2015年法律硕士联考重要法条释解(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：朱力宇,孟唯

出版社：中国人民大学出版社

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2015年法律硕士联考重要法条释解试读：

前言

综观近十年法律硕士全国联考，在业务课考试中，与法条相关的试题一直占很高的比例。因此，对法条的理解显得尤为重要。

从考试命题的角度看，第一，由于指定教材的局限性、理论上对于某些问题的争论以及法条本身的明确性，直接考查法条内容便成为出题的首选。所以考生对于法条，特别是重要法条应当熟练掌握。第二，目前法学知识偏重于解释性法学，教材多是对法条的解释与说明，法条是“主人”，教材是“仆人”。因此，只有熟练掌握法条规定的基本精神，才能更好地掌握书本知识。第三，历年法硕联考中，直接和间接考法条的试题比例很高。如专业课试题中，除了法条分析题和案例分析题直接涉及法条，客观性试题中涉及法条的比例也很高。因此，学会熟练应用法条解决理论和实践问题，方能顺利通过法律硕士业务课的考试。

从学习和研究的角度来看，法条是对法学理论的一种浓缩和提炼，例如，2004年第四次《宪法修正案》中的第24条就是对人权理论的浓缩和提炼；《合同法》第49条就是对表见代理理论的升华。因此，掌握了法条的精要，就掌握了理论的精髓。

从知识点涵盖的范围上看，法条囊括了各种知识点。例如，当我们复习《合同法》第68条时，就会发现该条文囊括了如下诸多知识点：不安抗辩权中止履行的四种适用情形、不安抗辩权行使的主体（先履行方）、不安抗辩权行使的条件、无确切证据中止履行应当承担的法律后果（违约责任）等，而这些知识点恰恰是法律硕士联考的重点。

从学习方法上看，深刻理解和熟练掌握法条是学习法学的正确方法。例如，对于累犯概念的理解，考生首先应该了解刑法对累犯是如何规定的，然后再考虑有关累犯的其他知识点。不能想象，对刑法中有关累犯的规定一知半解的考生，会熟练掌握累犯的其他知识点。可见，舍本逐末、本末倒置的学习方法实不可取。

本书按照《法律硕士联考考试大纲》的要求和顺序，将法律硕士联考中的核心法条列举出来，先从正面进行释解分析，然后从反面找出相关易混淆、易出错的内容，并指出各种出题思路。同时，还依据核心法条，列举了历年真题范例，提供了相关试题练习。

本书除了对刑法学、民法学、宪法学的重要核心法条进行释解以外，还对中国法制史经典古文进行了分析释解，同时对综合课中法理学的论述题予以总结概括，将经典论述题进行分析释解，给出答题要点。这无疑有助于考生全面复习法律硕士联考业务课。编者2014年3月第一部分 刑法学一、导论核心法条第3条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。释解分析

1．本条规定的是我国刑法的基本原则之一——罪刑法定原则。我国在制定1979年刑法时没有规定刑法的基本原则，1997年3月4日修订后的刑法在第3条明确规定了该原则。罪刑法定原则是刑法最基本、最显著的原则，是理解刑法基本特征的关键。

2．内容：罪刑法定原则的经典表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，即要求罪和刑必须是法律明确规定的，而不仅仅是看行为有什么样的社会危害后果以及社会危害后果是否严重。关键要看该种行为构成犯罪有无法律的明文规定。其基本内容包括以下两个方面：（1）法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明确规定，不允许法官自由擅断。具体要求表现为：1）禁止类推解释；2）排斥习惯法，即实行成文法；3）排斥绝对不定期刑，我国刑法确定的是相对确定法定刑主义；4）禁止事后法即禁止重法溯及既往，我国刑法在时间效力上实行的是从旧兼从轻原则。（2）明确化：1）对于什么行为是犯罪以及犯罪所产生的具体法律后果，都必须作出实体性的规定。2）刑法条文必须用清晰的文字表述确切的意思，不得含糊其辞或模棱两可。

3．表现：该原则在刑事立法中具体表现为：（1）《刑法》第13条明文规定了犯罪概念，为区分犯罪与非罪行为确立了总的标准；（2）《刑法》第14条至第18条明文规定了犯罪构成的共同要件，为认定犯罪提供了一般的规格和标准；（3）刑法分则条文对每一具体的犯罪构成要件作了明确规定，为认定个罪提供了具体的法律依据；（4）在《刑法》第32条至第35条明确规定了刑罚的种类，即5种主刑、3种附加刑以及对犯罪的外国人单独适用的附加刑，为依法处刑提供了根据；（5）明确规定了量刑的原则，包括《刑法》第61条规定的一般量刑原则以及具备各种法定情节的量刑原则，如自首、立功、累犯等；（6）刑法分则条文明确规定了各种具体犯罪的法定刑，为对个罪的正确量刑提供了具体的法律标准。该原则在司法中适用表现为：（1）司法机关在办理个案时，必须以事实为根据，严格按照刑法明文规定的各种犯罪的罪状和法定刑，以刑法总则规定的原则为指导，准确认定犯罪，恰当判处刑罚，严格依照法条的规定进行定罪处罚；（2）司法机关在忠于法律规定的原意和符合法律规范含义的范围内正确进行司法解释，指导具体的定罪量刑活动，不得任意修改、补充或变更立法内容，不得脱离法律条文的规定去创制新的法律规范，不得以司法解释代替刑事立法。

4．运用：在考试中不但以直接的形式出现，更多的是间接性考查，是要求考生在学习刑法分则各具体罪名时有这种观念：（1）刑法分则分别详细规定了各具体犯罪的构成要件及其法定刑。因此是否构成犯罪要看刑法分则各具体条文之规定；（2）明确刑法总则中的犯罪的概念、罪数等基本问题首先是一个分则问题，掌握的要领是熟悉各具体罪之规定；（3）虽然某种行为的危害程度可能很大，但是根据《刑法》分则找不到具体条文所规定的犯罪构成与其相对应，则只能按无罪处理。易混易错

1．罪刑法定禁止类推解释和溯及既往，但是不禁止有利于被告人的类推解释和溯及既往（轻法溯及既往）。

2．罪刑法定原则中的“法”仅指全国人大及其常委会制定的法律。试题范例

1．多项选择题下列选项中，符合罪刑法定原则的有（ ）。A．犯罪与刑罚必须由立法明确规定B．禁止重法效力溯及既往C．禁止采用习惯法D．禁止对犯罪人判处不定期刑答案：ABCD

2．单项选择题下列做法中不违背罪刑法定原则要求的是（ ）。A．重法效力溯及既往B．法律规定不确定的刑罚C．适用行为后的轻法D．适用类推解释答案：C

3．单项选择题关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？（ ）A．罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，因此将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则B．罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法C．罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往D．刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名，这种立法体例违反罪刑法定原则答案：C

4．单项选择题甲男与乙女于某日中午公开在某公园内发生性关系，引起游客的极大愤慨，造成恶劣的社会影响。对甲、乙的行为应如何认定？（ ）A．聚众淫乱罪B．组织淫秽表演罪C．寻衅滋事罪D．无罪答案：D

5．辨析题请对“没有被法院实际判处刑罚的，就不认为是犯罪”进行辨析。答案：（1）这种说法是错误的。（2）刑法理论认为犯罪具有三个特征，即严重的社会危害性、刑事违法性和应当受到刑罚惩罚性。其中严重的社会危害性是犯罪的本质特征，而刑事违法性和应当受到刑罚惩罚性是犯罪本质特征的体现形式。（3）应当受到刑罚惩罚性是指行为在应然意义上应当受到刑罚的惩罚，而与行为人实际上是否受到刑罚惩罚无关。即使被法院判处免除刑罚，行为人的行为仍然是犯罪行为。（4）刑事责任的实现方式既有定罪判刑型，也有定罪免刑型。被人民法院宣告有罪但是免除刑罚处罚的，同样是承担刑事责任的具体方式，说明其行为仍然是犯罪行为。核心法条第5条 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。释解分析

1．基本含义：本条规定的是罪责刑相适应原则。该原则的基本含义是：罪行大小与刑事责任的大小、刑罚轻重应当相称，重罪重判，轻罪轻判，罪刑相称，罚当其罪。犯罪、刑事责任与刑罚是刑法中的三个基本范畴，三者的关系为：罪行→刑事责任→刑罚，即犯罪人的罪行（包括主客观方面）是其承担刑事责任的前提，刑罚则是行为人负刑事责任的法律后果，罪行的轻重直接影响刑事责任的大小，刑事责任的大小则又决定着刑罚的轻重。

2．基本要求：罪责刑相适应原则，要求刑法给予的处罚不仅要和犯罪行为的危害程度相适应，而且还要与行为人的刑事责任相适应，即结合行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各个方面的因素，确定刑事责任的程度，适用轻重相适的刑罚。罪责刑相适应原则内涵着主客观相统一的原则。

3．罪刑相适应原则的表现：刑法充分体现了这个原则：（1）刑法分则对每一个罪都根据其犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度规定了相应的法定刑，体现了对重罪适用重刑，对轻罪适用轻刑。（2）刑法总则中规定量刑原则：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”，体现了在裁量刑罚时，应尽量使刑罚与具体犯罪行为的社会危害性相适应，罚当其罪。（3）刑法总则还规定：1）对累犯从重处罚、不得假释、不得缓刑；2）对未成年人、又聋又哑的人、限制刑事责任能力人、自首和立功的人从宽处理；3）对中止犯处罚明显宽大于未遂犯、预备犯；4）对过失犯处罚明显宽大于故意犯等，体现了刑罚与犯罪人主观恶性、人身危险性相适应。易混易错

1．注意罪责刑相适应原则与罪刑法定原则的关系。在刑事司法过程中，不能为了追求罪责刑相一致而违背罪刑法定原则。罪刑法定原则是刑法中的“帝王条款”，必须在罪刑法定原则允许的范围内追求罪责刑相适应。

2．罪责刑相适应原则贯穿于我国刑事立法和司法的全过程，对该原则不仅要知其然，而且要知其所以然。如刑法对犯罪预备、未遂、中止三种未完成形态规定了不同的处罚原则，对未成年人犯罪的从宽处罚、对累犯从重处罚、对自首和立功的鼓励原则等就体现了罪责刑相适应原则的要求。试题范例

1．（2014年真题）单项选择题下列选项中，体现罪责刑相适应原则的是（ ）。A．刑法关于空间效力范围的规定B．刑法关于怀孕的妇女不适用死刑的规定C．刑法关于享有外交特权的外国人刑事责任的规定D．刑法关于放火罪与失火罪构成要件及法定刑的不同规定答案：D

2．多项选择题下列哪些情形体现罪责刑相适应原则？（ ）A．对不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚B．对中止犯处罚宽大于未遂犯、预备犯C．对自首、立功的从宽处罚D．对累犯从重处罚答案：ABCD

3．多项选择题下列关于罪刑相适应原则的说法哪些是正确的？（ ）A．罪刑相适应原则要求刑法不溯及既往B．罪刑相适应原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系C．罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应D．罪刑相适应原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度答案：BCD核心法条第6条 凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。相关法条第10条 凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。第11条 享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。第90条 民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。释解分析

1．本条（指核心法条。下同）规定的是我国刑法效力适用的属地管辖原则，其与《刑法》第10条、第11条共同构成了属地管辖原则的内容。属地原则针对的对象是国内犯（即无论国籍为何，只要是在我国领域内犯罪），在刑法的空间效力体系中，属地原则处于基础性地位，《刑法》第7至9条所规定的三个管辖原则是对其的补充与拓展。

2．注意“领域”的含义：既包括领土、领水、领空，也包括我国领域的自然延伸——我国的航空器和船舶，不论是民用或军用，也不论是航行或停泊在公海或外国领域内。但不包括在国际列车上犯罪，也不包括我国驻外使领馆。对于此二者，应分别按双边协议和国际法知识解决。

3．属地原则的“地”，既包括行为地，也包括结果地，而且采取“择一主义”，即二者只要具备其一即可。“行为地”不仅包括犯罪行为实行地，也包括犯罪行为预备地；共同犯罪部分行为人的犯罪行为在国内，对该共同犯罪都可适用我国刑法；在未遂犯的场合，行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生之地，均为犯罪地。

4．对“法律有特别规定”的理解：（1）《刑法》第11条规定：享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。（2）《刑法》第90条规定：民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。（3）关于港、澳、台地区，根据两个基本法的规定，适应“一国两制”的要求，我国刑法不在香港、澳门地区适用。

5．我国刑法在域外的适用。刑法的空间效力主要是对域内的适用问题，我国刑法在域外的适用主要由《刑法》第10条规定：凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

6．“本法”是指广义刑法，而非狭义刑法。狭义刑法，即中国的刑法典，广义刑法除了包括刑法典外，还包括单行刑法和附属刑法的形式。刑法修正案属于刑法典的组成部分，与刑法典具有同等的法律效力。1997年3月刑法修订后，全国人大常委会共颁布了1个单行刑法和8个刑法修正案，即1998年12月29日公布的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》；1999年12月25日公布的《中华人民共和国刑法修正案》、2001年8月31日公布的《中华人民共和国刑法修正案（二）》、2001年12月29日公布的《中华人民共和国刑法修正案（三）》、2002年12月28日公布的《中华人民共和国刑法修正案（四）》、2005年2月28日公布的《中华人民共和国刑法修正案（五）》、2006年6月29日公布的《中华人民共和国刑法修正案（六）》。2009年2月28日公布的《中华人民共和国刑法修正案（七）》。2011年2月25日公布的《中华人民共和国刑法修正案（八）》。试题范例

1．（2009年真题）单项选择题下列犯罪中，应当认为在中国领域内犯罪的是（ ）。A．甲乘坐外国轮船从中国港口出发，当行至公海时实施犯罪B．乙乘坐外国轮船前往中国，在公海上失手致中国公民落水而亡C．丙乘坐外国轮船前往中国，在公海上与同行的旅客斗殴，致其重伤，该旅客被送入中国医院后经抢救无效死亡D．丁在其本国境内打猎，致正在该国旅游的中国公民死亡答案：C

2．（2010年真题）单项选择题A国公民甲在我国境内抢劫A国公民乙后逃回A国，被A国法院判处3年监禁。甲刑满后来到我国，我国法院对甲的上述抢劫行为行使管辖权，是基于（ ）。A．属人管辖原则B．属地管辖原则C．保护管辖原则D．普遍管辖原则答案：B

3．（2011年真题）单项选择题A国驻华金融机构工作人员甲策划、参与了由中国向A国走私文物的犯罪活动。对甲应当（ ）。A．直接驱逐出境B．通过外交途径解决其刑事责任C．适用我国法律追究其刑事责任D．适用A国法律追究其刑事责任答案：C

4．单项选择题某外国商人甲在我国领域内犯重婚罪，对甲应如何处置？（ ）A．适用我国刑法追究其刑事责任B．通过外交途径解决C．适用该外国刑法追究其刑事责任D．直接驱逐出境答案：A

5．多项选择题下列哪些犯罪行为应实行属地管辖原则？（ ）A．外国人乘坐外国民航飞机进入中国领空后实施犯罪行为B．中国人乘坐外国船舶，当船舶行驶于公海上时实施犯罪行为C．外国人乘坐中国民航飞机进入法国领空后实施犯罪行为D．中国国家工作人员在外国实施我国刑法规定的犯罪行为答案：AC

6．多项选择题根据我国刑法规定，对下列哪些情形适用属地管辖原则？（ ）A．外国人甲在中国境外打猎，因疏忽大意击中中国境内的外国公民斯某，致其重伤B．外国人乙乘坐外国航空器，当该航空器进入中国领空时在该航空器上实施犯罪C．中国人丙乘坐中国民用航空器，当该航空器进入外国领空时在该航空器上实施犯罪D．中国人丁在中国境内打猎，因过于自信的过失造成中国境外外国公民布某重伤答案：ABCD核心法条第7条 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。释解分析

本条规定的是刑法效力适用的属人原则，适用于本国公民在国外犯罪的情形（国人域外犯）。掌握本条应注意：

1．凡属于中国公民，不论其在国外何地，基于国家主权原则，其犯罪行为都应适用我国刑法。

2．明确“一般”与“一律”的问题：即普通公民在国外犯罪的，一般适用我国刑法追究刑事责任，但犯轻罪的（法定刑为3年以下），可以不予追究；凡国家工作人员和军人在域外犯罪的，一律适用我国刑法。易混易错

1．本条第1款规定的是“最高刑为三年以下有期徒刑”，是指法定最高刑，而非宣告刑，也非法定最低刑，注意不要和《刑法》第8条“最低刑为三年以上有期徒刑”的规定相混淆。

2．本条第1款规定的是“可以不予追究”，而非“应当不予追究”。类似“可以”和“应当”的不同表述，在刑法总则中多有体现，应注意两者的区别。试题范例

多项选择题下列关于我国刑法适用范围的说法哪些是错误的？（ ）A．中国公民胡某从甲国贩卖毒品到乙国后回到中国，由于胡某的犯罪行为不在中国境内，行为也没有危害中国的国家或国民的利益，所以不能适用中国刑法B．中国公民在境外犯罪，只有当地法律也认为是犯罪，我国刑法才有管辖权C．中国军人李某在域外实施了法定刑为3年以下有期徒刑的侮辱罪，不适用中国刑法D．中国公民在域外实施的犯罪行为，按照刑法规定最高刑为3年以下有期徒刑的，可以适用中国刑法追究刑事责任答案：ABC核心法条第8条 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。释解分析

本条规定的是刑法的保护管辖原则，是针对外国人在国外犯罪的情形（外国人域外犯）。保护管辖原则的适用有严格的条件限制，应同时满足以下条件：（1）行为主体必须是外国人，包括无国籍的人，否则适用《刑法》第7条的属人管辖原则；（2）行为地必须是在我国领域外，否则适用《刑法》第6条的属地管辖原则；（3）行为针对的对象必须是“中华人民共和国国家或者公民”，即侵犯的是我国国家或公民的合法利益；（4）行为性质比较严重，其判断标准是该犯罪行为的最低法定刑为3年以上有期徒刑；（5）行为符合“双重评价”，即行为地的法律与我国刑法将该行为规定或评价为犯罪，否则不适用该原则。易混易错

1．凡域外犯罪（不论国籍），虽经外国审判仍可依法适用我国刑法（《刑法》第10条），但已经受过处罚的可以免除处罚或者减轻处罚。这对于上述属人管辖和保护管辖的理解具有很强的现实意义。因为这两种原则适用的前提是行为人在域外犯罪，行为地的司法机关完全有可能对其行为已经进行了司法审判甚至已经因此而执行了刑罚，此时行为人若进入我国境内，我国司法机关对该犯罪行为仍有处理追究的权力。

2．适用本条要求犯罪行为必须是重罪，即“最低刑为三年以上有期徒刑”的犯罪，注意是“最低刑”，而非“最高刑”；本条规定“可以”适用本法，而非“应当”。

3．对属人原则与保护原则中所包含的“3年”的理解。依据属人原则，中国公民在中国领域外犯罪，适用我国刑法，但如果是普通中国公民（非国家工作人员、军人），按我国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予以追究（当然也可以追究）。这说明，即使是普通中国公民在领域外犯罪，所犯罪的法定最高刑为超过3年有期徒刑也不是我国刑法行使管辖权的条件；而依据保护原则，外国人对中华人民共和国国家或者公民犯罪，必须满足两个条件：（1）法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪。（2）按犯罪地的法律也受处罚。因此所犯罪的法定最高刑为超过3年有期徒刑是我国刑法行使管辖权的条件。试题范例

多项选择题适用保护管辖原则必须同时符合以下条件（ ）。A．侵犯的是我国国家或公民的利益B．外国人在域外犯罪C．行为必须为重罪（法定最低刑是3年以上有期徒刑的）D．双方的法律都认为是犯罪答案：ABCD核心法条第9条 对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。释解分析

本条规定的是刑法的普遍管辖原则，其针对的是国际犯罪，如毒品犯罪、劫持民用航空器罪、恐怖主义犯罪、战争罪等。这种依据国际法确定国内法对有关国际犯罪的刑法适用范围，掌握时应注意：（1）普遍管辖原则只有在属地管辖、属人管辖、保护管辖原则都不能适用的情形下方能适用。（2）根据该原则所确立的管辖不受犯罪发生地、犯罪受害人、犯罪人国籍的限制。试题范例

1．（2014年真题）多项选择题对于下列毒品犯罪，我国可按照普遍管辖原则行使刑事管辖权的有（ ）。A．无国籍人在外国生产毒品，后来到我国旅游，被我国司法机关抓获B．他国公民从第三国购买毒品回本国贩卖，被本国通缉，后被我国司法机关抓获C．我国公民在外国乘坐外国客机将毒品带往第三国贩卖，被他国司法机关抓获D．他国公民携带贩卖的毒品乘坐他国飞机在我国机场换乘时，被我国司法机关抓获答案：ABD

2．单项选择题如果某犯罪案件不是发生在中国领域，且该案犯罪人不是中国公民，被害人也不是中国国家或者中国公民，但中国对此案仍能行使刑事管辖权的，是基于（ ）。A．属地管辖原则B．普遍管辖原则C．保护管辖原则D．属人管辖原则答案：B核心法条第12条 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。释解分析

本条是关于刑法时间效力的规定。刑法的效力范围分为空间效力和时间效力两个方面，《刑法》第6条至第11条是关于刑法空间效力的规定。刑法的时间效力主要解决刑法在何时生效（生效时间）、在何时失效（失效时间）以及对其生效前行为有无追溯效力（溯及力）的问题，其中最主要的是刑法的溯及力问题。根据罪刑法定原则，定罪判刑应以行为时有法律的明文规定为限，行为人只能根据行为之际的有效法律预见其行为后果，对行为之后才实施的法律，原则上不能对该行为生效，但如果法律发生变更，考虑到有利于被告人的原则，故产生了刑法时间效力的“从旧兼从轻”原则。具体包括：（1）首先要考虑的是适用旧法，即行为时的法律（从旧）。（2）当新旧刑法规定不同时，适用新法的基本条件是其处罚较轻或不认为是犯罪，这体现了“有利于被告人”的原则，因此，如果新旧两法对某一行为的定性处罚不一致，就看谁对被告人有利，处罚轻重的比较应以法定刑轻重为依据。（3）刑法溯及力适用的对象只能是未决犯，即未决的案件，包括对一审裁判的上诉和抗诉案件。对于已决犯（已决案件）则不适用。（4）如果犯罪行为由新法生效前持续到新法生效后，即呈现连续状态的（连续犯），对于这类跨法犯，新旧法都认为是犯罪的，适用新法。即使新法处罚较重，也要适用新法，但在量刑上可以酌定从轻处罚。（5）如果当时的法律不认为是犯罪，但行为继续或连续到新法生效以后，且新法认为该行为是犯罪的，则对新法生效后的该部分行为依法追究刑事责任。易混易错

1．我国刑法溯及力采用的是从旧兼从轻原则，从旧是原则，从轻是例外。原则上都适用旧法，只有在新法处罚较轻的情况下，才考虑适用新法。这是罪刑法定原则的要求。

2．注意刑法的溯及力和追诉时效的区别：前者解决的是根据新法还是旧法来追究行为人的刑事责任，而后者解决的是是否应当追究行为人的刑事责任。

3．普遍管辖原则中我国刑法与国际条约的适用关系：依据普遍管辖原则，我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中国在承担条约义务的范围内行使刑事管辖权，要么适用中国刑法定罪处刑；要么按照我国参加、缔结的国际条约实行引渡（或起诉或引渡）。但无论如何定罪量刑的依据不可能是我国参加、缔结的国际条约，因为我国参加、缔结的国际条约仅仅表明中国司法机关对此案有管辖权，且国际条约并无具体刑法裁量的规定。试题范例

单项选择题甲于1997年8月实施了故意杀人行为，于2004年7月被抓获归案。在1979年刑法和1997年刑法中故意杀人罪的定罪处刑标准、法定刑完全相同。对本案（ ）。A．应适用1997年刑法B．应适用1979年刑法C．由审理本案的法院的审判委员会决定适用1979年刑法还是1997年刑法D．报请最高人民法院裁定适用1979年刑法还是1997年刑法答案：B二、犯罪概念与犯罪构成核心法条第13条 一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。释解分析

本条是关于犯罪概念的规定，由于《刑法》第13条包含着丰富的内容，要正确理解该条，必须要从犯罪的三大基本特征入手，同时应准确理解该条“但书”的规定，该“但书”是在刑法罪刑法定原则下，灵活适用法律的基本依据，在刑法中具有重要地位。还要从量化方面更准确地理解犯罪，就必须掌握犯罪的基本构成，故在释解第13条时也对犯罪构成的基本理论作出概括。

1．犯罪是具有社会危害性且应当受刑罚处罚的刑事违法行为。犯罪具有三个基本特征：（1）犯罪是具有严重的社会危害性的行为，即社会危害性是犯罪的本质特征。它揭示了国家将某种行为规定为犯罪的原因，阐明了犯罪与社会的关系，揭示了犯罪的社会政治本质。因为刑法之所以将某一行为规定为犯罪，其内在的驱动力就在于该行为具有社会危害性。如果一个行为不具有社会危害性，国家就不能将它规定为犯罪而加以惩罚。行为虽然具有社会危害性，但是情节显著轻微没有达到一定的严重程度的，国家也没有必要规定为犯罪而用刑罚加以制裁。理解犯罪的社会危害性特征时应当注意：1）犯罪的社会危害性不是抽象的，而是具体的，表现为刑法分则规定的对国家安全的危害、对公共安全的危害、对社会经济秩序的危害、对公民人身权利和民主权利的危害、对财产的危害、对社会秩序的危害、对国家国防利益和军事利益的危害、对国家公务活动秩序和公务活动廉洁性的危害等。2）犯罪的社会危害性具有多种表现形式。有的表现为实际的危害结果，有的表现为发生严重危害后果的现实危险，有的表现为物质性的危害结果，有的表现为精神性的危害。3）犯罪的社会危害性不仅是指行为对社会造成的客观危害，还包括行为人的主观恶性，是行为的客观危害和行为人的主观恶性的统一。4）影响犯罪的社会危害性及其程度的因素或变量很多，主要有：行为侵犯的客体；行为的手段、方法以及时间、地点；行为造成的危害结果；行为人的个人情况；行为人的主观心理状态。（2）犯罪是触犯刑律的行为，即刑事违法性是犯罪的基本法律特征。刑事违法性不仅是指违反刑法的规定，还包括违反国家立法机关颁布的单行刑事法律的规定和行政、经济法律中规定的刑事责任条款；不仅指违反刑法分则性规范的规定，而且也包括违反刑法总则性规范的规定。刑事违法性是划分犯罪行为与一般违法行为的基本界限，体现了刑法的限制和保障机能。刑事违法性也是划分犯罪行为与一般违法行为的基本界限。如果一个行为没有违反刑法的规定，不符合刑法规定的犯罪构成，即使具有严重的社会危害性，也不可能构成犯罪。在罪刑法定原则支配下，刑事违法性是犯罪的基本法律特征。其与社会危害性的关系表现为：一方面，行为的社会危害性是刑事违法性的基础。一个行为如果不具有社会危害性就不应当被刑法规定为犯罪，已经被规定为犯罪的行为如果丧失了社会危害性，则应当及时地进行非犯罪化处理。另一方面，刑事违法性是社会危害性在刑法上的体现。一个具有严重的社会危害性的行为，必然会产生犯罪化的内在要求，而或早或晚地被国家立法机关规定在刑法中。一个行为一旦符合刑法规定的犯罪构成，一般也就表明其具有严重的社会危害性。刑事违法性作为犯罪的基本法律特征，体现了刑法的限制和保障机能。只有当一个行为既具有严重的社会危害性，同时也违反刑法规范，符合刑法规定的犯罪构成，具有刑事违法性，才能被认定为犯罪。（3）犯罪是应受刑罚惩罚的行为，即应受刑罚惩罚性。如果说严重的社会危害性是从犯罪与社会的角度说明犯罪的社会特征，刑事违法性是从犯罪与刑法的关系角度说明犯罪的法律特征，那么应受刑罚惩罚性则是从犯罪与刑罚的关系方面说明犯罪的另一个重要特征。在立法层面，应受刑罚惩罚性是用来进一步说明严重的社会危害性的；在司法层面上，应受刑罚惩罚性则是用来进一步说明刑事违法性的。应受刑法惩罚性是我国刑法规定的犯罪的一个基本特征。一个行为如果不具有应受刑罚惩罚性，则不能认定为犯罪。实施了违反刑法的犯罪行为则应当负刑事责任，承担受国家刑罚处罚的法律后果。犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。

在理解应受刑罚惩罚性时应当注意两点：一是其与刑事违法性的关系。一般情况下，有刑事违法性就有受刑罚惩罚性，二者是统一的，但又由于有13条但书的规定，有刑事违法性可能因为“情节显著轻微危害不大”而不具有应受惩罚性，从而不认为是犯罪，典型的是2006年《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6、7条规定：已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的以及已满14周岁不满16周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的。已满16周岁不满18周岁的人具有上述规定情形的，一般也不认为是犯罪。从刑事违法性上看，未成年人的上述两行为完全已经构成了强奸罪和抢劫罪，而已满14周岁不满16周岁的人对这两种行为均需要负刑事责任，但正是考虑了《刑法》第13条但书的规定，才使得其虽然满足刑事违法性，但不具有应受惩罚性，因而不认为犯罪。

二是其与实受刑罚惩罚的关系。应当不应当受刑事惩罚解决行为是否构成犯罪的问题，只有应受刑罚惩罚的行为才能构成犯罪，不应受刑罚惩罚的行为则不能认定为犯罪。而需要不需要进行刑事惩罚则是在行为构成犯罪、应当受刑事惩罚的前提下，对具体案件的具体行为人是否实际给予刑事惩罚的问题。在应受惩罚（犯罪问题）与实受惩罚（量刑问题）之间之所以出现不一致的情况，正是量刑情节（在此是广义上讲，不仅包括刑法总则中的情节也包括刑法分则中的情节，总则中的情节不仅包括典型的自首、立功、累犯等，也包括特殊主体、犯罪的未完成形态、共同犯罪中的从犯等）起作用的结果，在某些情况下，可能会减轻或免除处罚。例如如果根据案件的具体情况，如情节轻微，行为人是未成年人，犯罪后具有自首、立功表现，认为不需要给予刑罚惩罚的，则可以免予处罚。免予处罚不是对行为构成犯罪应当受刑罚惩罚的否定，而是以行为构成犯罪应当受刑罚惩罚为前提，否则也就谈不上免予处罚。

严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性是犯罪的基本特征，缺一不可。其中，严重的社会危害性是犯罪的本质特征，反映了犯罪与社会的关系，说明了国家将一定行为规定为犯罪并以刑罚惩罚的理由，揭示了犯罪的社会政治内容。刑事违法性是犯罪的法律特征，揭示了犯罪与刑法的关系，反映了罪刑法定原则的基本要求，表明了犯罪的法定性。应受刑罚惩罚性反映了犯罪与刑罚的关系，揭示了犯罪的法律后果。严重的社会危害性决定刑事违法性和应受刑罚惩罚性，而刑事违法性和应受刑罚惩罚性则反过来说明和体现严重的社会危害性。犯罪的定义应当是：“刑法规定应当受到刑罚惩罚的严重危害社会的行为。”

2．《刑法》第13条的意义。《刑法》第13条的犯罪定义既含定性要求又含定量要求，对于合理认定处罚犯罪具有重要的意义。该犯罪定义不仅从性质上明确了犯罪具有危害性和违法性，而且还设置了定量要求：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这被称作犯罪定义的“但书”。“但书”的意义具体体现在：（1）该“但书”表明认定犯罪不仅仅需要正确“定性”，还需要合理确定危害的“程度”或“量”。（2）“但书”是区分“违法行为”与“犯罪行为”的宏观标准，适应了我国法律的结构。我国对危害行为的惩罚体制由两个层次的法律构成：其一是《治安管理处罚法》以及工商、海关、税务等行政、经济法规中的处罚规定，违反这些规定属于“违法行为”；其二才是刑法，违反刑法的属于“犯罪”。（3）“但书”的刑事政策意义在于：1）“但书”通过对犯罪的实质特征提出定量的要求，赋予司法机关酌情排除犯罪的权力，避免过分拘泥于法律形式而作出刻板教条的判决。2）可以缩小犯罪或刑事处罚的范围，从而避免给一些轻微的危害行为（或违法行为）打上犯罪的标记，有利于行为人改过自新；还可以合理配置司法资源，集中力量惩罚严重的犯罪。（4）“但书”对分则的指导作用：与《刑法》第13条犯罪定义的定量要求相呼应，分则条文对有些犯罪特意规定程度方面的限制要件，如盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索、故意毁坏财物罪等，均有“数额较大”的限制；侮辱、诽谤罪等，有“情节严重”的限制；寻衅滋事、遗弃、虐待罪等有“情节恶劣”的限制。在经济犯罪中，往往有“销售额”、“偷逃应缴税额”、“非法经营额”、“违法所得”等数量限制。（5）理解《刑法》第13条“但书”时应当注意：1）但书与罪刑法定的关系：对但书的认定仍然要靠罪刑法定，例如2000年2月13日最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》规定，已满14周岁不满16周岁的人与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪等。2）《刑法》第13条但书与犯罪的三个特征及罪刑法定原则的关系是：第13条但书首先排除了一些轻微的违法行为犯罪化，即在刑法上不将其规定为犯罪，当然不满足犯罪的三个特征，即使较严重的违法行为，有一定的社会危害性，但由于种种原因，也可能没有在刑法上明文规定为犯罪，那么就没有刑事违法性和应受惩罚性，同样不认为是犯罪。需要特别注意的是，罪刑法定原则还包括刑罚法定，具备刑事违法性和应受惩罚性就一定构成了犯罪，但是否实际受到处罚是刑罚的问题，免予刑事处罚仍然是以构成犯罪为前提，即免予刑事处罚的行为仍然是犯罪行为，仍然满足犯罪的三个基本特征。总之要真正掌握犯罪的定义和特征，就必须将其与刑法的基本原则（特别是罪刑法定原则与罪责刑相适应原则）和量刑情节（指广义）结合起来，以罪刑法定原则为中心，其直接体现是犯罪的刑事违法性，其社会基础是严重的社会危害性，有严重的社会危害性而不一定有刑事违法性正是罪刑法定原则“控制”的结果，因此罪刑法定原则与刑事违法性是罪与非罪的基本界限。又由于有第13条但书的规定，有刑事违法性可能因为“情节显著轻微危害不大”而不具有应受惩罚性，从而不认为是犯罪。

3．犯罪构成要件的分类。（1）根据犯罪构成形态方面的特点，可以将犯罪构成分为基本的犯罪构成与修正的犯罪构成。基本的犯罪构成，是指符合刑法条文关于某种犯罪的完成形态规定的犯罪构成。我国刑法分则条文规定的各种具体犯罪，都是以犯罪既遂为完成形态而规定的。修正的犯罪构成，是指以基本的犯罪构成为标准，根据故意犯罪在行为发展阶段可能出现的预备、中止、未遂等不同的表现形态，以及在共同犯罪中具体共同犯罪人的不同情况下，对基本犯罪构成中个别要件的具体要求作相应的修改或者变更后形成的犯罪构成。其主要指预备犯、中止犯、未遂犯等故意犯罪过程中几种未完成形态的犯罪构成和共同犯罪中主犯、从犯、胁从犯和教唆犯等共同犯罪人的犯罪构成。（2）根据犯罪行为的社会危害程度方面的特点，可以将犯罪构成分为标准的犯罪构成与派生的犯罪构成。标准的犯罪构成，又称独立的犯罪构成，是指符合刑法分则条文对具有标准的社会危害程度行为所规定的犯罪构成要件，是犯罪构成的基本形式。派生的犯罪构成，是指在标准犯罪构成的基础上，根据刑法分则条文在标准犯罪构成个别方面的特别规定而形成的犯罪构成，包括加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成两种。前者又称严重危害的犯罪构成，是指犯罪行为符合刑法分则在犯罪主体、犯罪情节或危害结果方面的特别规定，由于行为的社会危害性因此增大，法律相应地规定了加重或从重处罚的犯罪构成；后者又称危害较轻的犯罪构成，是指由于犯罪情节较轻，行为的社会危害性因而较小，法律相应地规定减轻刑罚的犯罪构成。

4．研究犯罪构成的意义主要有以下几点：（1）在刑法理论中，犯罪构成是刑法理论的核心和刑法理论的基础。只有研究和掌握犯罪构成理论，才能正确地理解和掌握我国刑法关于犯罪的基本规定。（2）只有研究和掌握犯罪构成理论，才能准确地把握住我国刑法规定的各种犯罪的罪与非罪的界限，才能更准确地区分此罪与彼罪的界限。运用犯罪构成理论可以使我们比较准确地掌握刑法规定的各种犯罪的界限。具体而言：1）是成立犯罪的标准。在司法实践中，某人的行为事实完全具备犯罪构成，才成立犯罪，依法追究刑事责任。2）是成立一罪还是数罪的标准。行为人的行为具备一个犯罪构成的，成立一罪；具备数个犯罪构成的，成立数罪。3）是区分此罪与彼罪的标准。每一种犯罪都有其特有的构成要件，不同的犯罪，其犯罪构成是不同的。4）是判断犯罪既遂、未遂的标准。犯罪人的行为完整地实现了刑法分则条文所规定的全部犯罪构成事实的是犯罪既遂。5）是量刑的根据。通过确定犯罪，一罪与数罪，此罪与彼罪，重罪与轻罪，为正确量刑提供根据。（3）犯罪构成理论是保障公民免受非法追究的重要手段。坚持犯罪构成理论，有利于我们健全社会主义法制，有利于稳、准、狠地同犯罪作斗争，有利于保护公民的合法利益，免受非法的刑事追究。

