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作者：杨丹

出版社：中国人民大学出版社

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医疗刑法研究试读：

前言

伴随着医疗制度的复杂化，发生错误的机会也在增加。要解决的话，需要医务人员、医疗机构、医疗服务购买人(保险人)、医疗消费者、法律家、决策者等等的共同努力。

——摘自《人都会犯错》

(To Error is Human Being)①“医疗纠纷是全世界的问题”②。医疗关乎民众的生命与健康，以预防疾病、促进健康、解除痛苦、延长生命为追求目标；法律关注整个社会的公平、正义与秩序，以确立权利、保障自由、定分止争、维持秩序为主要目的。医疗与法律，分属于自然科学和社会科学，皆是具有高度专业性的领域。如何使医疗和法律有机结合，将医疗更有效地纳入法律调整的范围，让法律更好地规范和促进医疗，实乃各国面临的重大课题。

①Kohn L.，Corrigan J.，and Donaldson M.，eds.，To Error is Human Be—ing：Building a Safer Health System，National Academy Press，1999.《人都会犯错》是医疗法学界的重要著作，揭示了医疗损害的不可避免性。但是，各方仍然应当共同努力以尽可能地减少损害发生。其中，刑法是最后的、不得已的、却又不可或缺的手段，这是医疗刑法的基本立场。

②高也陶等编著：《中美医疗纠纷法律法规及专业规范比较研究》，1页，南京，南京大学出版社，2003。

随着医疗技术日益复杂，当代医疗保健领域渐趋变化，医生和患者的社会互动方式正在远远超出两个人的范畴。①自20世纪90年代中期以来，我国医患关系严重恶化、医患纠纷呈爆炸性增长。在全体医疗纠纷中，尽管刑事案件所占比例很小，却具有相当严重的社会危害性，造成了极其恶劣的社会影响。②1997年《刑法》第335条、第336条规定了“医疗事故罪”、“非法行医罪”和“非法进行节育手术罪”，这是我国刑事立法在医疗领域的集中体现。然而，对于作为刑法分支之一的医疗刑法的诸多问题，我国刑法学界的研究仍然显得非常薄弱。医疗技术的发展对刑法产生了深远的影响，不断为刑法哲学、刑法理论和刑法实务提出新的课题，医疗和刑法的结合愈加紧密。因此，笔者以“医疗刑法研究”作为博士论文选题，尝试对医疗刑法中的基本问题进行系统的梳理和研究。

本书的研究框架是，全文主要分为导论、本论和余论三个部分。第一部分导论(第一章至第三章)是研究的实在基础。以医疗行为的刑法规制的必要性和谦抑性作为理论前提，整理了医疗问题的刑事立法和司法的状况。第二部分本论(第四章至第九章)是研究的本体。首先，阐述了成立医疗犯罪的基本要件，即医生③客观上违反了作为义务，主观上违反了注意义务，并且，损害结果可以被归责于医生的行为；其次，论证了虽然医疗行为在形式上可能损害一定的法益，但是，患者的同意阻却了医疗行为的违法性、使医疗行为蕴涵了正当性实质，从而阻却医疗犯罪的成立；最后，论述了组织医疗中需要在医疗行为参与者之间分配责任，通过法定刑的配置和司法适用最终实现刑事负担。第三部分余论(第十章)简要地指出了刑法应当积极介入尖端医疗的各个领域，展望了医疗刑法的未来趋势。

①参见[美]威廉·科克汉姆：《医疗社会学》，7版，杨光军等译，209页以下，北京，华夏出版社，2000。

②近年来，很多恶性的医疗伤害案件引起了公众和媒体的广泛关注，例如，“肖志军拒签致孕妇死亡案”，齐齐哈尔第二制药厂的有毒“亮菌甲素注射液”致十余人死亡案等。

③医生是“掌握医药卫生知识，进行疾病防治工作的专业人员的通称。”(《辞海》(缩印本)，2006页，上海，世纪出版集团、上海辞书出版社，2002。)即，医疗行为的实施者都可以称为医生。因此，医生与医务人员应当具有相同的含义，依职责和身份的不同分为医师、护士、药师、技师等。但是，在日常口语中，通常会将“医生”与“护士”等作为并列的称呼。本文遵循辞海的解释，将从事医疗行为的人统称为医生，若问题仅与某一特定身份的医疗者有关，则准确说明其具体身份。

本选题的理论意义在于，首先，将刑法的一般理论运用于具体的医疗领域之中。在现代高风险社会中，医疗是一个必需且重要的构成部分，刑法的一般理论在医疗领域可以得到具体的运用，例如，信赖原则能够推广运用于组织医疗的责任分担问题；其次，从医疗领域发展出来的特定理论可能上升为刑法的一般理论，成为刑法理论的发展源泉，例如，医疗行为的正当性已然成为正当化研究的一个专门论题。本选题的实践意义在于，对医疗过失、因果关系等实务难题进行系统的理论研究，有助于准确界定医疗正当行为和医疗不当行为、区分医疗违法和医疗犯罪，最终实现刑事责任的正确承担。通过在医疗领域开展“最精确的”刑法学研究①，希望能够为理论的精致化和实践的精准化聊尽绵薄之力。

本书的研究方法主要是文献分析法、比较分析法和实证分析法。首先，采用的是文献分析法。经过百余年来的发展，国外医疗刑法的研究已经达到了相当高的水平，我国在医疗刑法领域也形成了一定的成果，本书通过整理和阅读国内外文献，开展文献综述和理论分析，以期能够“站在巨人的肩膀”上看到精彩的风景。其次，运用了比较法的研究方法。尽管各国法律制度具有不同的传统和思想背景，但人类社会关系的共性决定了不同的社会共同体仍然存在相同的问题，从而使得比较分析成为可能和必要，唯有通过比较方能达到中国刑法学需要具有的知识品格和实践能力。②德国的医疗刑法迄今一百多年来的发展脉络清晰地显示了，医疗刑法的研究核心正在从传统的医师义务、医疗侵袭、医师过失等问题，不断扩大延伸到新兴治疗技术。英美法系持续深入地研究了医疗和伦理、医疗和法律的关系等问题。因此，通过分析大陆法系和英美法系的医疗刑法理论和案例，能够为我国医疗刑法的研究提供有益的借鉴和参考。最后，运用了以问题为中心的实证分析法。基础理论的研究离不开实务的支撑，了解实践状况必须借助于实证分析的方法。本书对我国处理医疗刑事案件的状况进行了详尽的数据统计和内容分析，总结了我国医疗刑事案件的解决模式和发展趋势，探寻实践中各方对医疗刑法的看法和态度，认识医疗刑法在实践运作中可能面临的问题，使得理论的探索服务于实践的需要，避免理论成为自说自话、空洞无物的“沙上楼阁”。

①“刑法学是最精确的法学”，[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，第1卷，王世洲译，译者序，北京，法律出版社，2005。

②参见冯军主编：《比较刑法研究》，序，北京，中国人民大学出版社，2007。第一部分　导论第一章　医疗和刑法

伴随人类生活品质的提高，对医疗的需求相应增长；面对渐趋复杂的社会生活，法律愈发显得重要。法律成为规范和促进医疗发展的直接手段，法律逐渐渗入了以自然科学为主导的医疗领域，于是，“法律遇见了医疗”①。现代法治国家应当形成完整的医疗法体系，对医疗进行全方位的调整，其中，运用刑法来规制医疗是必要的，但是，应当谦抑地进行。第一节　医疗和法律

随着医疗科技的迅速发展，器官移植、人工生殖、克隆等尖端医疗技术不断涌现，医疗伦理和医疗法律面临着全新的挑战；医疗专门化程度日益提高，医疗分工和合作更为细致和紧密；以医疗契约为基础，医生和患者之间形成了平等的法律关系，患者有了更多的权利和诉求；在医疗行为日趋普遍化和常态化的同时，世界各国的医疗纠纷以及与医疗相关的药品公害等事件亦呈“爆炸式”增长。上述因素为现代医疗法的发展提供了契机。

①杨秀仪：《当法律遇见医疗——台湾、美国、英国医疗法学专著之评析比较》，载(台湾)《律师杂志》，2005(5)。一、医疗的界定

我国的医疗法律法规没有明确规定“医疗”的概念。医学上通常认为，医疗活动是旨在保护和加强人体健康、预防和治疗疾病的实践活动。①这是一种传统的界定，它将医疗活动局限于以治疗为目的的范围。有刑法学者在研究正当行为时，将医疗行为界定为：“医务工作者出于正当目的，经就诊人或其监护人、亲属、关系人同意，对其进行身体健康检查、疾病治疗或进行计交生育手术的行为”②。该定义的主要不足之处在于，没有全面列举医疗行为的具体形式，未将卫生防疫、医学美容等医疗行为包括在内。还有学者认为，医疗行为是指对疾病的预防、诊断、治疗、护理和对身体之矫正、助产、堕胎等以医学知识和医学技术为行为的准则，直接作用于人体，导致人体的行为和/或功能发生一定变化或回复的医学行为的总称。③

日本学者大谷实分别从医学和行政的角度，对医疗行为进行了分类。医学上的“医疗行为”应当具备“医学的适应性”和“医疗技术的正当性”两个要素。所谓“医学的适应性”，是指医疗技术具有被允许的性质，即治疗的方法和手段在专业上得到了承认。在此意义上，传统的医疗形态包括了治疗、减轻、预防疾病，矫正畸形，助产和医学上的堕胎，以诊疗为目的的医学实验，以及以促进医疗技术进步为目的的医疗实验；所谓“医疗技术的正当性”，是指医疗行为在医学上是正确的，按照获得承认的医疗技术的标准来实施。在判断某一行为是否属于医疗行为时，需要考虑以上两个要素，对医疗行为的有效性和有害性进行利益衡量，当有效性超过有害性、具有客观治愈效果时，医疗行为就是正当的。行政上的“医疗行为”又称为“医业”，是指以医疗行为为业的活动。《日本医师法》第17条规定，“如果不是医师，不能从事医业”①。医学上的定义强调医疗行为的客观性质的正当性，即目的正当和技术正当；而行政上的定义，则从国家对医疗资格进行审批和管理的角度，着眼于医疗行为的外在合法性和主体合法性。

①参见陆志刚：《医学导论》，23页，北京，人民卫生出版社，1999。

②王政勋：《正当行为论》，346页，北京，法律出版社，2000。

③参见臧冬斌：《医疗犯罪比较研究》，3页，北京，中国人民公安大学出版社，2005。

我国台湾地区将医疗行为区分为狭义的医疗和广义的医疗。台湾“行政院卫生署”在2002年2月8日作出的解释中，界定了狭义的医疗行为。“所谓医疗行为，系指以治疗或预防人体疾病、伤害或残缺为目的，所为之诊察、诊断及治疗；或基于诊察、诊断结果，以治疗为目的，所为之处方、用药、施术或处置等行为的全部或一部之总称。”②该定义强调了“以治疗为目的”这一核心要素。广义的医疗行为则包括临床性医疗行为实验性医疗行为、诊疗目的性医疗行为以及非诊疗目的性医疗行为。③司法实务采取的是广义医疗行为的概念，将整形美容手术等纳入“医疗法”第28条规定的“医疗业务”的范围。④

德国学说对医疗的定义也呈现出扩大传统见解的趋势，将非以治疗为目的的整形美容等也纳入了医疗的范畴。这些行为虽然不具有医疗目的，但是，其实施必须运用医学专业知识和医疗技术，并且，可能危及人的生命或者身体健康，原则上必须由经过专业训练后获得医师资格的人实施，因此，应当将此类行为视为医疗行为。⑤

笔者认为，医疗的内涵和外延不是一成不变的，与医疗技术的发展、国民生活质量的提高，以及研究者的研究立场和问题意识密切相关。本书以医疗刑法为研究内容，立足于我国医疗实践的具体状况，关注医疗技术的未来发展以实现研究的前瞻性，因而，笔者采取广义医疗的观点，即，除了以诊疗为目的的传统的核心医疗行为之外，医疗还应当包括非以诊疗为目的的美容、变性等行为，以及实验性的尖端医疗行为。

①[日]大谷实：《医疗行为と法》，新版补正版，5～7页，东京，弘文堂，1997。

②台湾“‘行政院卫生署’2002年2月8日卫食字第2479号函释”。转引自郭吉助：《论医事法上之医疗行为——由法制面谈起》，载台北荣民总医院全球资讯网，ht—tp：//homepage.vghtpe.gov.tw/～ged/listn/listn_a122.htm，访问日期：2008 0301。

③参见蔡振修：《医疗过失》，增订1版，58页，台北，作者发行，2005。

④参见朱柏松：《整形、美容医学之区别及其广告应有之法规范》，载(台湾)《月旦法学教室》，2005(5)。

⑤Vgl.Laufs/Uhlenbruk，Handbuch des Arztrechts，3.Aufl.2002，S100.转引自王皇玉：《整形美容、病人同意与医疗过失中之信赖原则——评台北地院2002年诉字第730号判决》，载(台湾)《月旦法学杂志》，2005(12)。二、医疗的法律调整

对于涉及公民最基本的生命权和健康权的医疗领域，现代法治国家应当进行全方位的法律规制。在宪法的根本立场上，应当指导建立旨在保护公民最基本的生命权和健康权的医疗法律制度。在部门法中，民法涉及医疗合同、医疗权利和义务、医疗违约行为、医疗侵权行为及其责任等；刑法主要关系到犯罪故意和过失、治疗行为、因果关系、被害人同意、刑罚配置等；行政法主要规范职业许可和营业许可、医疗业和药业的限制性规定、数据保护、医疗预算等；社会法规制的则是医疗保险、养老金、监护权等问题。基于医疗行为与各部门法存在的有机联系，有学者提出，解决现代医疗问题，必须借助于多项专门领域和跨学科的方式，建立综合性的医疗事务法。①有学者认为，从研究对象上看，医事法以医事法规、医疗业务、医患关系、医疗事故与医疗法律责任为研究对象。②从医学角度看，医事法属于理论医学、人文与社会医学的范畴；从法学角度看，医事法属于应用法学的范畴，是自然科学和社会科学相互交融和渗透的产物。③

要真正实现医疗和法律的有机结合，综合性医疗事务法是未来发展的基本方向，这是一个涉及与部门法领域、与其他医疗相关专门领域(例如，医疗伦理、法医学)之间双重甚至多重意义上的跨学科合作的、开放的医疗事务法体系。但是，建立这种真正的综合体系，在方法论上、在世界各国的实践上，仍然处于不断的探索之中。④因此，要建立综合性医疗事务法，必须首先从部门法的角度对医疗行为进行深入的研究。从刑法的角度，运用刑法的一般理论，结合医疗行为本身的特点和面临的新问题，研究医疗犯罪及其刑事责任，乃是医疗刑法的基本内容。

①参见[日]植木哲：《医疗法律学》，冷罗生等译，2页，北京，法律出版社，2006。

②参见黄丁全：《医事法》，序，北京，中国政法大学出版社，2003。

③参见陈晓阳等主编：《医学法学》，1页，北京，人民卫生出版社，2006。

④参见[日]植木哲：《医疗法律学》，17页以下。

至今，我国已经出台了一系列医疗法律法规，对于医疗行为主体、医疗行为准则、药品器械管理、纠纷事故解决等作出了一系列规定，形成了相对完整的医疗法规范体系。

(一)医疗机构和医务人员的管理

医务人员和医疗机构是医疗行为的实施主体，《执业医师法》是规范医疗主体的核心法律。该法第2条规定，医师包括执业医师和执业助理医师，指依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。该法规定了执业医师的考试和注册、执业规则、考试和培训等。此外，针对不同类型的医疗机构和医务人员制定了《医疗机构管理条例》及其实施细则、《中外合资、合作医疗机构管理暂行办法》、《中医医疗机构管理办法(试行)》、《中医医院工作人员职责(试行)》、《执业药师资格制度暂行规定》、《护士条例》、《中医师、士管理办法》、《乡村医生从业管理条例》等。

(二)医疗工作规范

医疗活动应当遵守相应的工作规范。关于医院工作制度、病历书写、医疗废物管理、消毒、感染、计交生育管理、医疗美容管理、临床实验室管理、事故报告等具体医疗工作，我国制定的相关规范主要有：《医院工作制度》及《医院工作制度的补充规定(试行)》①、《病历书写基本规范(试行)》、《医疗机构病历管理规定》、《医疗废物管理条例》、《消毒管理办法》、《医院感染管理规范(试行)》、《医院感染诊断标准(试行)》、《计交生育技术服务管理条例》及实施办法、《医疗美容服务管理办法》、《医疗机构临床实验室管理办法》、《重大医疗过失行为和医疗事故报告制度的规定》等。

(三)药品、医疗器械、血液制品的使用与管理

药品、医疗器械和血液制品是实施医疗行为所必不可少的，其质量、管理和使用对于能否达到医疗效果、实现医疗目的至关重要。《药品管理法》是药品管理的核心法律，相关法规还有《药品管理法实施条例》、《中医药条例》、《药品不良反应报告和监测管理办法》、《药品说明书和标签管理规定》、《处方药和非处方药分类管理办法(试行)》等；关于特殊药品的管理法规，有《麻醉药品和精神药品管理条例》、《医疗用毒性药品管理办法》、《放射性药品管理办法》等。关于医疗器械管理的法规，有《医疗器械监督管理条例》、《医疗器械说明书、标签和包装标识管理规定》。涉及血液制品的法律法规，有《献血法》、《血液制品管理条例》、《医疗机构临床用血管理办法》、《临床输血技术规范》。此外，对于涉及公众健康的相关产品的生产、检验等，必须经过特定的行政许可程序，《健康相关产品卫生行政许可程序》对此作了规定。

①《医院工作制度》是1982年制定的，《医院工作制度的补充规定(试行)》是1992年制定的。为了适应医疗和社会的发展，在上述规定的基础之上，卫生部于2008年2月发布了《全国医院工作制度与人员岗位职责(征求意见稿)》，2008年8月发布了该征求意见稿的第二稿，该规定正式通过后，它将成为我国医疗工作的基本规范。

(四)传染病防治及公共卫生管理

关于传染病防治及公共卫生管理的规范，有《传染病防治法》、《职业病防治法》、《艾滋病防治条例》、《血吸虫病防治条例》、《突发公共卫生事件应急条例》、《国家突发公共卫生事件应急预案》、《国家突发公共事件医疗卫生救援应急预案》、《重大动物疫情应急条例》等等。

(五)医疗事故及医疗纠纷赔偿

医疗事故是引起医疗纠纷的原因之一，在医疗纠纷中占了一定的比例。《医疗事故处理条例》是处理医疗事故的基本规范，该条例规定了医疗事故的概念、分级、预防处置、技术鉴定、行政处理与监督、赔偿、罚则，此外，《医疗事故技术鉴定办法》对实践中争议最大的医疗事故鉴定进一步作了详细规定。《医疗事故分级标准(试行)》是对《医疗事故处理条例》的细化，它详细地列举了《医疗事故处理条例》所划分的四个等级的医疗事故中每一等级的具体情形。

损害赔偿是解决医疗纠纷民事责任的基本途径，除了《民法通则》、《合同法》的一般性规定之外，最高人民法院针对医疗纠纷赔偿发布了一些司法解释，这些司法解释成为医疗损害赔偿的重要法律依据。

以上五类规范构成了我国医疗法规范的主体，在这些规范中，一部分是国家立法机关制定的法律，但更多的是国务院及卫生部发布的行政法规和规章，此外，还有最高司法机关作出的司法解释。医疗法规范是医疗行为的基本准则，而刑法作为一切部门法的后盾，其“第二位性”和“保障性”决定了医疗刑法的研究、医疗犯罪的定罪量刑，都需要以准确地理解和把握医疗法规范为前提。例如，确定医疗犯罪的主体，离不开医疗法规范交定的“医务人员”的范围；“非法行医”中的“非法”，首先违反的是《执业医师法》；是否遵守医疗工作基本规范，是认定医疗过失的关键；是否构成医疗事故，是医疗事故罪成立与否的核心。因此，研究医疗刑法的基本前提是了解我国庞大的医疗法规范体系，然而，医疗刑法亦是我国医疗法规范体系不可或缺的重要组成部分，是实现医疗犯罪刑事责任的根本依据。第二节　医疗行为的类型和刑法规制一、医疗行为的类型

从不同的角度、根据不同的标准，可以将广义的医疗行为交分为不同的类型。例如，根据科别，可以将医疗行为分为内科、外科、妇产科、儿科等；以是否以诊疗为目的，可以分为诊疗性的医疗行为和非诊疗性的医疗行为。站在医疗刑法的研究立场，可以根据与作为诊疗核心的治疗行为的关系，将医疗行为交分为医疗核心行为、医疗辅助行为和医疗类似行为，这一分类有利于认识不同类型医疗行为的主体及其义务，认识不同义务主体之间的分工、合作和监督关系，以及认识哪些行为属于非法行“医”中的“医疗”行为。

(一)医疗核心行为

所谓医疗核心行为，是指以治疗为目的的诊疗行为，包括医师的问诊、观察、检查、判断、治疗、手术等等。

(二)医疗辅助行为

所谓医疗辅助行为，是指以实现治疗为目的，对医师的诊疗予以辅助的行为，包括护理、麻醉、药物分发、注射、放射线检查、仪器检查等等。

(三)医疗类似行为

在我国，除了西医和传统中医之外，还有一些既不属于中医又不属于西医，但是，能够在某种程度上治疗或者减轻病痛的疗法。这些疗法被称为医疗类似行为①，具体包括民间接生、食物疗法、气功、按摩、非使用药物的单纯针灸、拔罐等等。有学者认为，随着医疗技术的发展，医疗类似行为在理论上将逐渐被正规医疗所取代。②但是，我国当前仍然普遍存在缺医少药的现象，尤其在广大农村地区，医疗类似行为发挥着非常重要的补充正规医疗的作用。历史性和民族性是医疗类似行为的重要特征，具有客观的治愈效果且获得了国民的信赖，不能简单予以否定。因此，医疗类似行为是否属于“医疗”的范围，不具有从医资格者实施这些行为是否构成非法行医，应当首先由医疗法规作出具体规定，从而使刑事审判实践能够根据这些规定作出相应的认定。二、医疗行为的刑法规制

医疗原本“仁心仁术”，以悬壶济世、治病救人为宗旨；规定犯罪和刑罚的刑法，则以追究严重侵害法益的行为的刑事责任为己任。在医疗的本原意义上，医疗和刑法应当不会产生关联和交叉。然而，在现实的医疗过程中，总是会出现一些偏离正常医疗轨迹或者利用医疗之机实施的严重危害社会的行为，从而使得对医疗行为进行刑法规制成为必要，同时，医疗行为自身的特殊性也决定了相应的刑法规制应当秉持谦抑主义的基本立场。

(一)必要性

在医疗及医疗相关过程中，可能会产生各种侵害公民的生命、健康、财产等法益，危害国家的公共卫生管理秩序、司法秩序以及公共安全的行为。例如，医务人员在医疗过程中的严重违规行为，往往会极大地损害病人的生命和健康法益，与医疗本欲实现的目的背道而驰；某些医务人员甚至违背基本的职业道德和职业准则，借医疗之机骗取钱财、猥亵妇女；在医疗纠纷的处理过程中，为了湮灭证据，可能会出现伪造、毁弃、涂改核心和关键的病历记录的行为；与基本诊疗行为密切相关的药品和医疗器械等行业，生产、销售质量伪劣、毁人健康、甚至夺人性命的药品和医疗器械，危及公共卫生和公共安全，造成了严重的公害事件；此外，不具有医生资格的人擅自以医生之名从事医疗活动，损害了公众健康，破坏了医疗卫生管理秩序。因此，为了实现大众对医疗安全的期待，维持大众对规范的信赖，必须加强对医疗行为的法律规制，有必要将医疗及相关过程中的严重危害行为纳入刑法规制的领域。

①参见蔡墩铭：《医事刑法要论》，2版，204页，台北，翰芦图书出版有限公司，2005。

②参见曾淑瑜：《医疗过失与因果关系》，上册，119页，台北，翰芦图书出版有限公司，1998。

在上述行为中，有的行为只是发生在医疗过程之中，与医疗本身的属性和目的无关，例如，借医疗之机施行的诈骗和猥亵，其本质与普通的诈骗和猥亵无异，因而不是医疗刑法研究的重点。医疗刑法研究的主要内容是，考察和探讨发生在医疗领域、与医疗本身的目的和属性密不可分的医疗犯罪行为，例如，医疗过失、非法行医、药品及医疗器械的公害事件等等。

我国台湾地区医学界有学者主张，基于医疗行为的高风险性、救死扶伤的本质、医师培养的不易，以及追究医生刑事责任可能产生的负面影响等，应当对医疗过失行为除罪化①，大陆亦有学者提出了医生的“刑事豁免”问题。②但是，就立法和实务状况看，保留追究医疗过失的刑事责任的可能性是各国的通例。我国亦有学者从事实根据、哲学根据和道义根据的角度论证了刑法规制医疗过失行为的必要性。③笔者认为，在现代风险社会中，很多业务行为在造福人类的同时也可能带来极大的危害，如果因为医疗行为的特殊性就可以将医疗过失除罪化，那么，其他业务行为也可以同样基于自身行业的特殊性逃脱刑罚的制裁，这显然是不现实和不妥当的。因此，对医疗过失进行刑法规制是必要的，在此前提之下，医疗刑法的关键在于将刑法的规制限定在恰当的范围之内，即，刑法规制应当遵循谦抑主义。

