作者：王新生 主编
出版社：社会科学文献出版社
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社会法学论丛(2017年卷 总第3卷)试读：
卷首语
经过近两年的准备，第3卷《社会法学论丛》得以面世。本卷《社会法学论丛》共推出了5个栏目，发表了23篇学术论文，主要涉及社会法的基础理论及当前社会法领域的热点、难点问题。“
劳动与社会保障制度专题
”栏目共发表了4篇文章。蒋韶寒撰写的《浅议我国劳动合同试用期的法律制度
》一文针对劳动合同实施过程中，用人单位利用试用期制度的缺陷，侵犯劳动者的合法权益的现象，对我国现行试用期的法律进行解读并对其存在的问题进行分析，最终提出完善我国劳动合同试用期法律制度的建议。吴勇、吕丹玉撰写的《第三人侵权责任与工伤保险责任竞合的法律适用及立法完善》一文针对第三人侵权责任与工伤保险责任竞合的现行规定及法律适用困境，从工伤保险立法目的的角度对该问题进行了分析，并提出了立法完善建议：提高立法位阶，至少纳入《工伤保险条例》层面来；明确工伤保险制度目的尤其是工伤保险基金的有效利用这一目的；在我国《工伤保险条例》中明确第三人侵权责任和工伤保险责任竞合的具体处理规则。阳明武撰写的《论我国住房公积金制度的完善》一文梳理了我国住房公积金制度的产生与发展的过程及其存在的缴存差额大、资金闲置多、覆盖面不广、监督乏力等主要问题，提出了完善我国住房公积金制度的建议。唐政秋撰写的《最低生活保障标准及其实施研究》一文展现了我国最低生活保障标准的演变过程，指出了《社会救助暂行办法》颁布之前最低生活保障标准存在的主要问题，并就该办法对最低生活保障标准的继承与完善进行了分析，最后提出有效实施我国最低生活保障标准的建议。“劳动者权利保护专题”栏目共发表了5篇文章。王霞、付丹撰写的《基层群众自治组织工作人员职业伤害救济制度研究》一文从具体案例出发，针对基层群众自治组织法律地位不清晰、其工作人员职业伤害救济在理论与实践中存在诸多争议等问题，提出要运用劳动关系理论对现有制度进行完善，把基层群众自治组织工作人员职业伤害纳入工伤保险制度体系。王红艳、唐思佳撰写的《加班制度下的“过劳死”问题》一文从“过劳死”的成因、司法实践的处理以及法律规制三个方面进行分析，提出三个对策：规制加班制度；将“过劳死”认定为工伤；加强实践中的具体维权。徐莉、陈怡灵撰写的《中国涉外劳工权利保护研究》一文针对我国海外劳工权益受损问题，通过对我国相关现行法律规范和国外法制进行评析，提出要从国内法制和国际法制两方面入手完善海外劳工权利保护机制。王译曼、梁名、李睿周撰写的《农民工权益的劳动诉讼保障机制研究》一文指出农民工权益的劳动诉讼保障机制仍存在着农民工劳动关系未厘清、行政程序与司法程序相交叉的问题，对此应当从立法、制度和农民工自身法律知识层面完善农民工权益的劳动诉讼保障机制，以达到保障农民工权益的应有之效。高中权、王艺霖、熊亚云撰写的《论二孩政策背景下女性劳动就业权的保障》一文通过对二孩政策对女性劳动就业权产生的负面影响及其原因的分析，提出女性劳动就业保障的对策：促进《反就业歧视法》的出台，设立专门的保护女性平等就业与职业权益的机构，完善生育保险制度以及建立就业歧视奖惩制度。“海外建设工程劳务用工专题”栏目共发表了2篇文章。杜卫红、胡骜撰写的《境外工程劳务派遣问题研究》一文针对目前境外中资企业劳务派遣过程中存在的输入国市场准入限制、境外工程劳务派遣合同的签订和履行等法律问题，提出了解决境外工程劳务派遣问题的法律措施：立法层面制定专门性法律，完善管理体制以及规范劳务市场。王新生、谭雨燕撰写的《海外建设工程劳务用工法律问题探析——以缅甸某电厂建设工程为例》一文分析了海外工程建设劳务用工的主要问题及其原因，基于中国企业在缅甸某电厂工程建设的具体案例分析，提出了海外建设工程劳务用工冲突的解决机制：根据国际法原则解决问题，依照两国间的国际条约或者共同国际组织相关规定解决劳务矛盾，扩展海外派遣劳动者维权的救济途径以及积极借鉴他国劳务用工纠纷解决经验。“社会治理机制研究专题”栏目共发表了5篇文章。唐琼、禹航撰写的《国内外新型城镇化进程中的“城中村”治理实践研究》一文从“新型城镇化”、“城中村”概念出发，结合国外自主性居住区及国内广州珠海的改造经验，联系社会实际，提出以“三赢”为目标、及早规划城市建设和增强城市包容性这三个“城中村”改造建议。张承安、李浩撰写的《社区治理法治化：社区共同体建设的根本出路》一文通过指出社区共同体建设法治化的现实困境，提出了社区共同体建设法治化应坚持的原则，以及社区共同体建设法治化的路径：明确社区主体的法律地位、完善社区法律体系、增强社区居民的法律意识和提升社区治理法治化能力。艾超、王建剑撰写的《社会工作组织管理机制研究——基于行政立法监督视角》一文指出了社会工作组织在自我管理、政府管理等监督管理活动中的漏洞，通过使用数据分析法、小范围的访谈法以及典型现象观察法等实证研究方法，提出了社会工作组织管理的法律建议。田兴洪、尤金亮、郭健撰写的《论我国社区矫正的经费保障》一文针对目前我国社区矫正经费保障存在的经费保障不到位、相关制度不健全等问题，通过借鉴国外社区矫正经费保障经验，提出我国社区矫正经费保障需要从加快社区矫正经费保障立法、建立全额的动态增长的社区矫正经费保障机制、构建社区矫正经费保障中央和省级财政分级负担体制、设立社区矫正专项建设基金、加大社区矫正基层基础建设保障力度、完善现行社区矫正经费划拨制度等方面加以完善。屈振辉撰写的《我国社会工作立法相关问题研究》一文主要围绕我国社会工作立法展开。首先，指出了社会工作立法对和谐社会建设的意义。其次，对社会工作立法性质进行理论探讨，认为新时期我国的社会工作立法应属社会立法。再次，探讨了中国社会工作立法的主要生成途径，有借鉴和移植国外社会工作立法、“伦理法律化”以及“政策法律化”三种形式。最后，对未来我国社会工作立法提出了三个方面的预想。“风险社会及其他问题研究”栏目发表了7篇文章。申纯撰写的《论“风险社会”与“社会风险”的刑法应对》一文认为尽管源于社会学的“风险社会”理论对刑法学的基础理论产生了较大冲击，但在当前中国，所谓的“风险社会”并未到来。刑法面临不断增加的“社会风险”，应坚持有所为有所不为。