5．犯罪构成的共同要件。我国刑法规定的犯罪都必须具备犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体和犯罪的主观方面这四个共同要件。这里重点掌握与本条紧密相关的犯罪客体与犯罪的客观方面。（1）犯罪客体。犯罪客体是指我国刑法所保护的，而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。根据犯罪所侵害的社会关系范围的不同，犯罪客体可以分为一般客体、同类客体和直接客体。1）一般客体，又称共同客体，是指一切犯罪所共同侵害的客体。在我国，犯罪的一般客体就是刑法所保护的作为整体的社会主义社会关系。2）同类客体，是指某一类犯罪所共同侵犯的客体。我国刑法分则就是根据犯罪侵犯的同类客体，将犯罪归纳为十类，建立了刑法分则体系。3）直接客体，是指某一具体犯罪直接侵害的客体。根据犯罪所直接侵犯的具体社会关系的个数，其可以分为简单客体和复杂客体。前者又称单一客体，是指一种犯罪直接侵犯的客体中只包含了一种具体的社会关系；后者是指一种犯罪直接侵犯的客体包括了两种以上的具体社会关系。

犯罪客体与犯罪对象的关系。1）犯罪客体是我国刑法所保护的，而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。犯罪对象是危害社会行为所直接作用的物或者人。其中，物是具体社会关系的物质表现；人是社会关系的主体。2）犯罪客体与犯罪对象的联系主要表现在：犯罪对象是社会关系存在的前提和条件，是犯罪客体的物质载体或者主体承担者；犯罪对象在不同的场合会表现为不同的犯罪客体，不同的犯罪对象在一定场合也可能表现为相同的犯罪客体。3）犯罪客体与犯罪对象的区别主要表现在：犯罪客体是任何犯罪构成的必备要件，能够决定犯罪的性质，而犯罪对象则不一定具有这种法律属性；任何犯罪都要使一定的犯罪客体受到侵害，而犯罪对象则不一定受到损害。（2）犯罪的客观方面，亦称犯罪客观要件，是指刑法规定的构成犯罪在客观活动方面所必须具备的条件。其中最重要的是危害行为、危害结果和刑法因果关系。

刑法中的危害行为，是指表现人的犯罪心理态度，为刑法所禁止的危害社会的行为。其有多种多样表现形式，按违反法律规范的不同可以分为作为与不作为这两大类。所谓作为，是指行为人用积极的动作来实施的危害社会的行为；所谓不作为，是指行为人有义务且能够实施某种行为，消极地不去履行这种义务，因而造成严重的危害后果的行为。不作为是人的一种消极行为，刑法上的不作为，必须具备以下条件：1）行为人负有实施某种行为的特定义务，这是构成不作为危害行为的前提。刑法中的特定义务，不是一般的道德义务，而是行为人在特定的社会关系领域内，基于特定的事实和条件而产生的法律上的义务。这种义务来源有：法律明文规定的义务；职务或业务上要求履行的义务；由行为人已经实施的行为所产生的责任，这主要是指行为人由于自己的行为，而使法律所保护的某种利益处于危险状态时，负有防止危害结果发生的义务。2）行为人有可能履行这种义务。3）行为人不履行特定义务而引起危害社会的结果。不作为犯罪在刑法理论上又分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯：前者是指根据刑法规定只能由行为人以不作为形式来实施的犯罪，如遗弃罪；后者是指根据刑法规定行为人以不作为形式实施的通常以作为形式实施的犯罪，如母亲故意不给婴儿喂奶使其饿死而构成的故意杀人罪。

危害结果，是指危害社会的行为对我国刑法所保护的社会关系所造成的损害。我国刑法对危害结果作出了种种规定，这些规定反映出在不同犯罪中危害结果的不同意义。（1）构成要件：1）在过失犯罪中，将实际造成一定程度的物质性危害结果作为构成犯罪的必要条件。是否具有一定的物质性危害结果，是区分这些罪的罪与非罪的界限。2）在有些故意犯罪中，把发生法定结果或者发生法定结果的可能性，作为构成犯罪的必要条件。（2）既遂条件。在直接故意犯罪中发生法定结果或者发生法定结果的可能性，作为认为既遂的标准。这通常存在于故意犯罪且惩罚该未完成罪的场合。（3）加重法定刑。有些条文规定如果犯罪行为发生了某种严重的危害结果，则加重其法定刑，如抢劫、强奸致人重伤、死亡等。（4）发生某种结果的可能性（危险）作为：1）构成要件，如生产销售假药罪，足以危害人体健康是构成该罪的要件；2）既遂条件，如破坏交通工具、破坏交通设施罪，足以使交通工具倾覆、毁坏是该罪既遂条件。

刑法因果关系。刑法因果关系是指人的危害社会的行为与危害结果之间存在的引起与被引起的关系。刑法上的因果关系具有客观性、相对性、必然性、复杂性。

犯罪的时间、地点和方法。任何犯罪都是在一定时间和地点，采取一定的方法实施的。犯罪的时间、地点和方法，虽然都是犯罪客观方面的选择要件。但是，研究犯罪的时间、地点和方法却有重要的意义，表现在：1）作为构成要件。在法律明文规定的条件下，是否具有法律要求的时间、地点和方法，是划分罪与非罪的重要标准。2）作为法定量刑情节。在法律对犯罪时间、地点和方法没有明确要求的案件中，由于犯罪在不同的时间、地点，采用不同的方法，对社会产生的震动和危害不同，因此，犯罪的时间、地点和方法，对于确定犯罪的危害程度，会有一定意义。易混易错

1．本条中“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，是指该行为根本不构成犯罪，而不是说该行为已构成犯罪，只是不按犯罪处理而已。

2．注意区别犯罪客体与犯罪对象的不同，有的犯罪没有犯罪对象，如脱逃罪、偷越国（边）境罪。

3．危害行为分为作为与不作为，作为即违反禁止性规范，是“不应为而为之”；而不作为是违反命令性规范，“应为而不为之”。不作为犯罪又分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯，应掌握两者的区别以及典型罪名。

4．因果关系与刑事责任的关系。因果关系与刑事责任是既有联系又有区别的两个问题。因果关系问题的解决，仅仅解决了使行为人负刑事责任的客观基础，要使行为人对自己的行为造成的危害结果负刑事责任，还必须全面地分析犯罪构成的其他条件，特别要查明行为人主观上是否具有故意或者过失。如果行为人主观上缺乏犯罪的故意或者过失，即使他的行为与结果之间存在因果关系，也不应负刑事责任。

5．还应注意特殊情形下因果关系的认定。（1）介入其他因素时因果关系的认定。介入因素是否会影响因果关系关键看该因素介入后因果关系是否中断，而判断因果关系是否中断的关键是看介入因素是否独立于原行为（先行行为）。如果介入因素独立于原行为，则原行为与危害结果之间的因果关系被切断而导致不存在刑法意义上的因果关系；反之，则原因果关系不受影响。（2）在特定条件下行为导致结果。如殴打行为与被害人患有疾病等特异体质的情况（如脾肿大、心脏病、高血压、白血病、血小板缺少症）相遇，发生死亡结果；或遭遇恶劣条件发生结果，如甲在穷乡僻壤致乙受伤，走两天的路程才找到一所简陋的医院，乙不治身亡。（3）行为与被害人行为相遇导致结果。如私设电网遇到被害人钻电网触电身亡；驾车劫持人质时人质从疾驰的车上跳下逃生摔死等。（4）两行为相接导致结果，如甲强令工人乙违章作业造成事故，甲强令司机乙违章驾驶发生交通事故，甲教唆乙杀人致人死亡等。（5）不作为犯罪中的因果关系。不作为犯罪中也存在因果关系。然而，在不作为犯罪中，危害行为是以不作为形式表现出来的。它虽然不是主动地促使危害结果发生的原因，却是使防止危害结果发生的措施失败的原因，因此，危害社会的不作为是以行为人具有实施某种行为的义务为条件的，如果查明行为人不具有特定义务，那就没有必要去研究他的不作为与某一危害结果之间有无因果关系的问题。试题范例

1．（2008年真题）单项选择题故意杀人罪（未遂）的犯罪构成属于（ ）。A．基本的犯罪构成B．修正的犯罪构成C．派生的犯罪构成D．减轻的犯罪构成答案：B

2．（2008年真题）单项选择题下列情形中，属于犯意表示的是（ ）。A．甲为非法制造枪支而购买钢管B．乙对朋友发誓说要杀死仇人张某C．丙发电子邮件邀约朋友参与盗窃D．丁向他人发送敲诈财物的短信息答案：B

3．（2008年真题）单项选择题

成立犯罪不可缺少的要素是（ ）。A．犯罪行为 B．犯罪结果C．犯罪目的 D．犯罪动机答案：A

4．（2008年真题）单项选择题下列犯罪行为中，属于不作为行为方式的是（ ）。A．甲因高兴将3岁儿子抛接但因失手致其死亡B．乙分娩婴儿后为掩盖未婚先孕真相将婴儿扔出窗外致婴儿死亡C．丙分娩女婴后不愿抚养，遂以2万元价格将其卖给他人D．丁分娩婴儿后将婴儿弃置于火车站致其冻成重伤答案：D

5．（2008年真题）辨析题请对“因为刑法分则没有规定见危不救罪，所以见危不救行为不构成犯罪”这一说法进行辨析。答案：（1）刑法分则没有规定见危不救罪，但是见危不救行为也可能构成犯罪（不作为犯罪）。（2）不作为就是指行为人有义务并且能够实行某种行为，消极地不去履行这种义务，因而造成严重的危害后果的行为。构成不作为犯罪必须满足以下条件：第一，行为人负有实施某种行为的特定义务。这种义务是根据以下几个方面具体确定的：法律明文规定的义务；职务上或者业务上要求履行的义务；行为人的法律地位或法律行为所产生的义务；由行为人已经实施的行为所产生的责任。这主要是指行为人由于自己的行为，而使法律所保护的某种利益处于危险状态时，负有防止危害结果发生的义务。第二，行为人有可能履行这种特定义务。第三，行为人不履行特定义务而引起危害社会的结果。（3）因此，行为人的不作为能否构成犯罪，关键要看行为人是否负有实施某种行为的特定义务，刑法分则虽没有规定见危不救罪，但刑法分则中的有些罪名（如遗弃罪）能够成为见危不救行为构成犯罪的依据。

6．（2009年真题）单项选择题《刑法》第13条规定：……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。该“但书”规定的目的主要在于（ ）。A．对已经构成犯罪的行为免予刑罚处罚B．对已经构成犯罪的行为予以非刑罚处罚C．给予司法机关确定行为是否构成犯罪的自由裁量权D．避免轻微的违法行为犯罪化答案：D

7．（2009年真题）单项选择题下列关于犯罪客体的表述中，错误的是（ ）。A．犯罪同类客体是建立刑法分则体系的主要依据B．犯罪直接客体就是犯罪行为直接指向的人或物C．犯罪直接客体是刑法所保护而被犯罪侵犯的具体社会关系D．一个犯罪可以同时侵犯数个直接客体答案：B

8．（2009年真题）单项选择题下列犯罪行为中，属于纯正不作为犯的是（ ）。A．甲过失致陈某重伤后拒不送医，致其死亡B．乙对严重残疾的儿子拒绝扶养，致其冻饿身亡C．丙对自己负责维修的锅炉不维修，致锅炉爆炸D．丁过失引起火险后，不予扑灭，酿成火灾答案：B

9．（2009年真题）单项选择题在抢劫犯罪中，犯罪时间（ ）。A．是抢劫罪的必要要件B．是抢劫罪的选择要件C．是抢劫罪的加重情节D．与抢劫罪的犯罪构成要件无关答案：D

10．（2009年真题）多项选择题对犯罪客体按照其范围大小可划分为（ ）。A．一般客体 B．同类客体C．直接客体 D．复杂客体答案：ABC

11．（2009年真题）多项选择题下列关于危害结果在犯罪构成中地位的表述，正确的有（ ）。A．危害结果是某些犯罪成立的必备要件B．危害结果是某些犯罪既遂的必备要件C．行为犯的既遂不要求危害结果的实际发生D．危险犯的既遂不要求实际危害结果的发生答案：ABCD

12．（2010年真题）单项选择题甲想杀死乙，从远处向乙开枪射击，致乙重伤。甲的行为符合（ ）。A．标准的犯罪构成 B．修正的犯罪构成C．基本的犯罪构成 D．派生的犯罪构成答案：B

13．（2010年真题）辨析题请对“实施同样的行为，就应当以同样罪名定罪处罚”这一说法进行辨析。答案：这一说法不完全正确。（1）存在根据犯罪目的不同而定不同罪名，并给予不同处罚的情形。（2）即使犯罪目的相同，但如果犯罪主体身份不同，也可能依不同罪名定罪处罚。如单位财务人员盗窃本单位保险柜与一般小偷盗窃财务保险柜是不一样的。（2）犯罪对象不同也会导致定罪处罚不同。（4）想象竞合犯以及法律有特殊规定的犯罪的情形，应当按照法律规定定罪处罚。

14．（2010年真题）单项选择题行为人因不能抗拒的原因而引起损害结果的，不是犯罪。这是由于行为人（ ）。A．对危害结果的发生没有认识B．对危害结果的发生没有预见C．对危害结果的发生不存在故意或过失D．不具备犯罪的主体条件答案：C

15．多项选择题关于犯罪客体，下列说法错误的有（ ）。A．犯罪客体决定着犯罪的性质B．犯罪客体同犯罪对象都是犯罪构成的必备要件C．针对同一对象的犯罪行为，所侵犯的犯罪客体也是相同的D．每一种犯罪行为，只能侵犯某一种犯罪客体答案：BCD

16．（2011年真题）辨析题请对“刑法中的不作为就是身体处于静止状态的行为方式”这一说法进行辨析。答案：这种说法是不准确的。刑法中的不作为就是指行为人有义务并且能够实行某种行为，消极地不去履行这种义务，因而造成严重的危害后果的行为。所以，不作为是人的一种消极行为。许多犯罪也只能表现为作为的形式，如果行为人不采取积极的行动，那么，犯罪意图就不可能实现，因此作为是犯罪中最常见的一种形式，但在特定情况下，不作为的方式也构成犯罪。刑法上的不作为，必须具备以下条件：（1）行为人负有实施某种行为的特定义务。这种义务包括：法律明文规定的义务；职务上或者业务上要求履行的义务；由行为人已经实施的行为所产生的责任。（2）行为人有可能履行这种特定义务。（3）行为人不履行特定义务而引起危害社会的结果。在认定不作为时，关键是要判明行为人有无实施某种行为的特定义务。仅仅违反一般道德义务的行为，只能受到道德谴责或者纪律处分，而不能构成犯罪。故虽然刑法中的不作为就是指行为人有义务并且能够实行某种行为，消极地不去履行这种义务，但不是身体处于静止状态的行为方式。

17．（2012年真题）单项选择题甲在乡村路上高速驾驶拖拉机，因视线不好将拴在路边的耕牛撞死，对甲的行为（ ）。A．不认定为犯罪B．以危险驾驶罪定罪处罚C．可以免予刑事处罚D．以交通肇事罪定罪处罚答案：A

18．（2012年真题）单项选择题下列犯罪属于纯正不作为犯的是（ ）。A．重婚罪B．遗弃罪C．绑架罪D．掩饰隐瞒犯罪所得罪答案：B

19．（2012年真题）单项选择题下列关于犯罪直接客体的说法，正确的是（ ）。A．一个犯罪只侵犯一个直接客体B．直接客体是对犯罪进行分类的标准C．在犯罪未遂的情况下不存在直接客体D．直接客体是指某一犯罪行为直接侵害的特定社会关系答案：D

20．（2012年真题）辨析题请对无行为即无犯罪进行辨析。答案：这种说法是正确的。（1）从犯罪本质上讲，犯罪应具有社会危害性，危害行为是人作用于社会、危害社会的唯一途径，没有行为就不可能对外界发生影响，不可能具有社会危害性。行为人即使有犯意，但主要停留在思想阶段而没有实施危害行为，不应该认定为犯罪。（2）从犯罪的构成要件看，危害行为是犯罪客观方面的必要条件，缺失了危害行为，就无法构成犯罪。（3）从立法和司法实践看，行为具有可观察和可描述的特征，没有危害行为就无法区分罪与非罪、此罪与彼罪。

21．（2014年真题）单项选择题依照我国刑法第13条的“但书”规定，“不认为是犯罪”的条件是（ ）。A．情节轻微的B．危害不大的C．情节轻微危害不大的D．情节显著轻微危害不大的答案：D

22．（2014年真题）单项选择题下列关于犯罪对象的说法中，正确的是（ ）。A．犯罪对象是犯罪客体的载体B．犯罪对象的功能是区分此罪与彼罪C．犯罪对象是一切犯罪都必须具备的构成要件D．犯罪对象是刑法所保护的、为犯罪行为所侵犯的社会关系答案：A

23．（2014年真题）单项选择题国家机关工作人员甲，因不满父亲再婚，与之断绝往来。其父晚年孤身一人、身患重病时，甲拒绝照顾，情节恶劣，构成遗弃罪。在本案中，甲违反了（ ）。A．法律行为引起的义务B．职务要求的义务C．先前行为引起的义务D．法律明文规定的义务答案：D

24．单项选择题甲唆使乙在某学校食堂的面粉中投放“毒鼠强”一包，造成数十人中毒死亡的结果。法院认定甲构成投放危险物质罪。甲的行为具备（ ）。A．标准的犯罪构成B．复杂的犯罪构成C．基本的犯罪构成D．修正的犯罪构成答案：D

25．单项选择题甲于夜晚在一条封闭的高速公路上驾车正常行驶时，乙突然翻越护栏横穿公路，甲刹车不及将乙撞死。交警认定甲的行为不构成交通肇事罪。下列说法中，不应当作为交警认定依据的是（ ）。A．甲的行为与乙的死亡结果之间没有刑法上的因果B．甲的行为不违反交通法律法规，缺乏构成交通肇事罪的客观条件C．本案属于意外事件D．甲对乙的死亡结果没有罪过答案：C

26．多项选择题下列关于刑法因果关系的说法哪些是正确的？（ ）A．甲欲杀害其女友，某日故意破坏其汽车的刹车装置。女友如驾车外出，10分钟后遇一陡坡，必定会坠下山崖死亡。但是，女友将汽车开出5分钟后，即遇山洪暴发，泥石流将其冲下山摔死。死亡结果的发生和甲的杀害行为之间没有因果关系B．乙欲杀其仇人苏某，在山崖边对其砍了5刀，苏某重伤昏迷。乙以为苏某已经死亡，遂离去。但苏某自己醒来后，刚迈了两步即跌下山崖摔死。苏某的死亡和乙的危害行为之间不存在因果关系C．丙追杀情敌赵某，赵狂奔逃命。赵的仇人赫某早就想杀赵，偶然见赵慌不择路，在丙尚未赶到时，即向其开枪射击，致赵死亡。赵的死亡和丙的追杀之间没有因果关系D．丁持上膛的手枪闯入其前妻钟某住所，意图杀死钟某。在两人厮打时，钟某自己不小心触发扳机遭枪击死亡。钟的死亡和丁的杀人行为之间存在因果关系，即使丁对因果关系存在认识错误，也构成故意杀人罪既遂答案：ABD

27．单项选择题甲离婚后嫌才3个月的女儿乙累赘，某日将乙一人留在家中，自己锁门外出。甲5天后回家，乙已经死在摇篮里。法院判决甲构成故意杀人罪，甲属于（ ）。A．纯正的不作为犯B．不纯正的不作为犯C．纯正的作为犯D．结果加重犯答案：B

28．单项选择题下列哪一种情形，尚不能认为是犯罪行为？（ ）A．甲打电话邀约其朋友李某一起去实施抢劫B．乙向其朋友赵某表示要杀掉仇人陈某C．丙为了盗窃张某家财产，毒死了张某家的看家犬D．丁为方便对刘某实施抢劫，对刘某的活动规律进行跟踪调查答案：B

29．单项选择题甲男（15岁）与乙女（13岁）在同一所中学上学，二人在参加校文体活动时相识并成为好友，关系日渐密切。某日二人在公园发生性关系时被发现。据甲交待，二人还曾在家中发生过一次性关系。甲、乙均表示是双方自愿。乙的家长要求追究甲的刑事责任。经调查二人确属自愿且未造成其他严重后果。甲的行为（ ）。A．构成奸淫幼女罪B．构成强奸罪C．情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪D．构成儿童罪答案：C

30．单项选择题甲因为重男轻女，将妻子刚生下才3天的女婴包裹好放在医院门口，躲在一边观察。见有群众围观、议论，便放心离开。第二天一早，甲又到医院门口查看，见女婴还在，但女婴却因晚间气温过低被冻死。法官据此判决甲构成遗弃罪。甲的行为属于（ ）。A．纯正的作为犯 B．不纯正的作为犯C．纯正的不作为犯 D．不纯正的不作为犯答案：C核心法条第14条 明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。第15条 应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。释解分析

第14、15条是关于犯罪构成要件中主观方面的规定，犯罪的主观方面除了犯罪故意和过失外，还包括犯罪的目的、动机、认识错误等知识点，在解释第14、15条时也顺便对这些知识点作出概括。考生应把重点放在准确理解故意、过失的深刻内涵上，并对罪过的各种形式作出区分。

1．第14条是关于犯罪故意的规定，第15条是关于犯罪过失的规定，二者共同构成犯罪的主观方面。所谓犯罪主观方面，又称犯罪主观要件或罪过，是指行为人对自己的危害社会的行为及其危害社会的结果所持的故意或过失的心理态度。犯罪主观方面的内容，是由认识因素和意志因素两方面构成。认识因素是指对该行为及其后果有没有认识到以及认识的程度，可分为三种情形：一是认识到自己的行为以及该行为的结果必然会发生；二是认识到行为及其结果可能会发生；三是没有认识到该行为及其结果会发生。意志因素是指对该行为所导致的后果持何态度，其意志上能否控制，有没有控制，分为四种情形：（1）希望，即积极追求；（2）放任，即无所谓，听之任之，结果出现与否都可以接受的态度；（3）轻信，即行为人盲目自信，已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免，以致发生社会危害的意志状态；（4）疏忽，即粗心大意、麻痹松懈，没有认识到，意志上对这个行为所引起的后果是疏忽大意、没想到的。

认识因素和意志因素有不同的结合方式，具体用图1—1表示：图1—1

对图1—1的解析如下：（1）认识行为及其结果必然发生，它只能是和希望的意志心态联系起来，形成的罪过形式就是所谓的直接故意。（2）认识行为及其结果可能会发生，行为人主观愿望上可能是有所不同的：1）希望结果出现。如甲意识到自己从10层高楼上往下扔一块砖头，大街上可能会有人被砸死，当他看到自己的仇人乙正好走在这条大街上时，甲就希望砸死乙，于是甲将砖头向乙扔去，此时对乙的死亡，甲主观上就是直接故意。2）放任，即认识到某种结果可能会发生，对此抱着听之任之的心态。例如甲虽然看到乙从楼下经过，但甲的朋友丙与乙并肩而行，甲为砸死乙而不顾砖头可能击中丙的危险，结果扔下的砖头没有砸中乙却砸中了丙，此时甲对丙的死亡应当是放任的心态，这就是间接故意的罪过形式。此外，还有一种情形，即认识到这种结果可能发生，但意识因素是轻信它不会发生，此时就是所谓的过于自信的过失。（3）没有认识到这个结果会发生，心态是疏忽的、大意的，即所谓的疏忽大意的过失。（4）罪过包括犯罪故意和犯罪过失，故意包括直接故意和间接故意，过失包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。

2．犯罪目的和动机（1）犯罪目的，是指行为人通过实施犯罪行为所要达到的具体目标、所追求的某种危害后果。犯罪目的直接指出了行为人追求的目标，间接故意具有伴随性，犯罪过失对危害结果具有否定性，都不可能具有犯罪目的，只有直接故意才能具有犯罪目的。（2）犯罪目的的意义。1）犯罪目的经常可以直接说明犯罪在主观方面的状况。2）犯罪目的经常是实践中查明行为人主观方面状态首先要解决的对象。3）是否具有法律所要求的犯罪目的，是某些犯罪能否成立的必要条件之一。4）犯罪目的的内容是说明此罪与彼罪的重要标准。由于犯罪目的不同，同一种行为就构成不同的犯罪。

犯罪动机，指推动犯罪人实施犯罪行为的内心起因。它说明犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为。犯罪动机虽然一般不是犯罪构成的主观要素，但它反映犯罪人的主观恶性，对量刑具有重要的意义。犯罪动机往往是重要的法定或者酌定的量刑情节。（3）犯罪动机与犯罪目的的关系。犯罪动机是推动行为人追求某种犯罪目的的原因，犯罪目的是行为人希望通过实施某种行为实现某种结果的心理态度。1）就刑法而言，其更注重行为人对犯罪结果的态度，因此当行为人把某一犯罪结果作为其追求目标时，该心理内容就是犯罪目的。例如甲为骗取保险金而杀害被保险人乙。对故意杀人罪而言，其犯罪目的是乙的死亡结果；骗取保险金是动机，但是对于保险诈骗罪而言，其骗取保险金是犯罪目的。脱离对犯罪结果的态度，难以确定犯罪的目的或动机。2）同一犯罪行为可能出于各种不同的犯罪动机，如杀人可能出于奸情、仇恨、图财、激愤等不同的动机；同一犯罪动机可能实施各种不同的犯罪，如仇视社会的心理可能推动人实施杀人、放火、爆炸等不同的犯罪。

3．刑法上的认识错误

刑法上的认识错误，是指行为人对自己行为的法律性质和事实的认识错误，主要是解决行为人主观上对自己行为的性质和事实情况发生误解时的刑事责任。刑法上的认识错误分为法律上的认识错误和事实上的认识错误两大类。（1）法律上的认识错误。包括三种情形：一是将有罪行为误认为无罪行为（假想不犯罪）；二是将无罪行为误认为有罪行为（假想犯罪，又称“幻觉犯”）；三是对罪行定性和处罚轻重的误认。处理法律上认识错误的总原则是：行为人的刑事责任依刑法判定，不因主观上的认识错误而发生变化。（2）事实上的认识错误。即行为人所认识、所意欲的行为与实际情况、客观事实不一致，具体包括以下几种情形：1）目标的认识错误，表现为客体错误、对象错误等。假想防卫、假想避险是典型的客体认识错误。甲为杀乙，而将乙的弟弟当成乙杀掉，则是典型的对象认识错误。2）犯罪手段的认识错误，如果危害结果没有发生，行为人只负犯罪未遂的刑事责任。3）因果关系的认识错误，如甲以杀人的故意用匕首刺乙，使乙受伤，但乙为血友病患者，因流血过多而死亡；再如，甲以杀人故意向乙开枪射击，乙为了避让而后退，结果坠入悬崖而死亡。这两种情形下，对行为人仍根据主客观相一致原则处理，即甲对乙的死亡负既遂的刑事责任。4）行为偏差（打击错误），如甲举枪射击乙，但因没有瞄准而没有击中乙，却击中了乙身边的丙，导致丙死亡。

法律后果：事实上的认识错误对定罪量刑是否会造成影响和造成怎样的影响是研究这一问题的目的。虽然从具体上看，事实上的认识错误会有不同的法律后果，但总体上也存在一些共同的规律。尽管存在不同的学说和不同的事实上的认识错误有不同的定罪量刑方法，但总体上看，对事实上的认识错误，通常采取“法定符合说”，即1）行为人预想事实与实际发生的事实法律性质相同的，不能阻却行为人对因错误而发生的危害结果承担故意的责任。反之，法律性质不相同的，则阻却行为人对因错误而发生的危害结果承担故意的责任。因此对事实上的认识错误定罪关键是看行为人的预想事实与实际发生的事实法律性质是否相同。2）在确定了行为人的预想事实与实际发生的事实法律性质是否相同后，应当在主客观统一的范围内认定犯罪。即不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为人的客观事实认定犯罪，而应当在二者相统一的范围内认定犯罪。

同时需要注意的是：研究刑法上的认识错误虽然关注的焦点是如何解决行为人对因错误而发生的危害结果承担责任的问题，但实际上还存在行为人对所预想的事实发生的危害结果承担责任的问题。笼统来讲是按照“法定符合”原则，但实务上往往应当先考虑前者，即根据行为人预想的事实与实际发生的事实法律性质是否相同来决定行为人是否对所预想的事实发生的危害结果承担故意的责任，进而根据“法定符合”原则决定对因认识错误而发生的危害结果，行为人是否构成相应的犯罪。当然，即使根据“法定符合”原则，行为人对因认识错误而发生的危害结果不承担故意的责任，但也可能承担过失的责任，行为人对因认识错误而发生的危害结果不承担任何责任，但也可能对其预想的事实发生的危害结果承担责任。易混易错

1．两种故意的区别

犯罪故意分为直接故意和间接故意。虽然在绝大多数情况下，区分二者只具有理论上的意义，于实务影响不大，但在两种情形下，二者有较大差异：（1）直接故意是犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止存在的前提条件，其他罪过形式都不存在未完成犯罪形态问题。间接故意的问题在于其与过于自信过失的区别。（2）特定结果的发生与否，对两种故意支配下的危害行为定罪是不同的：对于直接故意而言，法定的结果发生与否是其是否既遂的标志；而对于间接故意而言，则是成立何种罪行或构成犯罪与否的标志。如同是开枪射击他人的行为，如果出于直接故意，则不论是否导致他人死亡或受伤，都构成故意杀人罪（只不过在未死亡的情形下属于故意杀人未遂而已）。如果是出于放任的间接故意，则定性问题应具体分析：若击中他人并导致死亡的，成立故意杀人罪；若击中但未导致死亡而仅是受伤的，则可能成立故意伤害罪，若未击中则不构成犯罪。

2．区分间接故意与过于自信的过失。（1）两者的相似之处：在认识方面，两者都认识到自己行为的危害结果，并且都预见到这种结果发生的可能；在意志方面，两者都不希望危害结果的发生。（2）两者的原则性区别：首先，在认识方面，间接故意仅仅认识了与犯罪有关的事实，而对哪些是可能防止危害结果发生的事实和条件没有认识或不予关心；过于自信的过失不仅对行为的社会危害性和犯罪的基本事实都有认识，而且对其他可能防止危害结果发生的事实和条件也有一定的认识。其次，二者的关键区别在于意识因素不同：间接故意对后果的发生是放任的，持无所谓的态度，是不反对的、容忍的；过于自信的过失对结果的发生是反对的，但由于过于自信，没有想到真的会发生。对行为所导致的结果有无否定、反对的态度并凭借了一定的避免条件和措施是二者区别的关键。行为人过于自信是在认识到结果发生具有一定的可能性，但同时确实凭借了一定的主客观条件而认为当时不会发生危害结果，从而作出错误的判断，如果没有任何的外界条件，则不能认定为过于自信的过失，可能是间接故意。

3．在判断罪过类型、运用罪过理论解决案例过程中应注意以下几点：（1）“罪过与行为同时存在”，罪过是行为当时、行为之际而非行为之前、行为之后的主观心态，这有助于理解“另起犯意”等问题。（2）罪过形式判断的基准在于危害结果，是故意还是过失不在于对危害行为本身的认识而在于对该行为所造成的危害结果的心理态度，如交通肇事罪是典型的过失犯罪，并不是说肇事人对其违章驾驶行为没有认识到，而是说肇事人对其肇事结果的出现是反对的、没有想到的。（3）刑法是以惩罚故意犯罪为原则，以惩罚过失犯罪为例外，所有过失犯罪要求有严重损害结果出现才构成犯罪，且过失犯罪不能适用死刑。试题范例

1．（2008年真题）单项选择题甲明知自己的枪法很差，但为杀乙，置乙身边丙的生命安全于不顾，向乙射击。结果没有击中乙，却打死了丙。对于丙的死亡，甲的罪过形式是（ ）。A．直接故意 B．间接故意C．疏忽大意的过失 D．过于自信的过失答案：B

2．（2009年真题）单项选择题间接故意与过于自信的过失区别的关键在于行为人（ ）。A．对危害结果发生的心理态度不同B．对危害结果发生的认识因素不同C．对危害结果发生是否积极追求D．对危害结果发生是否知情答案：A

3．（2009年真题）单项选择题甲在教育自己的小孩时，因方法粗暴致其重伤。甲认为自己的行为不构成犯罪。甲的这种认识属于（ ）。A．对象认识错误 B．法律认识错误C．因果关系认识错误 D．手段认识错误答案：B

4．（2010年真题）多项选择题犯罪目的在定罪中的作用有（ ）。A．决定某些犯罪的成立B．决定故意犯罪的既遂C．决定某些犯罪的性质D．决定是否成立共同犯罪答案：AC

5．（2010年真题）单项选择题甲将自己亲生的婴儿以2万元价格卖给他人。甲认为自己的行为不构成犯罪。甲的这一认识错误属于（ ）。A．法律认识错误 B．对象认识错误C．客体认识错误 D．手段认识错误答案：A

6．（2011年真题）单项选择题甲喜新厌旧，欲杀害妻子乙后与情妇结婚，虽然明知其儿子丙有与乙在同一饭碗里吃饭的习惯，由于杀乙心切而不顾丙的死活，仍在乙的饭碗里投放毒药。结果乙、丙均中毒身亡。本案中甲对丙死亡的心理态度是（ ）。A．直接故意 B．间接故意C．过于自信的过失 D．疏忽大意的过失答案：B

7．（2011年真题）单项选择题下列关于过失犯罪的说法中，正确的是（ ）。A．过失犯罪是指行为人对于危害结果的发生没有预见的犯罪B．过失犯罪既可以由不作为方式构成，也可以由作为方式构成C．过失犯罪未造成严重结果的，可以按照犯罪未遂从轻或者减轻处罚D．对具有高度危险的过失行为，即使未造成法律规定的实害结果，也应当定罪处罚答案：B

8．（2013年真题）辨析题常言道：“不知者，不为罪。”请结合我国刑法学中的认识错误理论加以辨析。答案：（1）这种说法是不准确的。（2）刑法上的认识错误，是指行为人对自己行为的法律性质和事实的认识错误。刑法上的认识错误可以分为法律上的认识错误和事实上的认识错误两大类，其中“不知者”就指的是法律上的认识错误。（3）所谓法律上的认识错误，是指行为人对自己行为的法律性质有不正确的理解。行为的违法性是构成犯罪的基本特征之一。哪些行为属于犯罪行为，哪些行为不属于犯罪行为，对什么样的犯罪应当处以什么样的刑罚，都必须以刑法为准绳来进行判断。行为不触犯刑法，不能认为是犯罪；行为如果触犯刑法，也不能因为行为人主观上的错误认识，而不适用刑法。因此行为人的刑事责任依刑法判定，不因主观上的认识错误而发生变化。

9．单项选择题甲明知自己的枪法很差，但为了杀乙，也顾不了那么多了，遂从100米外向乙开枪，没想到居然打中了乙，致乙死亡。此案中甲杀害乙的罪过形式是（ ）。A．直接故意 B．间接故意C．疏忽大意 D．过于自信的过失答案：A

10．单项选择题根据我国的刑法学说和司法实践，最有可能排除某种犯罪故意的认识错误是（ ）。A．法律上的认识错误 B．对象认识错误C．手段认识错误 D．客体认识错误答案：D

11．单项选择题行为人在实施不纯正不作为犯罪时，其罪过（ ）。A．只能是故意B．只能是过失C．既可以是故意，也可以是过失D．只能是间接故意答案：C

12．单项选择题黄某意图杀死张某，当其得知张某当晚在单位值班室值班时，即放火将值班室烧毁，其结果却是将顶替张某值班的李某烧死。下列哪些判断符合黄某对李某死亡所持的心理态度？（ ）A．间接故意 B．过于自信的过失C．疏忽大意的过失 D．意外事件答案：A

13．单项选择题养花专业户李某为防止他人偷花，在花房周围私拉电网。一日晚，白某偷花不慎触电，经送医院抢救，不治身亡。李某对这种结果的主观心理态度是什么？（ ）A．直接故意 B．间接故意C．过于自信的过失 D．疏忽大意的过失答案：B

14．单项选择题朱某因婚外恋产生杀害妻子李某之念。某日早晨，朱某在给李某炸油饼时投放了可以致死的“毒鼠强”。朱某为防止其6岁的儿子吃饼中毒，将其子送到幼儿园，并嘱咐其子等他来接。不料李某当日提前下班后将其子接回，并与其子一起吃油饼。朱某得知后，赶忙回到家中，其妻、子已中毒身亡。关于本案，下列哪一说法是正确的？（ ）A．朱某对其妻、子的死亡具有直接故意B．朱某对其子的死亡具有间接故意C．朱某对其子的死亡具有过失D．对朱某而言，其子的死亡属于意外事件答案：C

15．单项选择题某医院妇产科护士甲值夜班时，一新生婴儿啼哭不止，甲为了止住其哭闹，遂将仰卧的婴儿翻转成俯卧，并将棉被盖住婴儿头部。半小时后，甲再查看时，发现该婴儿已无呼吸，该婴儿经抢救无效死亡。经医疗事故鉴定委员会鉴定，该婴儿系俯卧使口、鼻受压迫，窒息而亡。甲对婴儿的死亡结果有何种主观罪过（ ）。A．间接故意 B．直接故意C．疏忽大意的过失 D．过于自信的过失答案：C核心法条第16条 行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。释解分析

本条是关于不可抗力和意外事件的规定。不可抗力是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，但遇到不可抗拒的力量，而无法避免或阻止危害结果发生的情形。意外事件是指超出了行为人的预见能力或者预见范围，因而使得行为人无法预见危害结果的情形。不可抗力和意外事件是免责的事由，只要能够证明危害结果的发生是由于不可抗力或意外事件造成的，就说明行为人主观上没有罪过，也就不必承担刑事责任。易混易错