(二)谦抑性

医疗行为具有高度的专业性和风险性，医疗行为的主体——医务人员是经过长期训练的、具有专门医疗知识和技术的专业人士，因此，医疗行为和医务人员的特性使得医疗犯罪具有不同于普通领域犯罪的特殊性。对医疗犯罪进行刑法规制，既要保障医患双方的合法权益、平衡二者之间的风险和利益，又不得妨碍医疗行为正常开展、阻碍医学技术进步。因此，刑法对于医疗及其相关过程中严重危害法益行为的规制，更应当具有谦抑性。这种谦抑性体现在刑事立法和刑事司法的各个层面和阶段，需要区分正当医疗行为与不当医疗行为，确定普通医疗违法行为与医疗犯罪的界限，从而准确地规定和追究医疗犯罪的刑事责任。

①参见郭正典：《医疗疏失不应以刑事处理》，载(台湾)《自由时报》，2001-12-31。

②参见张赞宁：《试论医务人员的刑事豁免》，载张赞宁编著：《医事法学研究及典型案例评析》，90页，南京，东南大学出版社，2003。

③参见张芳英：《医疗过失罪责研究》，43～51页，武汉大学博士学位论文，2006。

对医疗及相关过程中的犯罪行为进行刑法规制是必要的，但是应当遵循谦抑主义，这一类规范结合了刑法和医疗两个领域的专业知识，被称为医疗刑法。我国台湾地区学者提出了“医事刑法”的概念，认为医事刑法是结合医学与法学双方的知识，对医疗犯罪进行检讨的刑法，由于台湾尚无针对医疗犯罪的专门刑法，所以，医事刑法并不是指特别刑罚法规，而是刑法学的一个分支，是针对医疗犯罪探讨相关的法律问题。①“医疗刑法”和“医事刑法”是大陆和台湾地区由于对“医疗”的称谓不同而形成的两个术语，二者间并不存在实质性的区别。医疗刑法的核心在于：就医疗过程中的行为对人的生命、身体、健康的介入和影响，进行一种刑法上的评价。②第三节　医疗刑法的研究状况

在大陆法系中，医疗刑法是刑法学研究的一个重要分支，其源头最早可以追溯到19世纪末20世纪初的德国。历经一个多世纪的磨砺，德国的医疗刑法伴随着医疗技术的日新月异而不断成熟、完善。英美法系对于医疗行为的研究，集中于医疗过失、医疗因果关系以及尖端医疗等问题，产生了很多重要的论著。受德国法和英美法的影响，日本的医疗刑法研究取得了大量的成果。我国台湾地区的医疗刑法亦有长足进展。

①参见蔡墩铭：《医事刑法要论》，2版，Ⅲ页。

②参见[日]米田泰邦：《医疗行！と刑法》，14页，东京，一粒社，1985。一、大陆法系的医疗刑法研究

(一)德国医疗刑法的发展

1899年，德国刑法学家海姆贝尔格(Heimberge)发表了《刑法和医学》一文，提出了医疗行为(医师的侵害的权利)的问题。1909年，威廉·卡尔(Wilhelm Kahl)在德国《整体刑法杂志》第29卷发表了《刑法中的医师》一文，这篇论文是为祝贺路德维希·阿朔夫(Ludwig Asch—off)教授古稀而写作的。该文引起了德国学者的关注，当年便出版了单行本。《刑法中的医师》论述了医师保密义务的界限和医师职业行为的责任(特别是医师的外科侵袭的正当性问题)。①

在《刑法中的医师》发表三十年之后，被誉为“医事刑法(Arzt—strafrecht)先驱”的埃伯哈德·施密特(Eberhard Schmidt)于1939年出版了《刑法中的医师》(与卡尔的论文同名)一书。这是一部极负盛名的专著，时至今日，该书在被誉为刑法的经典著作之一的同时，也被认为具有现代意义。在该书中，施密特将以下三个问题作为研究对象：医师的保密义务及其界限；以治疗为目的的医师侵袭(特别是患者承诺和妊娠中绝)；医师的技术过失(医疗过失)。②

1957年，施密特在阿尔贝特·庞佐尔德(Albert Ponsold)编辑的《法医学教科书》第2版上发表了《刑法中的医师》(与1939年单行本同名)，该文至今仍然被视作医事法最基本的文献之一。施密特论述了如下几个问题(范围广于1939年的单行本)：患者的接诊(医师的诊疗义务)；医师的生命维持义务(安乐死、妊娠中绝)；医师的保密义务；治疗目的中的医师侵袭(侵害)；医师的技术过失(医疗过失)；医学研究中的医师义务(尸体解剖、活体解剖、人体实验)；医师作为鉴定人的义务。③

在施密特的《刑法中的医师》出版近三十年之后的1968年，被誉为“古典医事法之父”的保罗·博克尔曼(Paul Bockelmann)出版了《医师刑法》(Strafrecht des Arztes)一书。尽管这只是一本正文仅127页的小册子，但达到了当时医疗刑法学的最高水平，对医学和刑法学都产生了巨大的影响，今天仍被作为医事法的基本文献之一。该书研究的问题包括：医疗从业资格；医师的救助义务；医师的保密义务；医师的侵袭——患者的承诺·医师的说明义务；医师的过失；刑法上的器官移植。①

①参见[日]齐藤诚二：《医事刑法の基础理论》，5～6页，东京，多贺出版株式会社，1997。

②③ 参见上书，7～8页。

1986年，特奥多尔·伦克纳(Theodor Lenckner)在巴尔—杜因·福斯特(Bal—duin Forster)编辑的《针对医学家和法学家的法医学实际》(这本杂志取代了有名的《法医学教科书》)上发表了《医师和刑法》的论文。这篇论文在德国也获得了极高的评价。论文以如下问题为研究对象：刑法中医师的救治义务；保密义务；医师的侵袭，特别是治疗行为的侵袭；生死之间的医师行为(积极安乐死、消极安乐死)；特殊医师侵袭(①不妊②妊娠中绝③移植)。②

1988年，克劳斯·乌尔森海姆(Klaus Ulsenheimer)出版了《实务医事刑法》。这本书也是德国医事刑法的基本文献之一，不仅论述了实体医事刑法，而且，从医疗刑事案件的辩护人的机能与搜查开始，论述了医疗刑事诉讼各阶段中辩护人的活动，主要问题包括：过失伤害·过失致死；救助义务的不作为；医师的死亡援助(医师治疗义务的界限——嘱托杀人——帮助自杀)；器官移植在刑法上的问题；妊娠中绝；现代生殖技术和遗传基因工程学领域的可罚性行为；医师保密义务的侵害；虚假诊断书的作成；麻醉剂的可罚性处方；可罚性治疗试验；医师的可罚性广告和营业活动。③

1989年，阿图尔·考夫曼(Arthur Kaufmann)对1985年夏季学期慕尼黑大学法学部研究课堂上各位参加者的报告进行编辑，出版了《现代医学与刑法》一书。该书也是医事法的基本文献之一，书中涉及的问题有：基本问题(①历史展开②医师的说明义务和专断治疗行为③医疗过失及其证明)；试验和治疗行为(①医学研究和人体试验②治疗试验和允许的危险③法律上的器官移植④死亡时间及其判定⑤起搏器的摘除和再利用⑥羊水的摘除和出生前的伤害)；生死之际的医师任务(①急救医疗和人工呼吸器的取出②尊严死——自杀的帮助③嘱托杀人④医师依嘱托不介入死亡⑤死亡援助[临死介助]⑥最严重障碍的新生儿的生存权)；生殖技术和人类遗传学(①非配偶者间的人工授精②体外受精和胚胎移植③受精卵·初期胚胎的处置[实验·废弃等]④代孕母亲⑤人类的无性生殖⑥人类的遗传基因操作)；个别问题(①患者的指示②医院的职务分担问题③医师的治疗义务和医师的强制处置④检查和尸体解剖⑤动物实验)。书中并未重点提及围绕医疗的传统题目(例如，医师的保密义务和医疗过失等)，并且有意识地将艾滋病和妊娠中绝的问题排除于外。尽管仍然存在必须进一步整理的问题点，但是，现代医事刑法的大部分问题均已在该书中提出来了。①

①参见[日]齐藤诚二：《医事刑法の基础理论》，8页。

②参见上书，8～9页。

③参见上书，9～10页。

德国医疗刑法一百多年来的发展脉络清晰地显示，医疗刑法的研究核心从传统的医师义务、医疗侵袭、医疗过失等问题，不断扩大延伸到新兴治疗技术的刑法规制，例如，器官移植、人工生殖、安乐死等。医疗技术的发展对刑法产生了重大影响，不断为刑法理论提出新的课题，医疗和刑法的结合愈来愈紧密。

(二)日本医疗刑法的发展

日本医事法的发展深受德国和美国的影响。二战以前，日本仅将医疗行为作为违法性阻却事由的根据而已；二战以后，债法上关于医疗合同、医生责任、违反说明义务、技术过失等的讨论日益深入，并且得到了判例的事后确认，宪法上对患者的自我决定权、医生的告知义务的定位渐趋稳定。②

随着一系列医疗刑事判例的出现，日本医疗刑法的研究取得了长足进展。代表性著作有：《医疗行为和刑法》(米田泰邦著，《医疗行，と刑法》，一粒社，1985)，《刑事裁判和国民性(医疗编)》(青柳文雄著，《刑事裁判と国民性(医疗编)》，信山社，1989)，《医疗事故刑事判例》(中山研一等，《医疗事故の刑事判例》，成文堂，1995)，《医疗行为和法》(大谷实著，《医疗行，と法》，弘文堂，1995)，《医事刑法的基础理论》(齐藤诚二著，《医事刑法の基础理论》，多贺出版株式会社，1997)，《治疗行为的正当化原理》(小林公夫著，《治疗行为の正当化原理》，日本评论社，2007)等等。上述著作对医疗刑法的基础理论、审判实务、判例动向等展开了全方位的研究。

①参见[日]齐藤诚二：《医事刑法の基础理论》，10～11页。

②参见[日]植木哲：《医疗法律学》，12页。二、英美法系的医疗刑法研究

受医疗技术进步的影响，英美法系对医疗法展开了相应的研究，司法实务对医疗法的立法和理论起到了重要的推动作用。美国被认为是对医疗纠纷研究得最为广泛和深入的国家①，美国的医疗法对英国产生了重大影响，进而影响到加拿大等英美法系国家，并且传播到欧洲的大陆法系国家以及日本等等。②英美法系非常全面系统地研究了法律与医疗伦理、医患关系、医疗过失、医疗不当行为等等，出版了大量的医疗法教科书、专著和论文。例如，《法律和医疗伦理》(J.K.Mason，Law and Medical Ethics，LexisNexis，2002)、《医疗法》(Ian Kenedy，Medical Law，Butterworths，2000)、《医疗法简明案例》(Alasdair MacLean，Briefcase on Medical Law，武汉大学影印版，2004)等。医疗行为的法律责任以过失为基础，医疗过失是英美医疗法研究的重点，大量的专著和论文将之作为研究论题，例如，《医疗过误法》(Margaret C.Jasper，The law of Medical Malpractice，Oceana Publications，2001)、《医疗过失》(Mi—chael A.Jones，Medical Negligence，Sweet&Maxwell，2003)、《医疗过失法：寻求平衡》(Andrew Fulton Phillips，Aldershot Hant，Medical Negligence Law：Seeking a Balance，1997)、《医疗过失案例法》(Rod—ney Nelson—Jones，Medical Negligence Case law，Butterworths，Ash—gate Pub.Co.，1995)等等。此外，知情同意论肇始于20世纪60年代的美国，经过不断的完善和发展，已经成为医疗法的基本原理之一，是医疗法研究的重点，美国学者对该问题展开了专门的研究，例如，《医疗中的同意法则》(Andrew Hockton，The Law of Consent to Medical Treat—ment，Sweet&Maxwell，2002)。

医疗领域的法律责任是业务行为的法律责任的一个方面，自20世纪80年代以来，业务行为的责任作为一个整体开始受到了各国研究者的普遍关注。英美医疗法研究医疗不当行为的法律责任主要着眼于民事责任，该责任以过失为基础，论证主要在合同法和侵权法的层面展开。①医疗行为的刑事责任不是英美法系医疗法研究的重点，在笔者的检索范围内，没有检索到医疗刑法方面的专著，但是，在各类医疗法著作中，会有少量篇章涉及医疗行为的刑事过失和医疗刑事判例。②有的国家(例如，英国)随着实务中医疗刑事判例数量的不断增加，发表了一些分析医疗刑事案例和探讨医疗刑事责任的论文，例如，《医疗错误被指控为杀人罪》(R.E.Ferner，Medication Errors that Have Led to Manslaughter Char—ges，BMJ，Nov.11，2000)等等。

①参见杨秀仪：《医疗纠纷与医疗无过失制度——美国经验四十年来之探讨》，载(台湾)《政大法学评论》，2001(12)。

②See Dieter Giesen，International Medical Malpractice Law，Tübingen，j.c.b.mohr，p.xiii.三、我国医疗刑法研究的展开

(一)台湾地区

自20世纪50年代以来，台湾地区医疗纠纷呈爆炸性增长。民众将医疗纠纷的解决主要诉诸刑事诉讼，这是台湾医疗纠纷解决的重要特色。③正确界定医疗行为中罪与非罪的现实需要，催生了医疗刑法的发展。从医学接近法学，或者，从法学接近医学，医疗刑法为二者架设了沟通的桥梁。④

1994年，蔡墩铭教授主编了《医疗纠纷裁判选集(刑事篇)》，引起了医界和法界的注意。1995年，蔡墩铭教授出版了专著《医事刑法要论》，这是台湾第一部全面研究医疗刑法的著作，该著作于2005年重新修订。《医事刑法要论》系统地研究了医师与刑法的关系、医师的权利和义务、病人的权利和义务、医疗犯罪的成立和追诉、尖端医疗与医疗犯罪、传染病与医疗犯罪、精神病与医疗犯罪、临终医疗与医疗犯罪等传统和现代的医疗刑法问题。

①See Dieter Giesen，International Medical Malpractice Law，Tübingen，j.c.b.mohr，pp.xiv—xvii.

②For example，J.K.Mason，Law and Medical Ethics，LexisNexis，6th ed.，2002，pp.305—308；Alasdair MacLean，Briefcase on Medical Law，武汉大学出版社(影印版)，2004，ch.14.

③参见下文第三章第三节“一、关于台湾医疗刑事案件审判状况的研究”。

④参见蔡墩铭：《医事刑法要论》，2版，iv页。

除了《医事刑法要论》的系统性研究之外，台湾学者还对医疗刑法中某些特定的问题进行了深入的探讨。代表性著作包括：曾淑瑜博士以医疗犯罪认定中最棘手的过失和因果关系为着眼点，于1998年出版了专著《医疗过失与因果关系》；学者蔡振修以医疗犯罪中最典型的医事过失为研究对象，于1996年出版了专著《医事过失犯罪析论》，该书于2005年进行了修订，重新命名为《医事过失犯罪专论》。相当数量的博士论文和硕士论文也围绕着医事刑法展开研究。①此外，台湾地区学者还翻译和介绍了日本的医疗刑法理论和判例，例如，中村敏昭等日本学者与台湾地区学者合著了《医疗纷争与法律》(台湾文笙书局，2004年)，廖詹明义编译了《医疗疏忽的真相》(台湾安立出版社，2004年)等等。

从整体上看，台湾地区对于医事刑法的研究已经相当成熟，取得了比较丰硕的研究成果。

(二)大陆

相对于上述国家(地区)医疗刑法研究的全面和深入而言，我国在该领域的研究可以说刚刚处于起步阶段。

我国1979年刑法没有规定专门的医疗犯罪，1997年刑法规定了医疗事故罪、非法行医罪、非法进行节育手术罪这三个典型的医疗犯罪。理论界的研究主要集中于个罪的罪名、构成要件、刑罚等具体问题，代表性著作有《医疗事故罪的认定与处理》(冯卫国著，人民法院出版社，2003)，《医疗犯罪比较研究》(臧冬斌著，中国人民公安大学出版社，2005)。新近，有学者开始从宏观上关注“医疗刑法”这一课题，《医事刑法初论》(刘维新著，中国人民公安大学出版社，2009)一书展开了较为系统和初步的研究。与医疗刑法有关的博士学位论文有两篇，即《医疗事故罪研究》(臧冬斌著，武汉大学博士学位论文，2002)和《医疗过失罪责研究》(张芳英著，武汉大学博士学位论文，2006)。近年来，医疗刑法这一领域引起了学界一定的重视，中国人民大学刑事法律科学研究中心于2007年10月召开了“海峡两岸医疗刑法问题研讨会”。在这次会议上，我国大陆、台湾地区和日本的学者对医疗事故罪、医疗事故刑事鉴定、尊严死等问题进行了深入的沟通和研讨。

①例如，郑淑屏：《医疗过失案件中过失之类型与证据之判断》，台湾大学博士学位论文，1995；王皇玉：《医疗行为于刑法上之评价——以患者之自我决定权为中心》，台湾大学硕士学位论文，1994；邱琪雯：《医师告知义务法律责任之再研究——以是否负刑事责任为中心》，中原大学硕士学位论文，2006等。

从总体上看，我国刑法理论界对于医疗刑法的研究比较薄弱，其深度和体系性尚需加强，缺乏站在沟通医疗与刑法的高度，从医疗的各个环节、层面和刑法学的各个角度、层次，系统研究医疗刑法的基本问题的专著。医疗刑法的研究，应当在充分考虑医疗行为的性质的基础上，将刑法理论有机地贯彻于医疗犯罪的研究之中，抑或在医疗犯罪中形成特定的刑法理论，从而有效地指导司法实践，促进现代医学发展。因此，笔者不揣浅陋，以“医疗刑法”作为博士论文选题，意在系统地展开医疗刑法的研究。第四节　研究范畴的界定

医疗刑法以医疗犯罪及其刑事责任为研究对象，医疗犯罪的本质和特征决定了医疗刑法研究的范围和重点。本书着力于探讨能够体现医疗犯罪特征、反映医疗刑法共性的理论问题。一、医疗犯罪

各国刑法都没有以专章、专节或者特别刑法的形式规定“医疗犯罪”，医疗犯罪不是法定的个罪名或者类罪名，因此，可以从不同的层次界定医疗犯罪的内涵和外延。①如前所述，本书在最广义的层次上界定医疗犯罪，即，医疗犯罪是指医疗及其相关过程中实施的，侵犯生命、健康、财产等法益以及危害社会公共卫生秩序的行为。

可以从不同的侧面总结医疗犯罪的特性：医疗犯罪主要发生在医生和患者之间，就犯罪人和被害人的关系而言，属于熟人之间的犯罪；医疗犯罪的主体是具有高度专业知识的医务人员，是一种专业性极强的犯罪，又被称为专家犯罪；医务人员具有很高的社会地位，犯罪的发生与其实施的医疗行为相关，是典型的白领犯罪和智能犯罪。②

①参见臧冬斌：《医疗犯罪比较研究》，3页。

②参见蔡墩铭：《医疗行为与犯罪》，载(台湾)《法令月刊》，1994(9)。

根据不同的标准，可以对医疗犯罪进行不同的分类：(1)根据犯罪的主观方面，可以将医疗犯罪分为医疗故意犯罪和医疗过失犯罪。在故意心理支配之下实施的医疗犯罪，是医疗故意犯罪，例如，医师在医疗过程中骗取病人财物；医疗过失犯罪是在疏忽大意或者过于自信的过失心理支配之下实施的医疗犯罪，以医疗事故罪为典型。在医疗犯罪中，以过失犯罪为常态，故意犯罪为例外，毕竟医疗过程中违背医生职责故意实施犯罪的是极少数。因此，医生的作为义务、注意义务、医疗过失与损害结果之间的因果关系等等，是医疗刑法研究的重点。(2)根据犯罪的行为方式，可以将医疗犯罪区分为医疗作为犯和医疗不作为犯。医疗过程中以作为的方式实施的犯罪是医疗作为犯，例如，非法行医；承担医疗作为义务并具有履行义务的能力，却不履行该义务的，可能成立医疗不作为犯，例如，负有紧急救治义务的医生在值班时间拒绝抢救病人。目前，刑法没有规定纯正的医疗不作为犯，医疗作为犯和医疗不纯正不作为犯是医疗刑法的检讨重点。(3)根据犯罪侵害的法益，可以将医疗犯罪分为狭义医疗犯、广义医疗犯和最广义医疗犯。这是台湾学者蔡墩铭以法益为标准进行的分类。狭义医疗犯，是指侵害病人的生命、身体法益的犯罪，属于传统的人身犯罪。广义医疗犯，是指在侵害人身法益的同时，附带侵害财产法益或者社会法益的犯罪，此类犯罪主要是医师利用医疗机会和医疗技术，滥用医疗权利和违反医疗伦理实施的不法行为，例如，非法人体实验、强奸病人等。最广义的医疗犯，是指侵害行政刑法上行政法益的行为，例如，无照行医。此外，医师给病人开出伪药和禁药，或者为病人违法注射麻醉药品，违反了药事法的规定，也可以归在最广义医疗犯的范畴之内。①二、研究重点

由于作为研究对象的医疗犯罪的内涵和外延具有不确定性，必然相应地影响到医疗刑法的理论和实务。本书以最广义的医疗犯罪作为研究对象，但是，发生在医疗过程中的诈骗、强奸、猥亵等行为，与普通领域发生的诈骗、强奸、猥亵等并没有本质的区别，因而不是本书的研究重点。

可以从一般理论和具体罪名两个层次，展开医疗刑法研究。医疗刑法的一般理论是医疗犯罪所整体涉及的根本和核心的理论问题，既要从医学的角度和根据出发，又要运用传统的刑法理论，还可以进一步发展刑法理论，以契合医疗行为的特点。医疗刑法的基本问题包括各国医疗刑法的立法模式、实务状况、医疗义务、因果关系、医疗犯罪的刑事责任分配、医疗犯罪的刑事负担、尖端医疗的刑法规制等等。医疗刑法在具体罪名层次上的研究，主要是结合我国刑法的罪刑规范和实践状况，逐一讨论医疗事故罪、非法行医罪、药品犯罪等等。本书的研究主要着眼于基础理论的层次，但是，基础理论的研究必须以具体罪名的规定为根据，基础理论的研究最终应当服务于具体犯罪的立法和司法。

①参见蔡墩铭：《医事刑法要论》，2版，115页以下。

综上，本书重点关注医疗刑法的基本问题，在基础理论的层次上，系统研究发生在医疗领域、与医疗本身的目的和属性具有不可分割联系的医疗犯罪。本章小结

本书立足于我国医疗实践的现实状况，同时，关注医疗技术的未来发展以实现研究的前瞻性，因而采用的是医疗的广义概念。对医疗进行全方位的法律规制是现代法治国家的必然选择。我国已经制定了比较完善的医疗法律规范体系，医疗刑法是其中不可或缺的重要组成部分。

医疗刑法理论的源头最早可以追溯到19世纪末20世纪初的德国。德国医疗刑法百余年来的发展脉络清晰地显示了，医疗技术的发展在不断为刑法理论提出新的课题，医疗和刑法的结合日益紧密。美国对医疗纠纷的研究最为广泛和深入，美国的医疗法对英国、加拿大等英美法系国家，乃至欧洲的大陆法系国家和日本均产生了重要影响。相对而言，我国大陆刑法理论界对于医疗刑法的研究非常薄弱，需要加强研究的深度和体系性。

本书以发生在医疗领域的一切犯罪作为研究对象，但是，研究重心集中于医疗刑法基础理论的层次，主要探讨发生在医疗领域、与医疗本身的目的和属性具有不可分割联系的医疗犯罪的共性问题。第二章　医疗问题的刑事立法

医疗刑法的立法史源远流长。我国对于医疗犯罪的明文处罚，最早可以追溯至唐朝。《唐律》规定了“合和御药过失罪”和“诸医杀伤人罪”①，对御用医师和普通医师的医疗过失予以刑罚制裁。此外，对于医生利用医疗机会实施的其他犯罪，《唐律》也有明确的规定，例如，《唐律·诈伪律》规定：“诸医违方诈疗病，而取财物者，以盗论。”②比较而言，西方法律对于医疗犯罪的规定要远远早于我国。根据古埃及的法律，医师的医疗行为必须按照圣书记载的方式进行，若按照规定的形式实施治疗导致了患者死亡，医师无罪；但是，若因未遵守规定的形式治疗而引起了患者死亡，医师需要偿命。这是关于医疗犯罪的最早规定。①在当今世界上保存得最完整的最早的法典《汉穆拉比法典》中，也有关于医疗犯罪的规定。②

①[唐]长孙无忌等撰：《唐律疏议》，190～191、483～484页，北京，中华书局，1983。

②[唐]长孙无忌等撰：《唐律疏议》，472页。

本章以当今世界主要国家的医疗刑事立法作为研究对象，按照通常的法系交分方式，系统梳理大陆法系和英美法系的代表性国家和我国四个独立法域关于医疗问题的刑法规定及其立法模式，研究的重心集中于医疗过失罪、无照行医罪、堕胎罪、药品犯罪等典型的医疗犯罪。第一节　大陆法系

大陆法系国家具有制定法传统，通过考察其刑法典、特别刑法、附属刑法和行政刑法关于医疗犯罪的规定，可以探知医疗刑法的基本立法状况。一、德国

德国1871年刑法典第222条规定，过失致人死亡的，处3年以下禁锢，由于职务、职业或者行业而违背注意义务，致人死亡的，则加重其刑为5年以下禁锢。③后一款规定针对业务过失特别加重了刑罚，医疗作为一类特定的业务行为，自然适用该规定。

德国现行刑法典废弛了“业务过失”的规定，第222条仅规定了一款“过失杀人”，即：“行为人由于过失行为引起他人死亡的，处五年以下的自由刑或者金钱刑。”第229条“过失的身体侵害”规定：“行为人过失地造成他人的身体侵害的，处三年以下的自由刑或者金钱刑。”④当医生因为医疗过失致人死亡、伤害，符合相应犯罪的成立要件时，应当适用上述两条的规定。此外，可能与医疗行为相关的犯罪，主要是刑法第218条规定的“妊孕中止”，该条规定了妊孕中止以及加重情节的刑罚，排除了不具有可罚性的妊孕中止行为，并且厘定了未经医生确定的妊孕中止和不正确的医生决定。该条C特别规定，医生在实施妊孕中止时没有向孕妇履行特定的告知义务或者提出了不正确的建议的，处1年以下的自由刑或者金钱刑。①