对于传统的社会风险，应当在坚守刑法的基本立场和基本原则的基础上，积极予以应对；而对于现代科技进步所带来的现代性风险，应保持刑法的消极保守立场，防止刑事法网的不恰当扩张。戴谋富、李玉林撰写的《物业管理法律问题研究》一文针对我国物业管理存在的问题，通过借鉴境外先进的物业管理立法模式，在立法和具体执行方面提出了相应的完善建议。陈淑芬、王颖撰写的《新环保法下湘江流域环境保护法律机制研究》一文从生态环境退化、环境事故多发、环境诉求强烈、环境压力加大四个方面剖析了湘江环保问题的趋向，从明确政府的环境责任、解决违法成本过低的问题等四个方面解读了新环境保护法，剖析新环保法存在的问题并提出相应完善对策，最后以此为基础对湘江环境保护法制建设进行了探讨。乔英武、李娟、吴一冉撰写的《论损害额认定制度在环境公益诉讼中的确立与完善——基于全国首起检察机关提起的环境民事公益诉讼案的实证分析》一文以首起宣判的检察机关提起的环境民事公益诉讼案件作为实证分析的基础，首次提出在环境民事公益诉讼领域确立损害额认定制度。在针对司法实践中的适用问题并参考国内外立法实践的基础上，进行了损害额认定制度的具体构建，包括其适用的原则、范围及所需考量的因素。易顶强、杨柳独秀撰写的《“小官巨贪”的整治研究》一文以某些村干部以权谋私、欺上瞒下、化公为私、优亲厚友、贪污受贿、权钱交易等腐败问题为研究对象，通过总结“小官巨贪”的表现特征、形成原因，对这一问题的治理提出了几点应对之策。熊世遥撰写的《论P2P网络借贷政府监管制度的构建》一文针对我国P2P网络借贷发展现状及存在的法律、道德、政府监管问题，通过借鉴国外政府监管经验，提出构建我国P2P网络借贷政府监管制度的建议。张敏纯、王悦、董婷撰写的《网络预约出租车法律规制分析》一文分析了政府对于网约车的规制现状并对其规制主体、规制必要性和适度性方面进行了法律分析，指出了对于网约车当前立法规制的不足，并提出完善相应行政法规、健全行政部门监管体制和健全网约车平台安全管理体系的法律完善建议。劳动与社会保障制度专题浅议我国劳动合同试用期的法律制度[1]蒋韶寒摘要：劳动合同试用期作为劳动合同存续期间的一个特殊阶段，对规范劳动关系中当事人双方权利和义务具有重要的意义。然而在劳动合同实施过程中，用人单位利用试用期制度的缺陷，侵犯劳动者的合法权益的现象较为普遍，且较为复杂。因此规范劳动合同试用期法律制度对劳动者权利的保护是必要的。本文首先阐述了试用期的概念及意义，然后对我国现行试用期的法律进行解读，对存在问题进行分析，最终提出完善我国劳动合同试用期法律制度的建议。本文的观点独辟蹊径，并对劳动合同试用期法律的制定与完善提供了参考意见，具有较强的现实意义。
关键词：劳动合同；试用期；劳动关系；《劳动合同法》
一 试用期的概述
劳动者一般处于劳动关系的弱势地位，因此在《劳动法》中体现的立法精神是对劳动者的倾斜保护。其中，劳动合同试用期作为劳动法律的一项特殊专有的制度，在保护用人单位和劳动者双方的合法权益上都能起到积极的作用。
何为“试用期”，学术界对其解释不一。首先，《汉语大辞典》对“试用”的定义是“使某人受到一段时期的检验或试工以便能确定这人是否适合于做某事”。因此“试用期”即指上述试用所发生的期间。其次，有些学者认为，“劳动合同的试用期是当事人双方在合同中约定的试用工作的期限，即指用人单位和劳动者为相互了解、选择[2]而约定的一定期限的考察期”。再次，还有这样一种观点，“劳动合同试用期，是劳动关系当事人双方建立劳动关系时，依照法律规定，在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同的同时，在劳动合同期限之内特别约定的一个供当事人双方互相考察的、合同解除条件亦无[3]严格限制的期间”。
关于试用期，我国法律并无明确之定义。我国于1994年的《劳动法》中首次确定了试用期制度，《劳动法》第21条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。”2007年6月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》），对于试用期制度的规定相对《劳动法》而言更加详细与完善，但是仍未给出试用期的明确规范的定义。但在劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函中有如此描述：试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。该项表述明确而完整，应为我国法律上对试用期的定义。本文所指试用期便采取上述观点。
从前文所述的各项观点及法律法规中可以看出，劳动合同试用期制度是当事人实现双向选择的过程，有利于劳动合同的双方当事人。一方面，对用人单位来说，直接招聘劳动者存在风险及不确定性，不能全面地了解劳动者的个人素质，也不能判断该劳动者是否符合用人单位的需求。在劳动合同试用期，用人单位可以通过劳动者的具体表现，对其各项能力进行充分考察与评估，判断劳动者对用人单位的合适性。且试用期阶段通常工资较低，对于用人单位来说也是极为节省成本的。另一方面，对于劳动者，在劳动合同试用期可充分了解及熟悉工作环境、工作内容等各项制度，并可做出是否有兴趣长期从事此项工作的二次选择。若不合适，也不会因为解除合同而付出昂贵的代价。因此，试用期是立法者考虑劳动合同当事人双方的利益而产生的一项合理制度。但是在实践中，法律本身存在的缺陷以及劳动关系的复杂性，使得劳动合同试用期的纠纷也出现了较为复杂的状况。因此，如何通过法律的规制及完善确保试用期制度在保护劳动合同双方当事人权利的层面上最大程度地发挥作用，是我们需要考虑及研究的。
二 我国劳动合同试用期制度的立法现状
纵观我国《劳动合同法》，关于试用期的条款共有8条，分别是第17条、第19条、第20条、第21条、第37条、第39条、第70条和第83条，主要涵盖了试用期的适用规则、期限、劳动者待遇、试用期劳动合同解除及经济赔偿金等方面，下文将根据这几个方面进行详细论述。
（一）劳动合同试用期的适用规则