注意区别意外事件与疏忽大意的过失。两者在行为当时对危害结果都没有预见到，区别的关键是行为人应当不应当认识到，有没有预见能力和预见义务。判断的标准是主客观相统一：一方面根据正常人的标准，即具有正常生活经验的人在当时应当不应当预见到；另一方面则要看具体行为人的职务和业务，如其具体的工作岗位、职业素养、业务能力等，看其应当不应当预见到。试题范例

单项选择题甲在高速公路上正常行驶，乙从高速路上方天桥跳下，正好被甲驾驶的汽车撞上，造成乙当场死亡，则甲的行为应如何定性？（ ）A．交通肇事 B．故意杀人C．过失杀人 D．意外事件答案：D核心法条第17条 已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。第17条之一已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。释解分析

1．本条是关于刑事责任年龄的规定。自然人成为犯罪主体必须具备三个条件：实施了危害社会的行为；达到法定刑事责任年龄；具有刑事责任能力。刑事责任年龄，又称责任年龄，是指刑法规定的应当对自己实施的危害行为负刑事责任的年龄。我国刑法对刑事责任年龄作了四分法规定：（1）完全不负刑事责任时期：不满14周岁的人，不应当受刑事处罚；（2）相对负刑事责任时期：已满14周岁不满16周岁的人，应当对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪负刑事责任；（3）完全负刑事责任时期：已满16周岁的人，对一切犯罪行为都应负刑事责任；（4）减轻刑事责任时期：已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。而对于已满75周岁的人来说，只有过失犯罪的，才应当从轻或者减轻处罚，同时也不适用死刑。

2．已满14周岁不满16周岁的人，应当负刑事责任的范围限于8种严重故意犯罪，其中故意伤害罪包括故意伤害致人重伤与故意伤害致人死亡两种情形，而不包括轻伤害。强奸罪则包括强奸妇女与强奸幼女两种情形（注：奸淫幼女罪的罪名已取消，并入强奸罪）。毒品犯罪中，已满14周岁不满16周岁的人仅对贩卖毒品的行为负刑事责任，对于走私、制造、运输毒品则不负刑事责任。

3．已满14周岁不满16周岁的人实施了本条规定以外的行为，如果同时触犯本条款规定的，应依本条款的规定确定罪名，定罪处罚。如行为人实施绑架行为过程中故意杀死被害人的，应以故意杀人罪定罪处罚。已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。已满16周岁不满18周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照《刑法》第269条的规定（抢劫罪）定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。

4．周岁的计算原则，应以实足年龄为准，按照公历的年、月、日计算，从周岁生日的第二天起算。本条所列的年龄均指实施犯罪行为当时（而非犯罪结果出现时或被追究刑事责任时）犯罪人的实足年龄。对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。相关证据足以证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄，但是无法准确查明被告人具体出生日期的，应当认定其达到相应法定刑事责任年龄。

5．行为人在达到法定刑事责任年龄前后均实施了犯罪行为的，只能依法追究其达到法定刑事责任年龄后实施的犯罪行为的刑事责任。行为人在年满18周岁前后实施了不同种犯罪行为，对其年满18周岁以前实施的犯罪应当依法从轻或者减轻处罚。行为人在年满18周岁前后实施了同种犯罪行为，在量刑时应当考虑对年满18周岁以前实施的犯罪，适当给予从轻或者减轻处罚。

6．所有的过失犯罪，不论危害程度如何，已满14周岁不满16周岁的人都不负刑事责任。

7．对于已满14周岁不满18周岁的人犯罪，在适用刑罚时应遵循两个原则：一是应当（而不是“可以”）从轻或减轻处罚；二是不适用死刑（包括死缓）。

8．注意《刑法修正案（八）》对未成年人和老年人犯罪从宽处理的新规定。一是对犯罪时不满十八周岁的人不作为累犯。二是对未满18周岁的人犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚的，免除其前科报告义务。三是对不满18周岁的人和已满75周岁的人犯罪，只要符合缓刑条件的，应当予以缓刑。四是已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚，过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。五是对已满75周岁的人，原则上不适用死刑。

9．对于不满16周岁不予刑事处罚的，如何处理？首先应考虑责令其家长或者监护人加以管教；其次在必要的时候也可以由政府收容教养。

10．根据考试大纲的要求，还应该掌握最高法院于2006年1月施行的《审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该规定对未成年人有诸多特殊宽大的规定，归纳如下：（1）不认为是犯罪的情形：

1）已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的。

2）已满14周岁不满16周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的。已满16周岁不满18周岁的人具有上述规定情形的，一般也不认为是犯罪。

3）已满16周岁不满18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的。

4）已满16周岁不满18周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列三种情形之一的：系又聋又哑的人或者盲人；在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；具有其他轻微情节的。

5）已满16周岁不满18周岁的人盗窃未遂或者中止的。（2）定罪方面的其他特殊规定：

1）已满16周岁不满18周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。

2）已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

已满16周岁不满18周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照《刑法》第269条的规定定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。（附注：《刑法》第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。《刑法》第263条规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫财物的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：入户抢劫的；在公共交通工具上抢劫的；抢劫银行或者其他金融机构的；多次抢劫或者抢劫数额巨大的；抢劫致人重伤、死亡的；冒充军警人员抢劫的；持枪抢劫的；抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。）（3）未成年人的部分量刑标准：

1）对已满14周岁不满16周岁的人犯罪不判处无期徒刑。未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满14周岁不满16周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。

2）对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。对未成年罪犯量刑应当依照《刑法》第61条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年罪犯，应当依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚。（附注：《刑法》第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。）

3）行为人在达到法定刑事责任年龄前后均实施了犯罪行为，只能依法追究其达到法定刑事责任年龄后实施的犯罪行为的刑事责任。行为人在年满18周岁前后实施了不同种犯罪行为，对其年满18周岁以前实施的犯罪应当依法从轻或者减轻处罚。行为人在年满18周岁前后实施了同种犯罪行为，在量刑时应当考虑对年满18周岁以前实施的犯罪，适当给予从轻或者减轻处罚。

4）对未成年罪犯实施刑法规定的“并处”没收财产或者罚金的犯罪，应当依法判处相应的财产刑；对未成年罪犯实施刑法规定的“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，一般不判处财产刑。

对未成年罪犯判处罚金刑时，应当依法从轻或者减轻判处，并根据犯罪情节，综合考虑其缴纳罚金的能力，确定罚金数额。但罚金的最低数额不得少于500元人民币。对被判处罚金刑的未成年罪犯，其监护人或者其他人自愿代为垫付罚金的，人民法院应当允许。

5）刑事附带民事案件的未成年被告人有个人财产的，应当由本人承担民事赔偿责任，不足部分由监护人予以赔偿，但单位担任监护人的除外。被告人对被害人物质损失的赔偿情况，可以作为量刑情节予以考虑。

6）未成年罪犯同时具备三种情形法院应当宣告缓刑。对未成年罪犯符合《刑法》第72条第1款规定的，可以宣告缓刑。（附注：《刑法》第72条第1款规定了人民法院量刑时“可以”宣告缓刑的条件，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子”，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。）

司法解释则进一步明确了人民法院量刑时“应当”宣告缓刑的情形：如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：初次犯罪；积极退赃或赔偿被害人经济损失；具备监护、帮教条件。

7）可能被判3年以下徒刑的未成年罪犯具有下列情形将免刑：

未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、3年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有下列6种情形之一的，应当依照《刑法》第37条的规定免予刑事处罚。

这6种情形是：系又聋又哑的人或者盲人；防卫过当或者避险过当；犯罪预备、中止或者未遂；共同犯罪中从犯、胁从犯；犯罪后自首或者有立功表现；其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。（附注：《刑法》第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。）

8）对未成年罪犯的减刑、假释，在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽。未成年罪犯能认罪服法，遵守监规，积极参加学习、劳动的，即可视为“确有悔改表现”予以减刑，其减刑的幅度可以适当放宽，间隔的时间可以相应缩短。符合《刑法》第81条第1款规定的，可以假释。未成年罪犯在服刑期间已经成年的，对其减刑、假释可以适用上述规定。（附注：《刑法》第81条第1款规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行13年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。）（4）审理未成年人刑事案件，应当查明被告人实施被指控的犯罪时的年龄。裁判文书中应当写明被告人出生的年、月、日。对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。相关证据足以证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄，但是无法准确查明被告人具体出生日期的，应当认定其达到相应法定刑事责任年龄。易混易错

已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；而对于已满75周岁的人来说，只有过失犯罪的，才应当从轻或者减轻处罚。试题范例

1．（2008年真题）单项选择题下列行为中，已满14周岁不满16周岁的人应当负刑事责任的是（ ）。A．故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、拐卖儿童B．强奸、抢劫、抢夺、放火、爆炸C．强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸D．抢劫、绑架、放火、爆炸答案：C

2．（2008年真题）单项选择题间歇性精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时，实施严重危害社会行为的，（ ）。A．应当负刑事责任B．不负刑事责任C．应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚D．待治疗痊愈后再追究刑事责任答案：B

3．（2009年真题）单项选择题下列关于单位犯罪的表述中，错误的是（ ）。A．法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪才能成为单位犯罪B．单位犯罪中的单位不包括几个自然人投资设立的有限责任公司C．高等院校也可以成为单位犯罪的主体D．对单位犯罪的两罚制是既处罚单位又处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员答案：B

4．（2011年真题）单项选择题关于处理未成年人犯罪案件，下列表述中正确的是（ ）。A．对未成年人罪犯不得判处罚金B．对罪行极其严重的未成年人罪犯，可以适用无期徒刑C．对犯罪时不满十八周岁的罪犯，应当减轻或者免除处罚D．对罪行极其严重的未成年人罪犯，可以判处死刑缓期二年执行答案：B

5．（2012年真题）单项选择题甲（15周岁）盗窃他人钱包，被陈某发现，为栽赃物而当场使用暴力，失手将陈某打死，甲的行为构成（ ）。A．抢劫罪B．盗窃罪C．故意伤害罪D．过失致人死之罪答案：C

6．（2012年真题）单项选择题下列关于处理未成年人犯罪的表达，正确的是（ ）。A．对不满18周岁的犯罪人不得适用没收财产刑B．对犯罪的不满18周岁的犯罪人，应当减轻或免除处罚C．对罪行极其严重的未成年人犯罪，可以适用无期徒刑D．对未成年人因犯抢劫，绑架等暴力犯罪被罚处有期徒刑的均可假释答案：C

7．单项选择题甲因遭丈夫乙的虐待而被迫离家独居。某日其女儿丙（13岁）来看望甲，甲叫丙把家中的老鼠药放到乙喝的酒中。丙按甲的吩咐行事，致乙死亡。对此案，下列说法中正确的是（ ）。A．甲、丙构成共同犯罪B．甲构成投放危险物质罪C．甲是故意杀人罪的教唆犯D．甲单独构成故意杀人罪答案：D

8．多项选择题下列关于对未成年人和老年人犯罪从宽处理的表述，不正确的有（ ）。A．对犯罪时不满十八周岁的人和已满七十五周岁的人犯罪，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的不作为累犯B．对不满十八周岁的人和已满七十五周岁的人犯罪，只要符合缓刑条件的，应当予以缓刑C．对犯罪时不满十八周岁的人和已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚，过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚D．对不满十八周岁的人和已满七十五周岁的人犯罪都不适用死刑。答案：ACD

9．单项选择题甲15周岁，系我国某边镇中学生。甲和乙一起上学，在路上捡到一手提包。打开后，发现内有1000元钱和4小袋白粉末。甲说：“这袋上有中文‘海洛因’和英文‘heroin’及‘50g’的字样。我在电视上看过，这东西就是白粉，我们把它卖了，还能发一笔财。”二人遂将4袋白粉均分。甲先将一袋白粉卖与他人，后在学校组织去邻国旅游时，携带另一袋白粉并在境外出售。甲的行为（ ）。A．构成走私毒品罪B．构成非法持有毒品罪C．构成贩卖毒品罪D．构成走私、贩卖毒品罪答案：C

10．单项选择题路某（15岁）先后唆使张某（15岁）盗窃他人财物折价1万余元；唆使李某（19岁）绑架他人勒索财物计2000余元；唆使王某（15岁）抢劫他人财物计1500元。路某的行为构成（ ）。A．盗窃罪B．抢劫罪C．绑架罪D．抢劫罪、绑架罪答案：B

11．多项选择题对下列哪些情形应当追究刑事责任？（ ）A．15周岁的甲在聚众斗殴中致人死亡B．15周岁的乙非法拘禁他人使用暴力致人重伤C．15周岁的丙贩卖海洛因8000克D．15周岁的丁使用暴力奸淫幼女答案：ABCD核心法条第18条 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。相关法条第19条 又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。释解分析

1．上述两条是关于刑事责任能力的特殊规定。通常达到刑事责任年龄的人也就具备了刑法意义上的辨认和控制自己行为的能力，或者说被法律推定为具备这种能力，即具有刑事责任能力。但是有些人由于精神或生理上的缺陷而丧失或减弱辨认或控制自己行为的能力。法律对此特殊情况作出了规定：（1）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任；但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。

认定精神病人无刑事责任能力须同时具备两个要件：1）医学标准，行为人患有精神病；2）心理学标准，行为人在行为时完全丧失了对自己行为的辨认能力或者控制能力。（2）间歇性精神病人，在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。（3）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。（4）醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。（5）又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。他们属于有刑事责任能力人，但鉴于存在生理缺陷，影响其辨认或控制能力，故减轻其责任。应注意，所谓又聋又哑的人指既聋且哑的人。

应特别注意的是：刑事责任能力是指行为人实行犯罪行为时的生理和心理状态。在实践中，有些人在犯罪时精神正常，而在犯罪后患了精神病。因为刑事责任能力以犯罪时的精神状况为准，所以属于有刑事责任能力人，应当对犯罪行为承担刑事责任。但是，对罪行的追诉应在行为人精神病愈后进行。反之，行为人在犯罪时精神错乱而在犯罪后恢复正常的，仍然属于无刑事责任能力人。不过，对精神病人刑事责任能力的判断往往是在事后进行的，这种情况是很难证实的。

2．与精神病人不同，醉酒的人不属于无刑事责任能力人。醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。又聋又哑的人或者盲人不属于无刑事责任能力人，不能免除其应负的刑事责任，但可以（而不是“应当”）从轻、减轻或者免除处罚。

3．虽然行为时完全丧失辨认能力或者控制能力的精神病人不负刑事责任，但应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。这是一种社会保护措施。如果造成损害的，行为人或监护人应承担民事赔偿责任。试题范例

1．（2014年真题）单项选择题甲醉酒驾驶，撞死一行人后逃逸，在被追赶时精神病复发。对甲（ ）。A．不追究刑事责任B．应当追究刑事责任C．应当追究刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚D．应当追究刑事责任，但是可以减轻或者免除处罚答案：B

2．单项选择题尚未完全丧失辨认或者控制能力的精神病人，实施严重危害社会行为的（ ）。A．不负刑事责任B．应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚C．应当负完全的刑事责任D．应当负刑事责任，但可以从轻或者减轻处罚答案：D三、正当防卫与紧急避险核心法条第20条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。释解分析

1．本条是关于正当防卫的规定。正当防卫成立必须具备五个条件：（1）起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。①必须有不法侵害存在；②不法侵害并非限于犯罪行为，还包括违法行为；③不法侵害必须是现实存在的；④不法行为通常应是人所实施的。事实上不存在不法行为，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害者进行防卫，属假想防卫。（2）时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。（3）对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄、是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。（4）主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。（5）限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害，这是区分防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。

正当防卫制度的知识体系见表1—1。表1—1

2．本条第2款是关于防卫过当的规定。防卫过当也属于防卫行为，只不过不符合第五个条件即限度条件，而完全符合前四个条件。防卫过当的基本特征是：（1）客观上实施了明显超过必要限度的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害。（2）主观上对过当行为及其结果具有罪过。防卫行为的必要限度应同时从两个方面把握：一方面要看防卫行为是否为制止不法侵害所必需，另一方面要看防卫行为与不法侵害行为是否基本相适应。至于造成的“重大损害”，是指过当行为造成不法侵害人重伤、死亡或者财产的重大损失，行为人对过当行为造成的重大损害一般是过失，但也不排除间接故意。防卫过当应负刑事责任，对其定罪应根据防卫人主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害后果来确定罪名，防卫过当本身不是罪名。对防卫过当的行为，应当综合考虑防卫目的、过当程度、罪过形式以及权益性质等因素而减轻或者免除处罚。

3．本条第3款是关于特别防卫的规定。特别防卫，也称特殊防卫或无过当的防卫，是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的限制，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任的情形。实施特别防卫，必须符合正当防卫成立的上述除限度条件以外的相关条件。特别防卫成立的最重要的条件是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。（1）特别防卫的对象必须是严重危及人身安全的暴力性犯罪行为，而非一般的不法侵害行为，也非所有的暴力性行为。如果仅是针对财产的暴力也不能适用特别防卫，即要求“暴力性”和“严重危及人身安全的犯罪”这两点同时具备。（2）刑法条文中的杀人、抢劫、强奸、绑架主要是对严重危及人身安全的暴力犯罪的列举性规定，但并不限于列举的上述犯罪，还包括爆炸罪，抢劫枪支、弹药罪，劫持航空器罪等。“杀人”仅限于故意杀人；“行凶”主要是严重危及人身安全暴力犯罪方式的举例，其本身包括了故意杀人或故意造成他人重伤或死亡的情形。试题范例

1．（2007年真题）单项选择题甲与乙因生活琐事互相斗殴，乙感到不是甲的对手而逃跑。甲紧追不舍，乙逃出500米后被甲追上。甲用木棒朝乙劈头盖脸打来。情急之下，乙抽出随身携带的水果刀朝甲刺去，致甲重伤。乙的行为（ ）。A．构成故意杀人罪（未遂）B．构成故意伤害罪C．构成寻衅滋事罪D．不构成犯罪答案：D

2．（2011年真题）单项选择题甲酒后到一洗浴中心进行足浴，发现为其洗脚的女服务员乙很漂亮，于是提出要与乙发生性行为，遭乙拒绝。甲便采取暴力欲强奸乙。乙在反抗中用修脚刀刺死了甲。乙的行为属于（ ）。A．正当防卫B．紧急避险C．故意杀人D．故意伤害致人死亡答案：A

3．多项选择题关于正当防卫，下列表述中，正确的是（ ）。A．正当防卫的起因条件是有不法侵害行为发生B．正当防卫的时间条件是不法侵害行为即将发生或者正在进行。特殊情况下，对已经结束的侵害也可以正当防卫C．防卫的目的是为了保护合法权利免受不法侵害D．正当防卫与防卫过当区别的关键在于是否明显超过必要限度造成重大损害答案：ACD

4．多项选择题甲误认为遭到乙的紧急的不法侵害，而对乙实行防卫行为，致乙死亡。事后证实乙的行为不具有不法侵害的性质。甲的行为（ ）。A．可能构成故意杀人罪B．可能构成过失致人死亡罪C．可能属于意外事件D．可能属于防卫过当答案：BC

5．单项选择题甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚，乙撬门侵入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤。甲的行为是什么性质（ ）。A．故意伤害罪B．正当防卫C．防卫不适时D．民事侵权行为，不构成犯罪答案：B

6．多项选择题《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”关于刑法对特殊正当防卫的规定，下列哪些理解是错误的？（ ）A．对于正在进行杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，没有造成不法侵害人伤亡的，不能称为正当防卫B．“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的表述，不仅说明其前面列举的抢劫、强奸、绑架必须达到严重危及人身安全的程度，而且说明只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度，也应适用特殊正当防卫的规定C．由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果，所以，应当允许防卫时间适当提前，即严重危及人身安全的暴力犯罪处于预备阶段时，也应允许进行特殊正当防卫D．由于针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时可以杀死不法侵害人，所以，在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后，当场杀死不法侵害人的，也属于特殊正当防卫答案：ACD核心法条第21条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。释解分析

1．本条是关于紧急避险的规定。紧急避险的成立必须具备以下条件：（1）起因条件，是指必须有需要避免的危险存在。危险是指某种有可能立即对合法权益造成危害的紧迫事实状态；如果危险事实并不存在，而行为人误认为存在，进而进行紧急避险的，为假想避险。（2）时间条件，是指危险必须正在发生，即已经发生的危险将立即造成损害或正在造成损害而尚未结束。危险尚未发生或者已经结束，行为人实行避险的，属于避险不适时。（3）对象条件，这是紧急避险的本质特征，即为了保全一个较大的合法权益，而将其面临的危险转嫁给另一个较小的合法权益。（4）主观条件，是指行为人必须有正当避险意图，即避险人对正在发生的危险有明确的认识，并希望以避险手段保护较大合法权益的心理状态。（5）限制条件。紧急避险只能出于迫不得已，即当危险发生之时，除了损害第三者的合法权益之外，不可能用其他方法来保全另一合法权益。（6）限度条件，是指紧急避险不能超过必要限度造成不应有的损害，紧急避险行为所引起的损害必须小于所避免的损害。

紧急避险制度的知识体系见表1—2。表1—2

2．本条第2款是关于避险过当的规定。避险过当本质上也是一种避险行为，只不过是超过必要限度并造成不应有损害的避险行为，其符合紧急避险的前五个条件，但其避险行为所导致的合法权益的损害大于或者等于所避免的损害。避险过当具有两个法律特征：（1）行为人在客观上实施了超过必要限度的行为，并造成合法权益不应有的损害；（2）行为人在主观上对避险过当行为具有罪过，一般为过失，但也不排除间接故意的可能。对避险过当的，应当减轻或免除处罚。

3．紧急避险与正当防卫的异同。两者的相同之处：（1）目的相同，都是为了保护国家、公共利益、本人或他人的合法权益；（2）前提相同，都必须是合法权益正在受到侵害时才能实施；（3）责任相同，两者超过法定的限度造成相应损害后果的，都应负刑事责任，但应减轻或免除处罚。

两者的区别在于：（1）危害的来源不同。前者的来源既可能是人的不法侵害，也可能来自自然灾害，还可能是动物的侵袭或人的生理、病理疾患等；后者的危害来源只能是人的违法犯罪行为。（2）行为的对象不同。前者只能针对第三者，是合法行为对他人合法权益的损害；后者只能针对不法侵害者本人，不能针对第三者。（3）行为的限制不同。前者必须出于迫不得已，除此别无他法；后者则出于必要，即使能够用其他方法避免不法侵害，也允许进行正当防卫。（4）行为的限度不同。前者对第三者合法权益所造成的损害，只能小于危险可能造成的损害；后者所造成的损害，既可以小于、也可以大于不法侵害行为可能造成的损害。（5）主体的限定不同。前者不适用于职务上、业务上负有特定责任的人；后者则是每个公民的法定权利，是人民警察执行职务时的法定义务。试题范例

1．（2008年真题）单项选择题消防队员甲在执行灭火任务中，担心被大火毁容，逃离火灾现场。甲的行为（ ）。A．属于紧急避险B．属于紧急避险过当C．不能成立紧急避险D．属于假想避险答案：C

2．（2009年真题）单项选择题下列关于紧急避险的表述中，正确的是（ ）。A．紧急避险的前提条件是出现了不法侵害以外的危险B．紧急避险必须在迫不得已的情况下才能实施C．紧急避险所造成的损害可以小于或者等于所保护的利益D．紧急避险与正当防卫的主体范围一致答案：B

3．单项选择题关于正当防卫与紧急避险，下列说法正确的是（ ）。A．正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当以防卫过当罪定罪，但是应当酌情减轻或者免除处罚B．紧急避险用于解决紧迫情况下合法利益之间的冲突C．防卫过当的场合，其罪过形式通常是直接故意D．对于“事后防卫”的，通常按照防卫过当处理答案：B四、故意犯罪的停止形态

准确理解犯罪停止形态的前提是熟练掌握犯罪的完成形态，由于我国刑法分则具体条文所规定的犯罪构成都是以犯罪既遂为模式的基本犯罪构成，总则中没有直接规定完成形态的条文。故在释解有关故意犯罪的停止形态的法条前，先对犯罪的完成形态与停止形态理论作一概括介绍。

1．犯罪既遂是故意犯罪的完成形态。关于犯罪既遂的标准，有结果说、目的说和构成要件说三种观点，构成要件说是我国刑法学的通说。根据这种观点，判断既遂未遂的标准是犯罪行为是否符合特定犯罪构成的全部要件。凡符合特定犯罪构成全部要件的，为既遂；否则为犯罪未遂。根据我国刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的规定，犯罪既遂形态主要有三种：（1）结果犯，是指不仅要求行为人实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观要件的行为，而且要求犯罪行为造成法定的损害结果，如故意杀人罪、盗窃罪、侮辱罪；（2）危险犯，是指行为人实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观要件的行为并造成法定损害的现实危险，如放火罪、破坏交通工具罪；（3）行为犯，是指行为人实施完毕刑法分则规定的实行行为的即视为犯罪既遂，如诬告陷害罪，脱逃罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪。

需要注意的是，我国刑法分则具体条文所规定的犯罪构成是以犯罪既遂为模式的基本犯罪构成，具体条文的法定刑是以犯罪基本构成为模式设置的，对故意犯罪既遂犯的处罚，按照刑法总则的一般量刑原则和刑法分则各具体犯罪的法定刑处罚。

2．故意犯罪的停止形态，是指故意犯罪在犯罪过程中的不同阶段由于各种原因停止下来而呈现出的不同形态，包括犯罪的完成形态（即犯罪既遂）和犯罪的未完成形态（包括犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止）。只有故意犯罪而且是直接故意犯罪才有犯罪停止的问题，间接故意犯罪以及过失犯罪都无所谓犯罪既遂、预备、未遂和中止问题，而仅存在罪与非罪的问题。

参见图1—2。图1—2 不同犯罪阶段可能出现的犯罪停止状态核心法条第22条 为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。释解分析

1．本条是关于犯罪预备的规定。犯罪预备，是指行为人已经实施犯罪的预备行为，由于意志以外的原因而未能着手实行犯罪的犯罪停止形态。其具有三个特征：（1）行为人已经实施犯罪预备行为，即必须实施了刑法所规定的为了犯罪准备工具、制造条件的行为。（2）犯罪预备行为必须在着手实行犯罪前停顿下来，这是区别于犯罪未遂的基本特征。如果已经着手实行犯罪行为而由于行为人意志以外的原因停止下来的，则成立犯罪未遂。（3）犯罪预备行为停顿在预备阶段必须是由于行为人意志以外的原因，这是与犯罪预备阶段的犯罪中止的基本区别。

2．犯罪预备行为是着手实施犯罪前的行为，如果行为人已经着手实施犯罪构成要件的行为，则不属于犯罪预备行为；犯罪预备行为又不同于犯意表示（具有犯罪意图的人通过一定的形式单纯地将自己的犯罪意图表示出来的外部活动，如甲扬言要杀掉乙），只有犯意表示，没有为实施犯罪准备工具、制造条件的，不能成立犯罪预备行为；预备行为也不同于实行行为，两者分属于故意犯罪的两个不同阶段。

常见的犯罪预备行为包括：准备犯罪工具、调查犯罪场所和被害人行踪、出发前往犯罪现场或诱骗被害人赶赴犯罪现场、追踪被害人或守候被害人到来、排除实施犯罪的障碍、拟定实施犯罪的计划等。

对于预备犯，可以（而非“应当”）比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。试题范例

1．（2010年真题）单项选择题下列情形中，属于犯罪预备的是（ ）。A．甲买回剧毒农药意图杀害妻子，后念及夫妻多年情分，悄悄将农药处理掉B．乙以出卖为目的，买到一婴儿后，但尚未出手即被抓获C．丙尾随从银行取款出来的刘某，意图抢劫，在小区入口处被保安阻拦D．丁乘某女不备，将其扑倒，意欲强奸，却被该女制服答案：C

2．（2011年真题）简答题简述犯罪预备的成立条件。答案：（1）行为人已经实施犯罪预备行为。即必须实施了我国刑法所规定的为了犯罪准备工具、制造条件的行为。包括准备犯罪工具、调查犯罪场所和被害人行踪、出发前往犯罪现场或者诱骗被害人赶赴犯罪现场、追踪被害人或者守候被害人到来、排除实施犯罪的障碍、拟订实施犯罪的计划以及其他犯罪预备行为等。（2）犯罪预备行为必须在着手实行犯罪前停顿下来。所谓着手实行犯罪，是指开始实施特定犯罪构成要件客观方面的行为。犯罪预备作为一种停止形态只能出现在犯罪预备过程中，犯罪行为必须在犯罪预备过程中、着手实行犯罪以前停顿下来，才能构成犯罪预备。（3）犯罪预备行为停顿在犯罪预备阶段必须是由于行为人意志以外的原因。所谓行为人意志以外的原因，是指不受行为人意志控制的足以制止行为人犯罪意图、迫使其不得不停止犯罪预备行为、不再继续实行犯罪的各种主客观因素。

3．多项选择题下列表述中，正确的是（ ）。A．犯罪预备与犯罪未遂相区别的关键在于是否着手实施刑法分则所规定的犯罪实行行为B．犯罪预备与犯罪中止相区别的关键在于是否处于犯罪过程中C．犯罪行为实行终了，就不能成立犯罪中止D．过失犯罪不存在犯罪未遂形态答案：AD

4．单项选择题药店营业员李某与王某有仇。某日王某之妻到药店买药为王某治病，李某将一包砒霜混在药中交给王妻。后李某后悔，于第二天到王家欲取回砒霜，而王某谎称已服完。李某见王某没有什么异常，就没有将真相告诉王某。几天后，王某因服用李某提供的砒霜而死亡。李某的行为属于（ ）。A．犯罪中止 B．犯罪既遂C．犯罪未遂 D．犯罪预备答案：B

5．多项选择题下列有关犯罪预备的说法哪些是正确的？（ ）A．犯罪预备既可以是为了自己实行犯罪而预备，也可以是为了他人实行犯罪而预备B．实施预备行为后由于行为人意志以外的原因而未着手实行的，属于犯罪预备C．犯罪预备阶段的行为既可能成立犯罪中止，也可能成立犯罪预备D．对于预备阶段的中止犯，除了适用中止犯的规定减免刑罚之外，还应同时适用预备犯的减免规定答案：ABC

6．单项选择题甲前往乙住所杀乙，到达乙居住地附近，发现周围停有多辆警车，并有警察在活动，感到无法下手，遂返回。甲的行为属于（ ）。A．犯罪预备 B．犯罪中止C．犯罪未遂 D．没有犯罪行为答案：A核心法条第23条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。释解分析

1．本条是关于犯罪未遂的规定。犯罪未遂具有三个特征：（1）已经着手实施犯罪，即行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成要件客观方面的行为，这是区别于犯罪预备的标志。（2）犯罪没有得逞，即犯罪行为没有完全符合刑法分则规定的特定犯罪构成全部要件，这是区别于犯罪既遂的重要标志。（3）犯罪没有得逞是由于犯罪分子意志以外的原因，这是区别于犯罪中止的基本标志。意志以外的原因，是指违背犯罪分子主观愿望和意图的主客观原因。从司法实践来看，其包括：①行为人以外的客观原因，如遭遇被害人的强烈反抗，遭遇第三人的制止，被害人的有效逃避，自然力的破坏，犯罪的时间、地点不适于犯罪，遇到难以客服的障碍等；②行为人自身的客观原因，如行为人的智能低下、犯罪技术拙劣，犯罪时突发疾病使犯罪难以继续；③行为人主观认识错误，如对犯罪对象的认识错误，对犯罪工具的认识错误、对犯罪因果关系的认识错误、对犯罪时周围环境的认识错误等。

2．掌握犯罪未遂的分类。（1）根据犯罪行为是否实行终了，犯罪未遂可以分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。前者是指，行为人已着手实施犯罪，并且自认为已将实现犯罪意图所必需的全部行为实施完毕，但由于意志以外的原因而未达到既遂状态；后者是指行为人已着手实施犯罪，但由于意志以外的原因，使其未将他认为实现犯罪意图所必需的全部行为实行完毕，因而未能达到既遂状态。两者的区别关键在于，如何认定行为是否实行终了。目前有主观说、客观说和折中说之分。通说是修正主观说，主张在法定犯罪构成要件所限定的客观行为范围内，行为是否实行终了应以行为人是否自认为已经将实现犯罪意图所必需的全部行为实行完毕为标准予以认定。（2）根据犯罪行为是否实际达到既遂为标准，可以把犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂。前者是指犯罪实际有可能达到既遂，但由于行为人意志以外的原因未能达到既遂而停止下来的情况。后者是指行为人对有关犯罪事实的认识错误，而使该犯罪行为在当时不可能达到既遂的情况，具体包括工具不能犯未遂和对象不能犯未遂。工具不能犯未遂是指行为人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现犯罪意图、不能达到既遂状态的犯罪工具；对象不能犯未遂是指行为人由于认识错误而针对本不存在的犯罪对象实施了犯罪行为而未能达到既遂状态。不能犯未遂是由于行为人认识错误而在客观上不可能实际造成预期的犯罪结果，但行为人主观上有明确的犯罪意图，客观上实施了犯罪行为，具有社会危害性，同样应当追究刑事责任，但在处罚上一般应当轻于能犯未遂。

3．犯罪未遂的处罚。《刑法》第23条第2款规定：对未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。易混易错

迷信犯、愚昧犯与不能犯未遂的区别：（1）迷信犯、愚昧犯是行为人犯了常识错误，如认为能把人咒死、发气功弄死，这种认识从常识上讲是错误的。而不能犯未遂没有犯常识错误，如毒药能毒死人，炸弹能炸死人，这种认识从常识上讲，并没有错误。（2）迷信犯、愚昧犯预定实施的行为与实际实施的行为是一致的，如想用诅咒的方法“杀人”，实际使用的也是诅咒的方法。不能杀死人，不是因为实际使用的方法与预定的方法不一致，而是犯了常识错误，诅咒方法根本就不能致人于死。相反，在不能犯未遂的场合，行为人实际使用的犯罪方法与预想使用的犯罪方法不一致，以致犯罪不能既遂。如用错了药。

区别的意义在于涉及罪与非罪。对于不能犯的未遂，认为是构成犯罪、按照未遂犯处罚的。而对于“迷信犯”或者“愚昧犯”，即使按照现代观念也认为是不为罪不可罚。试题范例1．（2007年真题）辨析题请对“犯罪既遂就是行为人实现了预期的犯罪目的或者造成了犯罪结果”这一说法进行辨析。答案：（1）这种说法是不正确的。（2）由于我国刑法认定犯罪形态时坚持了犯罪构成标准，故区分犯罪未遂和犯罪既遂的重要标志是犯罪有没有得逞。所谓犯罪得逞，是指犯罪行为完全符合刑法分则规定的特定犯罪构成的全部要件，即行为符合刑法分则规定的某一犯罪的基本构成要件，就构成犯罪既遂。（3）根据我国刑法分则的具体规定，犯罪可以分为结果犯、危险犯和行为犯，它们的具体既遂标准不同。在结果犯中，法定危害结果的出现是犯罪既遂的基本标志，如果没有出现这种法定的危害结果（如故意杀人罪中的被害人死亡结果），则认为犯罪没有得逞。在危险犯中，法定的危险状态的形成是犯罪既遂的基本标志，如果犯罪行为还没有造成这样的危险状态出现（如破坏交通工具罪中的交通工具发生倾覆、毁坏的危险），则认为犯罪没有得逞。在行为犯中，法定的犯罪行为的完成是犯罪既遂的基本标志，如果行为人尚未完成法定的犯罪行为，则认为犯罪没有得逞。（4）因此，不能将犯罪没有得逞简单地等同于行为人没有达到犯罪目的或者没有发生实际危害结果。在有的案件中，行为人可能尚未达到其犯罪目的或者尚未实际发生危害结果，但犯罪行为已经完全符合犯罪构成要件，仍然应当认定为犯罪已经得逞，而不能认定为犯罪没有得逞。

2．（2008年真题）单项选择题区别犯罪预备与犯罪未遂的关键在于行为人是否着手实施了（ ）。A．有助于犯罪既遂的行为B．有助于实现犯罪目的的行为C．有助于犯罪结果发生的行为D．刑法分则规定的犯罪实行行为答案：D

3．（2008年真题）单项选择题下列情形中，属于犯罪未遂的是（ ）。A．甲持匕首在张三每天下夜班经过的路口守候，准备杀死张三，但张三当夜没有出现在这一地点B．乙携带匕首乘坐出租车，准备对出租车司机进行抢劫，因形迹可疑，出租车司机将车开进了派出所将其抓获C．丙非法购进两支手枪还未来得及出卖即被抓获D．丁为抢劫李四钱财，假装劝酒将李四灌醉，没来得及取走李四财物，因被李四的妻子发现而慌忙逃走答案：D

4．（2009年真题）单项选择题下列关于犯罪既遂的说法中，错误的是（ ）。A．对犯罪既遂，按照刑法分则条文规定的法定刑处罚B．犯罪既遂的法律标准是行为人的行为具备刑法分则所规定的基本犯罪构成的全部要件C．行为人没有实现犯罪的预期目的，也可以成立犯罪既遂D．只要出现犯罪结果就构成犯罪既遂答案：D

5．（2009年真题）单项选择题下列行为中，已经着手实行犯罪的是（ ）。A．甲为劫财而将受害人骗到预定地点B．乙为劫财而埋伏在阴暗处等候被害人出现C．丙为劫财而在被害人饮料中投放麻醉药D．丁为劫财而购买了一把匕首答案：C