①参见王镭主编：《中国卫生法学》，24页，北京，中国人民大学出版社，1988。

②参见臧冬斌：《医疗犯罪比较研究》，26页。

③参见[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，312页，北京，法律出版社，2000。

④《德国刑法典》，冯军译，137、140页，北京，中国政法大学出版社，2000。

德国刑法中的医疗犯罪，主要涉及过失杀人罪、过失侵害身体罪和妊孕中止罪等罪名，规定得非常简明扼要，因而被认为可能是世界上关于医疗犯罪最简明的立法例。②二、日本

日本刑法典于1908年10月1日正式实施，施行至今已经百年，其间总共修改了21次，距今最近的一次修改发生在2005年。③《日本刑法典》第28章为“过失伤害罪”，其中，第211条“业务上过失致死伤等”规定：“懈怠业务上必要的注意，因而致人死伤的，处五年以下惩役、监禁或者五十万元以下罚金；因重大过失致死伤的，亦同。”④根据该规定，基于业务上的过失致人死伤的，构成过失伤害罪和过失致死罪的加重类型，与重大过失处以相同的刑罚。“业务”是指一种个人维护社会生活的、继续反复地从事的工作，该工作并非一定就是合法的，通常对人的生命、身体具有危险。⑤因此，医生(包括无照行医者)因医疗过失致人死亡或者伤害的，应当成立本罪。《日本刑法典》第214条规定了“业务上堕胎和业务上堕胎致死伤罪”，该罪以医务人员为主体，医师、助产师、药剂师或者医药品贩卖者受女子的嘱托或者得其承诺，而使其堕胎的，处3个月以上5年以下惩役，因而致女子死伤的，处6个月以上7年以下惩役。①

①参见《德国刑法典》，137、135页。

②参见蔡振修：《医事过失犯罪专论》，增订1版，296页，台北，作者发行，2005。

③参见《日本刑法典》，2版，张明楷译，1页，北京，法律出版社，2006。

④同上书，78页。

⑤参见[日]大眆仁：《刑法概说(各论)》，3版，冯军译，59页，北京，中国人民大学出版社，2003。

病历记录、护理记录等是医疗活动的客观记载，是确定医患双方责任的依据，一旦发生纠纷，这些记录就成为至关重要的证据。然而，实践中在发生纠纷之后，医方可能会篡改病历，掩盖事实，拖带案情陷入泥沼之中。为了规制此类现象，《日本刑法典》将篡改病历的行为规定为专门的犯罪，第160条“制作虚伪诊断书等罪”规定：“医师在应向公务机关提出的诊断书、检验书或者诊断证明书上作虚伪记载的，处三年以下监禁或者三十万元以下罚金。”第161条还规定，使用虚假诊断书的行为处以与第160条规定的刑罚相同的处罚。②

此外，《日本医师法》第31条第1项和第17条都规定，没有医师资格而擅自执行医疗业务者，处两年以下惩役或者两万元以下罚金。第31条第2项规定了加重情形，即无医师资格者冒用医师或者类似名义，擅自执行医疗业务的，处3年以下惩役或者3万元以下罚金。第二节　英美法系

英美法系是否追究医疗过失行为的刑事责任，在我国台湾地区医疗法的研究中是一个颇具争议的话题。台湾医界有人主张对医疗过失实行刑事豁免，其重要理由之一就是，应当学习欧美先进国家以民事赔偿代替刑事制裁的做法。例如，台湾医师公会联合会前理事长及前“立法委员”吴基福认为，英国医疗业务过失之责任，是普通法中规定……美国也是依据普通法审判纠纷案件……由此可见，台湾地区与英美两国对审判医疗业务过失案件的法律依据，有显著的不同，台湾地区是依据“刑法”审判医疗过失案件，但英美两国是依据普通法，即民法，审判医疗业务过失……③有学者认为：“在先进国家的司法实务上虽有将一切医疗纠纷案件限于民事过失，而不承认有刑事过失之情形，亦即不承认医疗纠纷案件成为刑事案件，均以民事案件之方式处理。先进国家的司法实务上有此种处理方式，虽有其理论上的根据，尤其站在医学伦理的观点，认为医师莫不具有仁心仁术，故对其一时的疏失，似不应追究其刑责，只应令其对受害的患者或家属，付出相当的民事赔偿，以补偿其所受的损害即可。”①

①参见《日本刑法典》，2版，79页。

②参见上书，59页。

③参见吴基福：《医疗业务责任之检讨》，载吴正吉编著：《医疗纠纷秘辛》，75页以下，台北，合记图书出版社，1978。转引自蔡振修：《医事过失犯罪专论》，增订1版，198页以下。

英美法系的判例法传统与大陆法系的成文法传统具有相当大的差异，然而，有的学者在研究某些犯罪时常常会忽略这种法系的差别，医疗刑法研究领域同样存在这种情况。英美国家的法律是否的确如上述台湾地区研究者所言，对医疗过失实行了刑事豁免，需要作更深入的探讨。下面，以《美国模范刑法典》和英国的相关判例作为考察对象，概览英美法系关于医疗问题的刑事立法状况。一、美国《美国模范刑法典》没有规定医疗过失致人死伤的专门罪名，因此，只能考察普通杀人罪和普通伤害罪是否适用于造成死亡或者伤害后果的医疗过失行为。

以侵害他人生命的犯罪为例。《美国模范刑法典》第210节规定了杀人罪，并将其区分为谋杀、非预谋杀人和疏忽杀人三类。第210.1条规定：“任何人蓄意地、明知地、轻率地、疏忽地致使他人死亡，即为杀人罪。杀人罪包括谋杀、非预谋杀人和疏忽杀人。”第210.2条、第210.3条分别规定了“谋杀”(蓄意和明知)和“非预谋杀人”(轻率)，第210.4条规定了“疏忽杀人”，即“疏忽地致人死亡的杀人罪，构成疏忽杀人。疏忽杀人属于三级重罪”②。

第210.4条“疏忽杀人”的规定试图将“疏忽”的概念予以明确化，使其成为惩罚疏忽杀人行为的正当基础。该条文主要被用于取代关于驾驶交通工具杀人(vehicular homicide)的制定法，也被用于减少在非预谋杀人之下所有疏忽实施的杀人罪的数量。该条文承认了，对于疏忽杀人适用刑事制裁是适当的。①由此可见，疏忽杀人的罪刑规范并没有明文规定排除其适用于某些特定的行业或者领域。

①蔡墩铭：《医疗纠纷裁判选集(刑事篇)》，序，台北，景泰文化事业有限公司，1994。

②美国法学会：《美国模范刑法典及其评注》，刘仁文等译，126页以下，北京，法律出版社，2005。

医疗犯罪与交通犯罪都是在科技迅速发展的现代社会中激增的新型犯罪，医疗与快速交通均属于高风险行为，其危害后果通常由过失所致。大陆法系研究刑事过失，正是以这两类犯罪为样本，二者在理论上存在诸多共通之处。②《美国模范刑法典》以疏忽杀人罪来取代关于交通工具杀人的制定法规定，这一基本思路亦可推演至医疗犯罪，能够确立对医疗疏忽致人死亡适用刑事制裁的正当性。

因此，医务人员在医疗过程中由于疏忽而导致病人死亡的，鉴于《美国模范刑法典》没有明文排除医疗过失的刑事责任，根据罪刑法定的基本精神，医生可能构成疏忽杀人罪。若医生轻率、明知或者蓄意地造成病人死亡的，例如，借治疗的机会杀害仇人，则可能构成非预谋杀人罪和谋杀罪。类似地，医师在医疗过程中因蓄意、明知或者轻率造成他人伤害的，可能构成第211.1条规定的伤害罪，但是，对于疏忽造成他人身体伤害的，客观上要求有“使用致命武器”(主要指枪支)的行为，因此，医疗疏忽致人伤害很难成立犯罪。

此外，与医疗行为密切相关的典型犯罪，还有《美国模范刑法典》第230.3条规定的堕胎罪。

综上所述，对于医生的医疗疏忽行为，《美国模范刑法典》没有明文排除其刑事责任，因此，医生因疏忽、轻率、明知、蓄意造成他人死亡或者因轻率、明知、蓄意而造成他人伤害的，可能构成相应的杀人罪或者伤害罪。二、英国

在英国普通法中，事前无预谋的杀人构成非故意杀人罪，包括因非法以及危险行为而导致的杀人和因极度疏忽和轻率而导致的杀人。多年以来，法院一直使用极度疏忽和轻率这两个术语来表示非故意杀人的主观过错，但是，没有明确这两个术语的定义。①

①参见美国法学会：《美国模范刑法典及其评注》，刘仁文等译，125页，北京，法律出版社，2005。

②参见[日]米田泰邦：《医疗行！と刑法》，1页。

理解这两个术语需要参照上诉法院关于“学徒案”、“阿道马克案”和“霍洛威案”的判决，以及上院作出的“阿道马克案”的判决。其中，“学徒案”和“阿道马克案”都是医师实施的犯罪。在“学徒案”中，医师为病人注射药物，发生了引起病人死亡的明显危险，并且事实上最终导致了病人死亡。陪审团遵循了“劳伦斯案”的指导：如果医师从来没有考虑到存在任何这样的危险的可能性，他将被认定为有罪。然而，问题的关键应该是，医师不能确定药品的正确使用方法是否就构成刑事上的严重疏忽。上诉法院批准了该案的上诉。在“阿道马克案”中，被告人是一个麻醉师，他没有注意到病人的氧气管断开了，根据专家证言，这一状况是任何称职的麻醉师都会立即注意到的。但是，与其他判例不同，法官指导陪审团说，应该要求一种更高程度的义务。上诉法院和上院均驳回了该案的上诉。②

在英国刑法中，以疏忽为核心特征的犯罪很少，仅体现为疏忽杀人罪和妨害公共利益罪。疏忽本身没有程度之分，但产生疏忽的过错却有程度上的区别，危险越明显，没有认识到危险的过错就越大，如果疏忽被视为达到了所要求的行为标准，就会有程度之分。严重疏忽已经确立一个明晰的标准：被告人必须违反通常的疏忽原则所规定的注意义务；疏忽必须造成了死亡；陪审团必须认为他成立严重疏忽。该标准是客观的，但问题在于，根据环境所要求的危险对于正常、谨慎和有经验的医师来说是否是明显的。因此，严重疏忽的标准比轻率的标准更有利于被告人，因为轻率的认定并不要求陪审团确认被告人的行为是否足够恶劣以至应当成立刑事犯罪。③

现在，英国法律委员会建议废除非故意杀人罪，而代之以轻率杀人罪和极度疏忽杀人罪。轻率杀人，是指行为人认识到其行为会引起他人死亡或者重伤，并在相关条件下采取了不正当的冒险行为，对该行为可处以终身监禁；极度疏忽杀人，是指杀人行为已经包含了行为人能够认识到的造成他人死亡或者重伤的情况，行为人的行为远远超出了其合理期望的情况，行为人或者故意造成了某种伤害，或者进行了非合理性的冒险，对该行为可处以适当的监禁。①

①参见[英]J.C.史密斯、B.霍根：《英国刑法》，李贵方等译，411页，北京，法律出版社，2000。

②参见上书，418页以下。

③参见上书，109～111页。

英国制定法对非法堕胎作了禁止性规定。1967年英国通过了《堕胎罪法》，该法使得英国关于堕胎问题的立场从完全禁止转变为有条件的允许，在西欧各国中率先踏上了将妊娠中绝合法化的道路。②根据该法的规定，注册医师按照法定的条件和程序终止怀孕不被认为是犯罪，即，注册医师出于“保护母亲生命的目的”，在合理的基础上根据充分的知识，如果认为继续怀孕可能造成母亲身体或者精神上的不幸后果，那么，医师在良好信念支配之下为保护母亲的生命实施的堕胎手术就是合法的。③换言之，医师通常是堕胎手术的实施者，如果医师不是为了保护母亲而实施了堕胎手术，就构成堕胎罪，这也是一类典型的医疗犯罪。随着人工生殖技术的发展，英国在1990年修正并且进一步放宽了《人类受精和胚胎法》中关于堕胎的规定。

因此，根据英国判例法，医生由于极度的医疗疏忽造成他人死亡时，可能构成极度疏忽杀人罪。事实上，极度疏忽的标准在很大程度上正是通过医疗刑事判例来确立的。由于可责性较大的心理状态必然能够涵盖可责性较小的心理状态，因此，当医疗过错导致病人死亡时，也不排除医生成立轻率杀人罪和故意杀人罪的可能。

综上所述，《美国模范刑法典》和英国判例法都没有明文豁免医疗过失的刑事责任，医生在极度疏忽、轻率、故意、明知等状态下实施不当医疗行为而导致病人死亡或者伤害的，可能构成相应的杀人罪或者伤害罪。第三节　我国一、香港地区《香港刑法》第4章杀人罪行规定了误杀罪。其中，误杀包括非法和危险的行为、轻率、严重疏忽等情形。所谓“轻率”(4.3.3.2)，是指当被告人的行为必然产生致人伤害的明显而又极大的风险时，被告人意识到这种风险的存在，或者根本没有考虑这种风险存在的可能性，而仍然作出该行为。所谓“严重疏忽”(4.3.3.2.3)，是指被告人负有法律责任，但违反了其应当履行的责任，且被告人的行为与应当履行的行为存在极大的差异，此差异足以令其承担刑事责任的，被告人即成立严重疏忽。①据此，医生在医疗活动中，因轻率或者严重疏忽造成他人死亡的，可能成立误杀罪。

①参见[英]J.C.史密斯、B.霍根：《英国刑法》，422页。

②参见黄丁全：《医疗、法律与生命伦理》，修订版，627页，北京，法律出版社，2007。

③参见[英]J.C.史密斯、B.霍根：《英国刑法》，431页以下。

从事医疗职业需要掌握特定的知识和技术，并且取得相应的资格。香港制定法详细规定了各类医务人员的资格和执业活动，不具备特定资格的人非法使用医师等名衔或者未经注册而执业的，构成犯罪。例如，《医生注册条例》第28条第1款“非法使用名衔等或未经注册执业”规定：“任何人(a)故意或虚假地充作有资格从事内科或外科执业，或已注册，或其姓名已列入专科医生名册；(b)故意或虚假地采用或使用任何称号、名衔、加称或说明以默示其有资格从事内科或外科执业，或其已注册，或其姓名已列入专科医生名册，或并非已注册或临时注册或并非获豁免注册，而自称从事内科或外科执业或公布其姓名为正如此执业者，即属犯罪。一经定罪，可处第六级罚款及监禁三年。”与此类似，《助产士注册条例》、《护士注册条例》、《辅助医疗业条例》都规定，冒用助产士、护士、放射技师等资格从事医疗行为的，成立相应的犯罪。《香港侵害人身罪条例》第47条规定，在受术妇女符合法定条件的情况下，经两名注册医生真诚地达成一致意见，堕胎是被允许的，否则，医生单独擅自实施堕胎手术的，成立杀胎罪。二、澳门地区《澳门刑法典》第134条“过失杀人”规定，“过失杀人者，处最高三年徒刑。如属重过失，行为人处最高五年徒刑。”该条文将普通过失和重过失分别规定，配置了轻重有别的法定刑。有学者认为，这是在立法上将业务过失与重过失统一考虑。②医生因过失造成病人死亡的，成立过失杀人罪。

①参见赵秉志主编：《香港刑法纲要》，49页，北京，北京大学出版社，1996。

②参见林亚刚：《犯罪过失研究》，241页，武汉，武汉大学出版社，2000。《澳门刑法典》第136条“堕胎”规定，“未经孕妇同意的堕胎，处二年以上八年以下有期徒刑；如因堕胎或因所采用之方法引致孕妇死亡，或身体完整性受严重伤害，则对使孕妇堕胎者可科处之刑罚之最低及最高限度，均提高三分之一刑。”对于孕妇自愿的堕胎，则由专门的法例(澳门第59/95/M号法令“规范自愿中断怀孕”)加以规范。

澳门刑法关于医疗犯罪的专门规定，主要体现在分则第三章“侵犯身体完整性罪”之中。《澳门刑法典》第142条“过失伤害身体完整性”第2款a项规定，若“行为人系在从事职业活动中之医生，且医疗行为不引致患病或无能力从事本身工作超逾八日”，免除刑罚。这是针对医疗过失专门作出的从宽规定。并且，第144条“内外科手术或治疗”明文排除了正当医疗行为的犯罪性，规定“医生或依法获许可之其他人，意图预防、诊断、消除或减轻疾病、痛苦、损伤、身体疲劳，或精神紊乱，而按职业规则进行手术或治疗，且依照当时之医学知识及经验，显示其为适当者，则该等手术或治疗不视为伤害身体完整性”。

除了侵害生命和身体完整性的犯罪之外，《澳门刑法典》还规定了医务人员作为犯罪主体，违背说明义务、诚实记载义务和紧急救助义务的犯罪。《澳门刑法典》第150条“擅做手术或治疗罪”规定：“医师或依法获得许可之其他人，以医疗为目的，在未经患者作出有效同意的情况下进行手术或治疗者，处最高三年有期徒刑或罚金。但若如行为人因重过失错误认为符合同意之前提，则处最高六个月徒刑，或科最高六十日罚金。”第270条“传染疾病或将化验、处方改变罪”第1款b项和c项规定：“身为医生或其雇员、护士或实验室雇员，或依法获许可制作帮助诊断之检查书或记录之人，又或依法获许可提供内科或外科治疗之人，而提供不准确之资料或结果；或身为药剂师或药房雇员，而不按医生处方内所载者提供医疗物质，因而对他人生命造成危险，或对他人身体完整性造成严重危险者，处一年至八年徒刑。”过失实施上述行为的，亦构成犯罪。第271条“医生之拒绝”规定，“医生在他人生命有危险、或身体完整性有严重危险之情况下，拒绝提供其职业上之帮助，而该危险系无他法排除者，处最高五年徒刑。”第273条和第274条针对上述行为的加重结果或者减轻情节，分别作了加重或者减轻刑罚的规定。三、台湾地区

在我国台湾地区，医疗犯罪除了规定在“刑法典”中的自然犯，还有规定在“医师法”、“药事法”、“后天免疫缺乏症候群(艾滋病)防治条例”等卫生行政法规中的医疗行政犯。

(一)“刑法典”规定的医疗犯罪

台湾地区“刑法典”尽管没有规定专门的医疗犯罪，但是，很多普通罪名可以适用于医生，或者医生属于某些犯罪的特殊主体之一，或者某些犯罪与医生的业务有一定关系。总体而言，医疗犯罪中最应当重视的就是侵害人身的犯罪。①台湾地区“刑法典”第276条第2项“业务过失致死罪”规定：“从事业务之人，因业务上之过失犯前项之罪(即过失致人于死——笔者注)，处五年以下有期徒刑或拘役，得并科三千元以下罚金。”第284条第2项规定：“从事业务之人，因业务上之过失伤害人者，处一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金；致重伤者，处三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罚金。”所谓“业务”，学说和判例大体认为是“基于社会生活的地位所反复继续实施的事务”②。医生(包括无照医生)的医疗行为属于业务的一种，医生因医疗过失侵害他人身体法益，构成业务过失致死罪或者业务过失伤害罪，这是医疗犯罪的典型形态。而对于与医疗行为密切相关的堕胎，台湾地区“刑法典”第289条、第290条规定了“加工堕胎罪”和“图利加工堕胎罪”。

台湾地区“刑法典”第316条规定，医师、药师、助产士等无故泄露因业务知悉或者持有之他人秘密者，构成“泄露业务秘密罪”。此外，第216条规定：“从事业务之人，明知为不实之事项，而登载于其业务上作成之文书，足以生损害于公众或他人者，处三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金。”据此，从事医疗业务的医师、护士等对病历记录、护理记录等作虚假记录的，可能构成该条规定之“业务上之登载不实罪”。

(二)“行政法”规定的医疗犯罪

在“刑法典”之外，台湾的医疗卫生行政法规对某些违反法规的行为规定了刑罚，这些行为通常被称为医疗行政犯，以下择其要者加以介绍。

①参见蔡墩铭：《医事刑法要论》，2版，3页。

②甘添贵：《业务过失与普通过失之分际》，载蔡墩铭等主编：《刑法争议问题研究》，124页，台北，五南图书出版公司，1999。

2002年修订的“医师法”第28条规定：“未取得合法医师资格，擅自执行医疗业务者，处六个月以上五年以下有期徒刑，得并科新台币三十万元以上一百五十万元以下罚金，其所使用之药械没收之。但合于下列情形之一者，不罚：①在‘中央’主管机关认可之医疗机构，于医师指导下实习之医学院、校学生或毕业生。②在医疗机构于医师指示下之护理人员、助产人员或其他医事人员。③合于第11条第1项但书规定。④临时施行急救。”该条在规定非法行医罪的同时，明确了不构成非法行医罪的四种特定情形。修订前的“医师法”第28条规定，非法行医导致伤害、死亡的，加重其刑二分之一。然而，2002年修订“医师法”删除了这一规定。

2006年修订的“药事法”详细规定了与药品和医疗器材有关的六种犯罪。该法第82条规定了“制造或输入伪药或禁药罪”，第83条规定了“贩卖、供应、调剂、运送、寄藏、牙保、转让或意图贩卖而陈列伪药或禁药罪”，第84条规定了“未经核准擅自制造或输入医疗器材罪”，第85条规定了“制造或输入劣药或不良医疗器材罪”以及相应的过失犯罪，第86条规定了“擅用或冒用他人药物之名称、仿单或标签者罪”，“明知是擅用或冒用他人药物之名称、仿单或标签前项之药物而输入、贩卖、供应、调剂、运送、寄藏、牙保、转让或意图贩卖而陈列罪”。上述条文对制造、输入、贩卖、供应、调剂、运送、寄藏、牙保、转让伪药、禁药、擅自制造的医疗器材、劣药、不良医疗器材等行为规定了相应的刑罚，与之对应的过失行为也成立犯罪，并且处罚某些行为的未遂，因此，上述犯罪在整体上属于重罪。

总之，台湾地区的医疗刑法采用的是普通刑法和行政刑法并列的立法模式。普通刑法中的业务过失致死罪、业务过失伤害罪、无故泄漏业务秘密罪、业务上之登载不实罪，犯罪主体虽然并非仅限于医生，但是，医疗业务行为往往最容易触犯上述罪名；在医疗行政刑法中，非法行医罪、药事犯罪以及不履行HIV检验义务罪，主要存在于执业资格准入、药品和特殊检验等领域，是典型的医疗犯罪。四、大陆

我国大陆刑法典第233条和第235条分别规定了过失致人死亡罪和过失致人重伤罪，在普通过失罪名之外，还单独规定了各个特定领域的过失犯罪，例如，针对交通领域规定了交通肇事罪，针对生产领域规定了重大责任事故罪等等。具体到医疗领域，1997年刑法增设了医疗事故罪这一典型的医疗犯罪。刑法第335条规定：“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”针对医务人员的医疗过失规定专门的罪名，是我国医疗刑法在立法模式上明显区别于其他国家的特征。医疗事故罪在主观方面表现为“严重不负责任”，过失程度高于普通过失，类似于德日刑法理论中的“重大过失”，然而，本罪配置的法定刑却低于普通过失。对更重的过失处以了较轻的刑罚，这样的规定表面上看似矛盾，实质上是立法者充分参酌了医疗行为的目的、风险性、裁量性、刑事政策导向等因素之后，作出的科学而合理的立法选择，也获得了台湾学者的认可。①

刑法第336条第1款“非法行医罪”、第2款“非法进行节育手术罪”规定了未取得医生执业资格的人非法行医、非法进行节育手术的罪刑规范，是涉及执业资格准入和特殊手术许可的犯罪。

与医疗相关的药品、医用器材方面的犯罪被规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第一节“生产、销售伪劣商品罪”中。刑法第141条规定了“生产、销售假药罪”，第142条规定了“生产、销售劣药罪”，第145条规定了“生产销售不符合标准的医用器材罪”。根据刑法分则中犯罪分类的标准，可以认为立法者将药品犯罪、医用器材犯罪的主要客体界定为药品和医用器材的质量监管秩序、社会主义的市场经济秩序。②但是，药品、医用器材本身与医疗行为密切相关，对公民的生命和健康法益造成的重大损害更是不容忽视，例如，2005年齐齐哈尔第二制药厂“亮菌甲素注射液事件”、深圳富华医院整形填充材料“奥美定事件”所造成的阴霾，至今仍然笼罩于众多无辜受害者和普通民众的心中。①然而，受犯罪的立法分类的影响，理论界对药品犯罪和医用器材犯罪的研究往往聚焦于其作为经济犯罪的一侧，本书将从医疗的一侧将之纳入医疗刑法讨论的范畴。

①参见陈自强等：《“我国”医疗事故损害赔偿问题的现况与展望研讨会(一)》，载《台湾本土法学杂志》，2002(10)。

②参见高铭暄等主编：《刑法学》，2版，414页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2005。本章小结

通过考察各个国家(地区)在医疗问题上的刑事立法，可以看出：就整体立法模式而言，世界上主要国家(地区)均未制定医疗特别刑法，对于医疗犯罪的规定散见于判例法、刑法典、医疗行政法规等之中；就单个罪名来看，对于医务人员在医疗活动中的不当行为，各国(地区)立法都没有明文豁免其刑事责任，但是，有的国家(地区)考虑到医疗本身的目的正当性和行为风险性，对医疗过失行为规定了相对较轻的法定刑(例如，我国大陆)或者免除了刑罚(例如，澳门地区)。