我国《劳动合同法》第17条规定，“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”。由规定可以看出劳动者与用人单位可以自行协商，约定试用期，而试用期不是法律规定的必要事项，只有双方同时接受和认可，试用期才具有法律效力。同时为了保护弱势的劳动者，《劳动合同法》第19条和第70条分别规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期”；“非全日制用工双方当事人不得约定试用期”。非全日制用工的特殊性就在于劳动关系的不确定性和间歇性，非全日制员工只是为了完成某一时期的特定任务，并且他们的工资相对于正式员工通常较低，因此不适宜对其约定试用期。
（二）试用期的期限规定
我国《劳动合同法》第19条对试用期的期限进行了规定。我国的试用期的期限与劳动合同期限相结合，根据劳动合同期限的不同对试用期期限进行划分，共有三个档次，具体来说：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
详细的期限规定，限制了用人单位随意延长试用期限的行为，有效防止了用人单位违法设立较长的试用期或者擅自延长试用期的行为，从法律上保障劳动者的合法权限。此外，《劳动合同法》还规定了试用期必须包含在劳动合同期限内，有利于保障劳动者的福利以及试用期满后的相关权益。
（三）试用期的待遇
《劳动合同法》第20条规定“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。关于该条款中“或者”的歧义，《劳动合同法实施条例》第15条对该条条款进行了明确，“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最[4]低工资标准”。从以上表述来看，试用期的待遇受两个条件限制，一个是选择性条件，两个80%可任取其一；还有一个限制性指标，即不得低于当地的最低工资标准，该项为试用期工资待遇的底线。在社会保险方面，《劳动合同法》第17条明确规定社会保险为劳动合同必不可少的条款。只要建立了劳动关系就必须缴纳社会保险费，即用人单位自用工之日起需为员工缴纳社会保险的原则。
（四）试用期劳动合同解除以及经济赔偿金
对于用人单位的单方解除合同的条件，《劳动合同法》第21条、第39条及第40条进行了详细的描述，具体而言分别为：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件、劳动者有严重过错、劳动者患病或者非因工负伤、劳动者不能胜任工作等。其中患病或非因工负伤解除合同的前提是医疗期满。对于试用期劳动者单方解除的条件，《劳动合同法》第37条指出，试用期内劳动者可以随时提前三日通知用人单位，立即解除劳动合同。通过这一表述不难看出，试用期劳动者的单方面解除劳动合同，与用人单位的单方面解除相比，具有较为宽松的[5]外部环境，这也是立法倾向保护劳动者的一个体现。
在实践中，很多用人单位认为试用期内与劳动者形成的劳动关系不正式。故存在着试用期随意和劳动者解除合同的情形，这种行为是违反法律的，若违法则需承担相应的法律责任。
若属于《劳动合同法》第36条协商一致解除劳动合同，不需要经济补偿金。若属于第38条规定解除合同的，则用人单位需支付补偿金。若属于第39条规定的六种情形之一解除劳动合同的，无需支付补偿金。若用人单位依据第40条第1项、第2项规定解除劳动合同的，用人单位需要支付劳动者经济赔偿金。
（五）违反约定试用期的法律责任
对于违反约定试用期的法律责任追究，在我国《劳动合同法》第83条规定如下：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”因此违反约定试用期主要有三种情况：①不得约定试用期而违法约定的；②只约定试用期没约定劳动合同期限；③超过法律规定的最长试用期期限。依据《劳动合同法》，上述情况约定的试用期无效，用人单位需要支付劳动报酬或赔偿金。
三 我国劳动合同试用期法律制度存在的问题
（一）试用期内工资待遇问题
《劳动合同法》规定的试用期最低工资待遇的保障制度，有效地保障了劳动者的合法权益。该制度的贯彻执行，最大的好处就是能够帮助劳动者维持个人以及家庭的基本生活。但是在具体实践中，用人单位通过封闭消息、曲解政策等手段，试图将试用期员工的工资收入控制到最低工资水平之下，剥夺劳动者的合法权益。这显然违反了[6]《劳动合同法》保护劳动者的初衷。举个例子，若某单位和劳动者约定在合同试用期满后的工资为2000元，当地的最低工资水平为1800元。试用期工资为合同期满后工资的80%，这样试用期工资即为1600元。在这个例子中，约定的工资即是违法的，违反了当地的工资标准。此案例中，用人单位需要在原来的基础上每月补差价200元。上述情况在以农民工等外来务工者为主的企业单位中较为突出，由于外来务工者自身文化水平有限，并且缺乏对当地的劳动保障制度的了解，在合同的签订中往往处于被动地位，其应有的劳动合法权益无法得到有效保障。除工资外，对于社会保险等福利待遇，《劳动合同法》第17条明确规定社会保险为劳动合同必不可少的条款。但有些单位以员工处于试用期为借口，不为其办理社会保险，或者用商业保险“移花接木”替代社会保险，企图获得“廉价短工”，而劳动者缺乏相应的法律知[7]识，导致自己的合法权益受到侵害。
此外，关于社保的问题，还有一种情况比较容易产生纠纷，即试用期中医疗期的执行问题。在实践中，劳动者经常会遇到在试用期中生病住院，之后便被用人单位以“不符合录用条件”为由辞退的情况。由于缺乏对法律的了解，多数劳动者碰到上述情况，只能被动接受。但是，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的相关描述，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息，但不得解除劳动合同的期限。至于医疗期的长度与劳动合同签订的长短有关系。一般情况下，若职工签订的劳动合同为五年以下的，医疗期为三个月。《劳动合同法》第42条第3项规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。试用期员工均适用于该种情况。根据相关规定和《劳动合同法》，在试用期的劳动者应该享受三个月的医疗期，用人单位不得以任何理由解雇劳动者，终止劳动合同。但是在实践中，医疗期和试用期相遇时，会有以下几种情况发生。1.医疗期未满劳动者康复并可以继续工作