6．（2011年真题）多项选择题下列行为中，属于犯罪未遂的有（ ）。A．甲在发表分裂国家的演讲时，被群众扭送到公安机关B．乙为制造列车倾覆事故，在轨道上安装了脱轨装置。该装置被巡道工及时拆除C．丙欲杀害张某，用猎枪射击骑马的张某后即逃走，结果将马打死，造成张某轻伤D．丁正在撬保险柜时，其同伙打来电话，告知该保险柜中没有值钱的东西，丁便离去答案：CD

7．（2012年真题）单项选择题甲得知单位财务室保险柜里有10万元工资款将于次日发放，随携带工具潜入财务室，因保险柜十分坚固，甲用了三个小时都没有撬开，便离开，甲的行为属于（ ）。A．未实行终了的中止B．实行终了的中止C．能犯的未遂D．不能犯的未遂答案：C

8．（2014年真题）单项选择题甲和乙意图置常某于死地，甲持匕首向常某刺去，常某急忙躲闪，匕首刺中了乙，乙流血过多死亡。甲的行为应认定为（ ）。A．故意杀人罪（既遂）B．过失致人死亡罪C．故意杀人罪（未遂）D．故意杀人罪（未遂）与过失致人死亡罪答案：A

9．多项选择题下列表述中，正确的是（ ）。A．甲盗走铁路上钢轨10米，因铁路巡道员发现钢轨被盗，采取紧急措施，才避免了火车颠覆事故的发生。对甲按照破坏交通设施罪的既遂适用法律B．乙为一15周岁的未成年人，绑架他人作为人质后，因勒索财物未成而杀害被绑架人，应当追究乙的刑事责任C．丙是某国有仓库保管员，利用职务之便，盗窃其保管的物资价值2万元。后听说单位要来盘点物资，担心事发，遂将所盗物资送回仓库，丙的行为成立犯罪中止D．丁设立一家公司，专门用于虚开增值税专用发票，谋取非法利益。对此虚开增值税专用发票的行为，应当按照自然人犯罪处理答案：ABD

10．单项选择题下列案例中哪一项成立犯罪未遂？（ ）A．甲对胡某实施诈骗行为，被胡某识破骗局。但胡某觉得甲穷困潦倒，实在可怜，就给其3000元钱，甲得款后离开现场B．乙为了杀死刘某，持枪尾随刘某，行至偏僻处时，乙向刘某开了一枪，没有打中；在还可以继续开枪的情况下，乙害怕受刑罚处罚，没有继续开枪C．丙绑架赵某，并要求其亲属交付100万元。在提出勒索要求后，丙害怕受刑罚处罚，将赵某释放D．丁抓住妇女李某的手腕，欲绑架李某然后出卖。李为脱身，便假装说：“我有性病，不会有人要。”丁信以为真，于是垂头丧气地离开现场答案：A

11．单项选择题甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获。甲的行为（ ）。A．属于强奸预备 B．属于强奸未遂C．属于强奸中止 D．不构成强奸罪答案：B核心法条第24条 在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。释解分析

1．本条是关于犯罪中止的规定。犯罪中止包括自动放弃犯罪的犯罪中止（普通的犯罪中止）和自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止（特殊的犯罪中止）。自动放弃犯罪的犯罪中止具有下列特征：（1）必须是在犯罪预备或犯罪实行过程中放弃犯罪，这是犯罪中止成立的前提条件。（2）必须是自动放弃犯罪，即行为人出于自己的意志而放弃了自认为可以继续实施和完成的犯罪。这是犯罪中止的实质性条件，也是犯罪中止区别于犯罪预备和犯罪未遂的基本特征。（3）必须是彻底放弃犯罪，即行为人是彻底打消了继续并完成犯罪的念头，彻底放弃实施自认为可以继续实施并完成的犯罪行为。

自动有效防止犯罪结果发生的犯罪中止，是指行为人实施完毕犯罪行为后、犯罪结果出现之前，自动采取措施避免犯罪结果发生，因而使犯罪未完成的犯罪停止形态。这种犯罪中止必须发生在犯罪行为实施完毕、犯罪结果出现以前的过程中，并且具有放弃犯罪的自动性和彻底性；同时还必须具有防止犯罪结果发生的有效性，即行为人必须自动、积极地采取各种必要措施，有效地防止其所实施完毕的犯罪行为发生法定的危害结果。

注意关于放弃能够重复实施的行为的定性：应把犯罪行为理解为一个行为整体，一个由多个具体动作或数个单独行为组成的具有内在联系的发展过程，应认为其符合犯罪中止的特征，按犯罪中止论处。

2．犯罪中止的处罚。我国对犯罪中止采取必减免主义的处罚原则。对于中止犯，只要其犯罪行为没有实际造成损害结果，则定其罪而免其刑；如果造成一定损害结果的，则应当减轻处罚。易混易错

1．成立犯罪中止必须是彻底放弃继续实施该罪的意图。如果行为人仅仅是考虑犯罪的时机、条件不成熟而暂时停止犯罪，待时机、条件成熟后再实施的，是犯罪的撤退。因为犯罪人继续犯罪的危险性依然存在，不成立犯罪中止。但是，由于自动中止犯罪的原因多种多样，主要有：出于真诚的悔悟；基于对被害人的怜悯；受到别人的规劝；害怕受到刑罚的惩罚等等。但是，不管出于何种原因，只要是犯罪分子认为自己能够把犯罪进行到底而自动停止犯罪行为，或者自动有效地防止犯罪结果发生，都可以成立犯罪中止。

2．三种未完成犯罪形态之间的区别。（1）从时空阶段上看：犯罪预备只存在于预备阶段；犯罪未遂只存在于实行阶段；预备阶段与实行阶段的临界点是“实行着手”，而犯罪中止则既可以存在于预备阶段，也可以存在于实行阶段。（2）从停止的原因来看：犯罪中止的一个最基本特征是“自动性”，即行为人出于自己的意志而放弃自认为当时本可以继续实施和完成的犯罪，这是犯罪中止和犯罪预备、犯罪未遂相区别的关键所在。犯罪预备、犯罪未遂是由于“客观障碍”即违背行为人主观愿望和意图、足以阻止其继续实施和完成其犯罪行为的各种因素，即所谓的意志以外的原因而被迫停止下来；犯罪中止的本质是“能达目的而不欲”；而犯罪未遂与犯罪预备则是“欲达目的而不能”。（3）从处罚的原则来看：未遂犯和预备犯都是以既遂犯的处罚为参照，“可以”适当从宽处罚；而中止犯则是“应当”从宽处罚。对中止犯的处罚关键是看是否造成损害结果，对于造成损害结果的，应当减轻处罚，未造成损害结果的，应当免除处罚。试题范例

1．（2007年真题）多项选择题甲用枪射杀乙，乙中弹倒地。甲以为乙已死亡，遂弃“尸”于荒野。实际上，乙只是中弹受伤，并没有死亡。甲的行为属于（ ）。A．实行终了的未遂B．未实行终了的未遂C．能犯未遂D．不能犯未遂答案：AC

2．（2009年真题）单项选择题下列关于犯罪中止的说法中，正确的是（ ）。A．犯罪中止可以发生在预备犯罪过程中B．犯罪中止只能发生在着手实行犯罪以后C．犯罪中止只能发生在犯罪行为实行终了以前D．出现了损害结果就不能成立犯罪中止答案：A

3．（2013年真题）法条分析题我国《刑法》第24条规定：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。请分析：（1）本条文中“犯罪过程”的含义。（2）本条文中“自动有效地防止犯罪结果发生”的含义。（3）如果行为人将被害人砍成重伤后，放弃杀人意图并将被害人送往医院救治，避免了死亡结果发生，行为人的刑事责任应如何定性。答案：本条是关于犯罪中止的规定，犯罪中止，是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，因而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。（1）本条文中“犯罪过程”是指从开始实施犯罪预备行为到犯罪实行行为结束前的全部过程。（2）本条文中“自动有效地防止犯罪结果发生”是指行为人实施完毕犯罪行为后、犯罪结果出现之前，自动采取措施有效地避免犯罪结果发生，因而使犯罪未完成的犯罪停止形态。（3）如果行为人将被害人砍成重伤后，放弃杀人意图并将被害人送往医院救治，避免了死亡结果发生，这属于“自动有效地防止犯罪结果发生”，应当按照犯罪中止论处，即犯罪行为没有实际造成损害结果，则定其罪而免其刑。如果其犯罪行为造成了一定损害结果的，则应当减轻处罚。

4．单项选择题甲携带凶器拦路抢劫，黑夜中遇到乙便实施暴力，乙发现是自己的熟人甲，便喊甲的名字，甲一听便住手，还向乙道歉说：“对不起，认错人了。”甲的行为属于下列哪一种情形？（ ）A．实行终了的犯罪未遂B．预备阶段的犯罪中止C．未实行终了的犯罪未遂D．实行阶段的犯罪中止答案：D

5．单项选择题根据犯罪主观要件、犯罪形态的理论分析，下列关于犯罪中止的表述正确的是（ ）。A．甲为杀人而与李某商量并委托李某购买毒药，李某果然为其买来了剧毒药品。但10天后甲放弃了杀人意图，将毒药抛入河中。甲成立犯罪中止，而李某不应成立犯罪中止B．乙基于杀人的意图对他人实施暴力，见被害人流血不止而心生怜悯，将其送到医院，被害人经治疗后仍鉴定为重伤。乙不是犯罪中止C．丙对仇人王某猛砍20刀后离开现场。2小时后，丙为寻找、销毁犯罪工具回到现场，见王某仍然没有死亡，但极其可怜，即将其送到医院治疗。丙的行为属于犯罪中止D．丁为了杀害李四而对其投毒，李四服毒后极端痛苦，于是丁将李四送往医院抢救脱险。经查明，毒物只达到致死量的50％，即使不送到医院，李四也不会死。丁将被害人送到医院的行为和被害人的没有死亡之间，并无因果关系，所以丁不能成立犯罪中止答案：A

6．多项选择题犯罪中止可以发生在（ ）。A．犯罪的预备阶段B．犯罪的实行阶段C．犯罪行为尚未实行完毕的情况下D．犯罪行为已经实行完毕的情况下答案：ABCD

7．单项选择题甲因为男友乙不忠而生恨意，决定杀乙。某日把乙引到家中将一瓶安眠药（50片）掺入咖啡让乙喝下。乙在甲的床上昏睡，甲离家到附近一座山上打算自杀。甲在山上犹豫徘徊一昼夜，心生悔意急回家，发现乙已经被人送医院抢救，未死。甲大喜过望。对甲（ ）。A．按既遂犯处罚B．可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚C．可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚D．应当免除处罚答案：C五、共同犯罪形态核心法条第25条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。释解分析

本条是关于共同犯罪的规定，该规定从表面看似简单，实则包含丰富的内容，因此要掌握共同犯罪，必须从其构成要件、分类、与犯罪形态的关系、刑事责任等方面进行。

1．共同犯罪成立的条件是：（1）主体条件，是指共同犯罪的主体必须是二人以上。这里“人”是指符合刑法规定的作为犯罪主体条件的人，不仅包括达到刑事责任能力、具备刑事责任能力的自然人，也包括法人、单位等法律拟制的人。具体而言，包括两个以上自然人所构成的共同犯罪、两个以上单位所构成的共同犯罪、单位与自然人所构成的共同犯罪。（2）主观条件，是指各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意，即要求各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。（3）客观要件，是指各犯罪人必须具有共同的犯罪行为，即各犯罪人为追求同一危害社会结果，完成同一犯罪而实施相互联系、彼此配合的犯罪行为，各共犯人的行为与危害结果之间存在因果关系。共同行为的表现形式分为三种：共同作为、共同不作为、作为与不作为的结合；共同直接实施犯罪；存在分工的共同犯罪行为。

2．不构成共同犯罪的情形：（1）共同过失犯罪行为不成立共同犯罪，行为人根据个人的过失犯罪情况分别承担相应的刑事责任。（2）一方故意与一方过失的犯罪不成立共同犯罪，行为人根据个人的罪过形式和行为形态分别负相应的刑事责任。（3）实施犯罪时故意内容不同不成立共同犯罪。（4）同时犯不成立共同犯罪，即没有共同实行犯罪的意思联络，而是在同一时间同一场合实施同一性质的犯罪行为，对此应作为单独犯罪分别论处。（5）实行过限行为不属于共同犯罪，即超出共同故意范围之外的犯罪行为不属于共犯范畴。共犯人超过共同犯罪故意又犯其他罪的，对其他罪只能由实行该种犯罪行为的人独自负责，其他共犯人对此不负刑事责任。（6）事先无通谋的事后帮助行为不成立共犯，主要指事后窝藏包庇、窝赃、销赃等行为，对这种事后行为应单独定罪。

3．共犯的分类。（1）根据是否能依据法律规定任意形成，分为任意共犯和必要共犯。前者是指刑法分则规定可以由一个人单独实施的犯罪，当二人以上共同实施时所构成的共同犯罪；后者是指刑法分则规定的只能以二人以上的共同犯罪作为犯罪构成要件的犯罪，在我国刑法中有两种形式：一是聚合性共犯，如聚众冲击国家机关罪，二是集团性共犯，如组织、领导、参加黑社会性质组织罪。（2）根据共同犯罪故意形成的时间，分为事前通谋的共犯（事前共犯）和事前无通谋的共同犯罪（事中共犯）。前者是指共同犯罪人在着手实行犯罪以前进行了商议和策划，从而形成共同故意的犯罪；后者是指在刚着手实行犯罪或实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意的共同犯罪。（3）根据共犯人之间有无分工，分为简单共同犯罪（共同实行犯）和复杂共同犯罪（复杂犯罪）。前者是指二人以上共同直接实行刑法分则规定的某一具体犯罪的构成要件的行为；后者是指各共同犯罪人因在共同犯罪中所处的地位和分工的不同而形成的共同犯罪。（4）根据共同犯罪有无组织形式，分为一般共同犯罪（一般共犯，非集团性共犯）和特殊共同犯罪（特殊共犯，有组织的共同犯罪，集团共同犯罪）。前者是指没有特殊组织形式的共同犯罪；后者是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。

4．共同犯罪与犯罪的停止形态。共同犯罪是二人以上共同故意实施的犯罪，在实施同一个犯罪中，各共同犯罪人一般会经历犯罪预备、实行的过程，直至取得共同指向的犯罪结果，则成立共同犯罪既遂。然而由于各共同犯罪人在犯罪过程中可能发生的变化，如有的共同犯罪人可能在犯罪预备阶段自动放弃犯罪的实施，则有中止犯和预备犯的成立；还如有的共同犯罪人可能在犯罪实行阶段自动放弃犯罪并阻止犯罪结果发生的，则有中止犯和未遂犯的成立。因此研究共同犯罪与犯罪的停止形态之间的对应关系具有重要意义。（1）共同实行犯罪。1）在共同实行犯罪的场合，其中一人使犯罪既遂的，共同犯罪整体既遂，全体共犯人承担既遂的罪责。对其他共犯人不需要考虑未完成罪的问题，只是考虑作用大小区分主犯、从犯。例如，甲乙二人共谋杀害丙，共同持刀刺杀丙，甲刺中丙心脏，致丙死亡，乙仅仅刺中腿部。乙作为共犯人之一，同甲共同承担故意杀人既遂罪责。不因为乙仅仅扎中腿部，不是致死原因，而认为成立未遂。2）如果整个共同犯罪归于未遂的，全体共同犯罪人也都成立犯罪未遂。3）如果全体共犯人一致中止犯罪的，自然所有共同犯罪人都成立犯罪中止。（2）复杂共同犯罪。在复杂共同犯罪的场合，除实行犯以外，还存在着教唆犯或者帮助犯。

第一，对于既遂、未遂、预备的场合，通常按照整个共同犯罪的进程“从属于实行犯”进程的原则认定。具体而言：①如果实行犯实行犯罪既遂的，教唆犯或者帮助犯也就按既遂犯处理。②如果实行犯实行未遂的，教唆犯或者帮助犯也是未遂犯，适用第23条未遂犯的规定处罚。③在犯罪预备的场合，因为还没有人着手实行犯罪，实行犯实际上还没有出现。如果打算实行犯罪的人因为意志以外的原因没有着手的，属于预备犯，其教唆犯、帮助犯也属于预备犯。

第二，对于中止的场合：

1）全体共犯人一致中止。如果全体共犯人一致中止犯罪的，自然所有共同犯罪人都成立犯罪中止。

2）部分共犯人中止。

△条件：必须具备有效性。在共同犯罪中其中部分共犯人退出或放弃犯罪的，可以成立中止。但除必须具备犯罪中止的一般要件外，还必须具备“有效性”，即有效地阻止共同犯罪结果发生或者有效地消除自己先前参与行为对共同犯罪的作用。缺乏有效性不能单独成立中止。在共同犯罪中，共同犯罪人消极退出犯罪或自动放弃犯罪，阻止共同犯罪结果未奏效的，不能单独成立犯罪中止。例如，甲乙共同陷害丙，约定甲在外放风，乙负责作案。甲在外放风期间，见楼下驶来一辆警车，甲害怕，于是悄悄跑回家。乙入室对丙连砍数刀后见丙苦苦哀求，于是将丙送往医院抢救，但丙因失血过多而死亡。由于缺乏有效性，甲乙均不能成立犯罪中止。特别应当注意的是，如果不是共同犯罪，甲乙的行为都能成立犯罪中止。

△效力。中止的效力仅及于本人，不及于其他共犯人。部分共同犯罪人自动放弃犯罪且具备有效性的，单独成立犯罪中止，但是其中止的效力不及于其他共同犯罪人。甲乙为杀害丙将丙推下深渊，甲乘乙离开时又将丙救起。甲有效地阻止了共同犯罪结果发生，单独成立犯罪中止。其效力不及于乙，对乙而言属于意志以外原因未得逞，成立犯罪未遂。

△中止犯与其他共犯人的犯罪形态对应关系。

①如共同实行犯中的一部分实行犯自动停止犯罪，并阻止其他实行犯继续实行犯罪或防止结果发生时，则成立中止犯，而另一部分未自动停止犯罪的实行犯则成立未遂犯。②如教唆犯或帮助犯自动中止教唆行为或帮助行为，并阻止实行犯的实行行为以及结果发生的，成立教唆犯的中止犯或帮助犯的中止犯，实行犯的未遂犯。③如实行犯自动中止犯罪，对于教唆犯或帮助犯来说则成立未遂犯，实行犯则成立中止犯。易混易错

1．注意共同犯罪的主观条件只要求在刑法规定的范围内相同，并不要求犯罪故意的具体形式和内容必须完全相同，如一方是直接故意，另一方是间接故意，只要双方有共同的犯罪行为即可成立共犯。二人以上通过共同的犯罪故意，使各人的行为形成一个共同的有机整体，因而比单独犯罪具有更大的社会危害性。另外，并非所有共同犯罪人之间都必须存在犯意联络。

2．仅有事先通谋（共谋）而未参与犯罪实行的，也构成共同犯罪。这是因为，单个人的犯罪预谋可能属于犯意表示，尚未进入犯罪预备，因而一般不构成犯罪，但共谋行为属于犯罪预备行为，而犯罪预备行为也属于犯罪行为；另外在事先通谋后，如果一部分人未参与犯罪实行，但参与犯罪实行的其他人有可能将犯罪行为进行到底，从而达到既遂，整个共同犯罪也属于既遂状态，这时仅有事先通谋（共谋）而未参与犯罪实行者构成共同犯罪（既遂）。例如甲乙共谋杀丙，在临行前甲因害怕事情败露而找借口未能前往犯罪地点，乙独自一人将丙杀死，则甲乙均承担故意杀人既遂的刑事责任。

3．特殊情形下的共同犯罪。（1）法律要求必须是特殊主体，不具有特殊主体者可以构成共同犯罪。这些规定主要有：贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、职务侵占罪等，在这些犯罪中，不具有特殊主体不可能单独构成犯罪，但可以与具有特殊主体身份者构成共同犯罪。不同特殊主体相互勾结，利用各自的职务便利或者一般主体与特殊主体实施共同犯罪的，按照主犯的性质定罪处罚。例如甲为某超市仓储管理员，甲利用职务便利另外配制了仓库的钥匙，其后甲将该钥匙交给乙，并且告诉乙仓库的位置和名贵化妆品所在位置，还要求乙盗窃销赃后要“感谢”他。乙成功盗窃名贵化妆品价值4万元，销赃后送给甲1万元。则甲乙成立职务侵占罪的共犯。（2）刑法分则中规定的一些应以共犯论处的情形。除了根据上述构成共同犯罪的一般条件认定外，还可以根据刑法分则中规定的一些应以共犯论处的情形直接加以认定。1）保险诈骗罪的特殊共犯。根据《刑法》第198条的规定，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。2）交通肇事罪的共犯。单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或乘车人交通肇事后指使肇事者逃逸，致使受害人因得不到及时救治而死亡的，以交通肇事罪的共犯论。3）毒品犯罪的共犯。对于居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。

4．刑法分则中还特别规定了一些特殊情形，对这些情形不能认定为共同犯罪。有些两人以上参与的犯罪，完全满足或完全不满足刑法总则规定的条件，但是由于刑法分则已将其规定为单独的罪名或规定为共同犯罪，因此不能认定为共同犯罪或必须认定为共同犯罪，这些刑法分则中的特别规定主要有：（1）《刑法》第307条。“指使他人作伪证”的行为，表面看似乎是伪证的“教唆犯”，其实，这种行为属于《刑法》第307条规定的妨害作证罪的行为，直接按照妨害作证罪定罪处罚，不适用共犯的规定。（2）《刑法》第358条。对于帮助组织卖淫的行为，表面看是组织卖淫罪的共犯（帮助犯），但是《刑法》第358条两款专门把它们规定为独立的罪名，也只需要直接按照组织卖淫罪和协助组织卖淫罪定罪处罚，不按卖淫共犯论处。（3）分则中规定的“结合性”行为：如买—卖毒品；受贿—行贿；拐卖妇女儿童与收买被拐卖的妇女儿童。（4）其他分则中类似的规定：第171条出售、购买、运输货币罪；第191条洗钱罪；第307条妨碍作证罪；第301条窝藏包庇罪；第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；第346条走私、贩卖、运输、制造毒品罪；第362条按第301条窝藏包庇罪处罚的情形。试题范例

1．（2008年真题）单项选择题甲与乙共谋后，分别从前、后门进入李家追杀李某，李某被甲追至后门处被乙一刀捅死。甲、乙的共同犯罪形式是（ ）。A．必要共同犯罪 B．简单共同犯罪C．复杂共同犯罪 D．特殊共同犯罪答案：B

2．（2008年真题）多项选择题下列关于共同犯罪的表述，正确的有（ ）。A．二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处B．对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照犯罪集团的全部罪行处罚C．事前与盗窃犯罪人通谋、事后为其销赃的行为，构成盗窃罪的共同犯罪D．实行犯的实行行为超过了共同犯罪故意范围的，其他共同犯罪人对超出共同故意范围的行为不承担刑事责任答案：ABCD

3．（2009年真题）单项选择题甲、乙二人不约而同在同一商场内行窃，各自盗窃财物数额较大。下列对甲、乙二人行为的认定，正确的是（ ）。A．甲、乙二人是共同实行犯B．甲、乙二人互为片面共犯C．甲、乙二人互为间接正犯D．甲、乙二人不构成盗窃罪共犯答案：D

4．（2009年真题）单项选择题甲、乙二人共同盗窃一辆价值20万元的汽车销赃得款6万元，甲分得5万元，乙分得1万元。关于此案，下列说法中正确的是（ ）。A．对甲、乙均应按照盗窃20万元处罚B．对甲、乙均应按照盗窃6万元处罚C．对甲按照盗窃6万元、乙按照盗窃1万元处罚D．对甲按照盗窃5万元、乙按照盗窃1万元处罚答案：A

5．（2009年真题）多项选择题下列情形中，应以共犯论处的有（ ）。A．与走私罪犯通谋，为其提供运输方便的B．直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的C．非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同贪污的D．知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪而为其提供生产、经营场所的答案：ACD

6．（2010年真题）单项选择题国家工作人员甲与普通公民乙相互勾结，由乙接受他人财物，由甲为行贿人谋取利益。甲、乙的行为（ ）。A．属于必要的共同犯罪B．属于任意的共同犯罪C．属于特殊的共同犯罪D．不成立共同犯罪答案：B

7．（2013年真题）简答题简述因缺乏共同故意从而不构成共同犯罪的具体情形。答案：我国学说通常以主观上有无共同犯罪故意作为标准认定共犯。下列情形貌似共同犯罪，伹因缺乏共同故意或故意内容不一致，不认为是共犯。（1）过失不构成共犯。又分为两种情形：一是二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处，分别追究刑事责任。二是故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同犯罪。（2）间接正犯不认为是共犯，又叫间接实行犯，是指把他人的行为当工具利用的情况，利用者和被利用者之间不是共犯分两种情况：一是利用没有责任能力或没有达到责任年龄的人去实行犯罪；二是利用不知情人的行为实行犯罪。（3）事后的帮助行为不构成共犯。对于行为，如果事前无通谋，只是事后的帮助行为则不构成共犯。（4）过限行为不构成共犯，过限行为是指在共同犯罪中，有共同犯罪人实施了超出共同犯罪故意范围的行为，过限行为由实施者个人承担责任，其他人不承担共犯责任。

8．（2014年真题）单项选择题甲受乙教唆，雇佣童工从事危重劳动，情节严重。甲、乙的犯罪属于（ ）。A．必要的共同犯罪B．简单的共同犯罪C．特殊的共同犯罪D．任意的共同犯罪答案：D

9．多项选择题甲与乙共谋次日共同杀丙，但次日甲因腹泻未能前往犯罪地点，乙独自一人杀死丙。关于本案，下列哪些说法是正确的？（ ）A．甲与乙构成故意杀人罪的共犯B．甲与乙不构成故意杀人罪的共犯C．甲承担故意杀人预备的刑事责任，乙承担故意杀人既遂的刑事责任D．甲与乙均承担故意杀人既遂的刑事责任答案：AD

10．单项选择题甲、乙共谋伤害丙，进而共同对丙实施伤害行为，导致丙身受一处重伤，但不能查明该重伤由谁的行为引起。对此，下列说法正确的是（ ）。A．由于证据不足，甲、乙均无罪B．由于证据不足，甲、乙成立故意伤害（轻伤）罪的共犯，但都不对丙的重伤负责C．由于证据不足，认定甲、乙成立过失致人重伤罪较为合适D．甲、乙成立故意伤害（重伤）罪的共犯答案：D

11．多项选择题下列哪些情形成立共同犯罪？（ ）A．甲与乙共谋共同杀丙，但届时乙因为生病而没有前往犯罪地点，由甲一人杀死丙B．甲在境外购买了毒品，乙在境外购买了大量淫秽物品，然后，二人共谋共雇一条走私船回到内地，后被海关查获C．甲发现某商店失火后，便立即叫乙：“现在是趁火打劫的好时机，我们一起去吧！”乙便和甲一起跑到失火地点，窃取了商品后各自回到自己家中D．医生甲故意将药量加大10倍，护士乙发现后请医生改正，医生说：“那个家伙（指患者）太坏了，他死了由我负责。”乙没有吭声，便按甲开的处方给患者用药，导致患者死亡答案：ACD

12．多项选择题甲请乙为其在丙家盗窃时望风，乙同意，某日晚，甲、乙按约定前往丙家，乙在门外望风，甲进入丙家后，见丙一人在家，便对丙实施暴力，抢劫了丙的1万元现金。对本案应如何认定？（ ）A．甲、乙构成抢劫罪的共犯B．甲、乙在盗窃罪范围内构成共犯C．甲与乙都成立抢劫罪D．甲成立抢劫罪、乙成立盗窃罪答案：BD核心法条第26条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。相关法条第97条 本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。释解分析

1．本条是关于主犯的规定。主犯是指在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。根据刑法的有关规定，主犯分为三种：一是在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子；二是聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子；三是其他在犯罪集团或一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，既可以是实行犯，也可以是教唆犯。

2．关于主犯的刑事责任，可分两种情形：（1）对组织、领导、指挥犯罪集团的首要分子，不论其是否参与、策划和知悉，都要按照集团所犯的全部罪行处罚。注意是按“集团”所犯全部罪行处罚，而不是按“全体成员”所犯的全部罪行处罚，即集团某些或某一成员超过犯罪集团的犯罪计划，独自实施的犯罪行为，不能归入该犯罪集团的罪行，属实行过限。（2）对于犯罪集团首要分子以外的其他主犯，应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。易混易错

1．注意犯罪集团、聚众犯罪的首要分子与主犯的关系。犯罪集团的特征：人数是3人以上，目的是共同实施某种或某种特定的犯罪，组织较为固定；首要分子只存在于犯罪集团和聚众犯罪中，是在其中起着组织、领导、策划作用的犯罪分子。主犯与首要分子的关系：首要分子原则上都属于主犯，但也有例外，在聚众犯罪的情形中，即刑法明确规定对某些聚众犯罪仅仅处罚首要分子而不处罚其他参加者；而在具体案件中，首要分子是一个人的情形下，是不存在所谓主犯的；主犯的范围远大于首要分子，如犯罪集团除了首要分子是主犯外，起着主要作用的骨干分子也是主犯。

2．主犯并不是从重处罚的法定情节，而是按其所参与或组织、指挥的全部犯罪行为，根据《刑法》分则的法定刑直接处罚。因此在这一点上不同于从犯，而且对从犯的从宽处罚并不是比照主犯进行的。试题范例

1．（2010年真题）法条分析题《刑法》第26条第1款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”试说明：（1）犯罪集团的概念及其成立条件。（2）主犯与首要分子之间的关系。（3）主犯承担刑事责任的范围。答案：（1）三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。构成犯罪集团须具备下列条件：必须是三人以上，重要成员固定或基本固定，并有明显的首要分子；有共同的目的、计划、分工和较固定的组织联系；犯罪集团组成的目的，一般是为了进行一种或几种需要较多的人或较长的时间才能完成的重大犯罪活动。（2）首要分子与主犯不是一一对应关系，主犯不一定都是首要分子，首要分子也不一定都是主犯。犯罪集团的首要分子都是主犯，但聚众犯罪的首要分子不一定是主犯。（3）犯罪集团的主犯即首要分子，按照犯罪集团的所犯全部罪行处罚。其他主犯，按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

2．单项选择题根据我国刑法规定，下列关于首要分子的表述哪一项是正确的？（ ）A．首要分子只能是组织领导犯罪集团的人B．首要分子只能是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子C．首要分子都是主犯D．首要分子既可以是主犯，也可以不是主犯答案：D核心法条第27条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。释解分析

本条是关于从犯及其处罚原则的规定。从犯是指在共同犯罪中起次要或辅助作用的犯罪分子，从犯分为两种：一是在共同犯罪中起次要作用的，即次要的实行犯，相对于主要的实行犯而言，它是指虽然直接实行犯罪，但在整个犯罪活动中其作用居于次要地位的实行犯；二是在共同犯罪中起辅助作用的从犯，即帮助犯，它是指未直接实行犯罪，而在犯罪前后或犯罪过程中给组织犯、实行犯、教唆犯以各种帮助的犯罪人。对于从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。易混易错

1．实行犯并非一律是主犯，也可能属于从犯，关键是看其在共同犯罪中的作用。对于主从犯的认定，可全面综合考查以下因素：（1）看起因，谁是起意者；（2）看实行行为，谁是直接实行者；（3）看因果关系，即谁的行为对犯罪结果的原因力较大；（4）看犯罪收益的分配情况等。

2．对从犯的处罚原则是“应当”而非“可以”从宽处罚。值得注意的是，主犯本身并非从重处罚的法定情节，而应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪，根据刑法分则的法定刑直接处罚即可，而对于从犯的从宽处罚并不是“比照主犯”进行的。试题范例

1．（2009年真题）单项选择题甲教唆乙杀文某，并指使丙为乙提供枪支，乙、丙按甲的要求实施了相应的行为。甲、乙、丙的犯罪属于（ ）。A．必要共同犯罪 B．特殊共同犯罪C．简单共同犯罪 D．复杂共同犯罪答案：D

2．多项选择题甲教唆乙杀丁，丙知情后，给乙提供一把匕首，乙将丁杀害。关于本案，下列说法中正确的是（ ）。A．本案的共同犯罪是复杂共同犯罪B．本案的共同犯罪是必要共同犯罪C．甲、乙一般可以认定为主犯D．丙一般可以认定为从犯答案：ABD

3．单项选择题下列关于从犯的说法正确的是（ ）。A．从犯是相对于主犯而言的，没有主犯就没有从犯，没有从犯也就没有主犯B．对于从犯，可以从轻、减轻或免除处罚C．对于从犯，可以比照主犯从宽处理D．实行犯不可能是从犯答案：A核心法条第28条 对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。释解分析

本条是关于胁从犯的规定。胁从犯是指被胁迫参加共同犯罪的犯罪分子。被胁迫参加犯罪，即在他人暴力、威胁等精神强制下，被迫参加犯罪。在这种情况下行为人没有完全丧失意志自由，因此仍应对其犯罪行为承担刑事责任，但应当（而非“可以”）按照其犯罪情节减轻处罚或免除处罚。易混易错

对于胁从犯，应当注意：（1）胁从犯仅包括被胁迫而参加犯罪的，不包括被诱骗而参加犯罪的情形（被诱骗而参加并无共同犯罪的故意，不存在共犯问题）；（2）被胁迫参加犯罪的并非完全丧失意志自由，仅是不完全自愿，尚有选择的自由，如果行为人的身体完全受到外在的暴力限制，完全丧失了选择行动的自由，可以认定为不可抗力或紧急避险而不负刑事责任。（3）刚开始被胁迫、不自愿地参与犯罪，但后来转为主动积极从事犯罪行为的，不能认为仍然属于胁从犯，可能变为从犯或主犯了。试题范例

多项选择题下列关于主犯、从犯和胁从犯的说法哪些是错误的？（ ）A．胁从犯是被胁迫、被诱骗参加犯罪的人B．首要分子不一定是主犯C．在共同犯罪中，不可能只有从犯而没有主犯D．对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻或者免除处罚答案：AD核心法条第29条 教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。释解分析

1．本条是关于教唆犯的规定。教唆犯是指故意唆使他人犯罪的犯罪分子，其特点是：本人不亲自实行犯罪，而故意唆使他人产生犯罪意图并实行犯罪。成立教唆犯必须具备下列条件：一是客观上具有教唆他人犯罪的行为，即用各种方法唆使他人去实行某一具体犯罪，教唆的对象是本无犯罪意图的人，或者虽有犯罪意图但犯罪意志不坚决的人。教唆行为只能以作为方式构成。二是主观上具有教唆他人犯罪的故意，可以是直接故意，也可以是间接故意。教唆犯是按照分工分类法产生的一类共同犯罪人，按照分工分类法，共同犯罪人分为教唆犯、实行犯、帮助犯和组织犯。

2．对教唆犯的处罚，具体如下：（1）对教唆犯应当按照其在共同犯罪中所起的作用处罚，这是处罚教唆犯的一般原则。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。（2）如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或减轻处罚。这种情况称为“教唆未遂”。（3）教唆不满14周岁的人或精神病患者犯罪的，对教唆者应当按单独犯论处，这种情况称为“间接正犯”，即间接实行犯。

3．注意教唆未遂的几种情形：（1）被教唆者并没有接受其教唆的犯罪意图；（2）被教唆者当时接受了教唆犯关于犯某种罪的教唆，但实际上他所犯的不是教唆犯所教唆的罪；（3）教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已有实施该种犯罪的故意，即被教唆人实施犯罪不是教唆犯的教唆所引起的。如果被教唆者接受教唆之罪后，在具体实施教唆罪的过程中，没有得逞或自动放弃的，此种情形下被教唆者可能属于犯罪预备、犯罪未遂或犯罪中止，而教唆者仍属于教唆既遂，但并非犯罪既遂，教唆既遂并非必然是犯罪既遂。易混易错

1．区别《刑法》第295条的传授犯罪方法罪与教唆犯罪。教唆犯仅仅是起意犯，而传授犯罪方法行为则是将具体的实施某种犯罪的方法、技巧传授给他人，至于唆使他人去实施犯罪的目的则在所不问；传授犯罪方法的行为有独立的罪名与法定刑，如果行为人对同一犯罪内容同时实施教唆行为和传授犯罪方法的行为，或者用传授犯罪方法的手段使他人产生犯罪决意，则从一重罪论处。

2．并非所有教唆他人犯罪的行为都属于共同犯罪中的教唆犯，如果刑法分则已将该教唆行为规定为独立犯罪（即规定为实行行为）时，对教唆者应按分则条文的具体规定定罪处罚。如《刑法》第353条规定的引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，煽动类型的犯罪等。试题范例

1．（2007年真题）单项选择题甲教唆15周岁的乙实施盗窃，乙按照甲的教唆盗窃了一辆价值1万元的摩托车。对此案的正确处理是（ ）。A．甲与乙共同构成盗窃罪，甲是主犯，乙是从犯B．甲与乙共同构成盗窃罪，甲是教唆犯，乙是实行犯C．甲构成教唆罪，乙构成盗窃罪D．甲单独构成盗窃罪答案：D

2．（2011年真题）单项选择题甲指使15周岁的乙盗窃轿车，乙将盗得的轿车交给甲，甲销赃得款10万元。在本案中（ ）。A．甲、乙构成共同犯罪B．甲是教唆犯，且属于主犯C．乙是实行犯，是从犯D．甲是实行犯答案：D

3．单项选择题甲为投身恐怖主义活动而参加了某国际恐怖主义组织，法院认定甲构成参加恐怖组织罪。甲的行为属于（ ）。A．预备犯 B．实行犯C．帮助犯 D．未遂犯答案：B