综观各国法律中典型的医疗个罪，依次总结具体个罪的立法特征如下：(1)医疗过失。除了我国大陆刑法对医务人员的医疗过失规定了专门的医疗事故罪之外，其他国家(地区)均将医疗过失作为一般过失犯罪处理。英美刑法通常将过失犯罪的主观方面表述为极度疏忽或者轻率，大陆法系刑法则存在两类立法例，其一，对所有过失犯罪作统一规定，医疗过失属于过失的一种，例如，德国；其二，将过失犯罪区分为普通过失和业务过失(或者重过失)，医疗过失构成典型的业务过失(或者重过失)，例如，日本和我国台湾、澳门地区。(2)无照行医。各国(地区)对医疗执业资格采取了行政审批的准入模式，无照行医在各国(地区)均构成犯罪，但是，有的国家(地区)将其规定在行政刑法中，例如，日本和我国台湾地区；有的将其规定在刑法典中，例如，我国大陆。在无照行医的成立要件上，大多数国家(地区)规定无照行医是行为犯，一经施行即构成犯罪，我国大陆刑法则规定无照行医是情节犯，只有情节严重才构成犯罪；非法行医导致患者死伤的，大多数国家(地区)按照(业务)过失致人死伤定罪量刑，在我国大陆则构成非法行医罪的结果加重犯。(3)堕胎。关于堕胎，共有三种立法模式：第一种模式是完全禁止，第二种模式是有条件地允许，第三种模式是自由放任。自二战以后，西方主要发达国家均从严格禁止堕胎发展到有条件地允许堕胎。①在妊娠初期的一段时期之内(例如，法国为10周，德国为12周)或者出于保护母亲的目的，在符合法定条件和程序的情况下允许堕胎，否则，构成堕胎罪。并且，随着节制生育政策的出现和性道德价值判断标准的改变，即使规定了堕胎罪的国家(地区)，实务上也已经很少追究单纯堕胎行为的刑事责任。②苏联在1920年颁布了《堕胎自由化法》，很多东欧国家受其影响允许自由堕胎。③我国也是允许自由堕胎的国家，堕胎在我国不构成犯罪，因此，堕胎罪不是本书讨论的重点。(4)药品和医疗器械犯罪。大陆法系国家(地区)是在药事法等医疗法规中规定涉及药品和医疗器械的罪刑规范；我国大陆将此类罪名统一规定在刑法典中。(5)每个国家(地区)特有的其他医疗犯罪。每个国家(地区)具有各自特殊的经济社会背景和医疗管理体制，形成了独特的刑罚理念和立法选择，因此，除了上述普遍的医疗犯罪之外，各国(地区)还会有一些关于医疗犯罪的特殊规定，例如，台湾的无故泄露业务秘密罪、澳门的擅做治疗、手术罪，我国大陆的非法进行节育手术罪等等。

①“亮菌甲素注射液事件”和“奥美定事件”的详细情况，参见吴革主编：《中国影响性诉讼2006》，上，93页以下、107页以下，北京，中国检察出版社，2007。

①参见[日]中谷谨子：《医疗行为之界限——生命科学之进步所形成的问题》，吴景芳译，载(台湾)《刑事法杂志》，1986(3)。

②参见臧冬斌：《医疗犯罪比较研究》，38页。

③参见[日]中谷谨子：《医疗行为之界限——生命科学之进步所形成的问题》，吴景芳译，载(台湾)《刑事法杂志》，1986(3)。第三章　医疗案件的刑事审判

虽然世界上主要国家(地区)的立法没有明文豁免医疗过失的刑事责任，但同样不可否认的是，由于医疗活动本身的目的向善性、高风险性、裁量性和专业性，追究医务人员的刑事责任更应当始终秉承刑法的谦抑精神。要想真正了解医疗刑法在实务中的运作，必须将目光投向复杂而具体的刑事司法实践。本章描述了主要发达国家和我国的医疗案件的刑事审判状况，尽可能地勾勒出医疗刑事案件审判的鲜活图景。第一节　大陆法系一、德国

德国的医疗技术相当发达，享有很高的医疗盛誉，但医疗事故的数量仍然很多。大多数医疗事故纠纷以庭外调解或者民事诉讼的方式解决，只有极少数的案件进入刑事诉讼程序，并且医生的无罪率很高。

(一)医疗事故状况

据新华社柏林2002年9月23日电报道，德国卫生组织公布的统计资料显示，德国每年的医疗事故数量达到10万起，其中2.5万起出现了病人死亡的后果。对于医疗事故引起的纠纷，当事人除了通过法院解决问题之外，采用得最多的还是庭外解决的方式。①

事故发生后，患者通常与医院协商解决纠纷，若协商不成，患者可以将案件提交“医疗事故调解处”寻求解决。“医疗事故调解处”是德国设立的专门负责医疗事故庭外解决的机构，由各交的医生协会单独设立或者几个交的医生协会联合设立。该机构是独立的，其职责是从调解民事纠纷的角度来处理医疗事故，判断医疗事故中医生有无责任、责任大小以及赔偿数额。通过调解处的工作，可以省去因诉讼而支出的大量的时间和金钱成本，并且有利于医患关系的和谐。但是，调解处对事故的最后处理意见只是建议性的，并不具有法律效力。如果当事的任何一方不同意该处理意见，仍然可以诉诸法律。②

(二)医疗刑事案件的审判

根据德国的《刑法典》和《医生责任法》，对医疗事故负有责任的医生，按照情节轻重可以被判处10年以下不等的徒刑或者罚金。但实际上，在法院处理的医疗事故刑事案件中，只有0.3%的案件中的医生被宣判有罪受到刑事制裁，换句话说，在医疗事故刑事诉讼中，医生的无罪率非常之高，达99.7%。③二、意大利

世界著名医学杂志《柳叶刀》(The Lancet)曾经刊登文章《意大利：成为犯罪的医疗过失》(Italy：Medical negligence as a crime)，全面介绍了意大利医疗刑事案件的状况、特征和影响。

(一)医疗刑事案件激增

近年来，意大利的医疗保健体系发生了巨大变化。过去的地方医疗机构(local health authority)变成了公司(firm)，收支平衡成为衡量其表现的标准，利润在医院的管理者和医生之间进行分配。与此同时，处理医疗过失的方式也发生了变化。1999年6月2日，意大利民事诉讼体系回复到双轨制，由于缺乏有效的法律援助，在大多数医疗过失案件中，患者往往采取没有任何成本的刑事诉讼来起诉医生。然而，刑事案件的证据标准是超越合理怀疑(beyond all reasonable doubt)，而不仅仅是优势证据(on the balance of probability)。提起刑事诉讼的最终结果，往往却是在法庭外解决争议。大多数案件都无视法律的价值，预防性告发(preventive complaint)从1993年的21%上升到1998年的37%，相反，对不当行为告发的数量从307件下降到288件。①

①②③ 参见郑汉根：《德国是这样处理医疗事故的》，载《中国保险报》，2002-10-16。

在过去十年中，意大利的医疗保健体系(无论是公共的还是私人的)陷入了医疗过失纠纷呈几何级数增长的困境。在大多数医疗纠纷中，患方提起的是刑事诉讼。患方作为诉讼的启动者，不需要支付任何费用，收集证据和起诉的费用都由国家承担。这样的救济对于穷人至关重要，但是，同时也意味着可能存在大量无确实根据的刑事起诉。

(二)医疗案件的刑事诉讼程序

当发生了病人死亡、病情恶化、拖延或者失当的诊断和治疗等情况时，若被害人宣称存在医疗过失，刑事调查就以医生收到通知应诉(in—forming warrant)作为开端。医疗过失致人死亡是公诉案件，其他则是自诉案件，非致命性伤害案件的诉讼程序可以依原告的要求而中止，纠纷通常在刑事审判之前就被解决了。②

在医疗刑事诉讼中，控方、辩方和法官都可以指定专家作为证人，当专家意见出现冲突时，由法官指定非属于控辩双方的专家作为证人。此外，病历记录也是重要的证据，检察官可以将证据封存，以病历为基础撰写报告并呈交法庭。多数案件最终由保险公司赔偿大笔金钱、原告撤回案件来了结。③

(三)刑事诉讼泛滥的影响

刑事诉讼的泛滥使得医院里弥漫着怀疑和对抗的空气，医生之间的话题总是谁又成了替罪羊，花多少钱能够了结案件，如此种种。此番状况对医生的心理、对他们的行为可能产生怎样的负面影响，目前还很难估量。病人初进医院就会清楚地宣称，如果他的病情不能好转就要提起告诉。难道这是一种实现医疗效果的方法吗？今天，意大利的医生们都在计交着怎样退休，如何避免心理压力过大而不得不去寻求心理帮助，或者如何避免利用和滥用这个奇怪的法律制度可能带给他们的困扰。①

①②③ See Stefano Jourdan etc.，“Italy：Medical Negligence as a Crime”，The Lancet，Oct，2000：356，9237.三、日本

米田泰邦教授总结了日本医疗刑事案件追诉谦抑、无罪率高的特征，研讨了审判中的实体和程序难题、刑法理论和刑事裁判的关系、量刑的动向及其问题点。透过他的研究，可以一窥日本医疗案件刑事审判的概貌。

(一)医疗案件的基本状况

20世纪60年代后期，日本医疗民事诉讼案件激增。据日本国立保健科学院研究者的估计，日本每年因医疗疏失而死亡的人数，大概是交通意外事故死亡人数的3倍，即，每年约有26000人死于医疗疏失，发生约800起医疗纠纷。②日本的法院每年一审的医疗过失纠纷案件大约是300件。③与一般案件相比，医疗案件撤诉的少，但是，调解的比例较高(高于10%)。其主要原因是，医疗纠纷的证据收集较为困难，同时，也与超期审判导致诉讼时间延长、诉讼成本增加有很大关系。医疗纠纷的诉讼外和解，主要由各都道府县设立的医疗纠纷处理委员会解决。与普通民事案件85%的胜诉率相比，医疗民事案件的胜诉率仅占结案数的30%左右。④

但是，相对于医疗民事纠纷的“法化”现象来说，医疗过误案件被入罪化(定罪科刑)的却很罕见，刑事案件与民事案件的数量差距悬殊。例如，自1976年至1989年间，一审法院审理的医疗过失民事案件每年约有300件，但是，第二次世界大战后至90年代初期，数十年间被文献刊载的医疗过失刑事判决却不及百例(其中还包括了无罪判决)，涉及的罪名也非常之广，涵盖了故意杀人罪或者故意伤害罪、加工自杀罪、堕胎罪、其他医务人员的医疗过误罪、密医的医疗过误罪等若干罪名。①据齐藤教授推测，至1995年左右，日本的医疗过误刑事案件在130件到150件之间，主要集中于医务人员的单纯失误和初步的技术性失误，例如，取错药品、操作医疗装置失误、注射失误等。②值得注意的是，战后日本刑法理论和刑事实务的发展在很大程度上与交通事故案件有关，依日本刑法第210条业务过失致死伤罪定罪科刑的案件大量增加，占全部刑事犯罪的60%；然而，在业务过失被大量犯罪化的时代，医疗过失领域却显示出其独特性，反映了医疗过失刑事追诉的谦抑化和非罪化。③

①See Stefano Jourdan etc.，“Italy：Medical Negligence as a Crime”，The Lan—cet，Oct.2000：356，9237.

②参见詹廖明义编译：《医疗疏失的真相》，20页，台北，安立出版社，2004。

③关于每年医疗案件的数量，詹书和植木书存在数据差异，这是由于统计对象和统计范围不同所导致的。詹书的数据是每年发生的纠纷数量(包括诉讼内案件和诉讼外案件)，植木书的数据仅限于法院审理的医疗案件数量。

④参见[日]植木哲：《医疗法律学》，34页以下。

(二)医疗疏失刑事审判状况

1.医疗疏失刑事裁判的特征

在日本，医疗刑事案件以医疗疏失刑事裁判为主，其特征是无罪率比较高。据松仓博士调查，本类案件的有罪率由战前的67%增长到战后的86%，无罪率由33%下降到14%④；饭田检事1975年的报告显示，战后起诉的70宗公诉案件中，有31宗作出了判决，其中有7宗判决无罪，无罪率为22.58%。⑤青柳教授和中山教授认为，医疗疏失刑事案件的无罪率是30%。⑥前田教授以1970年的案件为样本，计算出医疗疏失刑事案件的无罪率由10.4%上升到25%。①

①参见[日]米田泰邦：《医疗行為と刑法》，17页以下。需要明确的是，此处所统计的医疗过误刑事案件的范围很广，而不是仅限于医疗过失案件。

②参见[日]齐藤静敬：《从日本刑事判例看医疗事故——以案例为中心》，载[日]中村敏昭等：《医疗纷争与法律》，增订1版，38页，台北，文笙书局，2004。

③参见[日]米田泰邦：《医疗行為と刑法》，1页。

④参见[日]松仓丰治：《医疗过误と医师の立场》，法时40卷2号，10页。转引自[日]米田泰邦：《医疗行為と刑法》，41页。

⑤参见[日]米田泰邦：《医疗にホける未知の事故とチ＂ム医疗にホける医师の责任》，26页，判タ315—6(昭和50年)。

⑥参见[日]青柳文雄：《医疗过误事件の搜查と裁判》，17页，警论34卷9号(昭和50年)。转引自[日]米田泰邦：《医疗行為と刑法》，41页。

各类报告之所以得出了不同的无罪率数据，是因为作为统计对象的总体样本是不同的。很难无一遗漏地掌握所有的判例，只能从各种各样的报告和资料中获取信息。例如，在饭田检事的报告中，漏掉了大审院公布的类似于战前麻药过量、外国船员吗啡注射事件这样的遣返案例。但是，也不能认为统计的总体数据越多越好，相同的专门职业中存在着医疗行为重合的部分，所以，尽管将牙科医生的刑事案件计入医疗事故案件之中是没有问题的，但是，将兽医误诊狂犬病事件、托儿所幼儿伏卧事件等无差别地作为医疗案件并不恰当。并且，对经历不同审级审理的同一案件可能会出现重复计算的情况，这也会导致无罪率发生变化。②

无罪率说明了检察官提起公诉的主张与法院不予支持其主张的比例。尽管不同的研究者得到了不同的数据，但是，无论采用哪一个数据，与一般事件和普通业务过失致死案件不足1%的无罪率相比，医疗疏失刑事裁判的无罪率都是相当高的。由于大部分案件的刑事责任非常明了，近半数的医疗事故刑事案件通过简易程序进行处理。因此，有必要将有罪和无罪的结论导入确定的刑事裁判程序之中进行探讨，但是，这样的考察超出了刑法理论的范围，刑法理论研究必须超越实体法和程序法的界线。③

2.医疗疏失刑事审判的疑难化

在确定有罪和无罪之前，各审级之间作出不同判决的情况很常见，在三审终审的审级制度中，判决结果动摇本身并不是很大的问题。但是，当这种动摇处在医疗疏失高无罪率的延长线上时，其数量不能忽视，这是由医疗事件因果关系把握的困难性、法律判断基准的不确定性和浮动性所导致。④

医疗疏失刑事审判的疑难化主要与过失和因果关系有关。很多案件并非都是非常明确的重大过失，在医疗行为的裁量范围内可能会涉及各个方面，包括诊断、观察等判断工作和治疗方式的选择是否适当，在可能引起特异反应的场合对患者体质的判断是否适当等等。此外，患者的症状发生急变，与预见可能性和回避可能性联系在一起。在一些有罪判决中，尽管应急体制很完备，也的确采取了急救措施，但是，由于手术的危险性很大，仍然难以确定是否具有结果回避可能性。结果与原因之间的关系难以确定，也是常见的问题。①

①参见[日]前田雅英：《医疗过误と过失犯の理论》，361页，呗·法の伦理(昭和58年)。转引自[日]米田泰邦：《医疗行為と刑法》，42页。

②参见[日]米田泰邦：《医疗行為と刑法》，42页。

③参见[日]米田泰邦：《医疗行為と刑法》，44～46页。

④参见上书，48页。

在程序上，医疗事故的刑事诉讼程序可谓错综复杂，例如，事故鉴定结论反复化，争点流动化(检察官变更诉因)，诉因的时空性扩大化，以及不均衡的裁判长期化等等。②

3.医疗疏失有罪判决存在的问题点

医疗疏失的刑事审判涉及医疗行为的事实评价和法律评价，有罪判决在事实认定和法律判断上都存在问题。

首先，事实认定。在医疗疏失刑事案件中，正是因为作为对象的事实关系是特殊的，事实关系的争端显示了科学的根据，所以，法院也必须反映出心证形成的过程。在医疗刑事案件的场合，很可能从医学的角度特别对此加以批判。有的判例评释不加批判地接受刑事判决认定的事实，并且将之贯穿于法律争论的始终，具有明显的局限性。③

其次，法律判断。有罪判决适当化的第二重保证是正确运用刑罚法规，这与刑法理论直接相关。在与医疗行为相关的刑法理论中，论及故意人身犯罪的学说占了很大比重，但实践中，刑事追诉的案件仅仅是堕胎儿遗弃致死等案件，其他案件主要与民事赔偿案件间接相关。因此，与裁判实务相关联的、围绕刑事过失的刑法理论，应当成为医疗刑事案件的主题。④

(三)医疗疏失案件中的刑法理论和刑事裁判

米田教授曾经认为，肇始于构造论的刑事过失理论大多缺乏与刑事实务的关联，实践中更重要的是有无“预见结果发生的可能性及其义务、预防结果发生的可能性及其义务”①。战后过失犯理论与实务的关系围绕两极发生了变化，一极是以交通事故为中心发展的限定刑事过失的信赖原则，另一极是以意图扩大公害事件为目标的危惧感说。信赖原则对于固定裁判实务具有重要意义，危惧感说使检察实务发生了变化，引发了刑事追诉，产生了很多无罪判决，也给裁判实务带来了一定的冲击和影响。在医疗疏失刑事案件中，没有从正面支持意识性的、特定的构造论和危惧感说的起诉。护士接错手术刀的电板两极的案件(“北大电手术刀误接事件”)否定了危惧感说。在众多案件中，虽然作出了否定具体预见可能性的无罪判决，但是，并不能说明这些诉讼就是根据危惧感说来提起的。

①参见[日]米田泰邦：《医疗行為と刑法》，50～52页。

②参见上书，56页。

③参见上书，57～59页。

④参见上书，64页。

从整体上把握医疗疏失刑事案件的裁判动向，较高的无罪率反映出，在单纯超越事实问题的法律评价方面，检察和裁判存在差异，即使是个案的裁判，也不能被认为形成了很稳定的法律运用基准。②

(四)医疗疏失刑事案件的量刑

1.量刑动向

在医疗疏失刑事案件中，量刑不均衡的问题突出地存在。1970年的研究指出，某些医疗事故案件中的医生被判处实刑，不仅高于当时交通事故案件的实刑率，与此后其他医疗过失案件被判处罚金相比，也是不均衡的。③

医疗过失的重刑化状况逐渐被修正，禁锢的实刑不再被认可，在因医疗过失构成业务上过失致死伤罪被判处自由刑的案件中，很多都适用了缓刑。刑罚宽缓化从过失的刑事控制这一角度获得了承认，但是，问题远未结束，特别是还存在与医疗案件相对比的量刑群。例如，将医疗刑事案件与交通事故案件进行比较，由于医疗刑事案件的数量比较少且具有多样性，很难对二者作出形式上的对比。求刑和量刑的基准也存在相同的困难，可罚性评价的流动性和重大不均衡性，仍然事实地存在。④

①[日]米田泰邦：《过失处罚の实情と过失犯理论》，38页，LS26号，1970。

②参见[日]米田泰邦：《医疗行為と刑法》，65～68页。

③参见[日]前田雅英：《医疗过误と过失犯の理论》，363页，呗·法の伦理(昭和58年)。转引自[日]米田泰邦：《医疗行為と刑法》，70页。

④参见[日]米田泰邦：《医疗行為と刑法》，71～72页。

2.围绕量刑的分裂和对立

就同一案件而言，不同审级的法院在量刑基准的判断上存在非常显著的分歧。在医疗疏失刑事案件中，有的案件一审被判处罚金，控诉审改判为自由刑缓期执行。量刑的变动虽然较多地体现了有罪事件的可罚性评价在法院之间的分裂和对立，但与此同时，在求刑上也反映了审判与检察的脱离。例如，在“千叶事件”的一审中，检察官的求刑是自由刑，但最后判处的是罚金刑。这种显著的断层也暗示了事件的实际状态中存在着问题。①第二节　英美法系一、美国

美国是世界上对医疗纠纷这一议题研究得最为深入和广泛的国家。②美国的医疗法在历经三次医疗纠纷危机的过程中不断向前发展，对许多国家的立法产生了深远的影响。针对医疗伤害进行的“哈佛研究”(Harvard Study)以实证的方法揭示出触目惊心的医疗伤害数据。有学者认为，近百年来，医生因医疗过失被追究刑事责任的案件，在美国仅发生了一起。③然而，新近的研究成果显示，尽管与医疗民事损害诉讼相比，医疗刑事案件的发案率非常之低，但是，自1809年至1981年间，约有15起刑事案件涉及医师的渎职行为；自1985年至2004年间，有15名医生受到了刑事指控，他们都导致了一名以上的病人死亡。医生被指控的罪名包括二级谋杀(second—degree murder)、非预谋杀人(manslaughter)和疏忽杀人(negligent homicide)。①

①参见[日]米田泰邦：《医疗行！と刑法》，73页。

②参见杨秀仪：《医疗纠纷与医疗无过失制度——美国经验四十年来之探讨》，载(台湾)《政大法学评论》，2001(12)。

③参见古清华：《美国医师医疗疏失刑事案件责任判决》，载(台湾)《医事法学季刊》，2000年第7卷第4期、第8卷第1期合订本。转引自林萍章：《论医疗过失与刑事裁判》，63页，东吴大学硕士学位论文，2005。

(一)三次医疗纠纷危机

在美国，医生具有过错的医疗事故，被称为“Medical Malpractice”，直译应当是“医疗失当”②。自20世纪70年代中期以来，美国经历了三次医疗纠纷危机。第一次和第二次危机分别发生在70年代中期和80年代，彼时人们开始重视医疗伤害的法律研究，第三次危机发生在本世纪初期。2003年3月3日，在华盛顿召开的医疗保健经济及政策研讨会(Council on Health Care Economics and Policy)上提交的一篇论文显示，自2002年以来，美国很多交(例如，宾夕法尼亚交)陷入第三次医疗纠纷危机之中，医生们需要承担高额的且仍在上涨的保险费，全国最大的医疗赔偿保险公司和很多交的大型医疗赔偿保险公司纷纷离开了医疗保险市场。保险费的高涨在很大程度上被归咎于巨额的医疗损害赔偿，设定医疗损害赔偿的上限成为降低保险费的一个途径。研究发现，设定赔偿上限的交，其保险费比未设定赔偿上限的交低17.1%。然而，设定赔偿上限仅仅是一种权宜之计，问题在于其能否促进实现法律责任制度的目的。第三次医疗纠纷危机使得社会开始重新审视：现有的侵权法制度能够实现预防和赔偿的双重目的吗？若不能，应当如何改变？长期以来，各交保险费呈不断上涨趋势，是否反映了医疗过失伤害事故和低水平的医疗在不断增加？要是如此，这就不再是医疗保险范围内的问题了，仅靠设定医疗保险的上限于事无补。③三次医疗纠纷危机促进了美国医疗法(主要是侵权法)体系的发展，现在仍然处于完善的进程之中。考察美国医疗纠纷危机及其法律制度的完善，能够为研究医疗刑事案件提供基本的背景。此外，美国的医疗纠纷危机主要导致的是侵权法的变化，这从另一个角度说明美国解决医疗纠纷主要依赖于侵权法而不是刑法，以刑事手段解决医疗事故纠纷并非常态。

①See Gary Steinman，“Stuff of Nightmares：Criminal Prosecution for Malprac—tice”，OBGManagement，Aug.2008；20：35—42.

Steinman的研究与前引古清华文(《美国医师医疗疏失刑事案件责任判决》)存在数据差异，笔者推测，其原因可能是：其一，两者统计的标准不同，Steinman的研究是医师的刑事责任(包括了二级谋杀、非法行医等)，古文的研究仅限于医疗疏失的刑事责任；其二，两者的统计范围不同，Steinaman的研究涉及的时间更长，统计的样本更多。

②徐爱国：《英美侵权行为法学》，103页，北京，北京大学出版社，2004。

③See Kenneth E.Thorpe，“The Medical Malpractice‘Crisis’：Recent Trend and Impact of State Tort Reforms”，Health Tracking，Jan.2004.