这种情况劳动者完全可以继续上班，但是在试用期内存在劳动者的医疗期，这段时间内劳动者是无法正常工作的。用人单位也可能不能准确判断劳动者是否适合本单位，但是依据《劳动合同法》第40条：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，这种情况可以正常解雇劳动者，而不需要付法律赔偿。但是此时用人单位要明确劳动者是否真的不能胜任工作，不能随意将其辞退。2.医疗期和试用期同时结束，并且劳动者可继续工作
此时形式上，劳动者通过了试用期，但是实质上却没有。因为和上一种情况类似，劳动者由于医疗期无法工作，用人单位无法对其能否胜任该工作作出有效评价。因此要是不分青红皂白录用劳动者，这对用人单位也不公平。此时用人单位可利用明确的公司章程，确定不符合录用条件的具体条款，若两者同时结束时，在劳动者不符合录用条件的情况下，用人单位完全可以正常解雇劳动者。3.医疗期结束时，劳动者仍未康复
此时情形较为简单，根据《劳动合同法》第40条以及第41条可解雇劳动者。
（二）试用期只能约定一次
《劳动合同法》第19条规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。该条的设立，也是为了防止用人单位招用劳动者反复试用，损害劳动者权利。但是这种“一刀切”的做法值得商榷。如果同一劳动者被同一单位再次招用，而且工作性质和岗位与原岗位相同或近似，则没必要再次约定试用期。如果同一劳动者再次被同一单位招用，但是这一次劳动者面对的是不同的岗位和工作性质，与原先的工作存在区别，那么，这种情况很有必要设定试用期。这是由于同一劳动者虽在同一单位，但是面对不同的岗位可能业务不熟悉，技能不熟练，再次的试用期可以让用人单位判定劳动者是否满足职位需求，劳动者也可以判断该项新工作是[8]否适合自己。
（三）试用期延长或缩短的合法性
《劳动合同法》第19条规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。那么初次约定试用期后，是否可以对试用期进行延长或者缩短，法律中对此倒无明文规定。实践中，不少用人单位通过各种借口延长劳动合同试用期，这明显损害了劳动者的合法权益。因此明确试用期延长或缩短的法律制度对保护劳动者具有积极的意义。有的学者认为，如果双方约定的试用期并未达到法律规定的范围上限，且劳动者还处在试用期内，用人单位若想延长试用期，只要与劳动者协商一致，且不超过对应的法律上限，即为有效。但是另一部分学者认为，《劳动合同法》已经明确规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，若再次约定试用期，即使法律上限没达到，但仍属于二次约定，已经违反了《劳动合同法》，因此不能延长试用期，否则用人单位需要承担法律责任。
相比较于延长试用期，缩短试用期则能使劳动者较早地享受正式员工的工资待遇，对劳动者的积极因素明显多于消极因素，因此较为赞成缩短试用期的做法。
能否延长或缩短试用期给实践中的双方当事人带来了较大的困扰，而有些强势用人单位存在长期使用廉价劳动者的嫌疑，肆无忌惮地延长试用期，侵犯劳动者合法权益，因此亟须明确在试用期长度制定上的规定。
（四）试用期间“不符合录用条件”缺乏明确标准
《劳动合同法》第39条规定，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。但“不符合录用条件”这一条规定较为抽象和宽泛，相关的法律和司法解释都没有明确的界定，这样，在实际操作中仅由用人单位来决定，这极有可能会对劳动者权益造成伤害。因此需要在各公司规章制度中对“不符合录用条件”这一项进行细化。
（五）违反约定试用期法律后果的问题
《劳动合同法》第83条规定“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”虽然，该项法律对试用期劳动者的法律保护给出了详细的规定，避免了“空头支票”的出现，但是，该项表述仍存在缺陷：没有规定试用期工资约定不合法与用人单位违反本法规定和劳动者约定试用期发生竞合的具体处理办法。也就是说，若试用期约定的工资远低于法定标准，以满月工资为标准向劳动者支付赔偿金会继续损害劳动者的权益，不能使劳动者因利益受[9]到侵犯而得到合情合理的赔偿。四 完善我国劳动合同试用期法律制度的建议
（一）健全劳动合同试用期劳动者权利保障机制
为解决用人单位可能对试用期劳动者权利造成侵害的问题，如随意辞退员工、不为员工办理社会保险、工资待遇不合理等现象，造成试用期成为“白用期”、“廉价期”，除了完善立法外，严格执法也具有重要的意义。因此，提出以下几点建议。
第一，政府部门应通过各种方式加大对《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》的宣传力度，改变用人单位对规范工作的法律意识淡薄、劳动者法律知识欠缺和维权能力弱的现状，使劳动者可以利用法律制度来维护自己切身利益，并且使用人单位能知法守法。
第二，行政监察部门应加大监察力度，严格依法对用人单位的行为进行监督检查，对损害劳动者合法权益的行为加以制止、整改及处罚。
第三，司法部门对于试用期劳动纠纷，应严格按照事实证据，以法律为原则，正确处理相关的案件，维护试用期劳动者的合法权益。
除此之外，我国立法部门应该加强解雇保护制度的建设，加强对劳动关系中的弱势群体——劳动者的保护。
（二）试用期约定次数的确定