4．多项选择题甲唆使乙杀丙，乙将丙杀死。甲和乙属于（ ）。A．必要共犯 B．任意共犯C．简单共犯 D．复杂共犯答案：BD

5．多项选择题甲唆使乙盗窃丙的财物，乙为抗拒抓捕而当场使用暴力致使丙死亡。对此，下列说法正确的是（ ）。A．甲、乙构成抢劫罪的共犯B．甲构成盗窃罪C．乙构成抢劫罪D．对甲而言，被教唆人没有犯被教唆罪答案：BC

6．多项选择题下列帮助、教唆行为中，能独立构成犯罪，不按共犯处理的有哪些？（ ）A．协助他人实施组织卖淫犯罪B．煽动他人颠覆国家政权C．有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚D．帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重答案：ABCD

7．辨析题请对“所有的教唆犯都是主犯”进行辨析。答案：（1）这种说法是错误的。（2）根据共同犯罪人在共同犯罪中的作用，可以将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯。所谓主犯就是在共同犯罪中起主要作用的共同犯罪人。（3）根据共同犯罪分工的不同，可以将共同犯罪人分为组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯。所谓教唆犯就是以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁以及其他方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯意或者虽有犯意但不坚定的人，使其决意实施自己所劝说、授意的犯罪，以达到犯罪目的的人。（4）由于两种分类方法的标准不同，所以教唆犯和主犯之间存在交叉关系。教唆犯如果在共同犯罪中起到主要作用，那么就是主犯；如果教唆犯在共同犯罪中起到次要作用，那么就是从犯；如果教唆犯是被胁迫教唆他人犯罪的，那么就是胁从犯。

8．辨析题请对“凡教唆他人犯罪的一律以共犯论处”进行辨析。答案：（1）这种说法不正确，教唆他人犯罪的可能与被教唆人构成共犯，也可能单独构成犯罪，未必都以共犯论处。（2）教唆未遂的，即被教唆人没有犯被教唆的罪，被教唆人不成立犯罪，教唆人单独构成犯罪。（3）在间接正犯的场合，即教唆人唆使未达刑事责任年龄人、精神病人实施犯罪或唆使不知情人实施犯罪的场合，实际是把他人当作犯罪工具利用，教唆人与被利用人不构成共犯。（4）在分则已将某种教唆行为特别规定为独立犯罪的场合，教唆人与被教唆人不以共犯论处，而是分别定罪处罚，如指使他人作伪证等情形。六、单位犯罪核心法条第30条 公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第31条 单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。释解分析

1．第30条是关于单位犯罪的规定。单位犯罪必须具备以下条件：（1）客观方面，单位实施的犯罪行为必须是我国法律明文禁止单位实施的危害社会的行为。（2）主体方面，单位犯罪必须是公司、企业、事业单位、机关和团体，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。（3）主观方面，单位犯罪目的是为该单位谋取非法利益，主观上体现了单位的意志和整体利益。故单位的刑事责任是单位整体的刑事责任，而非单位内部全体成员的刑事责任。（4）行为方面，单位犯罪行为的实施必须与单位的工作或业务相联系并常常以单位的名义实施。

2．第31条是关于单位犯罪处罚的规定。单位犯罪原则上实行双罚制，既处罚单位又处罚单位中的自然人。这里的自然人是指直接责任者，包括两类人，一类是直接负责的主管人员（如厂长、副厂长等），另一类是其他直接责任者（如具体承办人员等）。但也有例外，即“本法分则和其他法律另有规定的，依照规定”。我国刑法中单罚制是仅处罚单位犯罪中的自然人（直接责任人员）而不处罚单位，如《刑法》第137条的工程重大安全责任事故罪，第161条提供虚假财会报告罪，第244条的强迫职工劳动罪，雇用童工从事危重劳动罪，第396条的私分国有资产罪、私分罚没财物罪。

3．注意不以单位犯罪论处的情形：（1）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位的；（2）公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；（3）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，按照个人犯罪处理。（4）无法人资格的独资、合伙企业犯罪的。易混易错

单位犯罪的行为主体是单位，但其刑事责任的承担有可能是直接责任者（个人），这时，犯罪的主体既不是直接责任者，也不是该单位与直接责任者共同犯罪，而是该单位本身直接责任者只是该单位犯罪行为刑事责任的具体承担者，这也正是单位犯罪的刑事责任承担方式不同于个人犯罪的地方。试题范例

1．（2008年真题）多项选择题下列选项中，应当以单位犯罪处罚的有（ ）。A．某国有公司明知他人进行走私，为其提供货款的B．某有限责任公司领导层为了单位利益，集体决定走私假币的C．自然人投资设立有限责任公司后，该公司以实施走私为主要活动的D．自然人以走私石油为目的注册有限责任公司后，该公司大量走私石油的答案：AB

2．单项选择题下列有关单位犯罪的说法哪一项是错误的？（ ）A．信用卡诈骗罪的主体可以是单位，但贷款诈骗罪的主体只能是自然人B．行政机关可以成为单位犯罪的主体C．不具备法人资格的私营企业不能成为单位犯罪的主体D．经企业领导集体研究决定并实施的盗窃电力的行为，可以成立单位犯罪，但不对单位判处罚金，只处罚作出该决定的单位领导和直接实施盗窃行为的责任人员答案：D

3．多项选择题下列哪些行为不构成单位犯罪？（ ）A．甲、乙、丙出资设立一家有限责任公司专门从事走私犯罪活动B．甲、乙、丙出资设立的公司成立后以生产、销售伪劣产品为主要经营活动C．某公司董事长及总经理以公司名义印刷非法出版物，所获收入由他们二人平分D．某公司董事长及总经理组织职工对前来征税的税务工作人员使用暴力，拒不缴纳税款答案：ABCD七、刑罚的概念和种类核心法条第32条 刑罚分为主刑和附加刑。第33条 主刑的种类如下：（一）管制；（二）拘役；（三）有期徒刑；（四）无期徒刑；（五）死刑。第34条 附加刑的种类如下：（一）罚金；（二）剥夺政治权利；（三）没收财产。附加刑也可以独立适用。相关法条第35条 对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。释解分析

1．首先要掌握刑罚与刑罚目的。刑罚是刑法中明文规定的由国家审判机关依法对犯罪人所适用的限制或剥夺某种权益的最严厉的法律制裁方法。刑罚与民事制裁、行政制裁、经济制裁和妨害诉讼的强制措施等其他法律制裁方法的区别主要表现在适用对象、严厉程度、适用机关、适用根据和适用程序、法律后果的不同。刑罚目的，是指国家制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚所预期达到的效果。我国刑罚目的包括特殊预防和一般预防。特殊预防是通过刑罚适用，预防犯罪人重新犯罪；一般预防是通过对犯罪人适用刑罚，预防尚未犯罪的人实施犯罪。

2．第32条、第33条和第34条是关于刑罚种类的规定。主刑是对犯罪分子适用的主要的刑罚方法，其特点是：只能独立适用，不能附加适用。对于一个犯罪，只能适用一个主刑，不能适用两个以上主刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑5种刑罚方法。附加刑（从刑）是补充主刑适用的刑罚方法，其特点是：既能独立适用，又能附加适用。当附加适用时，可以同时适用两个以上的附加刑。附加刑包括罚金、剥夺政治权利和没收财产。对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境，驱逐出境是特殊的附加刑。

3．驱逐出境适用于外国人，不适用于中国公民。对于犯罪的外国人，“可以”而非“应当”适用驱逐出境。驱逐出境的日期，单独判处的，从判决生效之日起执行；附加判处的，从主刑执行完毕之日起执行。

4．五种主刑知识的简单比较见表1—3。表1—3试题范例

1．多项选择题下列关于剥夺政治权利附加刑如何执行问题的说法哪些是正确的？（ ）A．被判处无期徒刑的罪犯，一般要剥夺政治权利，其刑期与主刑一样，同时执行B．被判处有期徒刑的罪犯，被剥夺政治权利的，从有期徒刑执行完毕或假释之日起，执行剥夺政治权利附加刑C．被判处拘役的罪犯，被剥夺政治权利的，从拘役执行完毕或假释之日起，执行剥夺政治权利附加刑D．被判处管制的罪犯，被剥夺政治权利的，附加刑与主刑刑期相等，同时执行答案：BCD

2．多项选择题依据法律规定，下列关于死刑的说法哪些是不正确的？（ ）A．对不属于罪行极其严重的犯罪分子，既不能判处死刑立即执行，也不能判处死刑缓期执行B．死刑缓期执行的判决，可以由高级人民法院核准C．对犯罪时不满18周岁的人，不能判处死刑立即执行，但可以判处死刑同时宣告缓期二年执行D．对审判时怀孕的妇女，可以判处死刑，但必须在其生育或者流产后才能执行死刑判决答案：CD核心法条第36条 由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。释解分析

本条是关于赔偿经济损失的规定。犯罪行为是严重的侵权行为，如果行为人的犯罪行为造成了他人的经济损失，行为人除了应当承担刑事责任外，还要承担民事赔偿责任。民事责任与刑事责任发生竞合时，按照“先民后刑”的顺次，旨在保障被害人的合法权益。本条适用的关键在于犯罪分子的刑事责任包括财产刑责任（罚金或没收财产），而其财产不足以支付罚金刑数额或直接被判处没收财产之时，则优先承担对被害人的民事赔偿责任。试题范例

单项选择题承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的（ ）。A．按照先刑事后民事的原则，先执行罚金，剩余部分再支付民事赔偿B．应当先承担民事赔偿责任，剩余部分再执行罚金C．以犯罪分子的财产为限，民事赔偿和罚金各占50％D．先执行罚金，民事赔偿部分暂缓支付答案：B核心法条第39条 被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（三）按照执行机关规定报告自己的活动情况；（四）遵守执行机关关于会客的规定；（五）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。相关法条第38条 管制的期限，为三个月以上二年以下。判处管制，可以根据犯罪情况，同时判令犯罪分子在执行期间不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人。对判处管制的犯罪分子，实行社区矫正。违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。释解分析

1．本条是关于被判处管制的犯罪分子的权利和义务的规定。管制是我国主刑中最轻的一种刑罚方法，属于限制自由刑，是指对犯罪分子不予关押，但限制其一定自由，由公安机关予以执行的刑罚方法。管制犯在刑罚执行期间，应遵守上述五种法定义务，同时享有与其他服刑罪犯不同的权利，即劳动中同工同酬。管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。

2．第38条是对管制刑罚的基本规定，《刑法修正案（八）》对此作了修改，（1）增加对被判处管制的犯罪分子作出禁止令的规定，主要是三个方面：第一，判处管制的，可以根据犯罪情况，同时判令犯罪分子在执行期间不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人。理解时应当注意：这种禁止令是“可以”而非必须判处，而第39条关于被判处管制的犯罪分子义务的规定是法定必须遵守的义务，但是如果法院在判处管制的情况下，根据情况同时作出禁止令，则犯罪分子还必须遵守此禁止令，违反禁止令的后果是由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。第二，禁止令的期限，既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限，但判处管制的，禁止令的期限不得少于3个月，宣告缓刑的，禁止令的期限不得少于2个月。判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制执行的期限少于3个月的，禁止令的期限不受前款规定的最短期限的限制。第三，禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。（2）对判处管制的犯罪分子的执行，由原来的公安机关执行变为实行社区矫正，由于社区矫正是一项综合性很强的工作，需要各有关部门分工配合，并充分动员社会各方面力量，共同做好工作。因此，《刑法修正案（八）》对此作了修改后，并非意味着公安机关不再承担对被判处管制的犯罪分子的监管职责，而是仍然发挥重要作用。易混易错

1．不要混淆管制犯所遵守的几项法定义务与第75条规定的缓刑犯、第84条规定的假释犯应遵守的法定义务。管制犯、缓刑犯、假释犯都属于有一定人身自由的不在监执行刑罚的罪犯，其在行刑期间所应遵守的法定义务具有极大的相似性，本条款的第1、3、4、5项内容与第75条、第84条基本一致，而最大的不同在于第2项是后两条所没有的，言论等“六大自由权”是否被剥夺是管制犯与缓刑犯、假释犯的关键区别。同时，判处管制的犯罪分子，如果根据情况同时作出禁止令的，还需要遵守人民法院的禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的禁止令。

2．管制犯与拘役犯在参加劳动时，劳动报酬上的权利有所不同：前者是“同工同酬”，后者是“可以酌量发给报酬”。

3．《刑法修正案（八）》对管制刑及缓刑、假释的执行方式作出修改，对管制、缓刑、假释等犯罪分子均实行社区矫正。试题范例

1．（2011年真题）多项选择题被判处管制的罪犯、被判处缓刑的罪犯和被假释的罪犯应共同遵守的规定有（ ）。A．遵守法律、法规，服从监督B．遵守有关机关关于会客的规定C．按有关机关的规定报告自己的活动情况D．离开所居住的市、县或者迁居，应当报经有关机关批准答案：ABCD

2．多项选择题在管制的判决和执行方面，下列说法哪些是不正确的？（ ）A．管制的期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时不得超过3年B．被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行C．对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应酌量发给报酬D．管制的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日答案：CD核心法条第48条 死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。相关法条第49条 犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。释解分析

1．第48条是关于死刑适用范围和程序的规定。对于死刑的适用，我国历来采取少杀、慎杀政策，通过刑法总则规定和刑罚分则规定相结合的方式来控制死刑数量，限制死刑适用。这里的“罪行极其严重”，是指犯罪行为给国家和人民的利益危害特别严重，社会危害性极为巨大，可从两方面加以理解：（1）死刑的适用要与犯罪行为所造成的客观危害相适应；（2）死刑的适用必须与犯罪分子的主观恶性相适应。判断犯罪分子是否属于“罪行极其严重”，应坚持主观罪过与客观危害相统一的原则，全面衡量，慎重考虑。第49条也是对死刑适用对象的限制性规定。死刑的适用在犯罪主体上有三点限制：（1）未成年人不适用死刑。首先，未成年人是指不满18周岁的人；其次，不满18周岁是以犯罪时为准，而不是以审判时为准；最后，不适用死刑指既不能判处死刑立即执行，也不能判处死缓。（2）怀孕的妇女不适用死刑。首先，怀孕的妇女是以审判时为准，而不是犯罪时，这与上述未成年人犯罪的情形不同；其次，这里“审判的时候”是指从羁押到执行的整个刑事诉讼过程，而不仅仅指法院审理阶段；再次，在审判期间，即使怀孕的妇女实施人工流产的，也不能适用死刑。（3）审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。

2．死刑核准权问题。死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。这里的死刑，特指“死刑立即执行”，因为死刑缓期执行的核准权属于各高级人民法院，无须再上报。根据全国人大常委会《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》，从2007年1月1日起，死刑核准权统一由最高人民法院行使。

3．死刑缓期2年执行不是一种独立的刑种，而是一种运用死刑的刑罚制度。适用死缓必须具备两个条件：（1）罪该处死，这是宣告死缓的前提条件。在罪犯被判处死刑的情况下，才有适用死缓的可能性。（2）不是必须立即执行，这是宣告死缓的实质条件。一般包括：一是犯罪分子的行为客观危害十分严重，但其主观恶性并不大；二是犯罪分子虽然主观恶性较大，但其行为的客观危害并不是特别严重；三是犯罪分子虽然主观恶性和行为的客观危害都比较大，但具有从宽处罚的情节。易混易错（1）对于未成年人来说，指的是犯罪的时候不满18周岁，对于怀孕的妇女和老年人来说，是指审判时为孕妇或已满75周岁。（2）犯罪的时候不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女来说是无条件不适用死刑，而对审判的时候已满75周岁的人来说，是有条件不适用死刑，即非以特别残忍手段致人死亡。（3）《刑法修正案（八）》不仅对管制刑，而且对缓刑、假释的执行方式也作出修改，对管制、缓刑、假释等非监禁执行的犯罪分子均实行社区矫正，考生应一并掌握。试题范例

1．多项选择题依据法律规定，下列关于死刑的说法哪些是不正确的？（ ）A．对不属于罪行极其严重的犯罪分子，既不能判处死刑立即执行，也不能判处死刑缓期执行B．死刑缓期执行的判决，可以由高级人民法院核准C．对犯罪时不满18周岁的人，不能判处死刑立即执行，但可以判处死刑同时宣告缓期2年执行D．对审判时怀孕的妇女，可以判处死刑，但必须在其生育或者流产后才能执行死刑判决答案：CD

2．多项选择题下列情形不适用死刑的有（ ）。A．审判的时候怀孕的妇女B．羁押受审期间已自然流产的妇女C．羁押受审期间已人工流产的妇女D．犯罪时不满18周岁的人答案：ABCD核心法条第50条 判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。相关法条第51条 死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。释解分析

第50条是关于死刑缓期执行变更制度的规定。对于被判处死刑缓期执行的犯罪分子，在死刑缓期执行期满后，有三种处理办法：（1）在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑。没有故意犯罪，是对被判处死刑缓期执行的犯罪分子裁定减为无期徒刑的实质条件。没有故意犯罪包含两层意思：一是犯罪分子没有犯罪；二是犯罪分子所犯的是过失犯罪，而非故意犯罪。（2）在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为25年有期徒刑。被判处死缓的犯罪分子减为有期徒刑所必须具备的前提条件是2年期满而没有故意犯罪，在此期间，如果犯罪分子又有重大立功表现，才能减为25年有期徒刑。（3）在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。首先，只要犯罪分子在死刑缓期执行期间故意犯罪，无论何时都可以核准执行死刑；其次，在死刑缓期执行期间故意犯罪，查证属实，是死刑缓期执行的必要条件。它包含两层意思：一是死缓执行期间又犯新罪；二是所犯新罪必须是故意犯罪。

第51条是关于死刑缓期执行期限的规定。死刑缓期执行的2年期间应当从判决确定之日起计算。“判决确定之日”就是死刑缓期执行判决的生效之日，即死缓判决或裁定的法律文书宣告或送达之日起计算。判决之前的羁押期限不计算在内；死缓如果减为无期徒刑，因无期徒刑是“无期的、终身的”，故不存在刑期起算问题；如减为有期徒刑的，应当从死缓执行期满之日计算，即2年期满后的第2日开始计算有期徒刑的刑期。即使2年期满后，未能立即作出减刑裁定而在以后的一段时间才作出的，也应当从缓期2年期满之日起计算，而不应从减刑裁定生效之日起计算。易混易错

1．《刑法修正案（八）》对第50条作出了修改，规定对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。这实际上是严格限制对被判处死刑缓期执行犯罪分子的减刑，延长其实际服刑期，以体现刑法罪刑相适应的原则，对此应当注意与以下规定区分：（1）对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪分子，只有被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的，才不得假释。（2）对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。（3）危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。

2．死刑缓期执行的期间从“判决确定之日”起计算，不要混淆为“执行之日”，死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期不要混淆为从减刑裁定之日起计算。

3．本条的刑期计算不同于《刑法》第41条规定的管制、第44条规定的拘役、第47条规定的有期徒刑的刑期起算点，后三者的刑期起算点都一样，即从判决执行之日起计算，且判决执行以前先行羁押的期限可以折抵刑期。试题范例

1．单项选择题死刑缓期执行转为死刑立即执行的核准机关是（ ）。A．原审法院 B．原核准法院C．高级人民法院 D．最高人民法院答案：D

2．单项选择题孙某因犯抢劫罪被判处死刑，缓期2年执行。在死刑缓期执行期间，孙某在劳动时由于不服管理，违反规章制度，造成重大伤亡事故。对孙某应当如何处理？（ ）A．其所犯之罪查证属实的，由最高人民法院核准，立即执行死刑B．其所犯之罪查证属实的，由最高人民法院核准，2年期满后执行死刑C．2年期满后减为无期徒刑D．2年期满后减为15年以上20年以下有期徒刑答案：C

3．单项选择题死刑缓期执行的期间，从何时起计算？（ ）A．判决宣布之日 B．判决确定之日C．判决执行之日 D．判决作出之日答案：B

4．单项选择题甲因犯故意杀人罪于2004年7月被二审法院判处死刑缓期2年执行，2006年7月5日死刑缓期执行2年考验期期满，同年7月30日法院裁定减为有期徒刑18年，则甲有期徒刑从何时开始起算？（ ）A．2006年7月5日 B．2006年7月6日C．2006年7月30日 D．无法计算答案：A

5．单项选择题对于犯绑架罪的犯罪分子，下列表述正确的有（ ）。A．不得对其减刑B．不得对其假释C．采取防卫行为，造成其伤亡的，不负刑事责任D．在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯绑架罪的，都以累犯论处答案：C核心法条第53条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。释解分析

本条是关于罚金刑执行的规定。根据我国刑法分则的规定，罚金适用的方式有四种：（1）选处罚金，即罚金作为一种选择的法定刑，可以适用也可不适用，如果适用，只能独立适用不能附加适用；（2）单处罚金，即罚金只能单独适用，而不能附加适用，这种情况只对单位适用；（3）并处罚金，即罚金只能附加适用且必须适用，而不能单独适用；（4）并处或单处罚金，即罚金既可以附加适用，也可以单独适用。罚金的执行方式主要有：（1）限期一次缴纳。（2）限期分期缴纳。（3）强制缴纳，适用的条件是：①犯罪分子或犯罪单位有能力缴纳罚金；②犯罪分子或犯罪单位拒不缴纳罚金；③判决所确定的缴纳期限已过。（4）随时缴纳，适用的条件是：①犯罪分子或犯罪单位不能全部缴纳罚金；②犯罪分子或犯罪单位不能全部缴纳罚金的原因，并非由于遭遇不可抗拒的灾祸而使缴纳出现困难；③人民法院发现被执行人有可以执行的财产。（5）减免缴纳，适用的条件是：①犯罪分子或犯罪单位遭遇不可抗拒的灾祸，这是前提条件；②由于不可抗拒的灾祸而使犯罪分子或犯罪单位缴纳罚金有困难，这是实质条件。试题范例

1．（2013年真题）单项选择题下列选项中，符合我国刑法关于罚金规定的是（ ）。A．罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳B．不允许未成年罪犯的监护人代为垫付罚金C．在判决指定的期限内不缴纳罚金的，应免除罚金D．由于不能抗拒的灾祸，确定不能缴纳罚金的，应免除罚金答案：A

2．（2014年真题）单项选择题甲（17周岁，无业）收受犯罪人窃得的笔记本电脑后，为其窝藏赃物，构成犯罪，依法应处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。对甲适用罚金的正确做法是（ ）。A．应对甲免除罚金B．应判令甲的监护人缴纳罚金C．应对甲处以不少于500元的罚金D．应将甲收受的电脑拍卖充抵罚金答案：C

3．多项选择题罚金刑的执行方式有（ ）。A．一次缴纳B．分期缴纳C．强制缴纳D．随时追缴答案：ABCD

4．单项选择题刑法分则某条文规定：犯A罪的，“处三年以下有期徒刑，并处或单处罚金”。被告人犯A罪，但情节较轻，且其身无分文。对此，下列哪一判决符合该条规定？（ ）A．甲法官以被告人身无分文为由，判处有期徒刑6个月B．乙法官以被告人身无分文且犯罪情节较轻为由，判处有期徒刑1年，缓期2年执行C．丙法官以被告人的犯罪情节较轻为由，判处拘役6个月D．丁法官以被告人的犯罪情节较轻为由，判处罚金人民币1000元答案：D核心法条第54条 剥夺政治权利是剥夺下列权利：（一）选举权和被选举权；（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（三）担任国家机关职务的权利；（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。相关法条第55条 剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第57条 对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。第56条 对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。第58条 附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。释解分析

第54条是关于剥夺政治权利的规定。被剥夺政治权利的犯罪分子在服刑期间所应依法遵守的义务，除了本条规定的4种义务外，还有《刑法》第58条第2款的义务，即遵守法律、行政法规和公安机关有关监督管理的规定，服从监督。不要混淆本条第3项与第4项的内容：被剥夺政治权利者不能担任国家机关的职务，既包括领导职务，也包括一般职务；而不能担任国有公司、企业、事业单位和人民团体的职务则仅限于领导职务，而不包括一般职务；至于担任非国有单位的领导职务则不在限制范围之内。

第55、57条是关于剥夺政治权利期限的规定。结合《刑法》第57条的规定，剥夺政治权利期限有以下几种情况：（1）适用独立剥夺政治权利或主刑是有期徒刑、拘役附加剥夺政治权利的，期限为1年以上5年以下；（2）判处管制附加剥夺政治权利的期限与管制的期限相等；（3）判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身；（4）死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下。

第56条是关于剥夺政治权利适用对象和范围的规定。剥夺政治权利作为一种附加刑，既可以附加适用，也可以独立适用。当它附加适用时，是作为一种严厉的刑罚手段适用于重罪。结合《刑法》第57条的规定，剥夺政治权利的附加适用有三种情况：（1）对于危害国家安全的犯罪分子“应当”附加剥夺政治权利。（2）对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，“可以”附加剥夺政治权利。对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪，犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的，也可以依法附加剥夺政治权利。（3）对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，“应当”剥夺政治权利终身。

剥夺政治权利独立适用时，是作为一种不剥夺人身自由的轻刑而适用于较轻的犯罪，剥夺政治权利的独立适用由刑法分则加以规定，刑法分则条文中没有规定独立适用剥夺政治权利的，不得独立适用剥夺政治权利。

第58条是关于剥夺政治权利刑期计算的规定。结合《刑法》第55条第2款的规定，随主刑的不同而有以下几种情况：（1）判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的刑期与管制的期限相等，同时起算。（2）判处拘役附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的刑期从拘役执行完毕之日起计算；在拘役执行期间，当然不享有政治权利。（3）判处有期徒刑附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的刑期从有期徒刑执行完毕之日或者从假释之日起计算；在有期徒刑执行期间，当然不享有政治权利。（4）死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑时，附加剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下，该剥夺政治权利的刑期，应从减轻以后的有期徒刑执行完毕之日或者从假释之日起计算，在主刑执行期间，当然不享有政治权利。但是，如果被判拘役、有期徒刑而没有附加剥夺政治权利的，则在主刑执行期间罪犯仍享有政治权利，只不过其政治权利是有一定限制的，如不可能享有被选举权等；而被处管制的，即使不附加剥夺政治权利，未经执行机关批准，行为人也不能行使言论、出版、集会、结社、游行、示威的政治权利。

剥夺政治权利由公安机关执行。剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督，不得行使《刑法》第54条规定的各项权利。试题范例

1．（2007年真题）单项选择题甲因抢劫罪被判处有期徒刑10年，附加剥夺政治权利3年。甲（ ）。A．在监狱服刑期间被剥夺政治权利3年，3年期满后享有政治权利B．在监狱服刑期间被剥夺政治权利，出狱后还须剥夺政治权利3年C．在监狱服刑期间不被剥夺政治权利，出狱后开始执行剥夺政治权利3年D．在监狱服刑期间的最后3年被剥夺政治权利答案：B

2．单项选择题赵某犯A罪，依法应当附加剥夺政治权利。合议庭提出以下四种量刑意见，其中必定错误的意见是（ ）。A．判处有期徒刑2年，附加剥夺政治权利1年B．判处有期徒刑2年，缓刑3年，附加剥夺政治权利1年C．判处管制2年，附加剥夺政治权利1年D．判处拘役6个月，附加剥夺政治权利1年答案：C

3．多项选择题剥夺政治权利的内容包括下列何种权利？（ ）A．选举权和被选举权B．担任国家机关职务的权利C．担任国有企业一般职务的权利D．迁徙权答案：AB

4．多项选择题下列有关剥夺政治权利的说法，哪些是正确的？（ ）A．刑法总则规定，对于故意杀人、强奸等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。因此，对于严重盗窃、故意重伤等犯罪分子，也可以附加剥夺政治权利B．附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑执行完毕之日或从假释之日起计算，剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间C．被剥夺政治权利的犯罪分子，无权参加村民委员会的选举D．刑法总则规定：“对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利。”但如果人民法院对危害国家安全的犯罪分子独立适用剥夺政治权利，则不能再附加剥夺政治权利答案：ABCD

5．多项选择题下列关于剥夺政治权利附加刑如何执行问题的说法哪些是正确的？（ ）A．被判处无期徒刑的罪犯，一般要剥夺政治权利，其刑期与主刑一样，同时执行B．被判处有期徒刑的罪犯，被剥夺政治权利的，从有期徒刑执行完毕或假释之日起，执行剥夺政治权利附加刑C．被判处拘役的罪犯，被剥夺政治权利的，从拘役执行完毕之日起，执行剥夺政治权利附加刑D．被判处管制的罪犯，被剥夺政治权利的，附加刑与主刑刑期相等，同时执行答案：BCD核心法条第59条 没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。相关法条第60条 没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。释解分析

第59条是关于没收财产刑的规定。没收财产，是指将犯罪分子个人所有的一部或全部财产强制无偿地收归国有的刑罚方法。没收财产的适用方式有以下三种：（1）并处没收财产，即应当附加适用没收财产；（2）可以并处没收财产，即量刑时既可以附加没收财产，也可以不附加没收财产；（3）并处罚金或者没收财产，即没收财产和罚金可以择一判处，而无论选择罚金还是没收财产，都只能附加适用，并且必须适用。没收财产的范围仅限于犯罪分子个人现有的财产，且限于合法财产，如果是犯罪所得，则属于依法追缴的问题，而非没收财产刑的范围。人民法院决定没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。无论是独立适用还是附加适用，均由人民法院执行；必要时可以会同公安机关执行。在判处没收财产的时候，应区分财产的性质与范围，犯罪分子家属所有或者应有的财产不在没收的范围之内。

第60条是关于没收财产与民事债务关系的规定。在没收财产的执行中，以没收的财产偿还债务，应当具备以下条件：（1）必须是犯罪分子在没收财产以前所负的债务，即应当是在判决生效以前所负的合法债务，故诉讼期间所负的债务也可能属于其范围。（2）必须是正当债务，即由正常的买卖、租赁、借贷、雇用等民事关系所产生的债务，而不能是由于违法犯罪行为所造成的债务，如赌债。（3）该债务需要以没收的财产偿还。如果犯罪分子的财产被没收后还有其他财产可供偿还债务，就不能以没收的财产偿还债务。（4）必须经债权人请求。试题范例

1．（2009年真题）单项选择题下列关于没收财产刑的说法中，正确的是（ ）。A．没收财产前犯罪分子所负的任何债务都不能以没收的财产偿还B．对犯罪分子非法取得的财产应当适用没收财产刑C．在判处没收财产刑时不得没收犯罪分子家属应有的财产D．对犯罪分子在犯罪中使用的本人财物应当适用没收财产刑答案：C

2．多项选择题甲武装掩护走私毒品，法院判决其构成走私毒品罪，判处无期徒刑，并处没收财产。甲的下列哪些财产可纳入适用没收财产刑予以没收的范围？（ ）A．甲在走私毒品中使用的枪支B．甲被查获的毒品和贩毒资金C．甲在银行账户上的500万元存款D．甲所有的2辆豪华轿车答案：CD

3．多项选择题下列关于没收财产说法正确的有（ ）。A．没收财产可以没收犯罪分子家属所有的财产B．没收财产应当为犯罪分子个人保留必需的生活费用C．没收财产可以没收全部财产，也可以没收部分财产D．没收全部财产的，应对犯罪分子所扶养的家属保留必需的生活费用答案：BCD

4．多项选择题以没收的财产偿还债务，应当具备的条件是（ ）。A．犯罪分子在没收财产以前所负的债务B．正当的债务C．债务需以没收的财产偿还D．经债权人请求答案：ABCD八、量刑核心法条第62条 犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第63条 犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。释解分析

这两条是关于法定情节适用的规定。法定情节是指刑法明文规定的在量刑时应予以考虑的情节。法定情节有从重、从轻、减轻和免除处罚的情节。从轻情节是指在法定刑幅度内选择判处比没有该情节的类似犯罪相对较轻的刑种或刑期；从重处罚是指在法定刑幅度内选择判处比没有该情节的类似犯罪相对较重的刑种或刑期。需要注意的是：法定刑幅度是指与特定具体犯罪相适应的法定刑限度之内具体的量刑幅度；从轻处罚，不允许在法定最低刑之下判处刑罚；从重处罚，不允许在法定最高刑之上判处刑罚。

减轻处罚分为法定减轻处罚（一般减轻处罚）和酌定减轻处罚（特殊减轻处罚）。减轻处罚必须判处低于法定最低刑的刑法。掌握减轻处罚情节的基本适用规则，应注意以下问题：首先，法定最低刑并非笼统地指特定犯罪的法定刑的最低刑，而是指与行为人所实施的特定具体犯罪相适应的法定刑所包括的具体量刑幅度的最低刑；其次，减轻处罚既包括刑种的减轻，也包括刑期的减轻；再次，减轻处罚不能判处法定最低刑，只能在法定最低刑之下判处刑罚，本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。否则将同从轻处罚相混淆；减轻处罚也不能减轻到免除处罚的程度，否则同免除处罚相混淆。对犯罪分子适用酌定减轻处罚，还必须符合下列条件：（1）犯罪分子不具有法定减轻处罚的情节；（2）案件具有特殊情况；（3）经最高人民法院核准。

免除处罚，根据《刑法》第37条的规定，是对犯罪分子做有罪宣告，但免除其刑罚处罚。适用免除处罚的情节，除应当明确各种总则性和分则性免除处罚情节的具体内容外，必须把握三个基本条件：（1）行为人的行为已构成犯罪；（2）行为人所构成的犯罪情节轻微；（3）因犯罪情节轻微而不需要判处刑罚。只有同时符合这三项条件，才能对其免除处罚，否则不能适用免除处罚。

同时存在多个量刑情节的，不得任意改变量刑情节所具有的功能，两个从重处罚的情节不能简单相加成为“加重”；两个“从轻”情节不得任意改变为“减轻”情节；同时存在从宽情节与从严情节的，不能采取简单的扩抵办法；存在多功能多个情节的，应依法定顺序分别考量，再综合具体案情最后作出处罚；同时也禁止重复评价同一量刑情节。易混易错

法定量刑情节在刑法总则和分则中都有规定，就总则中的情节而言，不仅有自首、立功、累犯等典型情节，而且还包括犯罪构成中的“特殊主体”（如未成年人等）、共同犯罪中的主从犯、犯罪的未完成形态等（以下简称总则中的其他法定量刑情节）；分则中的法定情节规定在各具体罪名下。近年的案例题中一般是综合这些情节一并考查，考生往往容易想到自首、立功、累犯等典型情节而忽视其他量刑情节，因此在学习时必须一并进行。总则中的其他法定量刑情节在前面相应部分已经论述，分则情节将在各具体罪名中讲述，这里只讲自首、立功、累犯等典型情节。试题范例

1．单项选择题假如甲罪的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”，下列关于量刑的说法正确的是（ ）。A．如果法官对犯甲罪的被告人判处7年以上10年以下有期徒刑，就属于从重处罚；如果判处3年以上7年以下有期徒刑，就属于从轻处罚B．法官对犯甲罪的被告人判处3年有期徒刑时，属于从轻处罚与减轻处罚的竞合C．由于甲罪的法定最低刑为3年以上有期徒刑，所以，法官不得对犯甲罪的被告人宣告缓刑D．如果犯甲罪的被告人不具有刑法规定的减轻处罚情节，法官就不能判处低于3年有期徒刑的刑罚，除非根据案件的特殊情况，报经最高人民法院核准答案：D

2．（2010年真题）单项选择题根据刑法规定，减轻处罚是（ ）。A．判处法定刑中比较轻的刑罚B．判处法定刑中最轻的刑罚C．在法定刑以下判处刑罚D．在法定刑的限度以内判处刑罚答案：C

3．多项选择题对犯罪分子决定刑罚时，应当根据（ ），依照刑法的有关规定判处。A．犯罪的事实B．犯罪的性质C．犯罪的情节D．犯罪对社会的危害程度答案：ABCD

4．多项选择题下列属于从重处罚的情节有（ ）。A．累犯B．教唆未成年人犯罪的教唆犯C．冒充人民警察招摇撞骗的D．索贿的答案：ABCD

5．多项选择题下列属于可以从轻或减轻处罚的情节有（ ）。A．未遂犯B．犯罪后自首的C．犯罪分子有立功表现的D．从犯答案：ABC

6．多项选择题下列属于应当减轻或免除处罚的情节有（ ）。A．防卫过当B．避险过当C．胁从犯D．未成年人犯罪的答案：ABC

7．多项选择题下列属于可以从轻、减轻或免除处罚的情节有（ ）。A．又聋又哑的人犯罪的B．盲人犯罪的C．预备犯D．教唆未遂的教唆犯答案：ABC

8．多项选择题下列关于从重处罚的表述哪些是正确的？（ ）A．从重处罚是指应当在犯罪所适用刑罚幅度的中线以上判处B．从重处罚是在法定刑以上判处刑罚C．从重处罚是指在法定刑的限度以内判处刑罚D．从重处罚不一定判处法定最高刑答案：CD

9．（2009年真题）简答题简述酌定量刑情节的概念和种类。答案：酌定情节，是指人民法院从审判经验中总结出来的，在刑罚裁量过程中灵活掌握、酌情适用的情节。刑事审判实践中，常见的酌定情节主要有以下几种：犯罪的动机；犯罪的手段；犯罪的时间、地点；犯罪侵害的对象；犯罪造成的损害结果；犯罪后的态度；犯罪分子的一贯表现。核心法条第65条 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。相关法条第66条 危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。释解分析

1．第65条是关于一般累犯的规定。累犯是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的罪犯。一般累犯的构成条件是：（1）前罪与后罪都是故意犯罪，这是构成累犯的主观条件。如果行为人实施的前罪与后罪均为过失犯罪，或前罪与后罪之一是过失犯罪，都不能构成累犯。（2）前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪也应当被判处有期徒刑以上刑罚，这是构成累犯的刑度条件。也就是说前后两罪判处的刑罚均须为有期徒刑以上的刑罚。（3）后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后5年之内，这是构成累犯的时间条件。所谓刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。主刑执行完毕5年内又犯罪，即使附加刑未执行完毕，仍构成累犯。（4）前罪和后罪的犯罪分子都必须是十八周岁以上，这是构成罪犯的主体条件。