(二)哈佛研究

面对医疗纠纷危机，美国的研究者开始运用实证的方法，尝试对医疗伤害的频率、医疗伤害受害者寻求救济的途径、法院处理纠纷的态度等进行研究，以获取翔实的数据并制定针对性的措施。对于医疗纠纷的实证研究，主要有20世纪70年代的“加利福尼亚研究”、80年代的“纽约研究”(又称为“哈佛研究”)、90年代的“科罗拉多研究”和“犹他研究”，这些研究得出的结论是类似的。①其中，“哈佛研究”是欧美发达国家研究“医疗纠纷”这一议题最为权威的研究。②“哈佛研究”是纽约交交政府委托由哈佛大学法律学家、经济学家、医学家共同组成的研究团队，针对医疗纠纷进行的一项大型实证研究，研究对象为1984年纽约交近三万名住院病人的病历资料。受过训练具有医疗背景的研究人员(资深护士、主治医师等)对病历进行逐件研读，统计每年究竟有多少人受过医疗伤害。研究发现，现代医疗并非如大众所期待的那样安全，相反，每天在医院发生的医疗伤害案件数并不少于发生在高速公路上的意外事故，但是，并没有因此而发生所谓的“医疗诉讼爆炸”，真正因医疗伤害提起诉讼的只是“冰山一角”。医疗保险费的增长与医疗伤害诉讼之间没有绝对的关系。“哈佛研究”的领军人物保罗·伟乐(Paul Weiller)教授提出了医疗伤害赔偿的草案，基本精神如下：(1)对所有已经受到医疗伤害的病人而言，草案应尽量发挥“填补损害”(com—pensation)的功能；(2)对所有尚未受到医疗伤害的病人而言，草案希望能够有效地发挥“预防伤害发生”(deterrence)的功能；(3)对所有一般人(尤其是纳税人)而言，草案希望能以最节俭的“成本”(cost—saving)实现上述两个功能。美国前总统克林顿在1993年初次参加竞选时，曾经将此方案纳入健康保健改革方案中，该改革方案后来未获通过，使得保罗教授提出的医疗伤害赔偿草案只能停留在理论研究的层面上。①

①See Kenneth E.Thorpe.“The Medical Malpractice‘Crisis：’Recent Trend and Impact of State Tort Reforms”，Health Tracking，Jan.2004.

②参见杨秀仪：《医疗纠纷与医疗无过失制度——美国经验四十年来之探讨》，载(台湾)《政大法学评论》，2001(12)。“哈佛研究”提出的医疗伤害赔偿是从侵权法的角度进行的有益探讨，但是，在医疗过失伤害中，民事侵权与刑事犯罪并非天壤之别，而往往只是一线之间，是作为民事案件还是作为刑事案件处理，通常取决于检察官刑事政策上的考虑，若采取损害赔偿方式即可以达到国家追求之至善境界，则不必再动用刑罚手段。

(三)医疗刑事判例

在People v.Einaugler案中，被告人误将灌食液灌进了病人的腹膜透析导管，两天后，被告人才知晓了该错误及其产生的危险。在征询了两位专科医师的意见之后，被告人没有马上为病人办理转院，而是拖延了10个小时才予以办理。该案历经一审和上诉审程序，于1997年最终确定，被告人被判处52周周末易服劳役刑。②纽约交高等法院在判决理由中明确地审查了被告人的过失行为的要件：(1)被告人的行为具有引起被害人身体上严重伤害(死亡或者有死亡之虞)的潜在危险。(2)被告人的行为必须“严重”背离按照一个合理正常人的标准所能够实行的行为，并且，其主观上是明知的、却忽视了该潜在及可避免的危险。③

刑事过失的程度高于民事过失，美国通常以“极度”、“重大”来限定刑事过失。本案中，法官充分考虑了刑事过失和医疗行为的特点，认为“刑事过失的成立主要在于过失的程度，过失行为是否达到应负刑责的程度应当由陪审团来认定”，“因重大忽视医学学理、治疗的实施和选择上有重大过失，不具备使用医疗器械的技术，对病人未作适当的注意，以至对病人的人身安全存在重大的缺乏专业能力、重大的不注意、或鲁莽的漠不关心，可以构成刑事过失”。并且该判例从反面论证了，病人的死亡如果是因为“治疗的选择或实施上之单纯判断错误”所致，则不构成刑事过失。④

①参见杨秀仪：《医疗纠纷与医疗无过失制度——美国经验四十年来之探讨》，载(台湾)《政大法学评论》，2001(12)。

②参见林萍章：《论医疗过失与刑事裁判》，63页，东吴大学硕士学位论文，2005。

③④ 参见古清华：《美国医师医疗疏失刑事案件责任判决》，载《医事法学季刊》，2000年第7卷第4期、第8卷第1期合订本。转引自林萍章：《论医疗过失与刑事裁判》，63页，东吴大学硕士学位论文，2005。

在Klvana案中，Klvana是一名妇科医师，由于多次出现医疗事故，医院解雇了他，加利福尼亚交医学委员会停止了他的执业住院医师资格。但是，Klvana继续在门诊从事医疗活动，甚至在洛杉矶的卫生行政部门下达了禁止门诊执业的命令之后，仍然继续实施医疗。在11年多的时间内，有9名婴儿因其在接生过程中的医疗缺陷而死亡。医疗专家认为，Klvana的行为严重违反了医疗规范，包括未适当管理诊所，在产妇分娩期间擅离职守，无视新生儿明显的危险信号(例如，呼吸困难)，未及时转诊等。该案经历了漫长的诉讼过程，Klvana被判成立二级谋杀罪，处以53年监禁。①

在Benjamin案中，由于五次在妇科手术中引起了病人子宫穿孔，Benjamin被吊销了行医执照。Benjiamin提出了恢复行医资格的请求，在等待答复的窗口期内，继续从事医疗活动。他在诊所内为一名怀孕20周的孕妇实施流产手术，根据当时的医疗规范，妊娠中期的流产手术只能在医院进行。手术后，病人由于子宫和子宫颈的伤口而大量出血，但是，Benjamin没有注意到这一点，将病人放在诊所的走廊上，然后就去为另一名病人实施手术。病人在走廊上呆了一个多小时之后死亡。专家证人证明，医疗辅助人员没有及时向Benjamin告知病人的状况，由于抢救延误而导致了病人死亡。陪审团认为，Benjamin的行为是“对生命的极端无视”(depraved indifference to human life)，法官判决其成立二级谋杀罪，处以25年监禁。②二、英国

(一)医疗刑事案件概况

在英国，就有关过失的法律而言，医生没有被归入任何特殊的类别，他们与其他职业的人员是相同的。③根据英国的刑事法律，医生可能因医疗失当而受到杀人罪(manslaughter)的指控。有研究表明，英国医生近年来遭到刑事追诉的频率不断呈上涨趋势。①在1867年至1989年的122年间，英国仅发生了7起医生因医疗过失被指控疏忽杀人的刑事案件。然而，《英国医学杂志》(British Medical Journal)2000年7月的一项研究发现，仅20世纪90年代，英国就有13宗医疗过失案件被提起刑事追诉，共有17名医生卷入诉讼。②2002年7月的一项调查显示，自2000年以来两年半的时间内，就有6名医生遭到了疏忽杀人罪的指控。③一项最新的、跨度最长的研究表明，自1795年至2005年的210年间，英国共有85名医师被指控成立杀人罪。在此期间内，就案件的发生频度看，19世纪中期和两次世界大战之间的案件数量较多，20世纪90年代以后案件数量迅速增加。在85名受到刑事追诉的医生中，有60名医生被判无罪，22名医生被判有罪，3名医生认罪，无罪率高达70.6%。最早的一起医疗刑事案件是发生在1831年的Raeburn案，Raeburn医生被指控导致一名妇女在分娩之后死亡。④

①② See Gary Steinman，“Stuff of Nightmares：Criminal Prosecution for Malprac—tice”，OBGManagement，Aug.2008；20：35—42.

③参见[英]安迪·卡恩：《英国法院审理医疗过失案件的某些新近的趋向》，莱夫译，载《法学译丛》，1987(2)。

(二)典型判例

略举两例英国近年来以极度疏忽杀人罪提起诉讼的典型医疗案件。Feda Mulhenm案是新近发生的案件，医师Feda Mulhenm指示助手，将一种原本用于静脉注射的药物注射入一个十几岁的癌症患者的脊柱中。将静脉药物进行脊柱注射，很明显是将静脉药物与其他用于脊柱注射的药物混淆了。Feda Mulhenm被指控犯了极度疏忽杀人罪，处以8个月监禁。⑤

Hiral Hazari是一名刚进行预注册的住院医师。2003年2月，HiralHazari没有及时观察到食管插进了病人的肺部，病人因此而死亡，他被提起了刑事控诉，但被判处无罪。Hiral Hazari当时年仅23岁，是受到刑事追诉的最年轻的医师。①

①See Jon Holbrook，“The Criminalization of Fatal Medical Mistakes”，British Medical Journal，Nov.2003；327：1118.

②See Ferner Re，“Medication Errors that Have Led to Manslaughter Charges”，British Medical Journal，Nov.2000；321：1212—1216.

③See Dyer C.，“Doctors Face Trial for Manslaughter as Criminal Charges against Doctors Continue to Rise”，British Medical Journal，Jul.2002；325：63.

④See R.E.Ferner etc，“Doctors Charged with Manslaughter in the Course of Medical Practice 1795—2005：A Literature Review”，Journal of the Royal Society of Medicine，Jun.2006；99：309—314.

⑤See Jon Holbrook，“The Criminalization of Fatal Medical Mistakes”，British Medical Journal，Nov.2003；327：1118.

(三)医疗刑事案件的成因、刑事追诉的必要性及影响

学者们对医疗刑事案件增长的原因、刑事追诉的必要性以及影响展开了积极的探讨。

曼彻斯特大学的全科医师和医疗错误专家John E.Sandars认为，医疗错误的研究证明了，产生错误的原因非常复杂。“很多错误的发生是由于介入了周边的其他情况，这些情况常常不受人力所控制。而且，医疗错误的根本原因(root cause)常常是医疗组织中存在的某些问题的征表，例如，医生长时间工作而得不到休息。”即使如此，法律制度仍试图找出一个产生错误的原因从而实现赔偿和刑事责任。俄亥俄交辛辛那提大学家庭医疗学助理教授Nancy Elder认为，“美国与英国同样存在‘归责’(blame)的文化”，“不好的医疗后果，无论是否是由于过失、错误、差错或者更普遍的并发症而产生，通常都会被归结为某个人的过错，这种思想使得在医疗失当中产生了严重的问题。”她还认为，医疗文化自身也参与到公众不断增长的归责愿望之中。当对医疗错误的赔偿和解释以一种及时和恰当的方式作出时，“病人控诉的愿望和法律体系犯罪化的趋势都会下降。但不幸的是，我们的医疗文化作出的反应常常是掩盖不好的后果，否认我们卷入其中，逃避与病人进行诚恳的交谈”②。伦敦的执业律师Jon Holbrook认为，刑事追诉增长的原因是，近年来社会对极度疏忽和事故这两个概念的认识发生了变化。“原因在于社会对事故的反应，尤其是现在人们普遍认为必须有人为事故负责。”他向许多组织提出要求，禁止使用“事故”(accident)一词，因为这会“形成一种文化，使得人们在需要承担责任的过错并不存在的情况下，仍试图去寻找这种过错”①。

①See Jon Holbrook，“The Criminalization of Fatal Medical Mistakes”，British Medical Journal，Nov.2003；327：1118.

②Emma Hitt，“Criminalizing Medical Errors：Does the Punishment Fit the Crime？”，http：//www.medscape.com/viewarticle/464383，访问日期：2007-10-05。

关于医疗过失的刑事追诉，Holbrook指出，“有的医疗错误非常严重，对之进行刑事追诉是正当的。很明显的例子是，有的手术违反了非常明确的专业指南。”同时，他强调，“如果医生犯的错误是其他理性的、具有相同能力的医生也会犯的错误的话，就不应当进行刑事追诉”②。

对于追究医疗过失的刑事责任可能产生的影响，Holbrook认为，目前看来，除了可能会鼓励医生更多地实施防御性医疗之外，尚不清楚将医疗错误犯罪化还会导致其他什么影响。但是，民法对医疗行为的不断干预已经扭曲了医疗的优势，刑法越来越广泛地介入医疗实践只能增加这一问题的严重性。③第三节　我国一、台湾地区

我国台湾地区研究者认为，台湾是世界上唯一高比例地以刑事诉讼解决医疗纠纷的地区。实证数据显示，约有七成医疗纠纷进入了刑事诉讼程序，五成医疗纠纷采取了民事诉讼，两者加起来大于十成是因为有一部分案件适用的是刑事诉讼附带民事请求的方式。此外，考察法院或者检察署送到卫生署鉴定的医疗纠纷类型，亦是反映台湾医疗案件处理方式的有力数据。据统计，自1987年至2000年，在送鉴定的医疗案件中，刑事案件占76.3%，民事案件占10.4%。④就医疗刑事诉讼案件的绝对数来看，台湾每年发生约250起医疗刑事诉讼案件，且呈逐年增长趋势。①根据长庚医院医管所的实证分析，在21世纪的最初两年内，有15例医疗过失被判有罪，平均每两个月有一位医师被判刑。②

①Jon Holbrook，“The Criminalization of Fatal Medical Mistakes”，British Med—ical Journal，Nov.2003；327：1118.

②Jon Holbrook，“The Criminalization of Fatal Medical Mistakes”，British Med—ical Journal，Nov.2003；327：1119.

③参见Emma Hitt，“Criminalizing Medical Errors：Does the Punishment Fit the Crime？”，http：//www.medscape.com/viewarticle/464383，访问日期：2007-10-05。

④参见陈自强等：《“我国”医疗事故损害赔偿问题的现况与展望研讨会(一)》，载《台湾本土法学杂志》，2002(10)。

医疗过失可能构成我国台湾地区“刑法”第276条第2项规定的“业务过失致死罪”或者第284条第2项规定的“业务过失伤害罪”。司法统计显示，在以业务过失致死伤罪追诉的案件中，其他类型的案件检察官的胜诉率(有罪率)都高，只有医疗过失案件检察官的胜诉率(有罪率)低，台湾医疗案件刑事诉讼的败诉率高达97%。在对医疗过失提起刑事诉讼的案件中，最后达成的不是民事损害赔偿就是和解。③

学者们对台湾医疗刑事诉讼泛滥的现象普遍持批判态度，认为这是因“刑事责任的功能被扭曲，民事责任的功能未适当发挥出来”所导致。④究其根源，有的认为与东方社会自古以来处理纠纷时民刑不分有关，有的认为与通过刑事程序更容易获得赔偿有关，有的认为与民事诉讼程序在解决医疗纠纷方面无法为病人提供帮助有关。在民事诉讼中，病人找不到胜任的律师，无法获得专业的医疗评估，收集不到必要的证据，因此，转而寻求通过刑事诉讼来解决纠纷。与此同时，台湾的刑事诉讼门槛较低，病人可以提起刑事自诉并在刑事诉讼中附带民事诉讼来达到其诉求。⑤

有研究对台湾地区2001年2月1日至2005年1月31日四年间的15起医师败诉的刑事案件进行了统计分析。这15起案件共有被告人18人，其中，有16位医师败诉，即，平均每三个月有一位医师被判有罪。从医师服务的科别来看，外科最多，占2/3；内科其次，占1/5；再其次是妇产科和儿科。医师被科处的刑期，从拘役10日到有期徒刑1年不等，平均刑期为6.6个月，且都获得了缓刑或者易科罚金。就过失发生的医疗环节来看，有5起案件涉及疾病的诊断，6起案件涉及治疗或者手术并发症的判断，两起案件涉及手术前治疗与病情评估，1起案件涉及手术适应症，1起案件与手术方法的选择有关。①但研究者亦认为，某些案件的医疗鉴定或者裁判本身存在一定的问题。②

①参见林萍章：《论医疗过失与刑事裁判》，17页，东吴大学硕士学位论文，2005。

②参见郑明辉：《台湾地区医疗纠纷刑事败诉判决实证分析：一位临床医师的观点》，3页，长庚大学硕士学位论文，2004。

③④⑤ 参见陈自强等：《“我国”医疗事故损害赔偿问题的现况与展望研讨会(一)》，载《台湾本土法学杂志》，2002(10)。二、大陆

(一)医疗纠纷的基本情况

自20世纪90年代中期以来，我国医疗纠纷的数量大幅增长，医患关系紧张。需要澄清的是，医疗纠纷并非一定由医疗事故引起，更不等于医疗事故刑事案件。

广义的医疗纠纷，是指医患双方发生的争议。③根据争议的内容不同，可以将医疗纠纷分为因医疗费用发生的争议、因医疗态度发生的争议、因医疗效果发生的争议、因医疗损害责任归属发生的争议。④据统计，在我国的医疗纠纷中，因医疗费用而发生的争议最多，占医疗纠纷总数的37.95%。此外，因医疗态度而产生的纠纷占21%，因医疗效果而导致的纠纷占27.6%，因医疗损害责任归属而引起的纠纷占13.1%。⑤狭义的医疗纠纷，仅指对于医疗损害责任归属的争议。根据医方是否存在过错，又可以将狭义的医疗纠纷区分为无过错的医疗损害纠纷和有过错的医疗损害纠纷。无过错的医疗损害纠纷，包括医疗意外、并发症、副作用和疾病的自然转归。有过错的医疗损害纠纷，包括医疗故意和医疗过失。在医疗过失中，可以根据导致损害的程度不同，将其区分为医疗差错和医疗事故，前者的损害程度小于后者。⑥统计数据显示，在狭义的医患纠纷案件中，约有10%～20%属于医疗事故。⑦在医疗事故中，绝大多数属于民事损害赔偿纠纷，只有医生严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，才可能构成医疗事故罪。因此，从宏观上看，医疗事故刑事案件仅是医疗纠纷中很小的一个构成部分。医疗事故刑事案件在医疗纠纷中所处的位置，可以用下图表示：

①参见林萍章：《论医疗过失与刑事裁判》，3页，东吴大学硕士学位论文，2005。

②参见上文，5页。

③参见艾尔肯：《医疗损害赔偿研究》，17页，北京，中国法制出版社，2005。

④参见杨秀仪：《医疗纠纷之定义、成因及归责原则》，载《台湾本土法学杂志》，2002(10)。

⑤参见刘振华等主编：《医患纠纷预防处理学》，2版，11页，北京，人民法院出版社，2007。

⑥所谓医疗差错，是指因诊疗护理过失使病员病情加重，遭受死亡、伤残、功能障碍以外的一般损伤和痛苦。(参见王利明：《侵权行为法》，527页，北京，中国人民大学出版社，1993。)

⑦参见刘振华等主编：《医患纠纷预防处理学》，2版，11页。

(二)医疗事故罪的刑事审判状况

1.医疗事故纠纷解决的基本模式

根据《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)第2条的规定，所谓医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理常规，过失造成患者人身损害的事故。《条例》第13条和第14条规定了医疗事故报告制度，卫生部和国家中医药管理局也于2002年专门颁布了《重大医疗过失行为和医疗事故报告制度的规定》，但是，迄今为止，笔者未能查阅到官方公布的关于医疗事故状况的各类全国性统计数据，仅能找到个别地区或者个别医院的零星数据。①因此，笔者主要通过考察法律专业网站数据库中收录的医疗事故个案，统计我国医疗事故刑事案件的相对发生率，据此探究我国医疗事故纠纷解决的基本模式。

①笔者查阅了历年的《中华人民共和国卫生部公报》以及有关报刊、书籍，进行了全方位的网络搜索，均未找到相关统计数据。2007年最高人民法院和卫生部合作实施重点调研课题“关于医患纠纷案件法律适用的调研”，我们期待该课题完成之后能够统计出我国医疗事故案件的权威数据。

医疗纠纷的处理近年来引起了学者的关注，但是，研究重心基本上仅限于民事处理而未涉及刑事制裁，新近出版的代表作有：邢学毅编著：《医疗纠纷处理现状分析报告》，北京，中国人民公安大学出版社，2008；林文学：《医疗纠纷解决机制研究》，北京，法律出版社，2008。

(1)研究说明

我国目前尚缺乏类似于美国“哈佛研究”那样的大型医疗实证研究。由于资料的限制和官方统计数据的匮乏，笔者只能着眼于资料的权威性和收集途径的便捷性，采取网络检索的方式，选取了三个代表性网站中收录的医疗事故案例，将之作为研究样本，就我国通过民事诉讼和刑事诉讼方式解决医疗事故纠纷的数据、样态进行对比分析，力图从中总结出我国医疗事故纠纷处理模式的特点和基本规律。①

样本选择以人民法院网、北大法律信息网和北大法意网三大网站的案例数据库作为检索范围，以判决时间作为确定检索时间段的标准，时间跨度为1997年10月1日至2007年9月30日，以“医疗事故”作为检索关键词，将检索到的所有案例作为研究对象进行归类、统计和分析。

I.中国法院网(www.chinacourt.org)

中国法院网是最高人民法院主管的综合性新闻网站，是中国最大的法律专业网站之一。

在中国法院网的“案件大全”数据库中，以“医疗事故”为关键词进行检索，共搜索到确定时间段内判决的案件360件，案件的表现形式为案件通讯、案情介绍和媒体报道。通过文本分析发现，在这360个案件中，重复案件22件，非医疗事故案件、信息缺失和性质不明的案件共64件，实际有效案件数为274件。其中，民事案件262件，占案件总数的95.62%；行政案件(医疗事故鉴定异议、行政不作为)6件，占案件总数的2.19%；刑事案件6件，占案件总数的2.19%。在6个刑事案件中，有3个案件是非法行医案，被定性为医疗事故罪的案件只有3件。因此，医疗事故刑事案件在医疗事故案件中的发案率约为1.09%。

Ⅱ.北大法律信息网(www.chinalawinfo.com)

①根据医疗事故纠纷的法律性质，可以将其区分为医疗事故民事损害赔偿纠纷和医疗事故罪刑事责任纠纷。民事损害赔偿可以通过协商、调解、仲裁或者诉讼加以解决。由于无法获取协商、调解和仲裁的数据，本书主要着眼于医疗事故纠纷的司法解决模式，将医疗事故的刑事诉讼与民事诉讼进行样本对比。

北大法律信息网是北京大学法制信息中心和北大英华科技有限公司联合推出的智能型法律检索系统，该系统的案例数据库包括“最高人民法院公报案例库”和“中国法院裁判文书库”。

在确定的检索关键词和检索时间段内，上述案例库收录的各个法院、各级审判、各类裁判文书中，涉及医疗事故损害赔偿的民事诉讼案件共172件，涉及医疗事故罪的刑事案件仅2件，医疗事故刑事案件约占医疗事故案件总数的1.15%。

Ⅲ.北大法意网(www.lawyee.net)

北大法意网由北京大学实证法务研究所主办，该网站的案例数据库包括裁判文书案例数据库和媒体案例数据库两个子项。

在确定的检索关键词和检索时间段内，案例数据库中共收录涉及医疗事故损害赔偿的民事案例685件。其中，裁判文书案例237件，媒体案例448件。在同一检索范围内，案例库中共收录医疗事故罪刑事案例24件，其中裁判文书11件，媒体案例13件，由于有1个案例重复出现在媒体案例和裁判案例中，有1个案例在媒体案例中出现了两次，故实际案例为22件。医疗事故刑事案件约占医疗事故案件总数的3.11%。

(2)三大网站数据误差的原因分析

目前我国法院的裁判文书没有全部上网，缺乏有效的途径获得最全面的法院判例。由于上述三大法律专业网站的案例库各有不同的收录来源①，使得各网站收录的医疗事故案例在绝对数量上存在较大差异。相对而言，由于同一网站具有相同的数据来源，其数据库中医疗事故刑事案件在所有医疗事故诉讼中所占的比例，即医疗事故刑事案件的发生率这一相对数值更具可比性。根据中国法院网数据库和北大法律信息网案例库统计出的数据基本接近，医疗事故刑事案件的发生率分别为1.09%和1.15%，低于根据北大法意网案例库统计出的3.11%的刑事案件发生率。究其原因，主要在于中国法院网和北大法律信息网收录的医疗事故罪刑事案例数量少，并且判决时间比较靠后。相对而言，北大法意网的刑事案例数据更全面(已经囊括了其他两个网站收录的刑事案例)，时间跨度更大。①笔者认为，根据北大法意网案例库统计出的数据更加可靠。

①例如，北大法意网的案例来源于法院网站、案例书以及直接向法院收集。(参见上海法学网，http：//www.sls.org.cn/law_update_webf/all_show_detail.jsp？main_id=75&id=0750000007，访问日期：2007-10-20。)

(3)我国处理医疗事故纠纷的特点

尽管在医疗事故刑事案件的发生率上，根据上述三个网站案例库得出的统计数据存在差异，但无论是1.09%、1.15%还是3.11%的发生率，都可以推导出：在我国的医疗事故诉讼中，以刑事诉讼的方式解决纠纷的比例相当低。如前所述，根据北大法意网案例库得出的统计数据更为可靠，我国医疗事故刑事案件在医疗事故诉讼中所占的比例应为3%左右，即每100起提起诉讼的医疗事故案件中大约有3起为刑事案件，如果再加上以协商、调解等方式解决的医疗事故纠纷，医疗事故刑事案件的发生比例就会更低。可见，我国主要是通过民事损害赔偿的方式解决医疗事故纠纷，刑事追诉的概率非常低，刑事追诉不是解决医疗事故纠纷的常规方式。这一结论与台湾研究者对我国医疗事故罪的观察基本一致。②台湾研究者认为，尽管1997年刑法针对医疗行为专门规定了医疗事故罪，但是，以该罪名起诉医务人员的案例很少，每年约为0至3起，可以说我国的医疗事故纠纷几乎都是以民事方式解决的。③

医疗事故刑事案件的低发生率说明，我国在医疗事故的“入罪化”和刑罚权的启动上均持非常谦抑和审慎的态度，其原因存在于实体法和程序法两方面。首先，在实体法上，我国对医疗事故罪规定了非常严格的构成要件，只有在“严重不负责任”的主观心态支配下，客观上造成了“就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康”后果的，才可能构成犯罪。因此，医疗事故罪是重过失且造成了严重后果，从而排除了普通医疗事故的犯罪性。其次，在程序法上，医疗事故罪属于公诉案件，公安机关立案侦查和检察机关审查起诉时都要对案件进行严格的审查，从而能够有效避免患者或其家属滥用诉权、随意通过自诉的方式启动刑事诉讼程序，导致医疗刑事诉讼泛滥的弊端。因此，从整体上看，我国医疗事故罪的立法和司法运行基本呈良性态势，符合医疗事故罪的构成特征和立法初衷。