我国原劳动部（现人力资源和社会保障部）《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第4条规定：“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次”。这一规定较为合理，原劳动部的规定充分考虑了在劳动合同履行的过程中，工作岗位发生变动的可能。因此，劳动立法应该对试用期的约定次数，根据工作岗位的变化，重新作出规定：一方面对于劳动者在同一用人单位的工作岗位未发生变化时，当事人双方只能约定一次试用期；另一方面，对于劳动者在同一用人单位的工作岗位出现重大调整、岗位性质发生重大变化时，结合该岗位对劳动者综合素质的要求，确有必要对劳动者进行考验[10]的，当事人双方之间可以再次约定试用期。由此既可以避免用人单位和劳动者多次反复约定试用期的违法现象发生，又能满足劳动者重新上岗的试用需求。
（三）合理把握延长和缩短试用期的条件
延长试用期是否合法的关键焦点在于对约定试用期这一行为的含义界定。认为可变更试用期的，是主张延长不属于约定的范畴，另一方却认为延长属于约定方式当中的一种。但是合法延长试用期关键要把握两个原则：一是延长后的总期限不得超过法律规定的上限，此为底线；二是在此前提下，只要是双方自愿协商的，法律就应该鼓励并给予相应的保护。
因此，对原试用期的延长，其仅仅属于对原来试用期限的一次更正，而非第二次约定，不违反《劳动合同法》只能约定一次的规定。同时，试用期是劳动合同的重要组成部分，若用人单位需要延长试用期，只要获得劳动者的同意，并且没有超过合法试用期约定的上限，就应该受到法律的保护。
而缩短试用期虽然争议较小，但是要给劳动者提前转正，用人单位仍需征得劳动者的同意，需要双方协商一致，才可以进行试用期的缩短。
（四）建立完备的试用期考核机制
录用条件在用人单位单方面解除试用期劳动合同中占据关键地位，明确录用标准并建立完备的考核机制则十分重要，这样才能最大程度减少用人单位单方面过于主观地以“试用期不符合录用条件”为由辞退劳动者的现象。
录用条件是用人单位根据岗位的特定需求而设立的一系列需要劳动者达到的标准。对于标准涉及的具体要素，包括学历、年龄、特长、岗位要求等硬性条件，从加强对员工的科学化管理角度来看，用人单位应该及早制定一套完备的录用条件。
首先，在法律层面上，应明确法律条文中“录用条件”的司法解释，对录用条件进行界定，让标准的制定有法可依。在实践中，可对现有的一些零散的录用条件进行梳理汇总，形成一个相对规范统一的[11]指导性框架，并加以立法明确。
从宏观方面，录用条件可从岗位职责及劳动者自身情况考虑。录用条件体现的是用人单位对人才的需求，因此无需和劳动者进行协商，只需按照用人单位的实际需求，自行确定。虽然录用条件由用人单位单方面确定，但是仍不能侵犯劳动者合法权益，不能违反法律规定，如劳动者性别及劳动者婚姻、怀孕状况等条件不能作为录用该劳动者的评价标准。
其次，因为录用条件和用人单位的岗位设置有着密切的关系，所以用人单位应及早制定一套完备的录用条件细则或标准，并公示。录用条件一旦确定，必须通过直接公开的方式进行告知，目的即是让每一个劳动者都能清晰地了解单位对其各个方面的条件和能力的要求，使他们对自己有一个合理的定位。这样制度的设立，也有利于员工清晰地认识自身的缺陷和不足，并在以后试用期期间不断地加以改进和提高，以尽快满足单位用人要求。因此实行事先公示，有利于加强对员工的管理。
最后，为了尽可能地减少劳动纠纷，在实践中需要注意以下细节。
第一，向劳动者说明录用条件时，做到书面告知与口头告知相结合，并保存相关资料。
第二，用人单位若想解雇劳动者，需要在试用期内完成，否则试用期满，无法以“不符合录用条件”为由解除劳动合同。
第三，解除说明需要证明劳动者不符合录用条件的原因与岗位有一定关联性，而不能因为劳动者个人的表现不当便认为其不符合录用条件。
第四，解除说明尽量采用书面形式，劳动者需当面确认。
（五）违反约定试用期法律后果的法规细化
明确试用期工资约定不合法与用人单位违反《劳动合同法》规定和劳动者约定试用期发生竞合的具体处理办法。此时应该由仲裁机构或法院对试用期合法最低的工资水平进行重新核算，然后按照合法的工资标准对劳动者进行赔偿，同时鉴于用人单位的违法行为，应该按照最低工资标准再次进行补偿，即合法权益受到损害的劳动者可以获得双倍工资的赔偿。
On the Legal System of Probation Period of Labor Contract in China
Jiang Shaohan
Abstract：The trial period which as a special stage of labor contracts，has a great significance to regulate labor relations in the rights and obligations of both parties. However，in the process of implementation of the contract labor，employers take advantage of flaws in the trial period system，the phenomenon of infringement of the lawful rights of workers is relatively common and complex. So，it’s necessary to standardize labor contract probation legal system to protect workers’ rights. First，this paper describes the concept and significance of the trial period. And then，the paper interpret the legal system of current trial period in our country，and analysis the existing problems. At last，the paper give advice to perfecting our country’s legal system of labor contact trial period. This paper has a special point of view，and has a strong practical significance.