2．被假释的犯罪分子，如果在假释考验期内又犯新罪，不构成累犯，而应在撤销假释之后，适用数罪并罚。被假释的犯罪分子，如果在假释考验期满5年以内又犯新罪，则构成累犯，因为假释考验期满视为原判刑罚已经执行完毕。

3．被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，如果在缓刑考验期满后又犯罪的，不构成累犯，因为缓刑是附条件地不执行刑罚，考验期满原判的刑罚就不再执行，而不是刑罚已经执行完毕，不符合累犯的构成条件。被判有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，如果在缓刑考验期内又犯新罪，同样不构成累犯，应当在撤销缓刑之后，适用数罪并罚。

第66条是关于特别累犯的规定。特别累犯是相对于一般累犯而言的，是指因犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的犯罪分子。特别累犯的构成条件是：（1）前罪和后罪均为危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪；（2）前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚种类及其轻重不受限制；（3）前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时候再犯前罪，都构成特别累犯，不受前后两罪相距时间长短的限制。与一般累犯相比，特别累犯没有刑度条件和时间条件的限制，但犯罪性质是特定的，即仅限于前后两罪均为危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪。易混易错

1．根据有关的司法解释，前罪判处的刑罚已经执行完毕或赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前《刑法》第61条的规定，即时间条件是3年；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修订后的《刑法》第65条的规定，即行为跨越新刑法实施之际的，时间条件是5年。

2．根据本条及第74条、第81条，累犯的法律后果有三：一是应当从重处罚；二是不能适用缓刑；三是不能适用假释。

3．累犯与再犯不同。再犯是指再次犯罪的人，其与累犯的区别在于：（1）累犯前后实施的犯罪必须是特定的犯罪，再犯前后实施的犯罪并无此方面的限制；（2）累犯一般必须以前后两罪被判处或应判处一定刑罚为构成要件，而构成再犯并不要求前后两罪必须被判处一定刑罚；（3）累犯所犯之后罪，一般必须是在前罪刑罚执行完毕或赦免以后的法定期限内实施的，而再犯的前后两罪之间并无时间方面的限制。

4．《刑法修正案（八）》对特别累犯作了修改，一是将范围由危害国家安全犯罪扩大到恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子；二是规定在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。即不论前后罪是否相同，只要前后罪在上述三种犯罪范围内，则成立累犯。试题范例

1．单项选择题下列哪一种情形不成立累犯？（ ）A．张某犯故意伤害罪被判处有期徒刑3年，缓刑3年，缓刑期满后的第3年又犯盗窃罪，被判处有期徒刑10年B．李某犯强奸罪被判处有期徒刑5年，刑满释放后的第4年，又犯妨害公务罪，被判处有期徒刑6个月C．王某犯抢夺罪被判处有期徒刑4年，执行3年后被假释，于假释期满后的第5年又犯故意杀人罪被判处无期徒刑D．田某犯叛逃罪被判处管制2年，管制期满后20年又犯为境外刺探国家秘密罪，被判处拘役6个月答案：A

2．多项选择题符合下列哪些情形而在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的可以构成累犯？（ ）A．前罪的刑罚执行完毕以后B．前罪的刑罚被赦免以后C．缓刑考验期满以后D．假释考验期满以后答案：ABD

3．多项选择题2000年8月21日，甲因犯诈骗罪被人民法院判处有期徒刑3年，缓刑5年。2005年6月20日，甲又犯盗窃罪。对于甲的量刑，下列表述哪些是正确的？（ ）A．甲具有法定从重处罚情节B．甲不构成累犯C．对甲的盗窃罪不能适用缓刑D．对甲应当数罪并罚答案：BD

4．多项选择题累犯的法律后果是（ ）。A．应当从重处罚B．可以从重处罚C．不得适用假释D．不得适用缓刑答案：ACD

5．单项选择题关于累犯，下列哪一选项是正确的？（ ）A．甲因故意伤害罪被判七年有期徒刑，刑期自1990年8月30日至1997年8月29日止。甲于1995年5月20日被假释，于1996年8月25日犯交通肇事罪。甲构成累犯B．乙因盗窃罪被判三年有期徒刑，2002年3月25日刑满释放，2007年3月20日因犯盗窃罪被判有期徒刑四年。乙构成累犯C．丙因危害国家安全罪被判处五年有期徒刑，1996年4月21日刑满释放，2006年4月20日再犯恐怖活动犯罪。丙不构成累犯D．丁因失火罪被判处三年有期徒刑，刑期自1995年5月15日至1998年5月14日。丁于1998年5月15日在出狱回家途中犯故意伤害罪。丁构成累犯答案：B核心法条第67条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是能够如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。释解分析

1．本条是关于自首的规定。自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。前者是一般自首，后者是特别自首（准自首）。

2．一般自首的成立条件是：（1）自动投案，是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为。①投案行为必须发生在犯罪人尚未归案之前，这是对自动投案的时间限定。根据司法解释，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。此外，犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。②必须是基于犯罪分子本人的意志而自动归案，这是认定自动投案是否成立的关键条件。投案的动机不影响归案行为的自动性。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。③必须向有关机关或个人承认自己实施了特定犯罪，这是自动投案的对象和具体性的条件。④必须自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判，这是自动投案的基本构成要素。在认定自动投案时需要注意：一是犯罪人自动投案并供述罪行后又隐匿、逃脱的；或者自动投案并供述罪行后又推翻供述，意图逃避制裁；或委托他人代为自首而本人拒不到案的，都属于拒不接受国家审查和裁判的行为。二是犯罪分子自动投案并如实供述罪行后，为自己进行辩护，或提出上诉，或补充或更正某些事实，应当允许，不能视为拒不接受国家审查和裁判的行为。（2）如实供述自己的罪行，这是自首成立的基本条件。①投案人所供述的必须是犯罪的事实。②投案人所供述的必须是自己的犯罪事实，犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。③投案人必须如实供述所犯罪行，即犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

3．特别自首的成立条件是：（1）成立特别自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。（2）必须如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行，这是关键性条件。①所供述的必须是司法机关尚未掌握的罪行，即司法机关不了解的犯罪事实；②所供述的必须是司法机关已掌握的罪行以外的其他罪行；③所供述的必须是本人的罪行，即必须供述犯罪人本人实施的犯罪实施；④所供述的罪行与司法机关已掌握的罪行在罪名上是否一致，其法律后果有所不同。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的法律后果，分为两种：一是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论；二是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。

4．注意自首与坦白的界限。所谓坦白，是指犯罪分子被动归案之后，自己如实交代被指控的犯罪事实，并接受国家司法机关审查和裁判的行为。（1）两者的相同之处在于：①均以自己实施了犯罪行为为前提；②在犯罪人归案之后都如实交代了自己的犯罪事实；③犯罪人都有接受国家司法机关审查和裁判的行为；④都是从宽处罚的情节。（2）两者的区别在于：①自首是犯罪人自动归案之后，主动如实供述自己的犯罪事实的行为，或者被动归案后，如实交代司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为；而坦白是犯罪人被动归案以后，如实交代自己被指控的犯罪事实的行为。②两者所反映的犯罪人的人身危险性不同，自首犯的人身危险性相对较小，坦白者的人身危险性相对较大。③自首是法定的从宽处罚情节，而坦白只是酌定的从宽处罚情节，一般情况下，自首比坦白的从宽处罚幅度要大。

5．自首犯的刑事责任。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。根据《刑法》第68条第2款的规定，犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或免除处罚。对于自首犯的刑事责任，应注意：（1）对于犯有数罪的，投案后仅如实供述一罪的，只对这一罪按自首从宽处罚，如实供述主要罪行的，也可以对全案按自首处理；（2）在共同犯罪中，部分罪犯自首的仅对自首者按自首处理；（3）对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人非同种或同种罪行的，应分别不同情况予以论处。易混易错

虽然《刑法修正案（八）》在刑法第67条中增加一款作为第三款，规定犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是能够如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。但这一规定仅仅是增加了类似于自首的减轻处罚的法定情节，并不是对自首条件的修改，即仅能够如实供述自己罪行的，不能构成自首，也不能免除处罚。试题范例

1．（2007年真题）多项选择题下列情形中，可以认定为自首的有（ ）。A．犯罪嫌疑人甲主动向司法机关揭发他人重大犯罪行为B．乙故意重伤他人，被家人扭送到司法机关后，如实供述自己的罪行C．丙因盗窃行为被公安机关抓获，在审讯中又主动供述其他盗窃罪行D．丁贪污公款，在贪污行为被发觉前，主动向司法机关投案，如实供述自己的罪行答案：BD

2．（2011年真题）单项选择题下列情形中，属于自首的是（ ）。A．甲杀人后，其父主动报案并将甲送到派出所，甲如实交代了杀人事实B．甲在与乙共同贪污之后，主动到检察机关交代自己的贪污事实，但未提及乙C．甲在和乙共同盗窃之后，主动到公安机关反映乙曾经诈骗数千元，经查证属实D．甲给派出所打电话，主动交代了自己杀害妻子的事实，然后出走，不知去向答案：A

3．（2012年真题）单项选择题甲乙分别为国有公司总经理和副总经理。二人挪用单位100万元公款给张三从事期货交易，收受并平分了张三15万元回扣，甲因挪用公款被逮捕后，主动交代了挪用公款的犯罪事实和收受贿赂的犯罪事实，并揭发乙也收受了15万元回扣，本案中（ ）。A．甲在受贿罪上成立自首B．甲在受贿罪上成立自首和立功C．甲在挪用公款和受贿罪上均成立自首和立功D．甲在挪用公款罪上成立立功，在受贿罪上成立自首答案：A

4．单项选择题下列情形哪一项属于自首？（ ）A．甲杀人后其父主动报案并将甲送到派出所，甲当即交待了杀人的全部事实和经过B．甲和乙共同贪污之后，主动到检察机关交待自己的贪污事实，但未提及乙C．甲和乙共同盗窃之后，主动向公安机关反映乙曾经诈骗数千元，经查证属实D．甲给监察局打电话，承认自己收受他人1万元贿赂，并交待了事情经过，然后出走不知所踪答案：A

5．单项选择题甲因盗窃罪被捕，在侦查人员对其审讯期间，他又交待了自己与李某合伙诈骗4万元的犯罪事实，并提供了李某可能隐匿的地点，根据这一线索，侦查机关顺利将李某追捕归案。对甲盗窃罪的处罚，下列哪一项是正确的？（ ）A．应当减轻或者免除处罚B．应当从轻或者减轻处罚C．可以从轻或者减轻处罚D．可以减轻或者免除处罚答案：C核心法条第68条 犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。释解分析

1．本条是关于立功的规定。所谓立功，是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等行为。立功分为一般立功和重大立功两种，其法律后果是依法受到的从宽处罚程度有所不同。（1）一般立功的情形包括：共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的。这是一般立功的表现形式。共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。（2）重大立功表现的情形包括：犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的。前述所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。

2．立功犯的刑事责任。对于立功犯应分别依照以下不同情况予以从宽处罚：（1）犯罪分子有一般立功表现的，可以从轻或减轻处罚；（2）犯罪分子有重大立功表现的，可以减轻或免除处罚。试题范例

1．（2014年真题）多项选择题犯罪嫌疑人协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的下列情形中，可认定为立功的有（ ）。A．带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人的B．按照司法机关的安排，当场指认其他犯罪嫌疑人的C．提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的藏匿地点的D．按照司法机关的安排，打电话将其他犯罪嫌疑人约至指定地点的答案：ABCD

2．单项选择题某检察机关在查处一贪污案时，找证人王某了解情况。谈话结束时，侦查人员顺便问：“你自己有无问题需要说清楚？”王某一时语塞，侦查人员见状便予以政策教育，王某遂交代了自己受贿5万元的犯罪事实，并提供了本单位领导李某受贿的线索。经反贪污贿赂局侦查，侦破了李某受贿60余万元的特大案件。根据刑法规定，对王某受贿罪量刑时应如何处理？（ ）A．应当从轻或者减轻处罚B．应当减轻或者免除处罚C．可以减轻或者免除处罚D．可以从轻或者减轻处罚答案：C

3．单项选择题甲因盗窃罪被捕，在侦查人员对其审讯期间，他又交代了自己与李某合伙诈骗4万元的犯罪事实，并提供了李某可能隐匿的地点，根据这一线索，侦查机关顺利将李某追捕归案。对甲盗窃罪的处罚，下列哪一项是正确的？（ ）A．应当减轻或者免除处罚B．应当从轻或者减轻处罚C．可以从轻或者减轻处罚D．可以减轻或者免除处罚答案：C

4．单项选择题甲和乙共同入户抢劫并致人死亡后分头逃跑，后甲因犯强奸罪被抓获归案。在羁押期间，甲向公安人员供述了自己和乙共同所犯的抢劫罪行，并提供了乙因犯故意伤害罪被关押在另一城市的看守所的有关情况，使乙所犯的抢劫罪受到刑事追究。对于本案，下列哪一选项是正确的？（ ）A．甲的行为属于坦白，但不成立特别自首B．甲的行为成立特别自首，但不成立立功C．甲的行为成立特别自首和立功，但不成立重大立功D．甲的行为成立特别自首和重大立功答案：D核心法条第69条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。相关法条第70条 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第71条 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。释解分析

第69条是关于数罪并罚一般原则的规定。数罪并罚是指人民法院对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定应执行的刑罚的制度。这种制度的实质在于，依一定准则，解决或协调行为人所犯数罪的各个宣告刑（包括同一判决中数个宣告刑或两个以上不同判决中的数个宣告刑）与执行刑之间的关系。数罪并罚的特点有三：（1）必须一行为人犯有数罪，这是适用数罪并罚的事实前提。（2）一行为人所犯的数罪必须发生于法定的时间界限之内。（3）必须在对数罪分别定罪量刑的基础上，依照法定的并罚原则、并罚范围和并罚方法（刑期计算方法），决定执行的刑罚，这是适用数罪并罚的程序规则和实际操作准则。

2．数罪并罚的原则主要有以下四种：（1）并科原则（相加原则），即将一人所犯数罪分别宣告的各罪刑罚绝对相加、合并执行。（2）吸收原则，即对一人所犯数罪采用重罪吸收轻罪或者重罪刑吸收轻罪刑的合并处罚规则。（3）限制加重原则（限制并科原则），即以一人所犯数罪中法定（应当判处）或已判处的最重刑罚为基础，再在一定限度之内对其予以加重作为执行刑罚的合并处罚规则。（4）折中原则（混合原则），即对一人所犯数罪的合并处罚不单纯采取并科原则、吸收原则或限制加重原则，而是根据法定的刑罚性质及特点兼采并科原则、吸收原则或限制加重原则，以分别适用于不同刑种和宣告刑结构的合并处罚规则。

3．我国的数罪并罚采取的是以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的折中原则，具体适用范围和基本适用规则如下：（1）判决宣告的数个主刑中有数个死刑或最重刑为死刑的，采用吸收原则，仅应决定执行一个死刑，而不得决定执行两个以上的死刑或其他主刑。（2）判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑的，采用吸收原则，只应决定执行一个无期徒刑，而不得决定执行两个以上的无期徒刑，或者将两个以上的无期徒刑合并升格执行死刑，或者决定执行其他主刑。（3）判决宣告的数个主刑为有期自由刑即有期徒刑、拘役、管制的，采取限制加重原则合并处罚。具体表现为：①判决宣告的数个主刑均为有期徒刑的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。②判决宣告数个主刑均为拘役的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但最高不能超过1年。③判决宣告的数个主刑均为管制的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但最高不能超过3年。（4）数罪中有判处附加刑的，采用并科原则，附加刑仍须执行。其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

第70条是关于刑罚执行期间发现漏罪的合并处罚规则的规定。该规则的特征如下：（1）必须在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，且漏罪是指被判刑的犯罪分子在判决宣告以前实施的并未判决的罪。（2）对于新发现的漏罪，无论其罪数如何（数罪应为异种数罪），与前罪的性质是否相同，都应当单独作出判决。（3）应当把前后两个判决所判处的刑罚，即前罪所判处的刑罚与漏罪所判处的刑罚，按照相应的数罪并罚原则，决定执行的刑罚。（4）在计算刑期时，应当将已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期之内，即前一判决已经执行的刑期，应当从前后两个判决所判处的刑罚合并而执行的刑期中扣除。该种计算刑期的方法可概括为“先并后减”。

在审判实践中，适用该条所规定的合并处罚规则，应注意以下几个问题：（1）在原判认定犯罪人犯有数罪且予以合并处罚的法律条件下，应将漏罪所判处的刑罚与原判决所认定的数罪的刑罚即数个宣告刑，依照相应原则决定执行的刑罚。（2）刑满释放后再犯罪并发现漏罪的，如果漏罪与新罪分属于不同种罪，即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别定罪量刑，并依照《刑法》第69条的规定，实行数罪并罚；如果漏罪与新罪属于同一种罪，可判处一罪从重处罚，不必数罪并罚。（3）在缓刑考验期限内发现漏判之罪的，根据《刑法》第77条的规定，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定决定执行的刑罚。（4）在假释考验期限内发现漏判之罪的，根据《刑法》第86条的规定，应当撤销缓刑，依照《刑法》第70条的规定决定执行的刑罚。

第71条是关于刑罚执行期间又犯新罪的合并处罚规则的规定。该规则的特点是：（1）必须在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪，即在刑罚执行期间犯罪分子又实施了新的犯罪。（2）对于犯罪分子所实施的犯罪，无论其罪数如何（数罪应为一种数罪），与前罪的性质是否相同，都应单独作出判决。（3）应把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法规定的相应原则，决定执行的刑罚，即首先应从前罪判决决定执行的刑罚中减去已经执行的刑罚，然后将前罪未执行的刑罚与后罪所判处的刑罚并罚。该种计算刑期的方法可概括为“先减后并”。

在刑事审判实践中，适用该条所规定的合并处罚规则，应注意以下几个问题：（1）判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯数个新罪的，应首先对数个新罪分别定罪量刑，而后将判决所宣告的数个刑罚即数个宣告刑与前罪未执行的刑罚并罚。（2）判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子不仅犯有新罪，而且被发现有漏判罪行的，应采取分别判决、顺应并罚的方法，即在对漏判之罪和新犯之罪分别定罪量刑的基础上，对漏罪和新罪分别适用“先并后减”和“先减后并”的方法作出判决，并按照漏罪在先、新罪在后的顺序进行两次数罪并罚，所得结果即为整个数罪并罚的结果。（3）在缓刑考验期限内又犯新罪的，根据《刑法》第77条的规定，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定决定执行的刑罚。（4）在假释考验期限内再犯新罪的，根据《刑法》第86条的规定，应当撤销假释，依照《刑法》第71条的规定决定执行的刑罚。试题范例

1．（2007年真题）单项选择题下列情形中，应当数罪并罚的是（ ）。A．甲除走私1000克冰毒外，还曾与他人共同运输3000克海洛因B．乙非法购买一支手枪，并长期私藏在家中C．丙谋杀仇人张某后，发现张某携有现金1万多元，遂取走该现金D．丁见李某带有大量现金，将李某毒杀，劫取其所带全部财物，并将李某尸体剁成碎块后掩埋答案：C

2．（2010年真题）单项选择题下列关于数罪并罚的表述中，正确的是（ ）。A．数罪并罚时采用限制加重原则B．并科原则可以适用于附加刑和管制C．数罪中有被判处死刑的，对主刑应采用吸收原则D．限制加重原则只适用于有期徒刑答案：C

3．（2011年真题）单项选择题甲因犯盗窃罪被判处有期徒刑5年，在刑罚执行3年后，又发现他在判决宣告前还犯有放火罪，应判处有期徒刑7年。经数罪并罚决定执行10年有期徒刑。对甲还需要继续执行的刑期是（ ）。A．12年 B．10年C．9年 D．7年答案：D

4．（2011年真题）多项选择题下列犯罪中，应按数罪并罚原则处理的有（ ）。A．参加黑社会性质组织又杀人的B．拐卖妇女过程中奸淫被拐卖的妇女的C．民事案件的审判人员因受贿而枉法裁判的D．在走私犯罪过程中采用暴力方法抗拒缉私人员缉私的答案：AD

5．（2012年真题）单项选择题下列情形中应当数罪并罚的是（ ）。A．甲为迫使不满18周岁的未成年女子卖淫而对其实施强奸B．乙非法拘禁债务人张某10天，期间多次毒打张某，致张某伤残C．丙无证驾车，在被交警查处时使用暴力抗拒执法，失手将交警打死D．丁开地下卷烟厂，制售劣质卷烟数量巨大，在县联合执法队前来查处时，组织数十村民围攻执法人员，迫使执法队暂时撤离答案：D

6．单项选择题关于数罪并罚，下列哪一选项是错误的？（ ）A．甲在刑罚执行完毕以前发现漏罪的，应当按照“先并后减”的原则实行数罪并罚B．乙在刑罚执行完毕以前再犯新罪的，应当按照“先减后并”的原则实行数罪并罚C．丙在刑罚执行完毕以前再犯新罪，同时又发现漏罪的，应当先将漏罪与原判决的罪实行“先并后减”；再对新罪与前一罪并罚后尚未执行完毕的刑期实行“先减后并”D．“先减后并”在一般情况下使犯罪人受到的实际处罚比“先并后减”轻答案：D

7．单项选择题下列何种情况下，适用“先并后减”的数罪并罚原则？（ ）A．在刑罚执行过程中犯新罪的B．在刑罚执行过程中发现漏罪的C．在假释考验期内犯新罪D．死刑缓期执行过程中又故意犯罪答案：B

8．单项选择题刑罚执行过程中又犯新罪的，适用哪一项数罪并罚规则？（ ）A．先并后减 B．先减后并C．合并原则 D．吸收原则答案：B

9．多项选择题下列情形中，应当数罪并罚的有（ ）。A．判决宣告前，查明甲分别实施了三次受贿行为，数额分别为2万、3万、5万元B．乙因受贿被判处有期徒刑二年，缓刑三年，在缓刑考验期内，又查明其另外一起受贿2万元的罪行C．丙因故意伤害罪被判处有期徒刑三年，在服刑期间又犯故意伤害罪D．丁因盗窃罪被判处有期徒刑二年，执行完毕后，又发现其在该次盗窃以前还有一起重大盗窃犯罪行为答案：BC

10．辨析题请对“只要构成数罪，就必须实行数罪并罚”的说法进行辨析。答案：（1）这个说法是不正确的。（2）在法律上有时将一罪作为另一罪的加重情形，不能实行数罪并罚。如绑架又杀害人质的，拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女的，等等。（3）在理论上，牵连犯、吸收犯、连续犯均属于数行为犯数罪，但一般只按照一罪处罚，不数罪并罚。（4）在我国司法习惯上，对于判决宣告前的同种数罪，一般也不实行数罪并罚。核心法条第72条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第74条 对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。相关法条第449条 在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。第73条 拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第75条 被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守考察机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。第76条 对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。第77条 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。释解分析

第72条是关于缓刑的规定。缓刑属于刑罚暂缓执行，即对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度，是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，确实没有再犯罪危险的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，若犯罪分子在考验期内没有发生法定撤销缓刑的情形，原判刑罚就不再执行的制度，这是我国刑法中的一般缓刑制度。缓刑不是刑种，而是刑罚具体运用的一种制度，宣告缓刑必须以判处刑罚为先决条件。缓刑的基本特征是：判处刑罚，同时宣告暂缓执行，但又在一定时期内保持执行所判刑罚的可能性。

适用一般缓刑的条件分为可以宣告缓刑的条件和应当宣告缓刑的条件。（1）应当适用缓刑的条件是：1）对象条件：犯罪分子被判处拘役或3年以下有期徒刑的刑罚，这表明缓刑适用的对象都是罪行较轻的犯罪分子，而管制犯本身就是在社会上执行，是限制自由而非剥夺自由，故管制犯不适用缓刑。2）根本性条件：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。3）禁止性条件：犯罪分子不得是累犯和犯罪集团的首要分子。根据《刑法》第74条的规定，无论是一般累犯还是特别累犯，都不能适用缓刑。（2）应当宣告缓刑的条件是：除了满足上述一般缓刑的条件外，还要求犯罪分子是不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人；没有再犯罪的危险；对所居住社区没有重大不良影响。

我国刑法除规定一般缓刑制度外，还规定了特殊缓刑制度，即第449条规定的适用于军人的战时缓刑制度。根据该条规定，战时缓刑制度是指在战时对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险的犯罪军人，暂缓其刑罚执行，允许其戴罪立功，确有立功表现的，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处的制度。战时缓刑的条件是：（1）时间条件：必须是在战时，即国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时；部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论；在和平时期或非战时条件下，不适用特殊缓刑。（2）适用对象：只能是被判处3年以下有期徒刑（包括被判处拘役）的犯罪军人。根据《刑法》第74条“对于累犯，不适用缓刑”的规定，构成累犯的军人不能适用战时缓刑。（3）根本条件：在战争条件下宣告缓刑没有现实危险。应根据犯罪军人所犯罪行的性质、情节、危害程度以及犯罪军人的悔罪表现和一贯表现做出综合评判。战时缓刑的法律后果是：适用战时缓刑的犯罪军人在确有立功表现的条件下，原判刑罚可予以撤销，不以犯罪论处，即罪与刑可以同时消灭。

第73条是关于缓刑考验期的规定。缓刑考验期是对被宣告缓刑的犯罪分子进行考察的一定期间。缓刑犯是暂缓执行原判刑期，暂不执行原判刑罚并不是一缓了之，还有一个考验的问题，即依法为缓刑犯设置一定的考验期，并在该考验期内为其设定一定的法定义务（即《刑法》第75条的规定）。有期徒刑的考验期为：原判刑期≤考验期限≤5年（但同时不少于1年）；拘役缓刑的考验期为：原判刑期≤考验期限≤1年（但同时不少于2个月）。缓刑考验期，从判决确定之日即判决发生法律效力之日起计算。判决以前先行羁押的日期，不能折抵缓刑考验期。

第75、76条是关于缓刑考验期限内的考察的规定。第75条是被宣告缓刑者应当遵守的行为规定，即缓刑犯应遵守的法定义务。第76条规定了缓刑的考察机关和考察的内容。缓刑的考察机关是公安机关，被宣告缓刑者所在单位或者基层组织，只是对公安机关的缓刑考察工作予以配合。缓刑考察的内容，是考察被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内是否具有《刑法》第77条规定的情形，即是否再犯新罪或者发现漏罪，以及是否违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定和根据第72条第2款规定的（《刑法修正案（八）》新增）人民法院判决中的禁止令，且情节严重的；若没有发生这些情形，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行，并公开予以宣告。

第77条是关于一般缓刑的法律后果的规定。缓刑的法律后果是成功的缓刑还是失败的缓刑而有所不同。（1）成功的缓刑，即缓刑犯遵守了法定义务，缓刑期间没有被发现依法应当撤销缓刑的情形，考验期满原判刑罚就不再执行。对此应注意两个问题：一是考验期满后就不再执行原判刑罚，仅是针对主刑而言，如果犯罪分子同时被判处附加刑的，根据第72条第2款，无论缓刑是否被撤销，附加刑仍须执行；二是原判刑罚不再执行，说明犯罪分子没有被执行刑罚，此时也无须执行，但其有罪判决的宣告仍然是有效的，即犯罪分子是曾经受过有罪判决的人，具有刑事前科。但在战时缓刑中，如果犯罪的军人确有立功表现，法院应当完全撤销原判刑罚，对行为人不视为受过有罪判决和不视为有刑事前科的人。（2）失败的缓刑，即被撤销的缓刑，表明缓刑犯没有遵守法定义务而不应当适用缓刑。撤销缓刑的法定情形有三：①在缓刑考验期内再犯新罪；②在缓刑考验期内发现漏罪；③违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的（简称为“严重犯规者”）。前两种情形不仅要撤销缓刑，而且还存在数罪并罚的问题；第三种仅是直接撤销缓刑、收监执行原判刑罚（实刑）的问题。

把握缓刑的法律后果，需要注意的是：（1）对于新罪，强调的是犯罪时间在缓刑考验期内，不论是否在考验期内被发现；对于漏罪，强调的是发现时间在考验期内，才可撤销缓刑。（2）被宣告缓刑的犯罪分子，如果在缓刑考验期间有重大立功表现的，可以参照《刑法》第78条的规定，予以减刑，同时相应地缩减其缓刑考验期限。减刑后实际执行的刑期不能少于原判刑期的1/2，相应缩减的缓刑考验期限不能低于减刑后实际执行的刑期；判处拘役的缓刑考验期限不能少于2个月，判处有期徒刑的缓刑考验期限不能少于1年。试题范例

1．（2007年真题）单项选择题甲因交通肇事罪被判处有期徒刑2年，缓刑3年。在缓刑考验期经过1年时，甲又因失火罪被判处有期徒刑4年。对甲应（ ）。A．撤销缓刑，在6年以下、4年以上决定执行的刑期B．撤销缓刑，在6年以下、4年以上决定执行的刑期，经过的1年考验期计入应执行的刑期C．撤销缓刑，减去经过的1年考验期，在5年以下、4年以上决定执行的刑期D．不撤销缓刑，先执行有期徒刑4年，然后继续进行缓刑考验答案：A

2．（2008年真题）多项选择题下列关于缓刑的表述，正确的有（ ）。A．对累犯不适用缓刑B．由公安机关对被宣告缓刑的犯罪分子进行考察C．有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上5年以下D．缓刑的对象是被判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制的犯罪分子答案：A

3．（2010年真题）单项选择题甲因非法经营罪被判处缓刑，在缓刑考验期内去外地参与传销活动（尚不构成犯罪），监督机关得知后多次通知其即刻返回，但甲以各种理由推托拒不返回，情节严重。对甲应当（ ）。A．撤销缓刑，同时认定构成脱逃罪，两罪并罚B．撤销缓刑，执行原判刑罚C．重新确定缓刑考验期D．撤销缓刑，对原犯罪从重处罚答案：B

4．（2012年真题）多项选择题甲因为泄露内幕信息罪被判处有期徒刑3年，缓刑五年，在缓刑考验期内甲又犯间谍罪，依法被判处5年以上有期徒刑，关于本案，下列说法中正确的是（ ）。A．甲构成犯罪，应当从重处罚B．对甲应当处以附加剥夺政治权利C．对甲应当处以5年以上8年以下的情形决定刑罚D．对甲应当处以10年以下的情形决定刑罚答案：BC

5．多项选择题下列属于一般缓刑适用对象的有（ ）。A．累犯B．被判处管制的犯罪分子C．被判处拘役的犯罪分子D．被判处3年以下有期徒刑的犯罪分子答案：CD

6．多项选择题下列关于特别缓刑的说法正确的有（ ）。A．只适用于战时B．可适用于被判处5年以下有期徒刑的犯罪军人C．必须是在战争条件下宣告缓刑没有现实危险D．适用战时缓刑的犯罪军人在确有立功表现的条件下，原判刑罚可予以撤销，不以犯罪论处答案：ACD

7．多项选择题下列关于缓刑考验期的说法正确的是（ ）。A．有期徒刑的缓刑考验期最低为1年B．拘役的缓刑考验期最高为1年C．缓刑考验期从判决确定之日起计算D．有期徒刑的缓刑考验期最高为4年答案：ABC

8．多项选择题被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守的义务有（ ）。A．未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利B．按照考察机关的规定报告自己的活动情况C．遵守考察机关关于会客的规定D．离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准答案：BCD

9．多项选择题下列关于缓刑的说法，哪些是错误的？（ ）A．对累犯以及实施杀人等暴力性犯罪的人，不得宣告缓刑B．拘役的缓刑考验期为原判刑期以上1年以下，但是不能少于1个月C．被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，遵守有关缓刑的规定，只要没有再犯新罪的，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行D．被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪的，应当撤销缓刑，将前罪和后罪所判处的刑罚，依照先减后并的方法决定应当执行的刑罚答案：ABCD

10．单项选择题对不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人犯罪，均适用的是（ ）。A．被判处拘役、三年以下有期徒刑，同时符合犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的应当宣告缓刑。B．都不能被判处死刑C．都应当从轻或者减轻处罚D．刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的不成立累犯答案：A九、刑罚执行制度核心法条第78条 被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：（一）阻止他人重大犯罪活动的；（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；（三）有发明创造或者重大技术革新的；（四）在日常生产、生活中舍己救人的；（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；（六）对国家和社会有其他重大贡献的。减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。释解分析

本条是关于减刑的规定。减刑是指由于犯罪分子在刑罚执行期间认真遵守监规、接受教育改造，确有悔改或者立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度。减轻原判刑罚既可以是将较长的刑期减为较短刑期，也可以是将较重的刑种减为较轻的刑种。减刑分为可以减刑（酌定减刑）和应当减刑（法定减刑、绝对减刑）两种，两者的对象条件和限度条件相同，只是实质条件有所区别。对于犯罪分子适用减刑，必须符合以下条件：（1）对象条件，是指减刑只适用于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。被判处死刑立即执行的犯罪分子不能适用减刑；死刑缓期执行的减刑，随主刑刑种的性质改变而引起的附加刑的相应改变以及罚金刑的酌情减少或者免除，均不属于本条规定的减刑制度的范围。（2）实质条件，因减刑的种类不同而有所区别。犯罪分子只要认真遵守监规、接受教育改造，确有悔罪表现或者具有立功表现的，即可以获得减刑；而应当减刑的条件是有重大立功表现，即有本条规定的重大立功表现，就必须给予犯罪分子减刑的奖励。（3）限度条件。减刑的限度是指犯罪分子经过减刑后，应当实际执行的最低刑期。减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于13年；对于死刑缓期二年执行的罪犯减为无期徒刑、有期徒刑后又被减刑的，其实际执行的刑期不能少于15年；对于累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪而限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于25年，缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的，不能少于20年。

减刑后刑期的计算，因原判刑罚的种类不同而有所区别：对于原判管制、拘役、有期徒刑的，减刑后的刑期自原判决执行之日起计算；原判刑期已经执行的部分，应计入减刑以后的刑期之内；对于原判无期徒刑减为有期徒刑的，刑期从裁定减刑之日起计算。

另注意减刑的程序，即由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。易混易错

根据《刑法修正案（八）》新规定，对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。理解时应注意：一是这里的“同时”是指判处死刑缓期执行的同时，不是在死刑缓期执行二年期满后减刑的“同时”；二是“限制减刑”是指对犯罪分子虽然可以适用减刑，但其实际执行期比其他死缓犯减刑后的实际执行期更长。即适用刑法第78条第2款的规定：人民法院依照本法第50条第2款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于25年，缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的，不能少于20年。这实际上是严格限制对被判处死刑缓期执行犯罪分子的减刑，延长其实际服刑期，以体现刑法罪刑相适应的原则。三是注意与之相关的特定犯罪的法律后果：对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪分子，只有被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的，才不得假释；对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任；危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。同时应当注意，对适用缓刑的限制为累犯和犯罪集体的首要分子，并不包括这些暴力性犯罪和有组织的犯罪，当然这也源于缓刑的适用对象是被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子，但从理论上看缓刑的适用对象并没有排除这些类型的犯罪。试题范例

1．单项选择题按照刑法的规定，下列犯罪人中，不可能被减刑的对象是（ ）。A．被判处管制的犯罪分子B．被单处罚金的犯罪分子C．作为累犯被判处有期徒刑的犯罪分子D．被宣告缓刑的犯罪分子答案：B

2．单项选择题被判处无期徒刑的犯罪分子被减刑后，实际执行的刑期不得少于（ ）。A．8年 B．10年C．13年 D．14年答案：C核心法条第81条 被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。相关法条第83条 有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为十年。假释考验期限，从假释之日起计算。第84条 被宣告假释的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照监督机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守监督机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准。第85条 对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。第86条 被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。释解分析

第81条是关于假释的一般规定。假释是对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，因其认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险，而附条件地将其予以提前释放的制度。假释是对犯罪分子附条件地提前释放，并在一定时期内保持继续执行未执行的部分刑罚的可能性。对犯罪分子适用假释，必须符合下列条件：（1）对象条件。假释只能适用于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，包括原判为死刑缓期执行2年后被减为无期徒刑或有期徒刑者。（2）根本性条件（实质条件）。即认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险，同时还应当考虑其假释后对所居住社区的影响。所谓悔改表现，是指同时具备以下四个方面情形：认罪服法；认真遵守监规，接受教育改造；积极参加政治、文化、技术学习；积极参加劳动，完成生产任务。所谓没有再犯罪的危险，是指罪犯在刑罚执行期间一贯表现好，确有悔改表现，不致违法、重新犯罪，或是年老、身体有残疾（不含自伤、自残），并丧失作案能力。（3）限度条件（同减刑相一致，同时尚有例外）。无期徒刑犯实际执行13年以上、有期徒刑犯实际执行原判刑期一半以上者，方可适用假释，具有特殊情况的，也可不受该最低实际执行期限限制，但必须报最高人民法院核准。如果原判为死刑缓期执行的罪犯，减为无期徒刑或者有期徒刑后，依法适用假释时，实际执行的最低刑分别为25年和20年。（4）禁止性条件。有两类犯罪分子是禁止适用假释的：一是累犯；二是因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。

对于犯罪分子适用假释的程序，与适用减刑的程序相同，即由执行机关向中级以上人民法院提出假释建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对符合条件的，裁定予以假释。非经法定程序不得假释。

