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计算机内存中的临时复制与著作权法中的“复制”试读：
计算机内存中的临时复制与著作权法中的“复制”
作者：编辑部排版：吱吱本书由北京法讯网络技术有限公司2015授权北京当当科文电子商务有限公司制作与发行。— · 版权所有 侵权必究 · —计算机内存中的临时复制与著作权法中的“复制”——索尼诉史蒂文斯案澳大利亚高等法院索尼诉史蒂文斯案。【法官视点】
临时复制是网络传播技术的产物，用户可以以电子方式浏览、下载而直接使用版权作品，传统的有形载体（纸张、磁带等）在传播过程中消失，所储存的信息最终可能因为计算机关机、重起、后续信息挤兑等原因灭失。我们认为，只要无法利用现有技术将内存中形成的“临时复制件”再加以复制，用户的行为即不构成侵犯复制权。这一严格的解释使得未经许可观赏电影、在线浏览作品和本案中玩盗版游戏等仅涉及“临时复制”的行为不构成版权侵杈，这显然是对版权过度扩张的一种限制，符合版权人、传播者、社会公众三方的长期利益。“临时复制”是否被认为是著作权法中的“复制”，需要放入著作权法从时间到空间的立体维度综合考虑，即使抛除国家利益和政策因素的考虑，因“临时复制”过程与“复制”行为本身存在明显的差别，故不能将二者做简单的等同。即使为了平衡权利人与公众的利益，对特定“临时复制”行为加以限制，也应当通过单独的权利义务的设定加以规范。例如，对于将作品复制到网络服务器的行为，如果仅仅按照复制次数计算损失，尽管上传者仅为了一次复制行为，却导致不特定数量的公众反复的下载和浏览，如果仅以一份非法复制行为衡量损害结果，显然无法恰当地体现损害结果，故而需要在“复制权”之外规定“信息网络传播权”。
【案情】
索尼公司为了对游戏光盘的销售施加区域控制并防止用户使用盗版光盘，在Playstation游戏机和游戏软件中均设有相互匹配的“控制码”，而在不同国家销售的游戏机和光盘所使用的“控制码”不同。例如，如在澳大利亚的游戏机，就无法读取在其他国家购买的正版游戏光盘。澳大利亚人史蒂文斯则向用户提供“直读芯片”，用户将该芯片安装到索尼公司的游戏机上之后，无论插入的游戏光盘是否含有正确的“控制码”，用户都能够正常运行游戏。索尼公司以史蒂文斯出售的“直读芯片”是构成规避其“技术保护措施”为由对其提起诉讼。该案就涉及用户未经许可将游戏光盘中的文件读取到游戏机内存的行为，是否构成侵犯相关作品的复制权的问题。
【审理结果及主要理由】
澳大利亚高等法院认为：澳大利亚版权法规定，复制权为“在物质形式”（material form）上复制作品的专有权利。包括临时复制在内的，对于计算机软件之类的数字化作品的使用并不产生能够被再次复制的复制件，将这种使用也认定为复制行为，将导致对公众使用作品行为的过分限制。例如，按照索尼公司的解释，个人在家庭中用DVD机观赏电影时，电影的片断也将临时性地读入DVD的内存，在DVD光盘为盗版的情况下，观赏行为将构成版权侵权，这一结论是不能被接受的，故驳回了原告索尼公司的诉讼请求。
【评析】
一、著作权法中的“复制”与临时复制的概念
要分析该案，首先需要明确临时复制的概念以及著作权法中的“复制”的内涵和外延。（一）著作权法中的“复制”
复制权是著作权法上的基本概念，是著作权财产权中重要的一项权能。复制有广义、狭义之分。传统著作权法中的复制的概念乃是取其中的狭义，即将特定的作品再现并形成新的复制件的行为，例如以印刷、照相、复写、影印、录音、录像或其他行为做成与原作品同一形态的复制，例如，将文书加以手抄、印刷、照相，将绘画、雕刻加以摹拓，将录音带、录像带加以翻版录制。
传统著作权法中对于复制行为的要件之一是，享有著作权的作品被以特定的形式“固定”在某种载体之上，从而形成作品的复制件。例如，《法国知识产权法典》第28条规定：“复制指用各种可使公众间接得知的办法对作品加以有形的固定。”《日本著作权法》第2条规定：“复制指使用印刷、照相、复印、录音、录像或其他方法进行有形的再制作。”我国《著作权法》第10条第5项规定：“复制权，是指以印刷、复印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作成一份或多份的权利”。（二）临时复制
临时复制（亦称暂时复制，Temporary Copy），是指某个作品从计算机外部通过信息流的方式首先进入该计算机内存（RAM，Random Access Memory），并停留于此，最终因为计算机重启、关机或后续信息替换等原因消失于随机储存器的过程。
1995年9月，“美国白皮书”
美国政府负责推动全国信息基础设施（NII，National Information Infrastructure）工程的“信息基础设施任务组织”（IITF，Information Task Force）公布了题为“知识产权和国家信息基础设施”（Intellectual Property and the National Information Infrastructure：The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights）的研究报告，即是被版权界人士经常提起的“美国白皮书”。主张把临时复制纳入传统版权法意义上的复制，从而在全世界范围内引发了一场激烈的“临时复制之争”。英国版权法明文将临时复制包含在复制的概念之中。第17条第2款规定：“关系到文学、戏剧、音乐或艺术作品，复制系指以任何物质形式再现作品。此种复制包括种用电子手段将作品存贮于任何介质中”。第17条第6款又明确规定：对任何作品的复制都包括制作暂时性的或附属于作品其他用途的复制件。
1996年，在世界知识产权组织（WIPO）为制定《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》而主持召开的日内瓦外交会议上，美国和欧盟的代表希望对《伯尔尼公约》中的复制权予以明确，将内存和缓存中的复制也纳入其中。以美国白皮书和欧盟绿皮书为基础的《供外交会议考虑的有关条约的管理条款和最后条款的基本建议》（以下简称基本建议）第7条建议将“以任何方式或形式、直接和间接、永久复制和暂时的复制”均包括在复制权之中。中国代表团在该次会议上明确反对承认将“临时复制”纳入受“复制权”规制范围的草案条款复制权包括对作品在任何媒介上，以任何形式进行的直接或间接复制，无论是永久的还是临时的。。该建议由于遭到发展中国家的强烈反对，最终未被吸收进两个新条约。经过欧美代表的竭力争取，以多数票通过了关于复制权范围的议定声明（Agreed Statement），称《伯尔尼公约》第9条规定的复制权以及经允许的例外，在数字环境下完全适用，特别是适用于数字形式作品的使用。受保护作品以数字形式在电子介质中存储构成《伯尔尼公约》第9条意义上的复制，但其中的“存储”并没有明确是否包含内存和缓存中的复制。
我国在《信息网络传播权保护条例》起草过程中，“临时复制”的法律定位曾是焦点问题之一，该条例草案中曾出现过承认“临时复
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