Keywords：Labor contract；Trial period；Labor relations；Labor contract law
[1] 蒋韶寒，女，湖南永州人，桂林电子科技大学信息科技学院专任教师，主要从事经济法学、劳动法学研究。
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第三人侵权责任与工伤保险责任竞合的法律适用及立法完善
[1]吴勇 吕丹玉摘要：随着我国工业化进程的不断发展，工伤事故频频发生。在实践中，第三人侵权造成的工伤事故处理在理论界和实务界一直都有很大的争议。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条部分解决了这些争议，但仍旧存在很大的问题。为了平衡劳动者、用人单位、侵权行为人和社保机构之间多方的利益，有必要提高解决该问题的立法位阶，进一步明确工伤保险制度的立法目的，并在立法中明确相应的处理机制，在制度设计中坚持改良的“补充模式”和“替代加补充模式”的立法思路。
关键词：第三人侵权；工伤保险；责任竞合
第三人侵权责任与工伤保险责任的竞合，是基于第三人侵权导致劳动者受工伤这一法律事实的出现，可以同时适用劳动法和民法两个部门法来进行处理，形成了适用法律条文的竞合。劳动法和民法分别从工伤保险关系的角度和工业事故无过错责任特殊侵权行为的角度对工伤事故加以规范，构成了工伤事故这一法律关系的双重性质。它既属于特殊侵权行为，又属于工伤保险。这种竞合是两个基本法的法规[2]竞合。按第三人身份的不同，第三人侵权责任和工伤保险责任竞合可以分为两种类型：一是本单位以外的第三人侵权损害赔偿责任与工伤保险赔偿责任的竞合，二是本单位内的第三人侵权损害赔偿责任与工伤保险赔偿责任的竞合。这里的本单位第三人侵权既包括单位内的其他劳动者因执行职务而造成劳动者受到人身伤害的情形，也包括用人单位内部非自然人造成劳动者受伤的情形。
在实践中，第三人侵权行为而导致的工伤事故时有发生，而我国现行立法对此却并无系统规定，导致在实务上处理此类案件时出现同案不同判的情形，使得劳动者、用人单位、侵权行为人和社保机构之间的权利义务关系无法得到稳定的配置。理论界对第三人侵权责任与[3]工伤保险责任竞合该采取何种解决模式也存在较大争议。本文试图从工伤保险立法目的的角度对该问题进行分析，并在此基础上作出制度设计，以期能对我国相关立法的完善有所裨益。
一 第三人侵权责任与工伤保险责任竞合的现行规定及法律适用困境
（一）现行规定
目前有关第三人侵权责任与工伤保险责任竞合的规定散见于我国不同位阶的劳动立法中。在法律层面，我国《社会保险法》第四十二[4]条对第三人侵权与工伤保险赔偿竞合问题重点规定了“医疗费用”可由工伤保险先行赔偿，之后社保机构享有针对第三人的代位求偿权，该规定使劳动者在医疗费上得到了保障。这采取的是选择模式。[5][6]除此之外，《职业病防治法》第五十九条以及《安全生产法》第[7]五十三条也对该问题做了规定，这两个法律明确地规定了劳动者在受到工伤时可以同时获得工伤保险赔偿和侵权损害赔偿。
由于高位阶的法律法规对第三人侵权责任与工伤保险责任的竞合问题的解决未予以统一，各个地方的地方性法规规章对该问题的解决[8]做了不同的规定。《上海市工伤保险实施办法》的第四十五条就规定了劳动者在遭受第三人侵权后只能先向第三人请求赔偿，在劳动者无法从第三人处得到赔偿时，才能向工伤保险机构提出请求。对于先行支付的款项社保机构享有向第三人的追偿权，以及向劳动者在其获得第三人赔偿后的追偿权。这里采取的是选择模式，并在此基础上赋[9]予社保机构追偿权。湖北省也有类似规定。而《山西省实施〈工伤[10]保险条例〉试行办法》第二十三条以及《西安市工伤保险实施办[11]法》第三十二条是典型的补充救济模式，在第三人侵权赔偿不足时由社保机构予以补足，社保机构可以先行垫付，但享有追偿权。
在司法解释层面，我国现有两部司法解释对第三人侵权责任与工伤保险责任竞合的问题进行了规定，其中第一部是2003年通过的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》），其第十二条规定了“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。即有第三人造成侵权时，劳动者可以获得工伤保险和人身损害的双重赔偿的兼得救济模式，在司法实践中，不少法官也据此条来保护劳动者的利益。另一部是2014年出台的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》），其第八条规定了“职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”这对该问题进行了最新也最为系统的规定。《人损解释》第十二条与《规定》的第八条均对第三人侵权责任与工伤保险责任的竞合问题进行了规定，从条文内容看来，除医疗费外《规定》的第八条也趋向于肯定劳动者可以获得双赔的兼得救济模式。《规定》的出台并未与《人损解释》相冲突，只是两部司法解释分别适用于民事审判庭和行政审判庭，在审理案件时民事审判庭会依据《人损解释》，而行政审判庭在审理这类案件时则会依据《规定》。
另外，最高院的答复以及各高院的指导意见等文件也对该问题的解决给出了不同的处理意见。2006年最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险[12]补偿问题的答复》肯定了双重赔偿。河南省高级人民法院的指导[13]意见则对该问题做了不同的规定，不仅区分了单位内第三人侵权与单位外第三人侵权的情形，且采用补充模式保证劳动者的损害能够得到充分救济，有第三人侵权的社保机构还享有先行支付后的追偿权。
（二）法律适用的困境
1.立法性文件对该问题的规定不完整根据我国上述的现行规定可以看出，相关法律、行政法规都未能很好地解决第三人侵权与工伤保险竞合的问题，其中《社会保险法》规定的范围过于狭窄，仅对“医疗费用”这一具体的费用劳动者该如何请求赔偿的问题进行了规定，且未区分“单位内”与“单位外”第三人侵权，难以具体适用；《职业病防治法》和《安全生产法》是分别针对患职业病的劳动者和安全生产领域的特殊法律，不具有针对第三人侵权与工伤保险竞合问题的普适性。《工伤保险条例》作为处理工伤事故时可直接援引的行政法规，是遭受工伤的劳动者的保护伞，本应就第三人侵权与工伤保险竞合问题的救济作出具体规定，但现行法规中对该问题的解决迟迟未予明确，司法机关无法从《工伤保险条例》中找到任何关于解决该问题的法条依据，而只能寻求下位法来作为裁判依据。2.不同法律文件之间冲突明显