第83、84条是关于假释考验期及其考察的规定。第83条规定的是假释的考验期，有期徒刑以剩余刑期为考验期限，无期徒刑的假释考验期统一为10年；被假释的罪犯，除有特殊情况，一般不得减刑，其假释的考验期也不能缩短。第84条规定的是被宣告假释的犯罪分子的法定义务，与缓刑犯的法定义务相同，注意与管制犯法定义务的区别。被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正。

第85、86条是关于假释的法律后果的规定。同缓刑犯一样，假释的法律后果有二：成功的假释或失败的假释。

1．成功的假释，即假释犯遵守了法定义务，在假释考验期间没有被发现依法应撤销假释的情形，假释考验期满后就视为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。

2．失败的假释，即被撤销的假释。根据第86条的规定，撤销假释的法定情形有三：（1）在假释考验期限内再犯新罪，依照《刑法》第71条的规定实行数罪并罚；（2）在假释考验期内发现漏罪，依照《刑法》第70条的规定实行数罪并罚；（3）违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的，应收监执行未执行完毕的刑罚。

犯罪分子被假释后，原判有附加刑的，附加刑仍须继续执行。原判有附加剥夺政治权利的，附加剥夺政治权利的刑期从假释之日起计算。易混易错

1．假释犯的考察同管制犯的考察（《刑法》第39条）、缓刑犯的考察（《刑法》第75条）的关系。（1）相同点：1）特点相同：都是放在社会上执行刑罚，都是非监禁状态。2）共同遵守的义务规范基本一致。①遵守法规，服从监督；②报告义务；③遵守会客规定；④不得擅自离开所居住的市、县或迁居。（2）不同点：1）性质、适用条件等方面均有重大差别，详见各自分解。2）遵守义务仅有一个区别：《刑法》第39条关于管制多了一个义务：未经批准，不得行使言论、出版、结社、集会、游行、示威自由。

2．假释与相关制度的关系。（1）假释与释放。相同点：两者都在形式上解除监禁，恢复受押人的人身自由。不同点：1）减刑没有考验期，即使犯罪分子再犯新罪，已减的刑期也不恢复。2）适用方法不同。对被假释人当即解除监禁，予以附条件释放；对被减刑人则要视其减刑后是否有余刑，才能决定是否释放，有未执行完的刑期的，仍需在监继续执行。（2）假释与缓刑。相同点，都是有条件地不执行原判刑罚，都有一定的考验期，都以发生法定情形为撤销条件；不同点：1）适用范围不同。假释适用于被判处无期徒刑和有期徒刑的犯罪分子；缓刑只适用于被判处拘役和3年以下有期徒刑的犯罪分子。2）适用时间不同。假释是在刑罚执行过程中，根据犯罪分子的表现，以裁定作出的；缓刑则是在判决的同时宣告的。3）适用根据不同。适用假释的根据，是犯罪分子在刑罚执行中的表现以及假释后没有再犯罪的危险的；适用缓刑的根据，是犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现以及适用缓刑没有再犯罪的危险。4）不执行的刑期不同。假释必须先执行原判刑期的一部分，而对尚未执行完的刑期，附条件地不执行；缓刑是对原判决的全部刑期有条件地不执行。（3）假释与监外执行的区别。1）适用对象不同。假释只适用于被判处无期徒刑和有期徒刑的罪犯；监外执行则适用于被判处有期徒刑和拘役的罪犯。2）适用条件不同。假释适用于执行了一定刑期，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，已没有再犯罪危险的犯罪分子；监外执行适用于因法定特殊情况不宜在监内执行的犯罪分子。3）收监条件不同。假释只有在假释考验期内发生法定情形，才能撤销；监外执行则在监外执行的法定条件消失，且刑期未满的情况下收监执行。4）期间计算不同。假释犯若被撤销假释，其假释的期间，不能计入原判执行的刑期之内。监外执行的期间，无论是否收监执行，均计入原判执行的刑期之内。

3．注意对假释禁止性条件的正确理解。（1）原判决为10年以上有期徒刑的暴力性犯罪，后被依法适用减刑、原判刑期被减为10年以下有期徒刑，根据相关司法解释，不能适用假释。（2）对于一人所犯数罪的，只要有一罪属于故意杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪且被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的，则不能适用假释。相反，如果一人犯数罪中，每罪都不符合上述禁止性情形，即使最终执行刑在10年以上有期徒刑、无期徒刑的，也可以适用假释。试题范例

1．（2011年真题）单项选择题甲因绑架罪被判处有期徒刑12年。入狱后，甲认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现。根据刑法规定，对甲（ ）。A．既可以减刑也可以假释B．可以减刑但不能假释C．可以假释但不能减刑D．既不能减刑也不能假释答案：B

2．（2013年真题）单项选择题下列情形中，符合假释的罪行条件的是（ ）。A．甲因抢劫罪被判处有期徒刑10年B．乙因故意伤害罪被判处有期徒刑15年C．丙因危险驾驶罪被判处拘役6个月D．丁因参加有组织的暴力性犯罪被判处无期徒刑答案：B

3．单项选择题无期徒刑的假释考验期为（ ）。A．8年 B．10年C．15年 D．20年答案：B

4．多项选择题下列关于假释的说法，哪些是错误的？（ ）A．对于因杀人、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑的犯罪分子，不得假释；当他们被减刑后，如果剩余刑期低于10年有期徒刑，则可以假释B．被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪的，应当撤销假释，按照先并后减的原则实行数罪并罚C．被假释的犯罪分子，在假释考验期内，遵守了各种相关规定，没有再犯新罪，也没有发现以前还有其他罪没有判决的，假释考验期满，剩余刑罚就不再执行D．被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，如果符合假释条件的，可以假释，如果有特殊情况，经高级人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制答案：ABCD

5．多项选择题对刑法关于撤销假释的规定，下列哪些理解是正确的？（ ）A．只要被假释的犯罪分子在假释考验期内犯新罪，即使假释考验期满后才发现，也应当撤销假释B．在假释考验期满后，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不能撤销假释C．被假释的犯罪分子，在假释考验期内犯新罪的，应当按先减后并的方法实行并罚，但“先减”是指减去假释前已经实际执行的刑期D．在假释考验期内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，撤销假释后，按照先并后减的方法实行并罚，假释经过的考验期，应当计算在新决定的刑期之内，因为假释视为执行刑罚答案：ABC

6．多项选择题按照刑法的规定，不得假释的犯罪分子包括（ ）。A．因抢劫罪被判处15年有期徒刑的某甲B．因受贿罪被判处10年有期徒刑同时附加剥夺政治权利3年的某乙C．因贩卖毒品罪被判处无期徒刑的某丙D．因构成累犯而被从重处罚判处有期徒刑7年的某丁答案：AD十、刑罚消灭制度核心法条第87条 犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。相关法条第88条 在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。第89条 追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。释解分析

1．第87条是关于追诉时效的规定。时效是指经过一定的期限，对犯罪不得追诉或对所判刑罚不得执行的一项制度。时效分为追诉时效和行刑时效两种，我国刑法只规定了追诉时效，未规定行刑时效。追诉时效，是指依法对犯罪分子追究刑事责任的有效时限。在法定期限内，司法机关有权追究犯罪分子的刑事责任；超过这个期限，除法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经最高人民检察院特别核准必须追诉的以外，都不得再追究犯罪分子的刑事责任；已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理。追诉时效期限的长短，应与犯罪的社会危害性程度、刑罚的轻重相适应。追诉时效的设置具有档次性，即以法定最高刑为基础分为5年、10年、15年和20年四个档次：（1）法定刑最高刑为不满5年的，追诉时效为5年；（2）法定最高刑为5年以上不满10年的，追诉时效为10年；（3）法定最高刑为10年以上的，追诉时效为15年；（4）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追诉时效为20年。如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。根据《刑法》第99条的规定，“以上”、“以下”和“以内”都包括本数在内，“不满”则不包括本数。

2．第89条是关于追诉时效如何计算的规定。所谓犯罪之日，应理解为犯罪成立之日。具体而言，对行为犯应从犯罪行为完成之日起计算；对举动犯应从犯罪行为实施之日起计算；对结果犯应从犯罪结果发生之日起计算；对结果加重犯应从加重结果发生之日起计算；对预备犯、未遂犯、中止犯，应分别从犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止成立之日起计算。所谓犯罪行为有连续或继续状态的，是指连续犯和继续犯，其追诉期限从犯罪行为终了之日起计算。

本条第2款是关于时效中断的规定。时效中断，是指在追诉期限内，因发生法定事由而使已经过的时效期间归于无效，法定事由消失后重新计算追诉期限的制度。只要犯罪分子在追诉期限内又犯罪（相对于前罪而言又犯了新罪），不论新罪的性质和刑罚的轻重，也不论是故意犯罪还是过失犯罪，前罪所经过的时效期间均归于无效，前罪的追诉期限从犯新罪之日起重新计算。

3．犯罪行为有连续状态的，说明该犯罪是继续犯（亦称持续犯）。所谓继续犯，是指犯罪行为自着手实行之时直至其构成既遂、且通常在既遂之后至犯罪行为终了的一定时间内，该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态。非法拘禁罪、窝藏罪、窝藏赃物罪、遗弃罪等是典型的继续犯。

4．犯罪行为有继续状态的，说明该犯罪是连续犯。所谓连续犯，是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。易混易错

1．如果某罪的法定最高刑为有期徒刑的最高限——15年，那么该罪的追诉时效仍为15年而非20年，因为追诉时效为20年的前提是法定最高刑期为无期徒刑或死刑的情形。

2．注意区分本条与《刑法》第88条关于时效延长的规定。所谓时效延长，是指在追诉期限内，因发生法定事由而使追究犯罪人的刑事责任不受追诉期限限制的规定。其依法包括三种情形：（1）案件已经立案或受理而逃避侦查或审判的。这种时效延长的期限必须同时具备两个条件：一是被人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理了该案件；二是行为人逃避侦查或审判。具备这两个条件，不论经过多长时间，任何时候都可以追诉。（2）被害人在追诉时效内已经提出控告的。这种时效延长的期限应同时具备两个条件：一是被害人在追诉期限内向公检法机关提出了控告；二是公检法机关应当立案而不予立案。需要注意的是，在上述两种情形下，若行为人在逃期间又实施其他罪行的，则该新罪行的追诉时效问题按照正常情形处理。如行为人的甲罪被司法机关立案侦查，但行为人逃避侦查与审判，其后又犯了乙罪，先前的甲罪虽然不受追诉期限的限制，但后来的乙罪仍受追诉期限的限制。（3）最高人民检察院核准的。根据《刑法》第87条的规定，经最高人民检察院核准而不受追诉时效限制的前提是该罪法定最高刑为无期徒刑、死刑，认为20年之后仍需要追诉的。

3．法定最高刑为不满5年、不满10年的均不包含5年和10年，而我国刑法分则条文中，处5年以下，10年以下等均包含5年、10年在内。因此，如果某罪被规定为处5年以下有期徒刑，则其追诉时效为10年而非5年。试题范例

1．（2007年真题）单项选择题甲于2001年1月20日对一处国家保护的名胜古迹进行破坏，情节严重。2006年1月21日甲因嫖娼行为被公安人员抓获，交代了上述破坏名胜古迹行为。我国刑法规定，故意毁损国家保护的名胜古迹，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。甲的破坏名胜古迹行为（ ）。A．已超过追诉时效期限，不应追究刑事责任B．仍在追诉时效期限内，应当追究刑事责任C．应认为是对名胜古迹的持续破坏，不受追诉时效期限限制D．虽已超过追诉时效期限，但可报最高人民检察院核准，追究其刑事责任答案：B

2．（2008年真题）单项选择题甲于2004年11月1日实施了引诱不满14周岁幼女卖淫的行为。根据刑法规定，引诱不满14周岁的幼女卖淫的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。在不具备追诉时效中断或延长的情况下，对甲的行为的追诉时效是（ ）。A．5年 B．10年C．15年 D．20年答案：C

3．（2012年真题）多项选择题甲利用职务之便，侵占本单位财物数额巨大，根据我国刑法规定其罪行的法定刑幅度为5年以上有期徒刑，关于本案，下列选项正确的有（ ）。A．该案的追诉期限为10年B．该案的追诉期限为15年C．如果甲在公安机关侦查期间内逃跑，则不受追诉期限限制D．该案如果超过追诉期限，经最高检批准，可以追诉答案：BC

4．（2013年真题）单项选择题2000年3月1日，甲因盗窃罪被公安机关立案侦查后，逃往外地，甲又因在2009年9月7日犯抢劫罪，于2010年6月7日被抓获，甲所犯盗窃罪的追诉期限（ ）。A．不受限制B．应从2000年3月1日期计算C．应从2009年9月7日期计算D．应从2010年6月7日起计算答案：C

5．单项选择题楚某1997年3月5日犯甲罪，追溯期限应为10年，2002年3月5日又犯乙罪，乙罪的追溯期限也是10年。这时甲罪的追诉期限应（ ）。A．从犯乙罪之日起计算，共计20年，即以甲罪的追诉期限10年加乙罪的追诉期限10年B．从犯乙罪之日起计算，共计15年，即以甲罪追诉期限剩余的5年加乙罪的追诉期限10年C．从犯乙罪之日起计算，还有5年D．从犯乙罪之日起计算，还有10年答案：D

6．单项选择题甲故意伤害致人重伤，其追诉时效为（ ）。A．5年B．10年C．15年D．不受追诉时效限制答案：C十一、危害国家安全罪核心法条第110条 有下列间谍行为之一，危害国家安全的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的；（二）为敌人指示轰击目标的。相关法条第111条 为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。第282条 以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。第398条 国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。释解分析

第110条是关于间谍罪的规定。

1．间谍罪的构成特征：（1）侵犯客体是中华人民共和国的国家安全。（2）客观方面表现为：参加间谍组织；接受间谍组织及其代理人的任务；为敌人指示轰击目标。具有上述三种间谍行为之一的，即成立间谍罪。（3）犯罪主体为一般主体，包括中国公民、外国人和无国籍人士。（4）主观方面表现为直接故意，即明知是间谍组织而有意参加，明知是间谍任务而有意接受，明知对方是敌人而向其指示轰击目标，追求危害国家安全的结果发生。易混易错

1．注意间谍罪与叛逃罪的界限。叛逃罪系国家工作人员的叛逃行为，叛逃后参加间谍组织的或者接受间谍任务的，应以间谍罪和叛逃罪两罪实行数罪并罚。仅有叛逃行为而未实行间谍行为的，仍成立一个叛逃罪；国家机关工作人员实行间谍行为，而不具有叛逃性质的，只成立一个间谍罪。

2．划清间谍罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的界限。两者的主要区别在于：（1）主观上明知对方为间谍组织而为其窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的，构成间谍罪；后罪中的境外机构、组织、个人是非间谍性质的。（2）后罪在客观上仅限于窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报，而间谍罪除了得到国家秘密、情报外，还有参加间谍组织、为敌人指示轰击目标或接受间谍组织及其代理人的其他派遣，危害国家安全的行为。

3．划清间谍罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与非法获取国家秘密罪，非法持有国家秘密罪，故意泄露国家秘密罪的界限。如果构成法条竞合，关键看行为服务对象是境内还是境外机构、组织、人员。（1）如果一般主体仅仅非法获取国家秘密的，只成立非法获取国家秘密罪；如果是为间谍组织或其他境外机构“服务”或故意泄露而非法获取国家秘密的，成立相应的罪。（2）如果特定的主体（第398条规定的主体）没有“特定的服务对象”，仅仅是以互联网等形式发布、泄露国家秘密，情节严重的，按第398条规定的故意泄露国家秘密罪定罪处罚。（3）只有当不能证明或拒绝交待其所持有的国家秘密之来源时才成立非法持有国家秘密罪。如果是非法获取国家秘密后又持有的，只成立非法获取国家秘密罪。试题范例

1．（2007年真题）单项选择题甲是国家机关工作人员，为其子开办公司筹措资金，应外国人乙的要求，潜入单位保密室，将一件国家机密级文件复印后出卖给乙。甲的行为构成（ ）。A．买卖国家机关公文罪B．故意泄露国家秘密罪C．为境外窃取国家秘密罪D．买卖国家机关公文罪和为境外窃取国家秘密罪答案：C

2．（2008年真题）单项选择题中国公民甲在境外被一外国间谍组织收买，接受该间谍组织指派，回国搜集某沿海军事基地情报。甲的行为构成（ ）。A．间谍罪B．为境外窃取、刺探国家秘密罪C．非法提供国家秘密、情报罪D．故意泄露国家秘密罪答案：A

3．（2012年真题）单项选择题国家机关工作人员甲通过电子邮件，将因工作便利获悉的国家经济秘密发送给某境外机构。甲的行为构成（ ）。A．间谍罪B．非法获取国家秘密罪C．故意泄露国家秘密罪D．为境外非法提供国家秘密罪答案：D

4．（2014年真题）单项选择题下列行为中，应以间谍罪（既遂）定罪处罚的是（ ）。A．甲非法获取国家秘密后，出售给外国间谍组织B．乙在境外参加外国间谍组织，回国后没来得及从事收集情报工作即被抓获C．丙为境外的公司刺探国内公司的相关商业秘密，尚未送出该秘密即被抓获D．丁将通过职务行为获得的国家秘密上传到互联网上，该秘密被外国间谍组织获取答案：B

5．多项选择题间谍罪的客观行为方式为（ ）。A．参加间谍组织B．接受间谍组织的任务C．接受间谍组织代理人的任务D．为敌人指示攻击目标答案：ABCD十二、危害公共安全罪核心法条第114条 放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。第115条第1款 放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。释解分析

本条规定了放火、爆炸、投放危险物质、决水和以危险方法危害公共安全的犯罪行为。这五种行为方式不论是故意还是过失实施的，都有可能构成犯罪。该类犯罪的主体只能是自然人，且已满14周岁不满16周岁的自然人只对常见多发的放火、爆炸、投放危险物质这三种危害行为负刑事责任，对其他危害公共安全的行为不负刑事责任。这里需重点掌握放火罪和以危险方法危害公共安全罪。

1．放火罪。（1）放火罪的行为方式，既可以是作为也可以是不作为。如故意纵火的行为构成作为；不作为的方式如负有防火义务的油区安全员，发现油区有着火的危险，能够采取措施防止而不防止，结果发生火灾，致公司财产遭受重大损失的。（2）放火罪既遂的标准——独立燃烧说。放火罪是危险犯，实施放火行为焚烧财产，足以危害公共安全的行为即构成犯罪。如果还没有将放火的对象物点燃或刚刚点燃还未能脱离引火物独立燃烧，则不能认为是放火罪的既遂。对象物尚未点燃，即因行为人意志以外的原因而停止放火行为的，构成放火罪的未遂。完成放火行为后火灾是否实际发生、是否造成危害公共安全的严重后果，对确定放火罪的既遂与未遂的没有影响。（3）放火罪的罪数。实践中，犯罪分子往往在犯罪后，如故意杀人、盗窃、贪污后以放火的方法毁灭罪证，对此，如果该放火的行为足以危及公共安全的，则以放火罪与前面所实施的故意杀人罪或盗窃罪等并罚；如果该放火行为不危及公共安全，则直接以前面所实施的相应犯罪论处。

2．以危险方法危害公共安全罪。该罪是指使用与放火、投放危险物质、决水、爆炸方法的危险性相当的其他危险方法，危害公共安全的行为。这里的危险方法，一方面必须是足以产生与放火、爆炸、投放危险物质或决水行为危险性相当的严重危害行为，另一方面该危险行为不能归纳为放火、爆炸、投放危险物质、决水或者被其包含。根据司法实践，该罪的表现形式主要有：以驾车撞人的危险方法危害公共安全、以传播病毒或泄漏放射性物质的危险方法危害公共安全、非法私设电网等。本罪具有囊括、补充和兜底的功能，如果某种行为符合其他犯罪的构成要件，应当认定为其他犯罪；如果不构成其他犯罪并且该行为具有严重的破坏性的，则认定为本罪。易混易错（1）注意第114条和第115条的关系。从第114条规定看，这5种危害公共安全的犯罪属于危险犯，只要行为足以危害公共安全，尚未造成严重后果的，即可构成本条之罪的既遂。第115条的规定是该罪的结果加重犯，不是该罪既遂、未遂的标准。（2）放火罪与失火罪的区别。关键在于行为人对其行为所引起火灾的危险或后果持何态度，不在于点火行为是不是故意的。放火罪是危险犯，失火罪是结果犯，失火行为必须造成人身伤亡或公私财物重大损失的严重后果，才能构成犯罪。（3）放火罪与以放火方法实施的其他犯罪的界限。①放火罪与故意毁坏财物罪的界限：以放火的方法损毁公私财物的行为，如果已经危及或者足以危及公共安全的，应当以放火罪论处；若没有危及公共安全的，则以故意毁坏财物论处。②放火罪与破坏交通工具等罪的界限：如果以纵火焚烧的方法破坏交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备、电视电信设施，其行为具有放火罪和破坏交通工具等罪的特征的，鉴于破坏交通工具等罪的破坏方法已经包含了放火方法，且破坏交通工具等罪的对象是法定的（法条竞合，依“特别条款优先于普通条款”的原则处理），对此情况应按破坏交通工具等罪论处，而不再定放火罪。③放火罪与故意杀人罪、故意伤害罪的界限。行为人企图以放火的方法烧死或烧伤特定的个人的，如果其放火行为不足以危及公共安全，则应以故意杀人罪或故意伤害罪论处。如果其放火行为足以危害公共安全的，则以放火罪论处。试题范例

1．（2007年真题）单项选择题甲对一公共住宅放火，起火后即离开，但火情立即被他人发现并迅速扑灭。甲的行为属于（ ）。A．放火罪的未遂B．放火罪的既遂C．放火罪的预备D．故意毁坏财物罪的未遂答案：B

2．（2008年真题）单项选择题甲欲杀乙，乘乙与朋友在餐馆聚会，向其投掷自制炸药，炸药爆炸后没有伤着乙，却致与乙一起聚餐的丙当场死亡，丁、戊受重伤。甲的行为应以（ ）。A．故意杀人罪定罪处罚B．故意杀人罪与故意伤害罪并罚C．爆炸罪定罪处罚D．故意杀人罪与故意伤害罪、爆炸罪并罚答案：C

3．（2010年真题）单项选择题甲报复杀害其仇人乙，在农贸市场将自制的爆炸装置点燃后掷向乙，致乙重伤，并造成三名菜农轻伤。对甲的行为应定为（ ）。A．故意杀人罪B．故意杀人罪和故意伤害罪C．故意伤害罪D．爆炸罪答案：D

4．多项选择题下列选项中，应以投放危险物质罪定罪处罚的有（ ）。A．甲在其竞争对手销售的面粉中掺入毒鼠强B．乙为了吸引顾客在火锅底料中掺入罂粟壳C．丙工厂违反规定，向河流中排放有毒废物后造成下游大量农作物绝收D．丁意图报复本单位领导，在单位的公共饮水机中投放无色无味的剧毒农药答案：AD核心法条第116条 破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。相关法条第119条第1款 破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。释解分析

本条规定的是破坏交通工具罪。

1．重点把握本罪的客体和犯罪对象。（1）本罪的侵犯客体是交通运输安全，犯罪对象只限于正在使用中的火车、汽车、电车、船只、航空器，不包括三轮车、自行车、马车等非机动车和摩托车、拖拉机等机动车。但如果破坏特定时期或农村用作交通工具的拖拉机，足以危害公共安全的，也可以构成本罪。破坏其他交通工具不足以危害公共安全的，如果造成人员伤亡或财产损失，构成犯罪的，则可分别按故意杀人罪、故意伤害罪或者故意毁坏财物罪论处。（2）本罪的犯罪对象还必须是正在使用中的交通工具，包括正在运行、航行中的交通工具，也包括临时停放在车库、路边、码头、机场上的已经投入交通运输，随时都可能开动的交通工具。如果破坏的是没有交付使用的正在制造、维修或者储存中的交通工具，则不能构成本罪。破坏没有投入运输的交通工具造成财产损失的，可按故意毁坏财物罪论处。

2．划清使用爆炸、放火的方法破坏交通工具的爆炸罪、放火罪与破坏交通工具罪的界限。刑法对破坏交通工具罪的犯罪对象作了特别明文规定，这一规定相对于爆炸罪、放火罪的规定具有特别法的性质。根据特别法优于普通法的原理，行为人采用爆炸、放火等方法破坏正在使用中的交通工具，只要足以使交通工具发生颠覆、毁坏危险，因而危害公共安全的，应以破坏交通工具罪论处；只有采用爆炸、放火等方法破坏尚未交付使用的交通工具，危害公共安全的，才以爆炸罪、放火罪论处。

3．区分破坏交通工具罪与盗窃罪、故意毁坏财物罪的界限。区别的关键在于犯罪对象与侵犯客体不同：破坏交通工具罪的犯罪对象必须是正在使用中的交通工具，侵犯客体是交通运输安全；盗窃罪和故意毁坏财物罪的犯罪对象为一般公私财物，侵犯客体是公私财产所有权。如果行为人盗窃正在使用中的交通工具的重要部件、设施，足以使交通工具发生颠覆、毁坏危险，危害公共安全的，应以破坏交通工具罪论处。如果行为人故意毁坏正在使用中的交通工具足以使交通工具发生颠覆、毁坏危险，危害公共安全的，应以破坏交通工具罪论处。

4．掌握破坏交通工具罪既遂与未遂的界限。根据刑法规定，行为人破坏交通工具，只要足以使交通工具发生颠覆、毁坏危险的，无论是否造成严重后果，均构成犯罪的既遂。是否造成严重后果不是划分本罪既遂与未遂的标准。本罪属于危险犯，构成本罪既遂的标准应当是行为人的破坏行为造成交通工具发生颠覆、毁坏的现实危险。一般而言，行为人实施完毕破坏交通工具行为，就会产生这种现实危险。破坏行为是否实行终了也就成为判断既遂与未遂的重要标志。

5．划清破坏交通工具罪与破坏交通设施罪的界限。交通设施是从事交通运输的基础物质条件，破坏交通设施往往会导致交通工具倾覆、毁坏的严重后果，破坏交通工具也往往会损毁交通设施。两者的区分应视破坏行为的直接指向而定。如果行为直接指向的是正在使用中的交通工具，交通工具的倾覆、毁坏间接造成了交通设施损毁的后果的，则应当以破坏交通工具罪论处；如果行为直接指向的是正在使用中的交通设施，对交通设施的破坏间接造成了交通工具的倾覆、毁坏的后果的，则应当以破坏交通设施罪论处。易混易错

注意破坏交通工具、交通设施罪与相关犯罪的竞合。在实际生活中，行为人通常是为了窃取交通工具、交通设施上的零部件而毁坏有关交通工具、设备、危害公共安全，从而形成典型的想象竞合犯。处理的办法是：（1）如果破坏交通工具、交通设施罪与以危险的方法危害公共安全等罪竞合，按破坏交通工具、交通设施罪处罚；（2）如果与盗窃罪发生竞合时，不排除盗窃罪较重而以盗窃罪处罚的可能性。试题范例

1．（2007年真题）单项选择题甲见固定在河道中放置航标灯的小船适宜做猪食槽，就砍断锚链，将小船拖回家。所幸航标灯灭失的情况被及时发现，才避免了船毁人亡的结果。甲的行为构成（ ）。A．破坏交通工具罪B．破坏交通设施罪的既遂C．破坏交通设施罪的未遂D．盗窃罪答案：B

2．（2010年真题）单项选择题甲在行驶中的公共汽车上与售票员发生争执，气愤之下举起随身携带的铁锤猛砸汽车车窗，致车窗玻璃破碎、车窗变形，造成经济损失1万余元。甲的行为构成（ ）。A．破坏交通工具罪B．故意毁坏财物罪C．破坏交通设施罪D．以危险方法危害公共安全罪答案：B

3．单项选择题甲开办一间小汽修店，因修理一进口轿车缺零配件，便于晚间在一停车场将一同型号小轿车备用轮胎一个（价值1200元）和发动机（价值50000元）拆下盗走，甲的行为（ ）。A．构成盗窃罪和破坏交通工具罪，数罪并罚B．构成盗窃罪和破坏交通工具罪，属想象竞合犯，从一重罪即破坏交通工具罪定罪处罚C．只构成破坏交通工具罪D．只构成盗窃罪答案：D

4．多项选择题下列说法正确的有（ ）。A．破坏交通工具罪是故意犯罪B．破坏交通工具罪的犯罪对象必须是正在使用中的交通工具C．破坏交通工具罪是危险犯D．破坏交通工具罪的刑事责任年龄是14周岁答案：ABC核心法条第120条 组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。释解分析

本条规定的是组织、领导、参加恐怖组织罪。本罪的犯罪构成特征为：（1）侵犯的客体是社会公共安全，即不特定的多数人的生命、健康或重大公私财产的安全。（2）客观方面表现为组织、领导、积极参加或参加恐怖活动组织的行为。所谓组织，是指为首策划、鼓动、教唆、召集、引诱多人成立专门或主要从事恐怖犯罪活动的行为；所谓积极参加，是指多次参加恐怖活动组织的活动、态度积极，或者偶然参加恐怖组织的活动，但在其中起主要作用的行为；所谓参加，是指除了组织、领导、积极参加恐怖活动组织以外的其他参加恐怖组织活动的行为。本罪的客观要件属于选择性要件，只要行为人的行为符合组织、领导、积极参加或者参加恐怖活动组织的行为之一的，即构成本罪。（3）犯罪主体是一般主体。（4）主观方面表现为故意。易混易错

1．注意恐怖活动组织的行为方式：（1）具有高度的组织性（有组织犯罪的典型）；（2）犯罪手段具有暴力性；（3）行为后果引起社会的恐惧性、恐怖性与恐慌性；（4）恐怖组织具有特定的目的性（政治性、社会性等）。恐怖活动组织具有极大的社会危害性，只要行为人具有组织、领导或参加恐怖活动组织的行为，就构成本罪。如果行为人在组织、领导或参加恐怖活动组织后，具体实施了杀人、爆炸、绑架等犯罪的，应当将所实施的具体犯罪行为和本罪实行数罪并罚。

2．注意对于资助恐怖组织活动或者实施恐怖犯罪活动个人的行为，不是作为共同犯罪论处，而是作为单独的犯罪即资助恐怖组织活动罪论处。试题范例

多项选择题魏某受恐怖活动组织的指派潜入大陆进行恐怖活动，先后杀害3人，绑架1人。魏某的行为构成（ ）。A．积极参加恐怖活动组织罪B．故意杀人罪C．绑架罪D．以危险方法危害公共安全罪答案：ABC核心法条第121条 以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。释解分析

1．本条规定的是劫持航空器罪。该罪的构成特征为：（1）侵犯客体是航空运输安全，即不特定的多数旅客、机组人员的生命健康以及航空器及其运载物品的安全。犯罪对象是正在使用中的民用航空器，如飞机、飞艇等，军用航空器不是本罪的犯罪对象。（2）客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的行为。所谓暴力，是指行为人对机上人员特别是机组人员实施捆绑、殴打、伤害甚至杀害，迫使航空器改变航向或直接控制航空器；所谓胁迫，是指行为人以爆炸航空器、杀害人质等相威胁，迫使机组人员改变航向或者直接控制航空器；所谓其他方法，是指以暴力、胁迫以外的其他方法迫使机组人员改变航向或者直接控制航空器。（3）犯罪主体是一般主体。（4）主观方面表现为故意。

2．劫持航空器罪是行为犯。只要行为人以暴力、胁迫或者其他方法实施了劫持航空器的行为，并将航空器置于自己的控制之下，即构成既遂；否则为犯罪未遂。至于行为人的犯罪目的是否达到、有没有造成危害后果，则与犯罪行为的既遂与未遂无关。易混易错

如果行为人以杀人、伤害或者故意损毁航空器的方法劫持航空器，因而致人死亡、重伤或者使航空器遭受严重毁坏的，其杀人行为、伤害行为、故意损毁航空器的行为不过是刑法规定的劫持航空器的犯罪方法行为，应当作为方法行为被作为目的行为的劫持航空器罪吸收。但如果在劫持航空器之后滥杀无辜或强奸妇女的，则应当对滥杀无辜或强奸妇女等犯罪单独定罪，与劫持航空器罪实行数罪并罚。试题范例

多项选择题劫持航空器的行为符合下列条件之一的，可以适用死刑（ ）。A．故意致人伤害 B．故意致人死亡C．致使航空器毁灭 D．过失致人死亡答案：ABCD核心法条第125条 非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。非法买卖、运输核材料的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。相关法条第126条 依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业，违反枪支管理规定，有下列行为之一的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑：（一）以非法销售为目的，超过限额或者不按照规定的品种制造、配售枪支的；（二）以非法销售为目的，制造无号、重号、假号的枪支的；（三）非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支的。第128条 违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。释解分析

非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，是指违反国家有关枪支、弹药、爆炸物管理的法律规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的行为。

非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的构成特征：

1．侵犯客体是社会公共安全，即不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全。犯罪对象是枪支、弹药和爆炸物。

2．客观方面表现为违反国家有关枪支、弹药、爆炸物管理的法律规定，实施了非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的行为之一。本罪属于选择性罪名，其中既有犯罪行为的选择，又有犯罪对象的选择，只要行为人针对枪支、弹药、爆炸物三种犯罪对象之一实施了非法制造、买卖、运输、邮寄或者储存行为之一的，即构成本罪。但是，如果行为人同时针对枪支、弹药、爆炸物三种犯罪对象实施了两种以上行为的，也只能以本罪一罪论处。

3．犯罪主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪的主体。此外，单位也可以成为本罪的主体。

4．主观方面表现为故意，即明知是国家禁止非法制造、买卖、运输、邮寄、储存的枪支、弹药、爆炸物而故意非法制造、买卖、运输、邮寄、储存。如果因误解、无知或者被蒙骗等原因而实施了上述行为的，不能构成本罪。易混易错

上述三个法条规定的是有关“涉枪”的四个常见犯罪，掌握这些犯罪的关键是准确理解它们之间的区别。

1．划清本罪与盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪及抢劫枪支、弹药、爆炸物罪的界限。这三种犯罪的侵犯客体和犯罪对象不完全相同，其主要区别在于：（1）客观方面表现不同。本罪表现为实施非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的行为之一，而后两罪则表现为实施了盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物行为之一或者实施了抢劫行为。（2）犯罪主体不同。本罪主体除自然人外，还包括单位，而后两罪的犯罪主体则只能是自然人。

2．划清本罪与非法持有、私藏枪支、弹药罪的界限。行为人因非法储存枪支、弹药、爆炸物而构成本罪的，与非法持有、私藏枪支、弹药罪极易混淆。其主要区别在于：（1）犯罪对象的范围不同。本罪的犯罪对象包括枪支、弹药、爆炸物，而非法持有、私藏枪支、弹药罪的对象则仅限于枪支、弹药。（2）客观方面的表现不同。本罪一般是违反国家法律规定，私自储存数量较大的枪支、弹药、爆炸物，而非法持有、私藏枪支、弹药罪则一般是不具备配枪资格而非法携带、持有枪支或者私自收藏少量枪支、弹药。（3）犯罪主体的范围不同。本罪的主体包括自然人和单位，而非法持有、私藏枪支、弹药罪的主体则只限于自然人。

3．划清本罪与非法出租、出借枪支罪的界限。主要区别在于：（1）犯罪对象不同。本罪的犯罪对象包括枪支、弹药、爆炸物，而后罪的犯罪对象则仅限于枪支。（2）客观方面表现不同。本罪表现为非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的行为，而非法出租、出借枪支罪则表现为非法出租或者非法出借枪支的行为之一。（3）犯罪主体不同。本罪的主体是一般主体，自然人和单位都可以成为本罪主体。而非法出租、出借枪支罪的犯罪主体则是特殊主体，即必须是依法配备公务用枪或者依法配置民用枪支的人员或单位。

4．划清本罪与违规制造、销售枪支罪的界限。主要区别在于：（1）犯罪对象不同。非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的犯罪对象包括枪支、弹药、爆炸物；而后罪的犯罪对象则仅限于枪支。（2）客观方面表现不同。非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪表现为具有非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的行为之一；而后罪则表现为超过限额或者不按规定的品种制造、配售枪支，制造无号、重号、假号的枪支，非法销售枪支或在境内销售为出口制造枪支的行为之一。（3）犯罪主体不同。非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的主体是一般主体，自然人和单位都可以构成；而后罪的犯罪主体则是特殊主体，且只能是单位，即必须是依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业。（4）主观故意的内容不同。非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪在主观上无法定目的的要求；而后罪有非法销售的目的要求。

5．违规制造、销售枪支的行为应当是以销售为目的或者存在违反销售的行为，如果不是服务于目的的违规制造行为，不以违规制造、销售枪支罪定罪处罚。

6．私藏枪支、弹药罪是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律法规的规定，私自藏匿所配备的枪支、弹药且拒不交出的行为。其与盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪区别的关键是私藏枪支、弹药罪的行为是单独的行为，在盗窃、抢夺枪支、弹药后构成犯罪的，其藏匿行为属于后续行为，不再单独定罪。

7．关于非法持有、私藏枪支、弹药罪，应当注意：（1）划清罪与非罪的界限。实践中发生的依法配置枪支的人员（如猎人）未及时按规定领取配备枪支（如猎枪）许可证，经指明又补领了许可证的，应属情节显著轻微、危害不大的持有、私藏枪支行为，不以犯罪论处。对这种情况可以进行必要的治安处罚。（2）本罪的犯罪形态。按照《刑法》第128条第1款的规定，本罪属于行为犯，即故意违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的行为，就构成本罪的既遂。（3）非法持有、私藏枪支、弹药罪的行为人的行为是在不构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的基础上的非法持有、私藏，如果是在非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪基础上的非法持有、私藏，则属于这些犯罪之后的后续行为，不再单独定非法持有、私藏枪支、弹药罪，而是以上述犯罪处罚之。核心法条第133条 违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。相关法条第133条之一 在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。释解分析

