作者：编辑部
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商标法上的“商标使用行为”(商标权)试读：
商标法上的“商标使用行为”
(商标权)作者：编辑部排版：辛萌哒本书由北京法讯网络技术有限公司2015授权北京当当科文电子商务有限公司制作与发行。— · 版权所有 侵权必究 · —商标法上的“商标使用行为”——陕西茂志娱乐有限公司诉梦工场动画影片公司等侵害商标权纠纷案
北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第10236号民事判决书，北京市高级人民法院（2013）高民终字第3027号民事判决书。
【法官视点】
根据《商标法》的规定，被控侵权行为必须是《商标法》意义上的使用行为，否则不构成侵犯商标权的行为。具体而言，构成商标性使用应具有三个要件：1.商标必须在商业活动中使用；2.使用是为了表明商品或者服务的来源；3.通过使用能否使相关公众区分同种商品或者服务的不同提供者。电影名称作为商业性放映的电影的名称，符合“在商业活动中使用”这一要件，但是，作为电影名称使用《功夫熊猫》的行为，更要看其使用目的和使用效果是否能够表明商品或者服务的来源。
【案情】
原告陕西茂志娱乐有限公司于2010年6月28日取得第6353409号“功夫熊猫及图”文字图形组合注册商标专用权，核定使用服务为第41类“教育；图书馆服务；驯兽；组织教育或娱乐竞赛；图书出版；电影制作；经营彩票（截止）”，注册有效期限自2010年6月28日至2020年6月27日止。
动画电影《KUNG FU PANDA》（中文名称为《功夫熊猫》）、《KUNG FU PANDA 2》（中文名称为《功夫熊猫2》）均由被告梦工场动画影片公司等制作发行，先后于2008年6月和2011年5月在中华人民共和国大陆地区首映。
梦工厂公司主张其于2011年3月17日，向国家商标局申请在第9类“动画片；动画片（已曝光）”商品上分别申请注册了第9222769号“功夫熊猫”文字商标和第9222770号“KUNG FU PANDA”文字商标。上述两申请均于2012年获准注册，注册有效期限自2012年4月7日至2022年4月6日止。
早在2005年7月23日《新闻晨报》就登载有标题为“梦工厂技术总监透露未来计划2008年，《功夫熊猫》诞生”的报道，多篇报道中有关于《功夫熊猫》和《功夫熊猫2》上座率、票房收入等情况的内容。梦工场公司据此主张其早在2005年就开始并持续使用“功夫熊猫”作为其电影名称进行宣传，《功夫熊猫》及《功夫熊猫2》具有极高的知名度。
原告茂志公司认为被告的行为属于在与原告核定使用服务相类似的第9类动画片商品上使用了与原告涉案注册商标相近似的标识，由于涉案被诉侵权的电影知名度高，会在原告以后使用其涉案注册商标的过程中，使相关公众产生反向混淆，故构成对其涉案注册商标专用权的侵害。故诉至法院，请求判令被告立即停止侵害原告涉案注册商标专用权的行为。
被告的主要答辩意见为：梦工厂公司自2005年就开始使用“功夫熊猫”作为电影名称进行公开宣传，早于原告涉案注册商标的申请日，《功夫熊猫2》作为《功夫熊猫》的电影续集，系梦工场公司对其合法权利的合理使用；梦工厂公司将“功夫熊猫”作为电影名称使用，并非商标性使用，即使认为属于商标性使用，亦系在第9类“动画片”商品上使用“功夫熊猫”商标，与原告涉案注册商标核定使用的服务不相同亦不相近似，不会造成消费者的混淆、误认，亦不会造成对原告商标的反向混淆，不构成对原告涉案注册商标权的侵害，故请求驳回原告的诉讼请求。
【审理结果及主要理由】
北京市第二中级人民法院一审认为：“功夫熊猫”作为涉案电影作品的组成部分，系用以概括说明电影内容的表达主题，属于描述性使用，而并非用以区分电影的来源，即电影的制作主体。涉案电影名称不能起到商标所具有的区分服务来源的功能。因此，在涉案被诉电影及宣传材料中使用“功夫熊猫”作为电影名称并非商标性的使用，原告关于被告涉案行为构成对其涉案“功夫熊猫及图”注册商标专用权的侵害的主张，不能成立。据此，法院判决驳回原告茂志公司的诉讼请求。
茂志公司不服原审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决，判决支持其原审诉讼请求。北京市高级人民法院作出判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、商标法意义上的使用行为的判断标准
根据《商标法》的规定，被控侵权行为必须是《商标法》意义上的使用行为，否则不构成侵犯商标权的行为。2013年8月30日第三次修正的《商标法》第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”据此，凡是具有识别商品来源作用的标识都属于商标，相关的使用的行为都属于商标性的使用。
具体而言，构成商标性使用应具有三个要件：（1）商标必须在商业活动中使用；（2）使用是为了表明商品或者服务的来源；（3）通过使用能否使相关公众区分同种商品或者服务的不同提供者。以上从使用行为及其目的、效果等角度划定了商标使用行为的范围。
二、电影名称是否属于商标法意义上的使用
本案中，被诉电影名称作为商业性放映的电影的名称，符合“在商业活动中使用”这一要件，但是，作为电影名称使用《功夫熊猫》的行为，更要看其使用目的和使用效果是否能够表明商品或者服务的来源。
本案中，有一个充满迷惑性的事实，即被告梦工厂公司在第9类“动画片；动画片（已曝光）”商品类别上获得了“功夫熊猫”文字商标的核准注册。原告据此主张，“功夫熊猫”可以作为动画影片的名称获得注册，表明“功夫熊猫”作为电影名称的使用属于商标性使用。但实际上，第9类“动画片；动画片（已曝光）”商品类别是指已经曝光或者未曝光的动画胶片，而非动画影片。被告梦工厂公司据此仅取得了在拍摄动画片形成的胶片类商品上标注“功夫熊猫”的专有权利，并非意味着其在动画电影名称上取得了专有权利，他人以后不得拍摄名为“功夫熊猫”的电影。事实上，我们在电影院里看到的电影是由声音和图像组成的信息，是存储在胶片或者其他介质上的信息借助放映设备投放出来的影像，其本身并不具有商品的物理属性，因此不属于商品。既然电影本身不属于商品，那么电影名称也谈不上是商品的名称。在这里，电影名称仅是著作权领域的影视作品的一个组成部分。
涉案被诉电影《KUNG FU PANDA 2》及此前的《KUNG FU PANDA》在中华人民共和国大陆地区公映时均使用“功夫熊猫”作为电影名称，并自2005年起就在新闻报道、海报等宣传材料中以“功夫熊猫”作为电影名称对上述电影进行了持续宣传。“功夫熊猫”作为该部电影作品的组成部分，系用以概括说明电影内容的表达主
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