我国现有的针对第三人侵权责任与工伤保险责任竞合的法律、司法解释、地方性法规规章及其他规范性文件之间有明显的冲突，从而造成实践中不同地方的法官适用不同的法律依据，形成“同案不同判”的司法现象。《社会保险法》的规定过于狭窄，其他两部法律又属于特殊领域的规定，最高人民法院颁布的司法解释成为法院判案的主要依据。而第三人侵权责任与工伤保险责任的竞合问题既可能由民事审判庭审理，也可能由于社保机构不予赔付导致劳动者提起行政诉讼而由行政审判庭审理。在《规定》出台前，司法机关主要依据《人损解释》来判案，《规定》出台后，行政审判庭在审理该类案件时援引的就是《规定》的内容，与民事审判庭所援引的《人损解释》内容有所出入，所以即使是在同一法院，也会由于不同审判庭援引司法解释的不同而出现审判结果不同的现象。另外各个地方的法规规章规定不同，在该类案件未进入司法审判领域前，行政机关会援引本地区的地方性规章来处理此类案件，导致各地处理结果不同。进入司法程序后，也存在不同法院适用法律依据不同而带来案件处理结果的不同的现象。
二 第三人侵权责任与工伤保险责任竞合规则的反思
第三人侵权赔偿责任与工伤保险赔偿责任竞合的法律适用问题的出现，是有深层次原因的，主要体现在以下几个方面。
（一）司法解释的思路与工伤保险制度目的不相契合
工伤保险制度的设立本就有其特定的目的。首先，保护劳动者的利益。保障劳动者在受到侵害时能及时获得救济，损失能得到及时弥补是工伤保险制度设立的首要目的。在工伤事故中，受害的劳动者处于弱势地位，出于对遭受工伤的劳动者的生命健康权进行特别的保护，要给予受伤的劳动者更多的人文关怀。工伤保险制度能够及时、[14]稳固地救济劳动者，填补他们的损失，维持他们的基本生活。有学者认为工伤保险制度“充满了人文关怀和社会温情，使受害人感受到的是受害威胁与社会补偿安全的有机统一，通过社会保障使受害人[15]获得生存和发展的权利”。
其次，分担用人单位的用工风险。用人单位只需依法为劳动者缴纳工伤保险费用，参加工伤保险，便可完全免除或部分免除发生工伤事故时的赔偿责任。由社保机构分担用人单位的风险，有利于用人单位摆脱本应由自己负担的高额给付赔偿责任而造成的困境，减少用工[16]及经营的风险。
最后，保证工伤保险统筹基金的有效利用。工伤保险基金是为了能够使受工伤的劳动者及时得到救助和享受工伤保险待遇而筹集的资金，其主要资金来自国家通过法律强制向规定范围内的用人单位征收的社会保险费。工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，实行统筹，任何人不得挪作他用。但工伤保险基金就像一个基金池，其容量有限，若一味地滥用工伤保险基金，在其他侵权主体能满足受害劳动者的合理赔偿请求时，仍利用基金来救助劳动者，不但会导致基金池内基金的不断减少，直至枯竭，还会使得后来有真正需要的受工伤的劳动者难以获得及时、充分的救济。
司法解释《规定》第八条体现了对于劳动者的保护，也体现了对用人单位用工风险的分散，但明显忽视了保证工伤保险统筹基金有效利用这一重要制度目的，《规定》第八条最终也未能跳出劳动者既可获得第三人的侵权损害赔付，还可获得工伤保险救济的“兼得模式”，这样的规定明显与工伤保险制度的目的不相契合。工伤保险基金作为一种社会保险基金，应体现社会性和保障性，侧重于“雪中送炭”而非“锦上添花”。尤其是工伤保险基金并没有国家的财政资金支持，[17]而是由用人单位所缴的费用构成的，对其使用更应当慎重。
（二）司法解释适用的现实局限性
立法的缺陷使司法解释成为我国在实践中解决第三人侵权责任与工伤保险责任竞合这一问题的重要依据，但司法解释有其局限性，其立法位阶低于法律、行政法规，且解释权限有限。“司法解释是法官和审判组织根据宪法赋予的司法权，在审判工作中为具体运用法律所必要时，结合社会发展现状和法律价值取向对审判依据包括法律事实[18]所作的具有司法强制力的理解和阐释。”1981年全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》第二条就明确了“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”。《中华人民共和国人民法院组织法》在第三十二条中也规定“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”。上述法条明确了司法解释只能就法律的具体应用问题进行解释，而我国现行的《规定》却超越了其对法律、法令具体应用的解释框架，设定了劳动者、用人单位、侵权的第三人以及社保机构各方的权利义务关系，而权利义务关系只能通过立法性文件来设定，司法解释不能越俎代庖，在“司法立法化”的路上越走越远。
（三）解决模式选择的纠结
解决第三人侵权与工伤保险责任的竞合问题有四种模式，即选择模式、替代模式、兼得模式和补充模式，究竟选择哪一种来立法确认，我国立法界和理论界一直存在争议，缘由在于这四种解决模式各有利弊。
若是采用选择模式，意味着劳动者在受到侵害后只能绝对地选择侵权损害赔偿请求或是工伤保险赔偿请求中的一种方式请求赔偿，一旦选择了其中一种，则不能选择另一救济方式，然而侵权损害赔偿的民事诉讼中劳动者会面临“举证不能”和“执行难”的问题，同时工伤保险赔付相对于侵权损害赔偿数额会相对低，但比较稳定，更能迅速地保护劳动者的权益。所以劳动者为降低风险会选择工伤保险赔付，一旦冒着风险选择了前者，又出现了前面所说的情况，则对劳动者极为不利，也就不能达到填补损失的目的。
若是采用替代模式，则意味着完全免除了侵权行为人的责任，在工伤事故满足工伤保险赔偿请求时，劳动者只能请求工伤保险赔付，不能请求侵权损害赔偿。这种模式分散了用人单位的经营风险，符合工伤保险制度创设的初衷，也有利于最大限度地减少累讼，节约司法资源，使劳动者能及时得到赔付。但是工伤保险赔偿数额较低，不能保证劳动者的损失能完全得到填补，且免除侵权行为人的责任不符合常理，还会造成对侵权行为人的纵容，不利于事故的预防，甚至造成道德危机。对于用人单位来说，这种模式可能会导致其为了追求利益、降低生产成本，不积极采取预防事故的措施，也不增加防护设备。这种模式也可能不能完全填补劳动者的损失，甚至导致更坏的结果。