①例如，在北大法意网收录的医疗事故刑事案件中，审结时间最早是1997年10月15日(“张兆明医疗事故案”)。

②参见林萍章：《论医疗过失与刑事裁判》，65页，东吴大学硕士学位论文，2005。

③需要注意的是，我国刑法第336条单独规定了非法行医罪和非法进行节育手术罪，因此，3%的医疗事故刑事案件发生率并没有将这两个罪名统计在内。然而，根据日本刑法和我国台湾地区“刑法”的规定，非法行医是行为犯，不具有医师资格的人非法行医构成非法行医罪，若造成被害人死亡或者重伤的，则构成业务过失致死伤罪。因此，日本和我国台湾地区的医疗过失犯罪的统计数据实际上涵盖了医师和非医师的医疗过失案件，其外延广于我国大陆的统计数据。因之，法律规定不同导致了样本的选取范围有异，使得我国大陆与台湾地区以及日本在医疗过失犯罪案件的数量和发生率上存在统计差异。

2.1997年刑法施行前的医疗事故刑事案件的实证分析

医疗事故罪是1997年修改刑法时新增设的罪名，但是，在刑法修改之前，我国的刑事审判实务亦通过其他罪名追究了医务人员严重医疗过失行为的刑事责任。研究1997年刑法施行之前医疗事故的刑事规制，有助于把握本罪发展的历史脉络，对于从整体上认知我国医疗事故刑事案件的处理状况具有重要的参考意义。

有学者以1979年刑法施行期间媒体报道的医疗过失刑事案件为研究对象，统计了这类案件的基本情况。自1981年至1993年，《健康报》、《法制日报》等六家媒体共报道医疗刑事案件64件，涉案被告78人。涉案罪名包括过失杀人罪9例，玩忽职守罪37例，重大责任事故罪4例，重大医疗责任事故罪1例，渎职罪3例，过失犯罪2例，一级医疗责任事故罪1例，过失致人死亡罪1例，医疗过失罪1例，罪名不明5例。案件的审判结果包括宣判无罪2人，不起诉3人，免予起诉6人，免予刑事处罚1人；除了当时正在审理中的3个案件和量刑不详的13个案件之外，在判处刑罚的案件中，刑罚从3个月拘役至15年有期徒刑不等，其中有50人被判处缓刑。研究者认为，我国医疗事故刑事案件的审判存在定性混乱，量刑随意，程序违法等缺陷。①

笔者认为，我国之所以在处理医疗事故刑事案件上曾经出现过上述问题，主要是因为我国1979年刑法存在类推制度，没有明确规定医疗事故罪的罪名，法治整体水平不高。同时，这也反映了我国将医生的严重医疗过失行为纳入刑事规制范围的传统。

3.1997年刑法施行后的医疗事故刑事案件的实证分析

(1)研究说明

①参见张赞宁：《医疗事故刑事案件64例法理剖析》，载张赞宁编著：《医事法学研究及典型案例评析》，82页以下，南京，东南大学出版社，2003。

医疗事故罪在1997年刑法施行十年间的实践样态和实务运作是笔者在此关注的重点。以刑法实施为起点，将1997年10月1日至2007年9月30日十年间审理终结的医疗事故刑事案件作为研究样本。在前述三大专业网站数据库中，以北大法意网收录的医疗事故刑事案例的数量最多且最全面，本部分的案例全部来源于北大法意网。

在检索时间段内，北大法意网案例库总共收录了医疗事故刑事案例24个，由于有一个案例同时收录在媒体案例和裁判案例中①，有一个案例在媒体案例中出现了两次，因而实际案例总数应为22个，其中，裁判文书案例11个，媒体案例11个。

首先，以裁判案例和媒体案例全体作为研究对象，采取统计分析的方法，从整体上描述医疗事故刑事案件的基本状况；然后，以裁判案例作为研究对象，对裁判文书进行内容分析，评介和阐释裁判文书中的犯罪认定和刑罚裁量。媒体案例内容简单、事实不详、缺乏审判过程的详细描述，因而未将其作为内容分析的对象。

(2)医疗事故刑事审判的整体状况

在检索时间段内判决的医疗事故刑事案件共22起，涉案人数26人，其中，医生21人，护士4人，麻醉医士1人。在案件的损害后果中，除一起案件为“致人重伤”外，其余21起案件均为“导致患者死亡”。

每年审判的案件数量、医务人员所属诊疗机构的类型、事故发生原因、案件审理结果等具体情况，如图1、图2所示：

1997年至2007年十年间，在统计样本范围内，年均医疗事故刑事案件审结数为2.2件，其中，最低年份为零件，最高年份为4件。值得注意的是，1997年审结的两起医疗事故刑事案件皆发生在刑法生效之前，审判时均依照“从旧兼从轻”的溯及力原则以医疗事故罪定罪量刑。

根据《医疗机构管理条例》及其实施细则，我国的医疗机构共分为十二类。统计样本中的案件发生在医院、门诊部、诊所和村卫生所四类医疗机构中。医院被进一步细分为三等六级，样本案件主要发生在医疗等级较低的厂矿医院和县级医院。从总体上看，被告人所属医疗机构的整体层次偏低。医疗水准不高、医疗操作规范执行不力，是导致这些医疗机构的医疗事故刑事案件发生概率相对较高的重要原因。

①媒体案例和裁判案例同时收录的，以裁判案例为准。

在统计样本中(见图3)，发生医疗事故刑事案件最多的环节是药物注射过敏，占案件总数的41%，除了一起案件是非常罕见的药物“福利平”过敏之外，其余案件均是青霉素未经皮试直接注射致人死亡。这是一种严重违反医疗操作规范、极其明显的医疗过失行为；发生医疗事故刑事案件次多的是治疗环节，主要是由于延误治疗或者超范围行医导致了医疗事故；医疗事故刑事案件发生概率居于第三位的是手术环节，其中，两起案件是手术纱布残留于病人体内，一起案件是在不具备必需医疗器械的情况下擅自手术；医疗事故刑事案件发生概率居于第四位的是药物环节，其中，一起案件是使用未经批准的民间验方药物导致病人死亡，另一起案件是未按规定复核药物使用超大剂量的药物造成病人死亡。此外，另有一起案件发生在麻醉环节，与实施麻醉人员的资格、麻醉方式和麻醉药物有关。

从总体上看，被追究刑事责任的医疗过失行为主要是医务人员显而易见的单纯失误造成的事故，如未经皮试导致药物过敏、纱布残留、手术装置欠缺等，但是很少发生因诊断和治疗选择错误而被追究刑事责任的案件。现代医学的裁量性和医疗水准的变动性导致了法判断的不明确性，因此，对于医生的诊断和治疗方法的选择，很难认定存在刑事过失。

在统计样本中(见图4)，医疗事故刑事案件的无罪判决率为9%，加上刑事诉讼程序中的撤回起诉，总无罪率为14%，医疗事故罪的无罪率相对较高。在有罪判决中，定罪免刑1件，占案件总数的5%；判处缓刑10件，占案件总数的45%，占有罪案件的52.6%；在被认定有罪的23人中，有14人被判处缓刑，被判处缓刑的人数占犯罪人总数的60.9%，大大高于我国的平均缓刑率。①在被判处刑罚的案件中，最低刑期为3个月拘役，最高刑期为2年有期徒刑，平均刑期为19.5个月。

①在2000年以前，我国每年的缓刑适用率不超过15%，近几年开始攀升到20%左右。(参见刘延和：《缓刑适用实证研究》，载《中国刑事法杂志》，2007(3)。)根据最高人民法院的司法统计数据，2002年至2005年，我国每年被判处缓刑的人数占全体被判刑人数的百分比分别为16.98%，18.47%，20.53%，22.23%。(数据来源：《全国法院司法统计公报》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》，2003(2)，2004(3)，2005(3)，2006(3)。)

(3)医疗事故刑事裁判案例的基本情况和诉讼特点

通过考察北大法意网案例库收录的11份医疗事故罪的判决文书，概括了这些医疗事故刑事案件的基本状况，并且从中总结出我国医疗事故刑事诉讼的特点。

I.案件基本情况(见下表)

Ⅱ.医疗事故刑事诉讼的特点

从以上11份裁判文书可以看出，医疗事故刑事案件具有如下三个特点：

第一，除了在刑事审判前已经先行赔偿或者已经达成赔偿协议的之外，医疗事故刑事案件均是以刑事附带民事诉讼的方式提起。

第二，并非所有案件均以医疗事故技术鉴定结论为判决前提。在11个案例中，仅有7个案例的裁判文书中载明了医疗事故技术鉴定结论，另外4个案例没有载明。医疗事故案件是否必须进行医学技术鉴定，曾经存在争议。有观点认为，必须经过医学技术鉴定确认构成医疗事故，才能追究医务人员的法律责任，这是医务人员的“基本权利”①。最高人民法院的相关司法解释则认为，医疗事故技术鉴定并非受理医疗损害赔偿案件的必经程序。②国务院2002年颁布的《医疗事故处理条例》第21条和卫生部其后颁布的《医疗事故技术鉴定暂行办法》第10条规定，卫生行政部门在接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当书面移交医学会组织鉴定。所谓“需要”，意味着是否进行医疗事故技术鉴定，由卫生部门视具体情况而定。因此，医疗事故技术鉴定不是医疗事故刑事审判的必经程序。在未载明医疗事故鉴定结论的4个案例中，案件事实部分均有“经鉴定”的字样，这里的鉴定实指“司法鉴定”，主要是对被害人死亡原因的鉴定。在这4个案件中，有两个属于常见的药物过敏致死(“赖某某案”、“张兆明案”③)，一个属于药物有害物质超标致死(“孟广超案”)，一个属于药物注射诱发肝、肾坏死案件(“飞明扬案”)，案件的因果关系非常明确，故未进行医疗事故技术鉴定，证据中也没有载明鉴定结论。

第三，医疗事故鉴定结论的表述呈现出不一致性。在载明医疗事故鉴定结论的7个案例中，鉴定结论的表述方式非常不统一。在事故性质上，有的鉴定结论仅说明是“事故”(“成爱光案”)，有的鉴定结论表述为“责任事故”(“丁洁案”)或者“技术事故”(“乔山清案”)；在事故等级上，有的鉴定结论仅说明事故级别，例如“一级医疗责任事故”(“王念三案”)，有的鉴定结论还说明医疗事故级别中的分等，例如“一级甲等医疗事故”(“李秀明案”)。鉴定结论的表述方式之所以不统一，是因为卫生行政法规中医疗事故的分级标准发生了变化。在2002年以前，医疗事故分级的依据是国务院1987年颁布的《医疗事故处理办法》和卫生部1988年发布的《医疗事故分级标准(试行草案)》，这两个法规将医疗事故区分为责任事故和技术事故，共有“三级五等”；2002年4月国务院颁布的《医疗事故处理条例》和卫生部于其后颁布的《医疗事故分级标准(试行)》，对医疗事故不再区分性质而是仅区分等级，将医疗事故分为“四级十等”。

①张赞宁：《非经医学技术鉴定并结论为医疗事故的不受法律追究是医务人员的基本权利》，载张赞宁编著：《医事法学研究及典型案例评析》，69页。

②参见最高人民法院1997年5月16日发布的民他字第12号复函。

③在张兆明案中，武夷山市医疗事故鉴定委员会出具了病人的医疗死亡鉴定书，该证据仅说明了病人的死因，而未对是否构成医疗事故及医疗事故的等级作出鉴定。

(4)裁判文书对于医疗事故罪的认定

在裁判文书中，判决理由部分的中心论题在于说明行为人是否构成医疗事故罪。少数裁判文书仅简单重复刑法第335条的规定，径行认定构成犯罪(“李秀明案”)；大多数裁判文书则对医疗事故罪的构成要件进行了一定的阐释，论证的要点集中于判定医疗过失和阐明因果关系。

I.医疗过失的判定

医疗事故罪是典型的过失犯罪，但是，11例裁判文书中仅有两例明确阐述了过失的问题。“张兆明案”的判决理由写道：本罪“主观方面表现为过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失两种情形……张兆明在为刘德丽治疗过程中明知不做皮试就注射青、链霉素可能会导致过敏反应，发生严重后果，但却轻信该病人不会发生过敏反应，未经皮试就直接为刘注射了青、链霉素，结果引起刘德丽过敏性休克，抢救无效死亡……”从这一论述可以看出，该判决认为行为人构成的是过于自信的过失。“孟广超案”的判决理由中，则认为被告人“负有严重过失”。

其余案件主要通过对行为人“严重不负责任”的界定来反映其主观方面的过失，具体论证有三种方式：其一，先解释“严重不负责任”的含义，再结合案件进行论证。例如，“乔山清案”和“张兆明案”。“乔山清案”首先阐明了“严重不负责任是指在诊疗护理工作中违反规章制度和诊疗护理常规”，进而说明“从现有的证据无法认定原审被告人乔山清属擅自违章上岗，也无错用麻醉药物、麻醉药物使用不当、麻醉操作违反常规等现象”，故认为被告人不构成医疗事故罪。其二，将案件具体事实与“严重不负责任”互相结合，彼此印证，并列作为裁判理由。例如，“范某某案”的裁判理由认为：“范某某无视国家医疗管理法律，在不具备必要医疗条件的情况下，超行医范围为他人接生。在接生过程中……又严重不负责任”；“丁洁案”的裁判理由为：“……丁洁对工作严重不负责任，对病人延误治疗……”在这一类型的裁判理由中，有些判决还在论述“无视国家法律”(“飞明扬案”)、“严重违反操作规程”(“赖某某案”)的基础上，辅以“严重不负责任”的说明。其三，仅仅说明行为严重违反相关规定，但是没有直接阐明“严重不负责任”。例如，“吕某某案”的裁判理由认为：“吕某某身为手术主刀兼作麻醉师工作，严重违反技术操作常规，对麻醉复合用药严重性认识不足，麻醉复合用药量过大，造成了张某某死亡后果”；“王念三案”的裁判理由认为：“被告人王念三身为医务人员，无证行医，特别是在明知无手术所必需的医疗器械情况下，擅自接诊进行手术，致患者一人死亡，其行为违反了有关规章制度，构成医疗事故罪。”

Ⅱ.因果关系的阐释

医疗事故案件具有专业性和复杂性，涉及事实判断和法律判断，因果关系的认定是其中的难点。但是，在11份刑事判决书中，有8份判决书没有专门论证因果关系，只是简单地认为被告人的行为“导致”、“造成”、“引起”病人死亡，仅有3个案件因刑事自诉人或者被告人对是否存在因果关系产生争议，故在裁判文书中进行了一定的论证。“乔山清案”二审争议的焦点在于，乔山清“在施行麻醉手术中有无违反规章制度和诊疗护理常规的行为，该行为与造成被害人靖新荣死亡有无直接的因果关系”。裁判理由认为，没有证据证明乔山清作为麻醉医士擅自违章上岗，且其也没有错用药物或者违反医疗常规的行为；就案件的因果关系来看，导致被害人死亡的原因主要是乔山清“在履行麻醉职务过程中自己的技术水平不高造成”，且与乔山清所属医院抢救不力有关。该判决还进一步说明，行为与结果之间的因果关系应当是“直接的”。但是，该案判决被告人无罪的主要理由在于没有证据证明其违章上岗、其行为没有违反医疗常规，故不符合医疗事故罪的行为要件。事实上，在行为人未实施违规行为的前提下，已经没有进一步证明是否存在刑法上因果关系的必要。在该案中，认为导致被害人死亡的原因是技术事故和医院抢救不力，其意义仅限于确立附带民事诉讼部分的损害赔偿责任，与犯罪的认定无关。“成爱光案”采纳了医疗事故鉴定结论来认定案件事实，认为成爱光“没有做详细检查，没有诊断依据和检查记录，违规改静脉滴注药品为静脉推注，在单位时间内超剂量、高浓度、快速静脉推注血管扩张药物，诱发心衰、肺水肿，加之未及时采取有效抢救措施”是被害人死亡的原因，没有采纳被告人提出的被害人死于“老年人心肌梗塞、冠心病猝死症”的理由，也没有采纳辩护人提出的进行刑事技术鉴定的意见。但是，裁判理由部分并未对医疗事故罪的因果关系展开论证。与此类似，“飞明扬案”也仅在事实部分采纳了医疗事故鉴定结论，认定“注射药物诱发的急性弥漫性肝、肾变性坏死为(被害人的)辅助死因”，否定了被告人关于“(被害人的)死亡与其进行的治疗没有直接的因果关系”的上诉理由。但是，判决理由中没有明确地论证因果关系。从这两个案例的裁判文书可以看出，在我国医疗事故刑事案件的审判实务中，主要在案件事实部分说明和认定因果关系，在裁判理由部分很少对因果关系展开充分的论证和分析，故无法推知法官对因果关系的判断采用何种基准。

(5)裁判文书关于刑罚裁量的说明

法定刑偏低(3年以下有期徒刑或者拘役)是我国医疗事故罪的重要特点，在审判实践中，刑罚量定在总体上也呈轻缓趋势。在11个案例中，除1个无罪案件之外，有1个案件被免予刑事处罚，5个案件被判处缓刑，4个案件被判处实刑，判处的最高刑罚为两年有期徒刑。

凡是涉及从轻处罚或者从重处罚情节的，法官均在裁判理由中作了较为充分的说明。概言之，积极赔偿被害人是从轻处罚的一般情节，行医证明不健全是从重处罚的一般情节，基本上契合了医疗事故案件的发生特点。

我国刑法理论认为“主动赔偿被害人损失”属于酌定从宽情节之一①，以此鼓励被告人积极弥补被害人的损失，修复被损害的社会关系，维持社会的和谐稳定。在11份刑事判决书中，有4份判决书明确地将被告人积极赔偿被害方的经济损失作为从轻处罚的量刑情节，据此对被告人免予刑事处罚(“吕某某案”)、判处缓刑(“赖某某案”、“王念三案”)，或者判处1年有期徒刑(“孟广超案”)。在“飞明扬案”中，一审认定构成非法行医罪，将积极赔偿被害人损失作为从轻处罚情节；二审改判为医疗事故罪，却未将积极赔偿作为从轻情节予以考虑。

①参见高铭暄等主编：《刑法学》，2版，284页。

医疗行为的高度专业性要求医生及其所属机构具备相应的执业资格和执业条件。在医疗事故刑事判决中，明确地将缺乏完备的行医证明作为从重量刑情节的案件有1例，即“飞明扬案”。在该案中，二审认定飞明扬“在行医的过程中没有向当地卫生行政部门进行登记注册、领取医疗机构执业许可证，其开办诊所的手续不全，属擅自行医，违法开办诊所，依法应予严惩”，对其判处两年有期徒刑。然而，在“王念三案”中，将被告人未领取“医疗机构执业许可证”擅自行医，认定为医疗事故罪的构成要件而不是量刑情节。

(6)裁判中的偏离

在医疗事故刑事案件的审判中，存在起诉(抗诉)罪名与法院判决罪名之间的偏离，两级法院之间在定罪和量刑上的偏离。这些偏离反映出区分医疗事故罪和相关犯罪之难点所在，并且涉及缓刑的正确适用。

I.起诉(抗诉)与裁判之间的偏离“孟广超案”历经“起诉─一审─抗诉─二审”整个诉讼过程，集中地呈现出指控罪名和裁判罪名之间的不一致。在该案中，检察机关以“生产、销售假药罪”起诉，法院一审认定构成医疗事故罪，检察机关以定性不准提出抗诉，二审法院驳回抗诉、维持原判。上述诉讼过程反映了控方和法官对于医疗事故罪和生产、销售假药罪的界限存在不同的认识。二审判决对这两个罪名的区别进行了浓墨重彩的论证，认为二者的界限在于主观方面不同，“生产、销售假药罪在主观方面只能由故意构成，即明知生产、销售的是假药，必然会危害人身健康，而仍然生产、销售。被告人孟广超在进修期间从一位副教授处获得民间验方，并自行配制成胶囊给来其诊所看病的患者服用，其意愿是为患者治病，并希望有治疗效果，显然被告人不认为该胶囊是假药，故被告人孟广超的行为不构成生产、销售假药罪。”

Ⅱ.两级审判之间的偏离

在11份裁判文书中，有3份二审判决书，除了上述“孟广超案”之外，另外两份判决书分别反映了两级法院对医疗事故罪和非法行医罪的界限的认识分歧以及在刑罚裁量上的差异。

在“飞明扬案”中，一审认定构成非法行医罪，二审则认定构成医疗事故罪，二者的差异在于对被告人是否具有“执业医师资格证书”这一事实的判断。一审认定被告人不具有“执业医师资格证书”，构成非法行医罪；二审采纳了被告人提出的“不是没有取得医师资格证，只是该证没有换发下来”的上诉意见，认为被告人“具有执业医师资格，在犯罪主体上不构成非法行医罪”。一审判决认为构成非法行医罪，判处有期徒刑10年；二审改判为医疗事故罪，判处有期徒刑2年。是否具有“执业医师资格证书”成为区分两罪的关键，并在量刑上造成了巨大差别。

在“丁洁案”中，一审判处有期徒刑2年，二审改判为2年有期徒刑并缓期3年执行。改判的理由是被告人“系过失犯罪，归案后认罪态度较好，有悔罪表现，可依法从轻处罚”。二审充分考虑了行为的过失性和行为人的认罪态度，将判处缓刑作为从轻处罚的方式，折射出在医疗事故刑事案件中扩大缓刑适用的趋势。

4.医疗事故刑事案件的动向

我国医疗事故罪的立法和司法运行在整体上呈良性态势，但是，审判实践中仍然存在一定的问题，可以预测我国医疗事故刑事责任发展的未来动向。

(1)刑事审判实践中存在的问题

在认定医疗事故罪时，主观方面和因果关系的判断既是重点、更是难点。但是，11份判决书对于这两个问题，或者直接回避，或者略作提及，均缺乏必要和缜密的论证。

行为人构成医疗事故罪，其主观方面必须具有重大过失，这种重大过失主要通过“严重不负责任”体现出来。但是，多数刑事判决书中仅仅描述了“严重不负责任”的表现，却没有透过这些表现直指行为人主观方面具有重大过失；此外，判决书也没有从正面明确地阐释行为人的预见义务、结果回避义务等问题。

医疗事故中因果关系的判断涉及事实判断和法律判断两个层面。所谓事实判断，由医疗事故鉴定机构根据医学的立场作出；所谓法律判断，由法官在事实判断的基础之上，根据法律的观点进行规范的判断。但是，审判实践却将事实判断和法律判断混为一谈。大多数判决书没有明确提出因果关系的问题，泛泛以“导致”等字眼一笔带过；即使有的案件必须专门阐明因果关系，也只是在判决书的事实部分进行了说明，而没有在判决理由部分加以论证。将因果关系作为事实问题而非规范问题进行解决，用事实判断取代规范判断，使得医疗事故罪的因果关系丧失了独立的规范意义。

总之，在医疗事故罪的认定上，裁判文书未能充分地说明和论证医疗过失和因果关系，这是我国审判实践中亟待解决的问题，也是各国司法实务同样面临的难题。①

(2)发展动向

我国对医疗事故纠纷的处理基本符合世界通行的模式，即绝大多数纠纷以民事损害赔偿的方式解决，同时，少数严重的医疗事故受到了刑事追究。保持这一模式的稳定，是我国未来处理医疗事故纠纷的趋势。

从立法的层面上看，我国刑法关于医疗事故罪的规定是基本科学的；医疗事故刑事责任的发展动向，关键在于刑事司法。首先，刑事司法应当秉持谦抑的精神，防止任意启动刑事诉讼程序追究医疗事故人的刑事责任。已经有人提出，我国要注意防止医疗事故民事纠纷刑事化的倾向。近一两年来，有的省份出现了对明显不构成犯罪的医疗事故纠纷直接启动刑事诉讼程序的案件。在这些案件中，公安机关以“医疗事故罪”的罪名介入纠纷，迫使医院妥协，不得已作出了显著超过正常赔偿数额的经济赔偿。这种“以刑逼民”倾向的负面影响显而易见：会使医生更多地采取防御性医疗和过度治疗措施，增加了医疗成本，浪费了医疗资源，导致社会对医疗行业的不信任感加剧，医患关系更加紧张，破坏社会公正和谐。②事实上，这种不良倾向已然成为我国台湾地区医疗事故纠纷处理的重要特点，遭到了很多学者的批评。③其次，法官在定罪时，必须严格遵守犯罪的构成要件，尤其在判定医疗过失和因果关系时，应当更加审慎。在认定行为人的主观方面时，应当说明医生是否具有预见义务和结果避免义务，查明医生是否因为严重违反注意义务而具有重大过失；在判断因果关系时，必须在事实的基础上，对因果关系作出独立的规范判断。最后，法官在量定刑罚时，应当尽量对医务人员处以较轻的刑罚，例如，提高缓刑的适用率以避免执行实刑。对构成医疗事故罪的医务人员判处较轻的处罚，既契合当今世界“轻轻重重”的刑罚发展潮流，也符合我国宽严相济的刑事政策，这在本质上是由医疗事故罪发生领域的特殊性和行为的过失性，以及对行为人实施特殊预防的必要性和妥当性所决定的。

①参见蔡惠如：《台湾医疗纠纷之法律课题》，载(台湾)《月旦民商法杂志》，2004(4)。

②参见戴丹：《警惕医疗纠纷刑事化》，载《医药经济报》，2007-01-12。

③参见张丽卿：《刑事医疗纠纷鉴定之困境与展望》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《海峡两岸医疗刑法问题学术研讨会论文集》，2007-10-27，89页。