若是采用兼得模式，就是对劳动者的过分保护，就会使得该模式完全背离了工伤保险创设的目的。工伤保险的建立是为了减轻用人单位的责任并使责任社会化，分担用人单位的用工风险，而兼得模式不仅没有使用人单位免责，反而加重了用人单位的负担。除此之外，在此种模式下，受害人可以获得双重赔偿，其所得赔偿款总额可能会超过其实际所受损害，从而违背了“受害人不应因遭受侵害获得意外收[19]益”的准则。
若采用补充模式，则能使劳动者在受到侵害后，合法权益得到保障，得到与其遭受的实际损失相当的赔偿，这既实现了填补劳动者损害的功能，又分散了用人单位的风险。我国许多学者赞同这种救济模[20]式，认为该模式逻辑严密，更符合社会公平正义观念。但该模式也有不足之处，体现在：一方面，若为“单位内”第三人侵权，用人单位还要承担其事先无法预料的赔偿责任，使用人单位风险增大，工伤保险制度的降低用人单位风险的立法目的难以实现；另一方面，若劳动者在赔偿主体的一方未能获得全部的损失赔偿金额，还需另行提出请求，请求赔偿程序复杂。
四种模式各有利弊，造成出现在不同时期、不同地区的相关法律文件作出了不同的选择，也造成了现实中法律适用的乱象。
三 第三人侵权责任与工伤保险责任竞合的立法完善
（一）提高立法位阶
当前我国的法律法规以及司法解释对第三人侵权责任和工伤保险责任竞合时的处理存在诸多问题。上位法对具体制度的规定过于宽泛与笼统，不同的法律文件之间规定的内容存在较大冲突，在实践中难以操作；司法解释也存在与立法思路不相契合及适用的局限性问题。所以重新完善第三人侵权责任与工伤保险责任竞合问题的解决模式，提高立法的位阶，将如何处理第三人侵权与工伤保险竞合的具体规定至少纳入《工伤保险条例》中来，不仅是当前劳动者和用人单位的迫切要求，更是完善工伤保险制度的必然选择。同时，有了统一的上位法，第三人侵权与工伤保险竞合问题就有明确的法条可依，地方便可根据《工伤保险条例》的立法目的和理念制定地方性法规规章，从而解决各地的地方性立法冲突的矛盾，避免“同案不同判”的司法裁判继续发生。
（二）明确工伤保险制度目的
我国《工伤保险条例》明确了保护劳动者和分散用人单位风险的制度目的，但忽略了工伤保险基金的有效利用这一目的。工伤保险制度是国家从人权保障的角度出发，以社会为本位，在工业社会相互协作、相互依赖程度不断增强的同时，关注弱势群体的诉求，以工伤保险基金作为物质基础，利用社会的整体优势来保障工伤劳动者及其供养的亲属的基本生活，从而扭转劳动者遭受工伤而基本生活无法得到保障的悲剧，是促进社会良性发展、保护各方利益的重要制度。但是目前我国工伤保险制度的设计仍然有其不足之处，且工伤保险基金的支付能力仍然十分有限，只有进一步完善这一制度，充分保证社会整体利益，才能使人们深信其制度价值。所以立法者应当加快我国对第三人侵权责任与工伤保险责任竞合的立法完善，充分考虑劳动者、用人单位以及社保基金三者的利益平衡，明确工伤保险制度的目的，在立法中充分体现工伤保险制度的三大目的，实现工伤保险制度建立的初衷。
（三）明确处理规则
笔者认为，应当在我国《工伤保险条例》中明确第三人侵权责任和工伤保险责任竞合的处理方式。区分“单位外第三人”与“单位内第三人”两种不同类型侵权的具体救济途径。（1）“单位外第三人”侵权时竞合的处理。“单位外第三人”侵权较常见，如劳动者在上下班途中被第三人撞伤的情形。笔者认为可以采用改良后的“补充模式”来解决“单位外第三人”侵权时的竞合问题。首先，应当明确应由第三人承担全部的责任，将第三人的赔偿责任放在首位，但是受害劳动者享有选择权，可以选择第三人侵权赔偿或是工伤保险赔偿，保证发生事故后能及时得到救济。其次，若是先选择第三人赔偿的，在未能填平劳动者的损失时，劳动者可就损失的差额部分向社保机构请求工伤保险赔付；若选择工伤保险赔付的，劳动者也可就差额部分向第三人请求赔偿，以保证劳动者能充分得到救济，但劳动者所获赔偿金额以其实际损害为限。最后，社保机构在对劳动者进行赔付后有权向第三人追偿。改良后的补充模式明确了第三人的完全赔付责任以及社保机构的追偿权，既保证了劳动者及社保机构的合法权益，又充分地惩戒了侵权的第三人，逻辑更为严谨。（2）将“单位内第三人”造成劳动者损害的侵权行为作为例外处理，采用改良后的“替代加补充模式”。首先，劳动者发生工伤事故后，只能向工伤保险单位要求工伤保险赔偿，不能向单位内第三人请求侵权损害赔偿，用工伤保险赔偿责任替代侵权损害赔偿责任。其次，当工伤保险赔付未能填平劳动者损失时，劳动者可向用人单位就差额部分请求补充赔偿。最后，在单位内第三人过失导致劳动者遭受侵权损害时，用人单位可对第三人进行内部行政处分；若是其故意为之导致，用人单位则可向侵权的单位内第三人追偿。单纯的替代模式和补充模式都不能较为完美地解决“单位内第三人”侵权时的竞合问题，所以笔者将替代模式与补充模式相结合，并予以改良，补充赔偿的主体不是侵权的单位内第三人而是用人单位（这里体现的是民法中的雇主责任），以解决替代模式中不能充分填补劳动者的损失以及补充模式中提高用人单位的用工风险的弊端。
上述对于“单位外第三人”与“单位内第三人”侵权时竞合问题的规定顾全了劳动者、用人单位、社保机构三方的利益。首先，劳动者在遭受损害时，均可以在第一时间里请求工伤保险赔偿，若是劳动者主张第三人侵权，又出现了举证困难或是执行困难时还有另一种救济方式，能够充分保证劳动者得到迅速有效的救助；其次，用人单位的风险已转移给了社保机构，社保机构会为买了工伤保险的劳动者赔偿损失，从而分散了用人单位的风险，使企业更好地发展，让社会经济迸发出更多的活力；最后，给予社保机构追偿权，让社会保险统筹基金用到实处，将工伤保险统筹基金用在最需要帮助的人身上，而不是为了个人利益而忽视整体利益。劳动者若是已从第三人处获得了足够的赔偿，其损失已得到公平的填补，就不应再获得社保统筹基金的赔付，否则就会使社保统筹基金失去其本身的价值。
The Applicable of Law and Improvement of Legislation to the Concurrence of Tort Liability for the Third Party and Liability of Work
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]