(三)非法行医罪的刑事审判状况

根据我国刑法第336条第1款的规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，构成非法行医罪，严重损害就诊人身体健康或致其死亡的，构成该罪的结果加重犯。在日本刑法和我国台湾地区“刑法”中，不具有医生资格的人擅自行医的，即构成非法行医罪，若非法行医造成了他人伤害或者死亡，因业务过失犯罪的“业务”不以合法为限，故构成业务过失致死伤罪。①可见，我国大陆与日本、台湾地区在非法行医罪的规定上存在如下差异：其一，在犯罪的成立上，非法行医罪在大陆是情节犯，在日本和台湾地区是行为犯；其二，对于致人死亡或者伤害的非法行医，大陆构成非法行医罪的结果加重犯，日本和台湾地区则构成业务过失犯罪。上述差异是由于立法选择的不同而导致的，因此，大陆非法行医罪的实证分析结果与日本和台湾地区的状况不具有完全的可比性。

1.非法行医罪的整体状况

在2006年5月30日召开的全国卫生监督工作会议上，卫生部副部长陈啸宏指出，自2004年开展打击非法行医专项行动以来，全国非法行医专项行动领导小组办公室共受理群众投诉举报1600余件，吊销了1700家医疗机构执业许可证和660人的医师执业证书，暂停机构执业12000户，暂停人员执业27000人，追究刑事责任157人。②

以北大法律信息网和北大法意网的案例数据库为检索范围，以判决时间作为确定检索时间段的标准，时间跨度为1997年10月1日至2007年9月30日。在北大法律信息网案例库中检索到非法行医罪的裁判文书30例，其中，3例为重复案例，实际有效案例27例；在北大法意网案例库中检索到非法行医案例124例，其中，裁判文书案例41例，媒体案例83例，在裁判文书案例中，有1例入选审判指导参考，10例入选审判案例要览，2例入选法院案例选编。从总体上看，非法行医罪的案件数量远远高于医疗事故罪，在北大法律信息网案例库中，非法行医罪是医疗事故罪的13倍；在北大法意网案例库中，非法行医罪大约是医疗事故罪的5倍。①可见，在我国的医疗刑事案件中，非法行医刑事案件的发案率远高于医疗事故刑事案件。

①参见[日]大眆仁：《刑法概说(各论)》，3版，59页。

②参见陈啸宏：《加强建设，提高能力，努力开创卫生监督工作的新局面——在2006年全国卫生监督工作会议上的工作报告》，载《中国卫生监督杂志》，2006(3)。

2.非法行医刑事判决的内容分析

通过对北大法律信息网收录的27份非法行医罪的刑事判决书进行内容分析，可以看出，犯罪主体、因果关系和刑罚裁量是本罪认定的重点和难点。

(1)非法行医罪的主体认定

非法行医罪的主体是“未取得医生执业资格的人”，如何理解“医生执业资格”成为认定本罪的关键。②除了执业医师或者执业助理医师资格之外，还应当包括个人开办的医疗机构的执业许可资格，乡村医生资格和家庭接生员资格等。

在检索到的案例中，“未取得医生执业资格”主要表现为如下情形：1)被告人不具有医师(乡村医生)资格，也未取得执业证书。此类主体是非法行医罪的适格主体，自无疑问；2)被告人具有医师(乡村医生)资格，但是没有执业证书。在这类案件中，被告人及其辩护人通常会以其取得了医师资格和相应的技术职称为由，辩称不是非法行医罪的适格主体。法院认为，行医不仅需要专门的知识和技术(由医师资格证书证明)，还需要具备客观的条件和设备(由执业证书证明)，因此，具有医师资格但未取得执业证书的人，也构成非法行医罪的主体，但是，通常会将其与不具有医师资格的案件区别处理。

在非法行医案中，不具有执业医师资格的人往往是在无“医疗机构执业许可证”的机构从事诊疗活动。根据《医疗机构管理条例》第44条和第48条的规定，医疗机构未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业，或者任用非卫生技术人员的，构成行政违法；不具有执业医师资格的行为人，构成非法行医罪的主体。即医疗机构和行为人是分离的，各自承担不同的责任。但是，个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的，其开办行为本身构成非法行医。在检索到的案例中，具有执业医师资格的人在非法医疗机构中从事医疗活动，发生损害后果的，有的成立过失致人死亡罪(“李明后案”)①，有的则径直认定被告人构成非法行医罪。②不具有执业医师资格的人在合法的医疗机构行医，情节严重或者造成严重后果的，也可能构成非法行医罪。③

①北大法律信息网收录了2起医疗事故刑事案例，北大法意网收录了22起医疗事故刑事案例。

②最高人民法院2008年4月29日发布的《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2008]5号)第1条明确了“未取得医生执业资格的人非法行医”的含义，即，未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。但是，本书检索的案例都是在该解释颁布之前判决的，审判当时对于“未取得医生执业资格”的认识比较混乱。

①(2002)交刑初字第118号刑事判决书“李明后非法行医案”。该案判决理由部分认为：被告人李明后于1993年获取河南省卫生厅颁发的乡村医生行医资格证，该行医资格证处于有效期内，被告人具有医生执业资格，故不具备构成非法行医罪的客观要件。在卫生管理部门核发的《医疗机构执业许可证》到期后，被告人未办理有效的《医疗机构执业许可证》而继续开办诊所行医，属于行政违法行为，应由行政管理部门依法实施行政处罚，不应以非法行医罪追究被告人的刑事责任。但是，被告人李明后在给被害人詹胜治疗过程中，过于相信其医疗技术，因误诊、误治、延误治疗时机，造成被害人死亡的严重后果，其行为已构成过失致人死亡罪。

②参见(2002)连刑一终字第130号裁定书“余守仁非法行医案”。被告人余守仁自1977年起即在赣榆县赣马镇大高巅村(后并入赣马镇高庙村)卫生室任赤脚医生。2001年6月余守仁通过该县卫生部门组织的乡村卫生技术人员资格考试，取得乡村主治医师任职资格。该村卫生室原系集体办医的乡村合格卫生机构，后归由被告人余守仁挂集体名义个人经营，自负盈亏，卫生室也设在被告人家中。《医疗机构管理条例》颁行后，该卫生室因设备、条件、人员配置均不符合《医疗机构管理条例》要求的医疗机构设立标准，未取得该县卫生部门审查核发的《医疗机构执业许可证》。一审认为：被告人余守仁在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，为谋取利益非法行医，侵犯了就诊人员的生命安全、健康权益和国家对医疗行业的管理秩序，其诊疗活动致使受害人陈盈盈因延误病情，失去最佳治疗时间而死亡，其非法行医行为情节严重，构成非法行医罪；二审维持了一审判决。

③不排除这种可能性的存在，类似案例参见曹勇：《危重病人由“无照大夫”抢救？》，载《南方周末》，2006-08-24。该案中，法院认定遵义医学院附属医院“非法行医”成立，承担民事赔偿责任；医学院校毕业生唐某某等人，当时尚未取得执业医师资格，却对原告下达“医嘱”，出具处方，而且在“医嘱”单上都以医师名义签名，违反了《执业医师法》的相关规定。法院同时认定，此案不属于医疗事故的范畴，应当按无照行医从严处理的精神办理。但是，该案未进入刑事诉讼程序。

(2)非法行医罪的因果关系判断

在27宗非法行医刑事案件中，绝大多数(25宗)案件发生了患者死亡的结果。非法行医行为与死亡后果之间是否具有因果关系，是否适用“造成就诊人死亡”这一加重结果的法定刑，是本罪认定的难点。《医疗事故处理条例》第61条规定，非法行医致人损害的，不属于医疗事故；《医疗事故技术鉴定暂行办法》第13条第5项规定，非法行医造成患者身体健康损害的，医学会不予受理医疗事故技术鉴定。因此，对于涉嫌构成非法行医罪进入刑事诉讼程序的案件，法官可以直接判断或者借助于司法鉴定结论判断因果关系。案件主要涉及如下三类情形：1)在非法行医的治疗过程中，被害人死亡。这类案件中，治疗行为与死亡结果之间的因果关系相对容易认定。2)非法行医延误治疗，错过最佳治疗机会，导致患者死亡。这类案件的因果关系需要结合案件的具体情况作深入分析：有的案件中，延误治疗是导致患者死亡的直接原因，二者间具有因果关系，适用“造成就诊人死亡”的法定刑；有的案件中，延误治疗不是导致患者死亡的直接原因，但与患者死亡之间具有一定的因果关系，适用“情节严重”或者“严重损害就诊人身体健康”的法定刑。3)非法行医行为与被害人死亡之间没有因果关系。尽管行为人不具有医生执业资格，但其诊疗措施并无不当，诊疗活动与被害人死亡之间没有因果关系。在这类案件中，通常将被害人死亡的客观后果作为“情节严重”的一种情形，处罚针对的是非法行医行为本身，对行为人适用最低档次的法定刑幅度，而不适用“非法行医致人死亡”这一加重结果的法定刑。①

(3)非法行医罪的刑罚裁量

在27份刑事判决书中，除了导致3人死亡的“胡万林非法行医案”判处被告人有期徒刑15年，并处罚金15万元之外，其余案件判处的主刑最高为10年有期徒刑，并处罚金最高为人民币1万元，有期徒刑的量刑趋于法定刑下限，整体偏轻。在裁量刑罚的过程中，被害人家属存在过错、病情的复杂性和变化性、行为人积极赔偿损失、客观的社会历史条件等等，都被作为从轻处罚的量刑情节得到充分的参酌。

①参见(2004)平刑初字第11号刑事判决书“陈月兰非法行医案”。该案判决理由部分认为，被告人陈月兰在不具备医生资格，又无卫生行政主管部门颁发的医疗执业许可证的情况下，在其家中私开诊所，从事医疗活动，情节严重，其行为已构成非法行医罪，应负刑事责任。公诉机关指控被告人的犯罪事实基本清楚，罪名成立，指控被告人非法行医致一人死亡不能成立，因为被害人的死亡与被告人的非法行医行为之间无直接因果关系。法院认定陈月兰构成非法行医罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金1000元。

值得注意的是，有两份判决书对非法行医存在的客观社会历史条件及其积极的一面展开了充分的论述。“郭云娜非法行医案”的判决理由部分写道：“从历史和社会学的角度看，在外来人员聚居地，像被告人那样具有一定的医学知识和医务经历、但又无证行医的，既有违法的性质，又有其不可否认的历史原因。反映了被告人的非法行医在外来人员聚居地满足外来人员就医需要的客观性，从而也反映了本案非法行医的社会危害性的有限范围和有限程度。本案具有两面性：面对法律，被告人擅自开设私人诊所绝对是非法的，但在其另外一面，客观上也解决了聚居于城乡结合部的外来打工人员治病求医的需要。因此，应当从历史的观点和社会学的观点去全面评价被告人非法行医的行为，准确认定其社会危害性程度，并将之作为减轻对被告人处罚的量刑情节。”该案历经一审、二审发回重审、重审、二审一共四次审判，最终认定郭云娜构成非法行医罪，判处有期徒刑两年半，并处罚金2500元。①“余守仁非法行医案”的判决理由部分认为，“鉴于本案实际，农村医疗卫生条件较差，基本医疗保障不到位，被告人余守仁的行医行为客观上适应了当地村民就诊的实际需要。且被告人从医多年，具有乡村主治医师任职资格，其行为的危害性与不懂医术而非法行医的行为相较，社会危害性较轻。”被告人余守仁构成非法行医罪，被判处有期徒刑3年，并处罚金3000元。②

在正处于社会急剧转型期的我国，不能很好维护国民生命和基本健康的医疗体制饱受诟病，“看病难，看病贵”是普通民众对医疗现状的基本评价，国务院发展研究中心“中国医疗卫生体制改革”课题组得出了“我国医改总体不成功”的研究结论。③尤其在城乡结合部和广袤的农村，缺医少药问题更为突出，类似于“郭云娜”、“余守仁”等具有一定医疗知识和技术的医务工作者，为广大农民工和农民提供的医疗服务伸展到正规医疗体制难以顾及的角落，是特定历史社会条件的产物。①无照行医虽然违反了医疗行政管理规定，其违法性毋庸置疑，但是，同样需要充分认识其积极的一面。对于具备医疗知识和技术、但未注册执业的医务人员，应当与根本不具有医疗知识却行医的人区别对待，更应当与打着医生幌子骗取钱财的“胡万林”之流区别对待。彻底治理这类行为的根源在于完善医疗体制、加强医政管理，而不是动辄使用刑罚手段。当他们在诊治过程中因过失发生严重损害后果时，应当考虑到其主观恶性和社会危害性较轻，予以从轻或者减轻处罚。

①参见(2000)沪二中刑终字第215号判决书“郭云娜非法行医案”。

②参见(2002)连刑一终字第130号裁定书“余守仁非法行医案”。

③参见王俊秀：《三大“药方”治医改病症》，载《中国青年报》(电子版)，2005-07-29，http：//zqb.cyol.com/content/2005 07/29/content_1150957.htm，访问日期：2008-06-05。

(四)非法进行节育手术罪的刑事审判概况

非法进行节育手术罪是1997年刑法增设的一个罪名，其设置与我国计交生育的基本国策密切相关。尽管非法进行节育手术罪在客体和客观方面与非法行医罪存在一定的差异，但是，通常认为非法进行节育手术罪是非法行医罪的特殊表现形式，理论上一般将前者纳入后者一并进行研究。②

以北大法律信息网和北大法意网的案例数据库为检索范围，以判决时间作为确定检索时间段的标准，时间跨度为1997年10月1日至2007年9月30日，检索非法进行节育手术罪的刑事案例。北大法律信息网案例库中共收录案例8个，其中2个是重复案例，实际有效案例为7个；北大法意网案例库中共收录案例22个，其中，重复案例有2个，实际有效案例为21个。在这21个案例中，裁判文书案例9个，媒体案例12个，裁判文书案例完全涵盖了北大法律信息网收录的案例。

对非法进行节育手术罪的裁判文书进行内容分析，可以看出，审判实践在认定犯罪时面临的问题与非法行医罪基本相同，即确定犯罪主体和判断因果关系是认定犯罪的难点，在此不予赘述。此外，在非法进行节育手术的四种客观行为表现中③，擅自进行节育复通手术和摘取宫内节育器最为常见。行为人虽然未造成就诊人严重身体损害或者死亡，但长期为多人多次实施以上手术，造成计交外胎儿生育，破坏国家计交生育政策的，是否构成犯罪，存在一定争议。司法实务通常认为，上述行为属于“情节严重”，应当认定为犯罪。

①关于外来务工人员医疗状况的相关调查，参见王毅：《民工诊所》，载《南方周末》，2005-07-21。

②参见臧冬斌：《医疗犯罪比较研究》，307页。

③即擅自进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术和摘取宫内节育器。本章小结

通过考察世界上主要国家(地区)医疗案件的刑事审判，可以大致将医疗过失的刑事追究归纳为如下三种模式：第一种模式是，医疗事故纠纷几乎都是以民事损害赔偿的方式解决，尽管立法保留了刑事追究的可能性，但是，真正进入刑事诉讼程序的案件极其少见。这种模式以美国为代表。第二种模式是，医疗事故纠纷主要通过民事途径解决，但是，亦会有小部分案件进入刑事诉讼程序。这是当今世界的通行模式，以英国和日本为代表。历史地看，追究医务人员医疗过失行为的刑事责任的案件，在英国呈增长趋势，在日本则呈平稳减少的趋势。第三种模式是，大量医疗事故案件进入刑事诉讼程序，刑事诉讼泛滥是医疗事故案件的基本特征。这种模式以意大利和我国台湾地区为典型。在这些国家(地区)，刑事诉讼只是达致获取赔偿目的的手段，大部分案件最后以和解的方式解决，医生被宣告无罪的比例非常高。

以数据统计和内容分析的方法，逐一考察了我国刑法中三个典型的医疗犯罪。第一，医疗事故罪是实证研究的重点。我国医疗事故刑事案件的相对发生率大约是3%，即每100件提起诉讼的医疗事故案件中，约有3件以医疗事故罪进行刑事追究。认定医疗过失和因果关系是本罪的难点，量刑总体呈轻缓趋势。医疗事故罪与相关犯罪的界限、缓刑的适用是实践之争点所在。坚持司法上的谦抑和谨慎，应当成为我国医疗事故刑事责任发展的基本立场。第二，非法行医刑事案件的发案率远高于医疗事故刑事案件，确定行为人是否符合非法行医的主体要件是本罪的难点，非法行医造成就诊人身体损害属于医学会不予进行医疗事故技术鉴定的情形之一，因果关系的判定只能由法官直接作出或者借助于司法鉴定。对非法行医的量刑应当区别对待，充分考虑某些非法行医行为存在的客观社会历史条件及其积极的一面。第三，非法进行节育手术罪是我国特有的罪名，确定犯罪主体和认定因果关系是实务难点，擅自进行节育复通手术和摘取宫内节育器是最常见的客观行为表现。第二部分　本论第四章　医疗作为义务与不作为犯罪

医疗刑法的主要内容是医疗犯罪的归责和认定，其核心是医疗义务和医疗因果关系。医生的作为义务和注意义务从客观面和主观面共同构成了完整的医疗义务。①医疗犯罪通常正是由于医生没有履行或者没有正确履行义务而导致了对法益的严重侵害。典型的医疗犯罪是过失犯罪，过失的本质是注意义务的违反。②在复杂的医疗过程中，损害结果的发生可能是诸多因素共同作用的结果，该损害结果能否归责于医生，是认定因果关系时需要着力解决的问题。

某个人基于自愿并且取得了医生的身份，表明他作出了忠实履行医生职务义务的承诺①，医生的职务义务是医疗法和医疗合同明确规定的义务②，这类义务如果在刑事法律中得到了认可③，则成为不作为犯罪的义务来源，构成了不作为犯的作为义务。

①作为义务是从实行行为的角度认识犯罪，注意义务是从主观罪过的角度认识犯罪，不得混同作为义务和注意义务，否则将丧失过失犯罪的存在论基础。(参见[日]甲斐克则：《过失犯的基础理论》，冯军译，载高铭暄等主编：《过失犯罪的基础理论》，4～5页，北京，法律出版社，2002。)

②参见林亚刚：《犯罪过失研究》，41页。

医生的客观的作为义务包括紧急救治义务、诊疗义务、说明义务、保密义务和报告义务等，诊疗义务是医生的核心义务，其他义务围绕诊疗义务而展开。医生由其职业和业务所决定，在医疗活动中居于保证人地位，其义务的履行关系到病人的生命、身体、人格和社会公共卫生秩序等重大法益，医生有能力履行而不履行其刑事作为义务的行为，在符合不作为犯罪的成立要件时，构成医疗犯罪的典型形式——医疗不作为犯。

下面，对医生的各类医疗作为义务分而述之，结合刑法理论和各国刑法的规定，探讨各类医疗义务的不作为可能构成的犯罪样态。第一节　紧急救治义务与不作为犯罪一、紧急救治义务

紧急救治义务，是指医师对处于紧急状态中的危重患者负有必须救治的义务，又称为强制应诊义务或者应召义务。当患者处于紧急危险状态时，即使医师与患者之间尚未来得及成立任何医疗契约关系，医师救死扶伤的天职决定其必须先行实施救治，这是医学伦理的基本要求。1949年在伦敦举行的世界医学会第三次大会上采用的《国际医学伦理典章》指出：“医师对于急症，必须施以所需之治疗，除非确知他医必能为之处理。”很多国家和地区在医疗法中规定了医师的紧急救治义务，将医疗伦理进行法律化，从而增加该义务的强制性。

①参见冯军：《刑事责任论》，63页，北京，法律出版社，1996。

②医生的作为义务，依是否以医疗契约的存在为前提，可以分为法定义务和约定义务。由于医疗行为的特殊性，医疗法通常对医疗合同的内容作强制性规定，从而使得医生的义务常常兼具法定和约定双重属性。

关于刑法作为义务的产生根据和表现形式，各国刑法理论存在诸多观点(详见栾莉：《刑法作为义务论》，87页以下，北京，中国人民公安大学出版社，2007)。但是，无论理论上对作为义务的来源存在何种分歧，均认为法律规定和先行行为(合同行为)是作为义务的典型来源。医生的作为义务是一种法定义务，或者是兼具法定性和约定性的义务，其成为刑法作为义务的来源本身并不存在疑问。

③道德义务、民事义务和行政义务并非可以直接转换为刑法中的作为义务，需要经过刑法的确认。但是，刑法的确认并不限于刑法的明文规定，有时可以从刑法规定的精神观察是否存在作为义务。(参见林山田：《刑法通论》，增订9版，下册，216页，台北，台湾大学法学院，2006。)

(一)医疗法规范关于紧急救治义务的规定

我国《执业医师法》第24条规定，“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。”日本医师法和我国台湾地区的“医师法”也作了类似的规定，但是，三者之间存在一定的差异。日本医师法将紧急救治义务的主体限于“从事诊疗义务的医师”，没有区分急诊和非急诊的医疗请求，因而该条规定适用于全部疾病诊疗的请求①，涵盖了普通医疗过程中医生的诊疗义务。根据台湾“医师法”的规定，不能当然地认为医师一般性地负有紧急救治义务，亦即对于未订立医疗契约的危重病人，并非所有医师都负有紧急救治义务。台湾在实施全民健保以后，只有设立了急诊处的公立医院的医师，才负有紧急救治义务，这是由公立医院承担公众的安全保护义务所决定的。②根据我国大陆医师法的规定，承担紧急救治义务的主体，是具有执业医师身份的人，至于医师所属医疗机构的性质则在所不问，并且紧急救治义务针对的是“急危患者”，即紧急救治义务只限于未订立医疗契约的紧急状态。对于已经成立医疗契约的入院病人的急救，属于下文将要论述的诊疗义务的一部分。

各国医疗法对医师的紧急救治义务作出明文规定，使之成为一种公法上的强制义务，其理由主要有如下几点：第一，生存权、健康权和追求幸福的权利，是公民的基本人权，医疗制度和医师的救治是实现上述基本人权的重要一环。第二，救死扶伤是医师职业道德的基本要求，紧急救治义务的法定化是将医疗伦理义务转化为法律义务，以强化该义务的履行。第三，医师的执业活动具有“独占性”，法律为保障其独占性而对无照行医行为进行惩处。③执业医师“独占”医疗业务，排斥了他人的诊疗活动，“法律保障医师执行业务的权利，因此，医师自应负担相对的强制诊疗义务”①。第四，医师通过考试取得了执业医师资格，说明其具备治疗疾病的能力，并且医师开展执业活动也被认为是向公众宣布其将承担紧急救治的义务。②因此，基于人权的保障、义务的强化、医业活动的独占和医师的治疗能力四方面的原因，医师实施紧急救治成为法定的强制义务。

①参见龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，64页，北京，法律出版社，2001。

②参见蔡墩铭：《医事刑法要论》，2版，57页。

③例如，我国《执业医师法》第39条规定了“非经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医”的行政、民事和刑事责任，刑法第336条规定了非法行医罪。

(二)履行紧急救治义务的条件

只有在符合救治主体、救治能力、救治对象等条件时，才产生紧急救治义务的履行问题。

首先，紧急救治义务的主体是医师。根据我国《执业医师法》第24条的规定，履行紧急救治义务的主体是医师。“医师”是指通过医师资格考试，进行执业注册，在医疗、保健等机构从事执业活动的人，包括执业医师和执业助理医师。

其次，医师具有相应的救治能力是履行紧急救治义务的前提。医师处于疾病、酒醉等状态之中，或者无法到达救治现场，或者因正在从事其他诊治而分身乏术，或者需要救治的疾病不属于医生所擅长的领域等等，是医生不履行紧急救治义务的正当事由，免除其义务不履行的责任。但是，对于医院急诊科的当班医师，以医院的相关急诊制度和设备作为保障，除了气候、交通等不可抗力因素之外，一般均推定医师具有紧急救治的能力。

最后，病人处于“急危状态”，是履行紧急救治义务的核心条件。只有当病人身罹急危病症时，才产生医师的紧急救治义务。所谓“急危状态”，是指患者病情紧急，若不及时医治即有生命危险之虞或者有留下永久后遗症的危险。③例如，病人因车祸等意外事故重伤或者昏迷，染上恶性传染病危在旦夕，遭剧毒蛇虫咬伤即将死亡等等。我国《医院工作制度》中的“急诊室工作制度”列举了十四项必须进行急诊抢救的病症，在临床上，各医院急诊室通常也订立了“急诊就医标准”，这些规定均是判断危急患者的详细参考，特殊情况下，还需要结合病人的具体情形在医学上作个案判断。①

①吴建梁：《医师与病患“医疗关系”之法律分析》，91页，东吴大学硕士学位论文，1994。

②参见黄丁全：《医事法》，197页。

③参见吴建梁：《医师与病患“医疗关系”之法律分析》，93页，东吴大学硕士学位论文，1994。二、紧急救治义务的不作为的法律性质

医师对送至医院或者诊所的危重病人，在尚未成立医疗契约或者事实上开始实施医疗行为之前，是否居于保证人地位，其不作为是否构成犯罪，理论界有不同的观点；在肯定紧急救治义务的不作为构成犯罪的前提下，问题的核心在于，这种不作为应当成立何种罪名。

(一)理论争议

医师无正当理由拒绝履行紧急救治义务是否构成不作为犯罪，在理论上存在否定说和肯定说的对立。

1.否定说

第二次世界大战以后，否定说在日本成为通说。其理由在于，诊疗义务成为医疗行政上的义务，是因为认可了医师独占医疗业务的医师证照制度而形成的反射效果，因此，诊疗义务是医师对于国家的义务(公法上的义务)，并不是要求诊疗者(委托者)个人得以根据此规定而获得接受各个医师治疗的权利。②台湾学者周治平认为，不作为犯罪的成立由义务性质的强弱决定，义务性强者成立不作为犯罪，反之则不然。社会观念通常认为违反紧急救治义务仅适用“医师法”进行处罚，紧急救治义务是一种性质薄弱的义务，故不得适用刑罚。③韩忠谟教授认为，单纯违反紧急救治义务的不作为在义务违反上与杀人的积极行为不具有同等价值，因而难以认定该行为成立不纯正不作为犯罪。④林山田教授则强调了保证人地位产生的时限，以医生事实上自愿承担保证结果不发生的法定义务作为形成保证人地位的标志。若医生没有开始治疗病人，并且自始拒不医治，只是违背了“医师法”的规定，应当根据情节轻重进行惩戒(行政罚)，而无法成立犯罪。①台湾“法务部检察司”的研讨将紧急救治义务作为纯粹的契约义务，认为医院与患者之间的医疗关系属于民事契约关系，依“契约自由”原则，医院没有承诺医治，契约关系不成立，医师没有医治的义务，因而，不产生刑事上的作为义务。医师拒绝救治病人，违反了“医师法”的规定，只需承担单纯的行政责任。②

①参见吴建梁：《医师与病患“医疗关系”之法律分析》，93页，东吴大学硕士学位论文，1994。

②参见[日]大谷实：《医疗行！と法》，新版补正版，39页，东京，弘文堂，1997。

③参见周治平：《刑法总论》，159页，台北，作者发行，1972。

④参见韩忠谟：《刑法原理》，79页，北京，中国政法大学出版社，2002。

2.肯定说

在日本，二战以前的立法沿革肯定了紧急救治义务的不作为具有犯罪性，即使否定论在二战以后成为通说，也有学者对否定论提出了批判。③木村龟二教授认为，医生的紧急救治义务基于其特殊的社会地位而形成，一般人对于医生的救治报有特别的期待和信赖，医生违反紧急救治义务，使危重病人情况恶化而产生损害结果，成立不纯正不作为犯。宫本英修教授认为，对作为义务的强制性程度进行区分并无实质意义。植松正教授认为，紧急救治义务是法令规定的义务，该义务的不履行自然可以成立不作为犯罪。④金泽文雄教授认为，紧急救治义务不仅是医师取得执业证照而对国家承担的公法上的义务，也是对病人权益的法律保障。⑤

3.本书的观点

本书赞同肯定论的观点，除了上述持肯定论的学者所阐明的论据以外，紧急救治义务的不履行之所以构成刑法上的不作为犯罪，还基于如下理由：首先，如前文所阐明，基本人权、医疗伦理以及医业的独占地位决定了医师的紧急救治义务是明文规定的公法上的强制义务。因此，紧急救治义务与医师的其他义务不同，不是以契约或者事实上的诊疗行为作为保证人地位产生的起点，而是自病人送至医师处、医师具备救治的客观时空条件时起，医师即应当承担保证人义务。其次，紧急救治义务的存在使得公众对医师怀有合理的信任和期待，从而将病人送往医处寻求帮助，若医师无故拒绝履行紧急救治义务，可能导致抢救时机的延误甚至丧失，提高了病人法益受损的风险，为了维持大众对医师的救治义务(尤其是在紧急情况下)的信赖，应当将医师的紧急救治义务纳入刑事作为义务的范畴。最后，我国正处于医疗体制改革的“阵痛”之中，各类医疗关系尚未理顺，医疗伦理水准整体下滑，医院和医师为了追求经济利益而背离其公益性目标和救死扶伤的天职，医师因病人贫困等原因拒绝救治导致严重后果的案件时有报道①，如果将医师紧急救治义务的不履行入罪化，则能够很好地发挥刑罚的预防功能。

①参见林山田：《刑法通论》，增订9版，下册，220页。

②台湾“‘法务部检察司’1989年8月19日法(1989)检(二)字第1137号”研讨结论。(参见许玉秀编：《新学林分科六法——刑法》，A—542页，台北，新学林出版股份有限公司，2008。)

③参见陈子平：《医师违反紧急救治义务之刑事责任——与日本法之比较》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《海峡两岸医疗刑法问题学术研讨会文集》，2～3页，2007-10-27。

④转引自曾淑瑜：《医疗过失与因果关系》，上册，330页。

⑤参见[日]金泽文雄：《医师の应招义务と刑事责任》，载日本医师法学会编：《医事法学论丛》，第2册，39页以下。转引自曾淑瑜：《医疗过失与因果关系》，上册，331页以下。

综上，紧急救治义务是国家赋予医师的强制义务，医师拒绝履行该义务可能危及公民的生命和健康，而生命和健康正是刑法保护的重大法益，因此，紧急救治义务应当成为刑法上的作为义务，医生无正当理由不履行紧急救治义务而造成严重后果的，成立不作为犯罪。

(二)紧急救治义务的不作为所构成的罪名

在肯定紧急救治义务属于刑法上的作为义务之后，需要研究该作为义务的不履行成立什么罪名，其核心在于该作为义务相当于何种犯罪的作为义务。

德国自1869年全面废止营业法以后，已经废除了强制诊疗义务的规定。但实务中通常认为，夜间及休假日值班的医师，即使实际上未接受病人，也仍负有急救义务，违反紧急救治义务则成立不纯正不作为犯。例如，“夜半时分，妻腹痛，夫请医师往诊，该医师只劝以服用镇静剂及冷敷而拒绝往诊，结果妻因输卵管妊娠出血过多死亡”，法院认定该医师成立过失致死罪。②此外，德国刑法第323条C还有关于“不予救助”的规定：“行为人在发生不幸事故或者公共的危险或者紧急危难时，尽管要求和根据状况能够期待他进行救助，特别是不存在显著的自己危险和不侵害其他重要的义务，却不予以救助的，处一年以下的有期徒刑或者金钱刑。”①对本条所称的“不幸事故或者紧急危难”作扩张解释，将紧急疾病包括在“事故或者危难”之中，即适用于医师的治疗活动，从而使本条具有处罚医师紧急救治义务的不作为的机能。因此，虽然德国法中没有紧急诊疗义务的明文规定，但是，实际上仍然实现了某种程度的强制医疗。②

①参见张起义：《破除医院“见死不救”，需有整套法律体系》，载《法制日报》，2007-04-08。

②参见金泽文雄：《医师の应招义务と刑事责任》，载日本医师法学会编：《医事法学论丛》，第2册，39页。转引自曾淑瑜：《医疗过失与因果关系》，上册，332页以下。

法国刑法第223—6条第2款“怠于救助罪”规定，“任何人对处于危险之中的他人能够个人采取行动，或者能够唤起救助行为，且对其本人或第三人均无危险，而故意舍弃给予救助的，处前款同样之刑罚(即，5年监禁并科75000欧元罚金)。”③在著名的“柯蓝医师案”中，就是按照怠于救助罪对医师定罪处刑的。④因此，怠于救助罪的扩张解释的结果肯定了医师的紧急救治义务，医师拒绝履行该义务成立“怠于救助罪”。

日本《医师法》第19条规定了医师的紧急治疗义务，对于紧急救治义务的不履行，最重仅处以吊销执业证照的行政处罚，因此，该义务的不作为在日本不构成犯罪。⑤但是，学界有观点认为存在成立杀人罪、保护者遗弃罪和业务过失致死伤罪的余地，还有观点认为通常构成业务过失致死伤罪。⑥

①《德国刑法典》，195页。

②参见黄丁全：《医事法》，198页。

③《法国新刑法典》，罗结珍译，23页，北京，中国法制出版社，2003。

④“柯蓝医师案”：1965年的一天，某人在凌晨3时与他人打架腹部被刺了一刀，倒在血泊之中。路人发现后，向距离约三百米的柯蓝医师处通报，但是，柯蓝医师没有派出救护车，伤者因流血过多于4时20分死亡。法兰西轻罪法院判处柯蓝医师4个月拘禁，并科1000法郎罚金。医师公会对法院如此之严厉的刑罚一再表示不满。控诉审接受了各方意见，改判罚金5000法郎。(参见[日]金泽文雄：《医师の应招义务と刑事责任》，载日本医师法学会编：《医事法学论丛》，第2册，39页以下。转引自曾淑瑜：《医疗过失与因果关系》，上册，332页。)

⑤参见黄丁全：《医事法》，199页。

⑥参见陈子平：《医师违反紧急救治义务之刑事责任——与日本法之比较》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《海峡两岸医疗刑法问题学术研讨会文集》，9页，2007-10-27。

在我国台湾地区，有学者认为，当医生拒绝紧急诊疗造成死伤结果时，在能够预见并且可避免的结果的范围内，可能成立业务过失致死伤罪。①新近有学者认为，医生紧急救治义务的不作为，足以使无自救力的人的生命陷入危险状态，构成“违背法令义务遗弃罪”②。这提供了值得深入讨论的思路，因为违背法令义务遗弃罪的犯罪主体在外延上广于总则中保证人的范围。③通说认为，该罪的主体是负有扶助、养育、保护义务的人(可以包括医师)，对象是无自救力的人(包括处于紧急疾病状态中的病人)，客观行为包括作为形态的“遗弃”和不作为形态的“不为救助”④。当不为救助导致了病人死亡或者重伤害的实害后果时，构成遗弃罪的结果加重犯。

紧急救治义务的不作为触犯何种罪名，应当依据医疗法中紧急救治义务的性质和内容来确定，并且根据各国刑法的目的、体系和个罪的具体规定，结合案件的实际状况加以研究。根据我国刑法第261条的规定，遗弃罪的犯罪主体是“负有扶养义务的人”，承担紧急救治义务的医生并非适格主体，故无成立遗弃罪的余地。有学者提出了增设“见危不救罪”的立法建议⑤，然而，有观点却认为，“见危不救罪”的主体应当是职务或者业务上不具有特定救助义务的人。因为若行为人具有特定的救助义务，以刑法现有规定中的不作为犯罪即可追究刑事责任。⑥笔者认为，医生作为在职务和业务上承担义务的主体，当其不履行紧急救治义务的行为导致了病人死亡或者伤害时，成立不纯正不作为犯，依主观方面的不同，可以构成相应的故意犯罪或者过失犯罪。陈子平教授认为，医生拒绝履行紧急救治义务不成立故意的杀人罪或者伤害罪，其原因在于紧急救治义务的强度未到达故意杀人罪、故意重伤罪的作为义务的强度，这种消极的不作为与其积极作为不具有等价性，并且，紧急救治义务是过失犯注意义务的基础，因而，医生紧急救治义务的不作为不构成故意犯罪，只能构成业务过失致死伤罪。①然而，该观点的缺陷在于，医生主观上对其不履行紧急救治义务的行为存在认识，对损害结果持放任态度，最终却以过失罪名进行定罪，无疑导致了主客观的背离。因此，笔者认为，医生不履行紧急救治义务，放任患者死亡或者伤害发生的，构成故意杀人罪或者故意伤害罪；若医生对于损害结果的发生仅存在过失，则构成医疗事故罪，这是我国实定法框架之下的必然选择。然而，从应然的角度看，增设“见危不救罪”，将业务或者职务上负有特定作为义务的人纳入该罪的犯罪主体的范围，能够为认定和解释此类现象，发挥刑法的引导和预防功能提供更好的解决路径。

①参见黄丁全：《医事法》，204页；陈子平：《医师违反紧急救治义务之刑事责任——与日本法之比较》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《海峡两岸医疗刑法问题学术研讨会文集》，15页，2007-10-27。

②台湾地区“刑法”第294条第1项规定，“对于无自救力之人，依法令或契约应扶助、养育或保护，而遗弃之，或不为其生存所必要之扶助、养育或保护者”，构成“违背法令契约义务遗弃罪”。

③参见叶文正：《医生不作为医疗的刑法问题》，92页以下，成功大学硕士学位论文，2005。

④林山田：《刑法各罪论》，上册，3版，73页，台北，台湾大学法学院，2003。

⑤参见冯军：《和谐社会与刑事立法》，载《南昌大学学报(人文社科版)》，2007(1)。

⑥参见付立庆：《“见危不救”的合理应答》，载《检察日报》，2003-02-17。第二节　诊疗义务与不作为犯罪一、诊疗义务

在医生的作为义务中，除了紧急救治义务是法定的强制义务之外，医生的其他作为义务均以医疗契约的存在为前提。医疗契约并非完全意思自治的产物，法律对决定和变更医疗契约的内容作了一定的限制。②其中，诊疗义务是核心义务或者主要义务，其他义务均附随此项主义务而产生，目的在于促进和保障主义务的履行和实现。

所谓“诊疗义务”，是指医生根据患者的病情，运用医学知识和医疗技术，正确地诊断患者所患的疾病，施以适当的治疗。广义的诊疗，涉及诊断、治疗、麻醉、手术、输血、观察、护理等具体医疗过程。诊疗义务包括如下内容：

①参见陈子平：《医师违反紧急救治义务之刑事责任——与日本法之比较》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《海峡两岸医疗刑法问题学术研讨会文集》，15页，北京，2007-10-27。

②参见龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，20页。

(一)亲自诊疗义务

医生的诊疗活动，必须亲自为之，不得假手于他人，否则无从了解病人的真正情况而实现对症治疗。我国《执业医师法》第23条规定，“医师实施治疗、预防、保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查、调查”。但是，教学医院的实习医生对病人进行诊疗时，主治医师必须在旁指导，并承担实习医生的治疗过失所引起的责任，因而，可以将实习医生的诊疗视为主治医师的亲自诊疗。①

(二)常规诊疗义务

我国《执业医师法》第22条第1项规定，医师在执业活动中应当履行遵守法律、法规，遵守技术操作规范的义务。医疗行为具有裁量性，医生享有一定的自由裁量空间，但是，其采取的措施应当符合医疗常规和技术操作规范。根据我国《医疗事故处理条例》的规定，构成医疗事故，以违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗、护理规范、常规为前提。在非实验性的一般诊疗中，未经安全性测试并取得相关批准和认证的新技术，不得擅自使用，否则，属于超出常规或者违反常规的不当行为。

(三)继续治疗义务

继续治疗义务，是指医生在实施紧急救治或者订立医疗契约之后，即负有继续治疗病人的义务。除非医患双方经协商解除了医疗契约，或者病人辞退了医生，否则，医生不得无故擅自终止治疗。若医生有依公序良俗和公共政策观念判断为正当的理由，并且提前合理期间预先通知了患者，则可以终止继续治疗义务。例如，医生因自身疾病原因，无法再从事医疗活动，可以将情况告知患者以终止医疗契约或者转由其他医生治疗。但是，若病人因经济原因而无法及时缴清医疗费用，医生不得以此为理由擅自终止医疗。

(四)观察护理义务

观察护理义务，是指医生在诊疗过程中密切关注患者病情变化并进行恰当护理的义务。观护是诊疗过程中的重要环节，通常由护士协助医师完成该义务。我国《护士条例》第17条规定：“护士在执业活动中，发现患者病情危急，应当立即通知医师；在紧急情况下为抢救垂危患者生命，应当先行实施必要的紧急救护。”

①参见蔡墩铭：《医事刑法要论》，2版，53页。

特别需要说明的是，由于外科手术是一种具有严重侵袭性的医疗行为，会对病人的身体组织造成相当的破坏，因此，对于医生在外科手术不同阶段的术前检查义务、术中诊疗义务和术后康复义务，通常有详细的规定。二、不履行诊疗义务的典型样态及其法律性质

医生不履行诊疗义务，必然危及公民的身体和健康等重大法益，可能构成不作为犯罪。医生亲自诊疗义务的不作为，通常成立相应的过失犯罪。在台湾地区，曾经发生过一起与医生的亲自诊疗义务有关的“仁爱医院人球案”①。检方指控该医院的神经科外科医师林某与他人构成业务过失致人死亡罪，理由之一是林某违反了医院内部的会诊规定，没有亲自查看病人。但是，学界的观点认为，虽然林某没有遵守医院内部的会诊规定，但是，其是否亲自会诊对于病情的判断没有影响，不能据此就认为医师违反亲自诊疗义务而成立刑法上的过失。因此，该案的焦点不在于诊疗义务的违反，而在于未亲自会诊对于结果的发生是否具有支配作用，即应当属于因果关系的认定问题。②

违反常规诊疗义务是最常见和最典型的医疗过失行为，该义务的不作为在医疗事故罪中占了相当大的比例。例如，注射青霉素之前必须作皮试是青霉素注射的技术操作规范，未经皮试就直接注射，是严重违反医疗常规的行为。此外，在非实验性的一般诊疗中，擅自使用未经安全性测试、未取得相关批准和认证的新技术，也属于超出常规或者违反常规的行为。香港《大公报》报道了“射频热凝法治疗案”，香港医生林钜津在2001年为一名68岁的肝癌病人实施名为“射频热凝法”的新电疗手术，导致病人死亡。该项“射频热凝法”在2001年尚属于一项新技术，即使生产商也没有作出足够的安全提示，直到2005年才制定了较多的操作指引。香港医务委员会裁定林钜津在当时运用该项新技术的行为属于专业失当，责令停牌6个月，缓刑两年，该期间内不可以实施“射频热凝法”手术。①

①“仁爱医院人球案”：患者因头部钝挫伤致机型硬脑膜下腔出血昏迷，被送到台北仁爱医院治疗，经该院急诊室急救后，由急诊科联络神经外科医师林某会诊，但是，林某没有亲自查看病人，就认为医院无加护病床而建议转诊，医院历时近五个小时才完成转诊，病人最后虽然被实施了开刀手术，但因脑死亡而回天乏术。(参见卢映洁等：《从医疗人球事件论医师之刑事过失责任》，载《台湾本土法学杂志》，2006(1)。)

②参见卢映洁等：《从医疗人球事件论医师之刑事过失责任》，载《台湾本土法学杂志》，2006(1)。

医生的继续诊疗义务被视为刑法上的作为义务②，该义务的不作为和犯罪具有何种关系是理论和实践的难点，集中映射于如下两个问题：其一，在病人已无救活可能的情况下，医生撤掉急救装置，其行为是作为还是不作为？刑法上如何评价？其二，医生在接诊了病人并进行一定的治疗之后，基于各种原因将病人抛弃，如何确定其行为的性质？

1.在病人已无救活可能的情况下，医生撤掉急救装置，是作为还是不作为？刑法上如何评价？

尽管病人已经陷入了某种不可逆转的死亡状态之中，但是，此前使用的急救装置仍然能够维持病人的血液循环、呼吸和心跳功能。在此种情形下，将这些维持生命体征的急救装置关闭或者撤掉，从刑法的视角进行观察，构成作为还是不作为？“作为说”认为，撤除生命维持装置是以作为的方式断绝了对生命的机械维持。该说以行为具有构成要件符合性为前提，进而探求否定其违法性的道路。但是，在结论上，只要以存在应该保护的生命为前提，就难以将这种积极的侵害“正当化”。相反，“不作为说”能够较好地将医师撤除生命维持装置的行为合法化。根据对社会中现实治疗状况的观察，撤除生命维持装置的行为意味着终止治疗，刑法评价的对象是“没有进行更多的救助生命的行为”这种不作为。如果患者已经进入了生命不可救助的阶段，就可以说不存在继续治疗这种刑法上的作为义务，医师不再居于保证人地位，其行为不符合构成要件。③

台湾学者林山田认为，不同行为主体针对同一对象的同一行为，在刑法评价上可能产生不同的结论。对于撤掉病人的生命维持装置这一行为，应当区分是由医师还是由其他无关的第三人实施的。例如，医师为急诊患者接上心肺机，以维持其血液循环和呼吸功能，其后，医师发现该患者已经昏迷多日，以心肺机为其进行人工呼吸和血液循环已没有医疗上的实益，于是关掉了心肺机。在这类案件中，医师经过审慎考量认为患者已无生存希望之后，尽管其以积极的身体动作将心肺机关掉，但是，在社会一般价值观念上，关掉心肺机的行为与其不履行医疗义务的行为等价，因而属于不作为。但是，医生的不作为以其居于保证人地位、违反保证义务为前提，在病人已无生还可能，继续治疗已属徒劳的情况下，医生维持病人生命的义务已经结束，换言之，医生不再负有诊疗义务。因此，医生终止无意义的医疗行为而使病人自然死亡，并不违反医疗义务，是法律许可的行为。但是，同样在此类情形中，若不具有医疗义务的第三人故意关掉心肺机，促成了病人死亡的结果，则其行为的社会意义在刑法评价上属于作为，该第三人构成故意杀人罪的作为犯。①德国刑法理论亦认为，医师以及医护人员关闭呼吸器，由于是中断治疗，刑法上评价为不作为；但是，其他人关闭呼吸器的举动，则被评价为作为，是积极的杀人。②

①医务委员会裁定林钜津成立的另一项专业失当是，误导病人相信其是有经验的医生。参见佚名：《林钜津医死人停牌获缓刑》，载《大公报》，2007-02-09。

②参见蔡墩铭：《医事刑法要论》，2版，54页，台北。

③参见[日]井田良：《维持生命治疗的界限和刑法》，冯军译，载《法学家》，2000(2)。

上述问题集中体现于终末期医疗中的安乐死和尊严死。在日本，由于川崎协同医院事件等案例的出现，围绕这个问题展开了白热化的讨论。③甲斐克则教授认为，撤掉生命维持装置的行为构成刑法上的不作为。对于符合安乐死条件的患者来说，这属于“消极安乐死”的范畴，基于尊重病人意志的考虑，在法律上有正当化的可能。④尊严死是指拒绝人工维持生命的治疗，医生放任患者死去的行为。尊严死原则上存在于生命的不可能性被认可的条件下，并且医生为患者带上呼吸器后的看护义务，应当持续至死亡的那一刻。①在患者本人明确拒绝的前提下，不安装或者撤掉此类装置是对患者的自我决定权的尊重，患者的拒绝解除了医生的治疗义务，使得医生的行为被正当化；若患者本人事前未作出明确表示，由其代理人作出判断时，依患者对延命治疗的意愿的表达方式或者无表达等不同情形，可以对行为进行合法化或者免责。在病人意愿不明确的情况下，日本的刑事判决提出了“疑点归于生命的利益”原则，即医生应当优先保护患者的生命，有学者建议以公共指导方针的方式规范尊严死。②

①参见林山田：《刑法通论》，增订9版，下册，207～208页。

②Vgl.Otto.Patientenautonomie und Strafrencht bei der Sterbebegleitung，NJW2006，S.2218.转引自林东茂：《医疗上病患承诺的刑法问题》，载(台湾)《月旦法学杂志》，2008(6)。

③参见[日]甲斐克则：《刑法视角下的尊严死》，任继鸿译，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《海峡两岸医疗刑法问题学术研讨会文集》，43页，2007-10-27。

④参见[日]甲斐克则：《刑法视角下的尊严死》，任继鸿译，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《海峡两岸医疗刑法问题学术研讨会文集》，44页，2007-10-27。

英国法将撤除病人的生命维持装置区分为撤除永久植物人(Perma—nent Vegetative State)和非永久植物人的生命维持装置两种情况。在永久植物人无意思表示的前提下，只能依据最佳利益(the best interest)原理进行权衡，人工延命治疗已经不符合永久植物人的最佳利益，在继续治疗已无实益的情况下，医生不再承担继续治疗的义务。从医生承担保护病人生命的积极义务的立场，可以将中断治疗的行为视为不作为，不应当将之归类为具有刑法目的的积极动作。病人的死亡是其疾病而非中断治疗所导致的，撤除生命维持装置无须承担刑事责任③；非永久植物人包括脑死亡、无存活机会等情况，在充分参考了病人的生命质量之后，中断对他们的治疗是合法的行为。英国医学会(British Medical Association)对于如何作出中断治疗的决定制定了专业指引。④

综上所述，虽然对“医疗义务的界限”存在疑问，很难判定什么情况下医疗已经归于无意义，但是，对于医生撤除生命维持装置的行为，可以将之理解为一种消极的不作为；以充分保证患者的生存权利为首要前提，基于尊重患者的自我决定权和保障患者的最佳利益的立场，医生的不作为可以被合法化、正当化或者被免责。美国在Cruzen一案的判决中已经肯定了医生拔除维生设备的权利。①德国实务与学说也一致认为，当医疗措施无法减轻患者的痛苦，而只是延迟死亡时，患者基于自由意思而决定放弃，或者推测患者同意放弃，医师中断治疗措施的行为是被允许的。②

①参见[日]甲斐克则：《安乐死と刑法》，132页，东京，成文堂，2003。

②参见[日]甲斐克则：《刑法视角下的尊严死》，任继鸿译，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《海峡两岸医疗刑法问题学术研讨会文集》，46页以下，2007-10-27。

③See Andrew Hockton，The Law of Consent to Medical Treatment，Sweet&Maxwell，2002，pp.130—141.

④See Withholding and Withdrawing Life—prolonging Medical Treatment：Guidance for Decision Making，BMJ Books，2nd ed.，2001.

2.接诊危重病人并且进行了一定的治疗之后，却将病人强行抛弃，该行为性质如何？

实践中另一种典型的情况是：医生接诊了送至医院的危重病人，经过医生的抢救和治疗，病人的病情得到了一定缓解。然而，由于种种原因，例如，无法找到病人家属，病人是孤残老人等等，病人无力支付医疗费用，医院有关人员将仍无自救能力的病人强行搬离医院，予以抛弃。此类行为违反何种义务，刑法上应如何评价？

这一情形有别于前述之紧急救治义务的不作为，区别的关键点在于：医生接诊病人并进行抢救和治疗是履行紧急救治义务的行为，在病人的病情得到缓解之后，医生实施紧急救治的“危急”状态不复存在，紧急救治义务即告终结。但是，医生履行紧急救治义务实施了先行的救治行为，医患之间形成了事实上的医疗关系(此种情况下一般都未办理必要的手续，难以认定医疗契约成立)，医生此时应当承担诊疗义务，其核心是继续诊疗。

病人在接受治疗时负有缴纳医疗费用的义务，若病人无故拒绝缴纳医疗费用，医患双方可以协商解除医疗契约。但是，在病人因客观原因不能缴纳医疗费用，并且处于无自救能力的状态(例如，深度昏迷、重伤)下，医生强行抛弃病人的行为，大大提高了病人死亡和受

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