本条规定的是交通肇事罪。

1．本罪的构成特征是：（1）侵犯客体是交通运输安全。（2）客观方面表现为违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。根据相关司法解释，具有下列情形之一的，处3年以下有期徒刑或者拘役：死亡1人或者重伤3人，负事故全部或者主要责任的；死亡3人以上，负事故同等责任的；造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或主要责任，无力赔偿数额在30万元以上的。另外，交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；无驾驶资格驾驶机动车辆的；明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；明知是无牌证或已报废的机动车辆而驾驶的；严重超载驾驶的；为逃避法律责任逃离事故现场的。（3）犯罪主体是一般主体。（4）主观方面表现为过失，可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失。

2．“交通运输肇事后逃逸”，是指在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为；“因逃逸致人死亡”，是指行为人在交通肇事后为逃避法律责任而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。

3．《刑法修正案（八）》增加第133条之一是对危险驾驶行为的规定，主要包括两种情形，一是在道路上驾驶机动车追逐竞驶，要求必须是情节恶劣；二是在道路上醉酒驾驶机动车。这两种情况均是一些社会危害严重，人民群众反响强烈，原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为。“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”是指危险驾驶行为构成本罪，同时可能构成以危险的方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。易混易错

1．交通肇事罪的犯罪主体不是特殊主体，公共交通的参与者都可构成该罪的犯罪主体。但应注意以下特殊情形：（1）甚至是无照驾驶者，或者是偷开他人机动车辆，行人如果违反了交通运输法规而造成重大损失的，也应依照交通肇事罪定罪处罚。（2）单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的，按照交通肇事罪定罪处罚。（3）交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到及时救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。

2．行为人利用交通工具杀害特定的个人，如开车撞死自己的仇人，应按故意杀人罪论处；如果出于泄愤报复或者其他反社会动机，驾驶汽车等交通工具在街道或其他公共场所横冲直撞，制造事端，造成不特定的多人死亡或者重大公私财产损失的，应以以危险方法危害公共安全罪论处。

3．关于本罪的逃逸问题：（1）一般逃逸，应在3年以上7年以下幅度内处罚（情节加重）。（2）因逃逸而致人死亡，应在7年以上幅度内处罚（结果加重）。（3）行为人在交通肇事后为了逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。（4）但是，如果行为人在交通肇事后，为了杀人灭口，而又故意将伤者撞死或者在交通肇事后明知被害人受伤，仍然驾车挂带被车钩住的被害人逃跑，致使被害人死亡的，其行为另行构成故意杀人罪或故意伤害罪，应和交通肇事罪进行数罪并罚。

4．关于本罪的时空范围：（1）在公共交通管理的范围外，驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产重大损失，构成犯罪的，分别依照重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、过失致人死亡罪等规定定罪处罚。（2）本罪中“交通工具”的范围，除了驾驶机动车辆可以构成本罪外，在内河或海上违规驾驶、操作轮船，发生严重碰撞事故，也可以构成本罪。但是航空器或铁路上的交通肇事行为，则成立《刑法》第131条、第132条的重大飞行安全事故罪、铁路运营安全事故罪。（3）该罪要求必须是在交通运输活动中，如果与此无关，如在停车场上练习驾车，或者出于玩耍或好奇的目的，发动车辆，不慎将人轧死，可能构成过失致人死亡罪。（4）如果驾驶非机动车辆，该车辆被用来从事交通运输活动或与正在进行的有关交通运输活动直接关联的情况下，行为人违章肇事，构成犯罪的，也应以交通肇事罪论处。试题范例

1．（2008年真题）单项选择题甲驾驶车辆在城市主干道不慎将乙撞成重伤，负事故主要责任。由于抢救乙的医疗费用不断增加，甲感到很紧张，遂到寺庙中祈祷乙快点死去。在其祈祷后的第二天，乙死亡。甲的行为构成（ ）。A．过失致人死亡罪B．交通肇事罪和故意杀人罪C．过失致人重伤罪和故意杀人罪D．交通肇事罪答案：D

2．（2011年真题）单项选择题甲是某运输公司的经理，为了抢运煤炭，甲亲自跟车督促驾驶。在驾驶员乙已连续驾驶10多个小时的情况下，甲仍强令乙继续驾驶。乙因过度疲劳，操作失当，在驾驶中撞死路边一摆摊商贩。关于本案，下列说法中正确的是（ ）。A．甲构成重大责任事故罪B．甲、乙成立交通肇事罪共犯C．甲构成交通肇事罪D．甲构成强令违章冒险作业罪答案：C

3．（2013年真题）单项选择题甲驾驶货车途经某村庄时，刮到了路边的赵某。甲从后视镜中看见赵某被抢挂在车后，但为逃避责任继续行驶，致赵某被拖死，甲的行为构成（ ）。A．交通肇事罪B．交通肇事罪和故意杀人罪C．故意杀人罪D．以危险方法危害公共安全罪答案：C

4．单项选择题根据刑法规定与相关司法解释，下列哪一选项符合交通肇事罪中的“因逃逸致人死亡”？（ ）A．交通肇事后因害怕被现场群众殴打，逃往公安机关自首，被害人因得不到救助而死亡B．交通肇事致使被害人当场死亡，但肇事者误以为被害人没有死亡，为逃避法律责任而逃逸C．交通肇事致人重伤后误以为被害人已经死亡，为逃避法律责任而逃逸，导致被害人得不到及时救助而死亡D．交通肇事后，将被害人转移至隐蔽处，导致其得不到救助而死亡答案：C

5．单项选择题甲驾驶一辆跑车在高速公路上行驶，被乙快速超过，顿生不快，遂加速超乙，乙见甲超过自己，又加速超过甲，后两人相互追逐竞驶，正在前面行驶的丙见此急忙躲让，不及撞上从侧道行驶的一辆车，造成一系列车连环相撞，数十人重伤或死亡。经查乙属于酒后驾车，则下列表述正确的是（ ）。A．甲不构成犯罪，乙构成过失致人死亡罪B．甲乙均构成交通肇事罪C．甲乙均构成以危险的方法危害公共安全罪D．甲乙均应当承担刑事责任答案：D核心法条第134条 在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。释解分析

本条规定的是生产、作业责任事故罪和强令违章冒险作业罪。其构成特征为：（1）侵犯客体是生产、作业安全。（2）客观方面表现为违反有关安全管理的规定，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。本罪的构成以行为人违反规章制度为前提条件；且必须在生产、作业过程中实施了违反规章制度的行为；本罪是结果犯，只有当违反规章制度的行为造成了重大伤亡事故或者造成了其他严重后果的，才能以本罪论处。造成重大伤亡事故，是指致人死亡1人以上或者致3人以上重伤；严重后果，是指造成直接经济损失5万元以上，或者经济损失虽不足上述数额，但情节严重，使工作、生产受到重大伤害。（3）犯罪主体是一般主体。这里的职工包括各种企事业单位的职工，既包括国有，也包括非国有企业的职工，原则上为直接处于生产、作业岗位的一线人员。（4）主观方面表现为过失。易混易错

1．在厂（矿）区机动车作业期间发生的伤亡事故案件，应当根据不同情况，区别对待：在公共交通管理范围内发生重大事故的，因违反交通运输规章制度，应按交通肇事罪定罪处罚；在公共交通管理范围外发生重大事故的，应当定重大责任事故。

2．注意区别重大责任事故罪与相关犯罪。（1）与失火罪、过失爆炸罪的界限：区别的关键是看是否是在生产作业过程中，重大责任事故罪是在生产、作业过程中，由于违反有关安全管理的规定而造成严重后果；而失火罪等是在日常生活中用火、用电等不慎而引起火灾等严重后果。如某工厂车间因失火而造成严重后果，不一定构成重大责任事故罪，关键要看引起火灾的原因是否是在生产、作业过程中。（2）与具体事故罪的界限：重大责任事故罪与重大飞行事故罪，铁路运营安全事故罪，重大劳动安全事故罪等具体事故罪的关系是一般与特殊的关系，适用法条竞合特别规定优先适用的原则解决。

3．注意《刑法修正案（六）》已将原法条作了修改，主要表现为：（1）只规定在生产、作业中，并未限于工厂、矿山、林场、建筑企业；（2）不再要求行为人是否服从管理，只要其违反有关安全管理的规定，并因此发生重大事故即构成本罪；（3）对于强令工人违章冒险作业从而导致重大责任事故的，直接以强令违章冒险作业罪论处，并加大了刑罚力度。试题范例

1．（2010年真题）单项选择题某矿井在开采中瓦斯浓度超标，工人向矿主反映。矿主拒绝解决问题，并威胁不干活即开除，要求工人继续采矿，致3人窒息死亡、5人重伤。该矿主的行为应定为（ ）。A．重大责任事故罪B．过失致人死亡罪C．过失以危险方法危害公共安全罪D．强令违章冒险作业罪答案：D

2．单项选择题甲在生产作业期间，违反操作规程造成供电线路短路，引起火灾，烧毁厂房，致3名工人死亡，造成直接经济损失1000万元。甲的行为构成（ ）。A．失火罪B．过失致人死亡罪C．重大责任事故罪D．失火罪和过失致人死亡罪答案：C十三、破坏社会主义市场经济秩序罪核心法条第140条 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。相关法条第149条 生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第150条 单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。释解分析

1．本条是关于生产、销售伪劣产品罪的规定。该罪的构成特征是：（1）侵犯客体是国家对普通产品质量的管理制度。（2）客观方面表现为生产者、销售者违反国家的产品管理法律、法规，生产、销售伪劣产品的行为。具体表现为：掺杂、掺假，以假充真，以次充好和以不合格产品冒充合格产品。生产、销售伪劣产品的金额达到5万元以上是构成该罪在客观上所要求的内容。这里的金额是指销售金额，即指生产者、销售者出售伪劣产品后所得的全部违法收入。未及销售而当场被查获的伪劣产品价值15万元（即3倍）以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。（3）犯罪主体是个人和单位，表现为产品的生产者和销售者两类人，至于其是否具有合法的生产许可证或者营业执照不影响本罪成立。（4）主观方面表现为故意，一般具有非法牟利的目的。（5）特别注意：本条的犯罪对象——伪劣产品，尽管范围广泛，但不包括建筑工程这种特殊的产品，因为对此已有《刑法》第137条规定的重大安全事故罪的规范。

2．本罪与《刑法》第141条至148条所规定的犯罪之间存在法条竞合关系，即第140条属于普通法，第141条至第148条属于特别法，应当按照特别法优先于普通法的原则适用特别法，但如果一般法的处罚重于特别法的处罚，则应适用一般法。易混易错

1．实施生产、销售伪劣产品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定处罚。这里涉及想象竞合犯的问题。所谓想象竞合犯，是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。其构成特征为：（1）行为人必须基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过而实施犯罪行为，这是想象竞合犯的主观特征；（2）行为人只实施了一个危害社会行为，这是想象竞合犯的客观特征之一；（3）行为人所实施的一个行为必须侵犯数个不同的直接客体，这是想象竞合犯的另一个客观特征；（4）行为人实施的一个行为，必须同时触犯数个罪名，这是想象竞合犯的法律特征。对想象竞合犯应采用“从一重处断”原则予以论处，即应依照其犯罪行为所触犯的数罪中最重的犯罪论处。

2．伪劣产品尚未销售，货值金额达到《刑法》第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚；实施《刑法》第140至148条之罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，实行数罪并罚。

3．注意本罪与生产、销售假药罪的区别。根据《刑法》第149条第1款的规定，生产、销售假药，不足以严重危害人体健康的，不构成生产、销售假药罪，但是销售金额为5万元以上的，应认定为生产、销售伪劣产品罪，同时构成这两个罪的，应按处罚较重的生产、销售假药罪定罪处罚。

4．实施生产、销售伪劣商品犯罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，实行数罪并罚。

5．实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。试题范例

多项选择题甲未获烟草专卖许可，擅自购进明知是假冒的“中华”牌香烟100箱进行批发和零售，在被查获时已销售出80箱，收款120万元。经检验该批香烟属于不合格产品。甲的行为（ ）。A．触犯非法经营罪B．触犯销售假冒注册商标的商品C．触犯销售伪劣产品罪D．属于想象竞合犯，从一重罪定罪处罚答案：ABCD核心法条第141条 生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。释解分析

本条规定的是生产、销售假药罪。生产、销售假药罪，是指生产者、销售者违反国家药品管理法规，生产、销售假药，足以危害人体健康的行为。生产、销售假药罪的构成特征：（1）侵犯客体是复杂客体，既侵犯了国家对药品的管理制度，又侵犯了不特定多数人的身体健康权利。（2）客观方面表现为生产者、销售者违反国家的药品管理法律、法规，生产、销售假药，而生产、销售假药对人体健康造成严重危害的则属结果加重犯，对其处以较重的刑罚。（3）犯罪主体为个人和单位，表现为假药的生产者和销售者两类人。（4）主观方面表现为故意，一般是出于营利的目的。易混易错

1．关于生产、销售假药罪的犯罪形态，在《刑法修正案（八）》对该条文作出修改后，本罪由原危险犯（足以严重危害人体健康的行为）相应地变为行为犯，即只要有生产、销售假药的行为即构成犯罪，法定危害结果的出现不再是构成本罪的要件，而作为加重处罚的情节。

2．生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪的区别界限：（1）犯罪对象不同：一个是假药，一个是劣药。（2）犯罪形态不同：生产、销售假药罪是行为犯，而生产、销售劣药罪是实害犯，即对人体健康造成严重危害的方构成犯罪。核心法条第153条 走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。相关法条第154条 下列走私行为，根据本节规定构成犯罪的，依照本法第一百五十三条的规定定罪处罚：（一）未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的；（二）未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的。第155条 下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。第157条 武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。释解分析

1．本条是关于走私普通货物、物品罪的规定。该罪的构成特征是：（1）侵犯客体是国家对普通货物、物品进出口的监督管理制度和关税征管制度；（2）客观方面表现为行为人违反海关法规，逃避海关监管，走私普通货物、物品，偷逃数额较大或一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私关税的行为；这里的数额较大指偷逃应缴税额5万元以上。所谓“应缴税额”，是指进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。“对多次走私未经处理的”，按累计数额处罚；这里的“对多次走私未经处理的”是指对多次走私未经行政处罚处理的。（3）犯罪主体为单位和个人；（4）主观方面表现为直接故意，具有偷逃关税的目的。这里的直接故意（明知），只要求走私犯罪嫌疑人具有走私犯罪故意，如果对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚，但是有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的可以从轻处罚。

2．与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。

3．武装掩护走私的，仍构成走私普通货物、物品罪，但是依照《刑法》第151条第1款的规定从重处罚。以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪，依照数罪并罚的规定处罚。易混易错

1．注意第154条规定的是“变相走私行为”（变相偷逃关税的行为），即关于保税货物和特定减税、免税的货物、物品的走私行为。这些行为虽然没有直接逃避海关监管，但是擅自在境内将前述的保税货物和特定减税、免税的货物、物品销售牟利，并且未补交关税，从而属于变相偷逃关税的行为。注意该条规定的在境内“销售牟利”是指行为人主观上为谋取非法利益而擅自销售海关监管的保税货物和特定减税、免税货物。是否构成犯罪取决于偷逃应缴数额是否达5万元以上，实际获利与否或者获利多少不影响对其定罪。

2．第155条规定的是“间接走私”，又分为两种，一种是“直接向走私人非法收购”走私的物品。注意，这里是“直接向走私人非法收购”的构成走私罪，但如果是后续的收购（间接收购）则不能认为是走私行为，而有可能构成“非法经营”等相应罪。二是在内海、领海、界河、界湖运输特定物品（即仅限国家禁止进出口物品以及国家限制进出口货物、物品）的，而且要求数额较大，并且没有合法证明。

3．按原刑法的规定，构成走私普通货物、物品罪必须走私货物、物品偷逃应缴税额较大，为了打击这种“蚂蚁搬家”式的走私行为，《刑法修正案（八）》增加规定，如果一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，即便没有达到数额较大，也构成走私普通货物、物品罪。应当注意与《刑法》第201条——逃税罪的规定：“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”相区别。试题范例

1．（2007年真题）单项选择题甲弄虚作假，采用将高关税税率货物伪报为低关税税率货物的方法进口货物，偷逃关税20万元。甲的行为构成（ ）。A．偷税罪B．走私罪C．诈骗罪D．走私普通货物、物品罪答案：D

2．（2011年真题）单项选择题甲在香港购买一批香烟，隐藏于免税货物中从海关入境。该批香烟偷逃关税8万元。甲的行为构成（ ）。A．逃税罪B．非法经营罪C．走私普通货物罪D．掩饰、隐瞒犯罪所得罪答案：C

3．单项选择题下列表述正确的是（ ）。A．如果一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，达到数额较大，则构成走私普通货物、物品罪。B．五年内因逃避缴纳税款被税务机关给予二次以上行政处罚后又逃税的构成逃税罪C．在走私普通货物、物品过程中，以暴力、威胁方法抗拒缉私的应当实行数罪并罚D．在走私毒品过程中，以暴力方法抗拒检查，情节严重的应当实行数罪并罚答案：C核心法条第163条 公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。释解分析

本条规定的是非国家工作人员受贿罪。本罪的构成特征是：（1）侵犯客体是国家对公司、企业工作人员职务活动的管理制度。（2）客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以公司、企业人员受贿罪论处。（3）犯罪主体是特殊主体，即公司、企业或其他单位的工作人员。在国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员利用职务上的便利受贿的，应依照《刑法》第385条、第386条的受贿罪处罚。这也是区别本罪与受贿罪的关键。（4）主观方面表现为故意。试题范例

多项选择题下列关于公司、企业或其他单位人员受贿罪的说法正确的有（ ）。A．该罪是选择性罪名B．本罪是特殊主体，即只有公司、企业人员才能构成本罪C．其客观方面必须是利用职务上的便利D．在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以公司、企业人员受贿罪论处答案：ABCD核心法条第170条 伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）伪造货币集团的首要分子；（二）伪造货币数额特别巨大的；（三）有其他特别严重情节的。相关法条第171条 出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。银行或者其他金融机构的工作人员购买伪造的货币或者利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第一百七十条的规定定罪从重处罚。第172条 明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。释解分析

上述三个法条规定了有关“货币”的三个常见犯罪，其中伪造货币罪是大纲要求掌握的罪名，对于出售、购买、运输假币罪和持有、使用假币罪，大纲虽没有直接要求，但由于这两个罪名的学习直接涉及对伪造货币罪罪数的认定，同时也与有关信用卡的三个主要犯罪容易混淆，因此专门进行解析，考生应一并掌握。

对伪造货币罪，应注意伪造货币构成犯罪的数额标准问题。刑法虽未规定数额，但仍需遵循《刑法》第13条“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”的“但书”规定。最高人民法院2000年9月14日发布的《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》规定，伪造货币的总面额在2000元以上或者币量在200张（枚）以上的，应依法追究刑事责任。

关于伪造货币罪，还应该注意：（1）该罪所谓的“货币”是指可在国内市场流通或兑换的人民币和境外货币。（2）伪造货币罪的实行行为及共犯的认定：行为人制造货币版样或与他人事前通谋，为他人伪造货币提供版样的，以伪造货币罪定罪处罚。（3）罪与非罪的界限：因为假币犯罪是一种严重破坏金融管理秩序的犯罪，只要有证据证明行为人实施了出售、购买、运输、使用假币行为，且款额较大，就构成犯罪。伪造货币的总面额在2000元以上，或币量200张（枚）以上的，就认为数额较大。（4）犯罪形态：只要实施伪造行为，不论是否完成全部印制工序，即构成该罪。如果尚未制造出成品，无法计算伪造、销售假币面额的，或者制造、销售用于伪造货币的版样的，不认定犯罪数额，依据犯罪情节决定刑罚。（5）伪造货币罪的罪数问题。1）伪造货币并出售或者运输的，伪造货币并持有或者使用的定罪处罚，按照《刑法》第171条第3款的规定，行为人伪造货币并出售或者伪造货币并运输的，不能认定为数罪进行并罚处理，而应按一个伪造货币罪定罪从重处罚。2）对于本人伪造货币后而持有，其持有行为不单独成立犯罪，而是包含在伪造货币行为之中，自应以一个伪造货币罪定罪处罚。3）对于本人伪造货币后而使用的，符合行为人为牟利而伪造货币的同一个犯意，其使用自己伪造的货币也应按照一个伪造货币罪处罚。持有、使用伪造的货币单独成立犯罪必须是没有证据证明是自己伪造的货币，即明知是他人伪造的货币而有意识占有的状态或者使用的行为。易混易错

上述三个法条规定了有关“货币”的三个常见犯罪，很容易混淆，考生应注意区分。

1．出售、购买、运输假币罪和持有、使用假币罪中的假币不包括自己伪造的货币，伪造货币之后又持有、使用、运输、出售的，直接以伪造货币罪从重处罚。

2．行为人购买假币后又使用的，以购买假币罪定罪，并从重处罚；行为人购买假币后又出售、运输的，直接以出售、购买、运输假币罪论处；行为人出售、运输假币构成犯罪，同时又有使用假币行为的，以出售、运输假币罪和使用假币罪并罚。

3．以假币为对象的购买、持有、使用、运输、出卖五个行为之间的连动关系。（1）如果是双方买卖时被当场抓获，则卖方是出售假币罪，买方是购买假币罪，这种情形属于同案犯但通常不以共犯论处的特殊情况。（2）如果是在双方（甲和乙）交易后，乙被抓获，则分情况分别处理：如果能找到卖方甲取证，则乙构成购买假币罪；如果无法找到卖方甲取证，但能找到乙的“下手”丙（乙欲联系出售的人），则乙成立出售假币罪；如果既不能找到甲，也不能找到丙取证，则对乙而言，如果能找到运输方面的证据，则构成运输假币罪，若找不到运输方面的证据也不能证实假币的来源（是否购买）和用途（是否出售），则只能构成持有假币罪。

4．应特别注意上述三个法条规定了有关“货币”的三个常见犯罪之间的关系与有关信用卡的三个主要犯罪之间的关系的区别。试题范例（2010年真题）单项选择题甲伪造10万美元后，出售了其中的5万美元假币，还剩5万美元假币没有出售。对甲的行为应（ ）。A．以伪造货币罪定罪处罚B．以伪造货币罪与出售假币罪并罚C．以出售假币罪定罪处罚D．以伪造货币罪与持有假币罪并罚答案：A核心法条第175条之一 以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。相关法条第193条 有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他方法诈骗贷款的。第194条 有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；（二）明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；（三）冒用他人的汇票、本票、支票的；（四）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；（五）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定处罚。释解分析

本条规定的是骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。

骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，是指以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。其构成特征为：

1．侵犯的客体是金融秩序与安全。

2．客观方面表现：（1）手段：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。该行为的手段是欺骗，所指对象是银行等金融机构的金融资产，即以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取银行的贷款和信用。如谎报贷款用途、编造或夸大偿还能力等，从银行等金融机构获得贷款或骗取银行开具以金融机构信用为基础的票据承兑、信用证、保函等。（2）造成重大损失或者有其他严重情节：由于欺骗导致银行或其他金融机构的金融资金无法收回，从而造成了银行等金融机构的重大损失是本罪在客观方面的结果表现。当然具有“其他严重情节”也是本罪在客观上的表现，如骗取手段恶劣，多次骗取金融资产、使巨额金融资产处于无法收回的巨大风险之中，曾因欺骗金融机构受处罚后又欺骗金融机构的情形等。

3．犯罪主体是一般主体，包含自然人和单位。

4．主观方面表现为故意。单位犯本罪的，主观罪过既包含了具有非法占有金融资金的目的，也包含不具有非法占有金融资金的目的的情形。自然人犯本罪的，主观罪过仅指不能具有非法占有目的的情形，这一点是本罪与以非法占有为目的的贷款诈骗罪的主要区别点，如果有充分、确实的证据认定或者推定行为人具有非法占有金融资金的目的而骗取了银行等金融机构的贷款，应以贷款诈骗罪论处；反之，如果没有充分、确实的证据能够证明行为人具有非法占有的目的，则可以骗取贷款罪论处。易混易错

1．划清罪与非罪的界限。本罪的成立，要求必须是给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节，如果行为人的欺骗行为并未造成重大损失，也不具有其他严重情节的，则不构成犯罪。

2．注意本罪为选择性罪名，即本罪包含了骗取贷款、票据承兑、金融票证的三种行为。当行为人实施了其中一种行为时，即可构成本罪；当行为人实施了其中两种以上的行为时，仍成立本罪一罪，不实行数罪并罚。核心法条第191条 明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：（一）提供资金账户的；（二）协助将财产转换为现金或者金融票据的；（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；（四）协助将资金汇往境外的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。相关法条《刑法修正案（六）》十六、将刑法第一百九十一条第一款修改为：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：“（一）提供资金账户的；“（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；“（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；“（四）协助将资金汇往境外的；“（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。”释解分析

本条规定的是洗钱罪。本罪的构成特征为：（1）侵犯客体是国家关于金融活动的管理制度和社会治安管理秩序。（2）客观方面表现为行为人故意采用各种手段使毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益转换为“合法财产”的行为；（3）犯罪主体是个人和单位；（4）主观方面表现为故意。易混易错

1．掌握洗钱罪除牢记其七种特定的上游犯罪外，还要牢记洗钱行为与一般的包庇、窝藏等行为的不同。洗钱行为主要是通过银行等现代化的金融手段，掩饰、隐瞒上述犯罪所得的来源与性质，使其表面上合法化。

2．如果行为人不知是上述犯罪获得的“黑钱”，而提供了资金账户等，不构成洗钱罪，但可能构成窝藏、转移、收购、销售赃物罪。洗钱罪的犯罪对象是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融秩序犯罪、金融诈骗犯罪等七种犯罪的违法所得及其产生的收益。

3．如果行为人与上述七种犯罪人通谋事后为其洗钱，则构成共犯，不单独成立洗钱罪。

4．洗钱行为实际上也是窝藏、包庇罪以及窝藏、转移、收购、销售赃物罪的一种形式，但是由于刑法已经将洗钱行为单独规定为一种犯罪，因此，这种行为只以洗钱罪论处。试题范例

1．（2013年真题）单项选择题甲公司明知乙受贿，仍提供银行账户帮助乙将受贿所得兑换成美元，汇往境外，并收取乙支付的高额“手续费”。对甲公司的行为应认定为（ ）。A．受贿罪B．洗钱罪C．非法经营罪D．掩饰、隐瞒犯罪所得罪答案：B

2．多项选择题洗钱罪中的“钱”是指下列哪项犯罪的违法所得及其产生的收益？（ ）A．毒品犯罪B．贪污犯罪C．走私犯罪D．黑社会性质的组织犯罪答案：ABCD

3．多项选择题洗钱罪的行为方式主要有（ ）。A．提供资金账户的B．协助将财产转换为现金、金融票据或有价证券的C．通过转账协助资金转移的D．协助资金汇往境外的答案：ABCD

4．多项选择题哪些犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质而提供资金账户的，构成洗钱罪？（ ）A．恐怖活动犯罪B．毒品犯罪C．受贿犯罪D．走私犯罪答案：ABCD核心法条第192条 以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。第199条 犯本节第一百九十二条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。释解分析

本条规定的是集资诈骗罪。本罪的构成特征为：（1）侵犯客体是出资人的财产所有权和国家对金融活动的管理秩序。（2）客观方面表现为行为人使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。非法集资是指单位或个人，未经有关机关批准，向社会公众募集资金的行为。（3）犯罪主体是个人和单位。（4）主观方面表现为故意，并具有非法占有出资人财产的目的。易混易错

1．划清本罪与非法吸收公众存款罪的界限。本罪具有非法占有集资款的目的，诈骗方法是本罪行为手段的特点，侵犯客体是出资人的财产所有权和国家对金融活动的管理秩序，这些都与非法吸收公众存款罪不同。

2．本罪与诈骗罪之间是特殊法与一般法的关系，应当根据特殊法优于一般法适用的规则，适用特殊法。试题范例

1．单项选择题集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪区别的关键是（ ）。A．是否涉及巨额资金B．是否涉及众多被害人C．是否具有非法占有目的D．是否由单位组织实施答案：C

2．（2011年真题）案例分析题事实一：甲、乙、丙为骗取钱财，共同出资设立了一家房地产有限责任公司，以投资房地产为名，吸收社会公众资金，许诺“投资”的年回报率为100％，先后募集资金总额达1000万元。募集到的资金除用于购买复制淫秽音像制品的生产流水线外，剩余部分被三人挥霍一空。该设备在复制淫秽物品时被司法机关没收。最终，募集到的资金无法归还。事实二：乙归案后，主动揭发甲曾参与一起抢劫犯罪活动并致被害人死亡。该线索经查证属实。事实三：丙归案后，主动交代了公安机关没有掌握的其本人曾经编造未曾发生的保险事故，骗取保险公司保险金8万元的事实。请分析：（1）“事实一”中的行为构成哪些犯罪？为什么？（2）“事实一”中的犯罪是单位犯罪还是自然人犯罪？为什么？（3）“事实二”中乙的行为应如何认定？为什么？（4）“事实三”中丙的行为性质和量刑情节应如何认定？为什么？答案：（1）“事实一”中的行为属于以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为，因此构成集资诈骗罪。同时“事实一”中的行为：募集到的资金用于购买复制淫秽音像制品的生产流水线，是以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为，构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪。（2）“事实一”中的犯罪是以个人为进行违法犯罪活动而设立单位，不认为是单位犯罪，应当以个人犯罪论处，因此，“事实一”中的犯罪不是单位犯罪而是自然人犯罪。（3）事实二中，乙归案后主动揭发甲曾参与一起抢劫犯罪活动并致被害人死亡的行为，是犯罪分子检举、揭发他人重大犯罪行为，根据有关司法解释，属于重大立功，可以减轻或者免除处罚。（4）“事实三”中丙主动交代了公安机关没有掌握的其本人曾经编造未曾发生的保险事故，骗取保险公司保险金8万元的事实的行为，是被司法机关依法采取强制措施的犯罪嫌疑人如实供述司法机关还未掌握的本人非同种罪行的行为，以自首论，可以从轻或者减轻处罚。核心法条第196条 有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第177条之一 有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。相关法条第177条 有下列情形之一，伪造、变造金融票证的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）伪造、变造汇票、本票、支票的；（二）伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的；（三）伪造、变造信用证或者附随的单据、文件的；（四）伪造信用卡的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。释解分析

上述三个法条规定的是有关信用卡的三个主要犯罪，其中前两个是大纲要求必须掌握的内容，第177条规定的是伪造、变造金融凭证罪，虽不在大纲要求之列，但了解此罪有助于对前两个罪的掌握。

1．第196条规定的是信用卡诈骗罪。“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。本罪的构成特征：（1）侵犯的客体是国家有关信用卡的管理制度和公私财产的所有权；（2）客观方面表现为违反信用卡管理法规，进行信用卡诈骗活动，骗取数额较大财物的行为，具体表现为本条规定的上述五种客观行为方式，其中“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”是《刑法修正案（五）》新增加的内容；（3）犯罪主体是一般主体；（4）主观方面表现为故意，并具有非法占有他人财物的目的。盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚。

2．妨害信用卡管理罪。（1）主要是掌握四种行为和两个特殊，即“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。”“银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。”（2）妨害信用卡管理罪与非罪的界限。对于持有、运输伪造的空白信用卡以及非法持有他人信用卡的两种行为，数量达到较大的才成立本罪，未达较大数量的不成立犯罪。对于伪造的信用卡、伪造的空白信用卡持有、运输的，只有主观上是明知的才构成犯罪，不能证明是确切知道或推定其应当知道的，则不成立犯罪。（3）妨害信用卡管理罪为选择性罪名，既包含妨害行为（持有、运输、出售、购买、非法提供、骗领）的选择，也包含对象（伪造的信用卡、他人信用卡）的选择，行为人只要实施一种行为侵害一种对象即可以成立本罪；行为人实施了两种以上行为，侵害两种对象的，仍为一罪，不实行并罚。

3．第177条之一的第2款规定的是窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。（1）重点是掌握客观方面的表现：窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料。所谓窃取，是指在持卡人不知情的情况下，将持卡人的账号、密码等信用卡的信息资料获取。目前常见的窃取方式有直接偷窥信息资料、以蒙骗手段获得信息资料等。所谓收买，是指以金钱或财物向持有持卡人信用卡信息资料者交换获得持卡人的信用卡信息资料的。所谓非法提供，是指持有持卡人信息资料者违反规定，未经持卡人同意而向他人提供持卡人信用卡信息资料的。行为人具有窃取、收买、非法提供行为之一的，即符合本罪的客观要件。（2）窃取、收买、非法提供信用卡信息罪与非罪的界限。关键是看行为人窃取、收买、非法提供的信息资料是否是信用卡资料。信用卡信息资料是发卡银行在发卡时使用专用设备写入信用卡磁条中的，作为POS机、ATM机等终端机识别合法用户的数据，是一组有关发卡行代码、持卡人账户、账号、密码等内容的加密电子数据。而一般的电话号码、家庭地址、职业状况等个人信息资料则不属于信用卡信息资料，窃取、收买、非法提供这类信息资料的属于民事侵权行为，不能以犯罪论处。易混易错

1．注意上述三个犯罪的区分：主要是从其客观表现上加以区分，如果行为人单纯伪造信用卡，可以伪造、金融凭证罪论处；如果具体使用伪造的信用卡，可以信用卡诈骗罪论处；如果没有证据证明其具体使用行为的性质，但非法持有、运输、出售、购买伪造的信用卡以及骗领信用卡的，可以妨害信用卡管理罪论处；如果行为人既实施了妨害信用卡管理的行为，又有信用卡诈骗的行为，原则上以信用卡诈骗罪论处。

2．注意上述三个犯罪的联系：一般情况下，行为人伪造的信用卡是为了从事其他犯罪，此时，该行为被其他犯罪行为所吸收，以各具体犯罪论处；同理如果行为人既实施了妨害信用卡管理的行为，又从事信用卡方面的其他犯罪的，原则上以各具体犯罪论处。

3．信用卡诈骗的行为均表现为非法“使用”信用卡，但如果是盗窃他人信用卡后又使用的，且数额较大，则构成盗窃罪。

4．划清本罪与有关信用卡类犯罪的界限。鉴于信用卡类犯罪的复杂性，妨害信用卡管理的犯罪行为与伪造信用卡行为的伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪往往紧密联系。在这种情况下，涉及构成吸收犯、想象竞合犯、牵连犯的成立，注意针对具体情况仔细区分，具体表现为：（1）行为人仅伪造信用卡的，以伪造金融票证罪论。（2）使用了伪造的信用卡的，以信用卡诈骗罪论。（3）没有使用，但非法持有、运输、出售、购买伪造的信用卡及骗领信用卡的，以妨害信用卡管理罪论。（4）既实施了信用卡管理行为又使用信用卡的，一般以信用卡诈骗罪论处。

5．窃取、收买、非法提供信用卡信息罪与有关信用卡类犯罪的关系。窃取、收买、非法提供信用卡信息资料的行为，实质上是伪造信用卡行为的伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪的预备行为，为有效遏止和防范信用卡诈骗犯罪活动，立法上将其独立成罪。当实践中这几类犯罪行为交织发生时，应仔细区分犯罪行为停止在何种阶段，即窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料的当时或之后，但尚未利用这些信息资料伪造他人信用卡之前案发，则成立本罪与伪造金融票证罪的预备罪的想象竞合犯，按从一重处断原则，应以本罪论处；当用窃取、收买、非法提供的他人信用卡信息伪造了信用卡之后案发，则成立本罪与伪造金融票证罪的牵连犯，根据从一重处断原则，应以伪造金融票证罪论处；当用窃取、收买、非法提供的他人信用卡信息伪造了信用卡并实施了信用卡诈骗后案发，则成立本罪与伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪三罪的牵连犯，根据从一重处断原则，应以信用卡诈骗罪论处。试题范例

单项选择题关于刑法中法条竞合关系的表述，错误的是（ ）。A．法条竞合关系的表现形式之一是一些条文之间在内容上存在交叉关系B．对法条竞合关系的处理原则是，在一般情况下依照特别法条优于普通法条的原则，适用特别法条C．诈骗罪与信用卡诈骗罪之间存在法条竞合关系D．行贿罪与受贿罪之间存在法条竞合关系答案：D核心法条第198条 有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产：（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；（二）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；（三）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；（四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；（五）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。有前款第（四）项、第（五）项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑。保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。释解分析

本条规定的是保险诈骗罪。本罪的构成特征是：（1）侵犯客体是国家的保险制度和保险人的财产所有权；（2）客观方面表现为违反保险法规，采取虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法，骗取较大数额保险金的行为，具体表现为上述五种行为方式；（3）犯罪主体为个人和单位，具体指投保人、被保险人、受益人；（4）主观方面表现为故意，并具有非法占有保险金的目的，过失不构成本罪。易混易错

1．实施保险诈骗活动，故意以纵火、杀人、伤害、遗弃、虐待等行为方式制造财产损失、被保险人死亡、伤残等结果，骗取保险金的，应实行数罪并罚。

2．保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处，而不定《刑法》第229条的“中介组织人员提供虚假证明文件罪”。

3．如果保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金的，应按《刑法》第183条的规定，区分主体身份分别定职务侵占罪或贪污罪。试题范例

1．案例分析题甲为了骗取保险金，花1万元买来一辆二手名牌轿车，通过在某国有保险公司担任业务员的好友乙经办，向该保险公司谎报轿车价值为20万元，投保车辆盗抢、毁损险。之后，甲找中学生丙（男，15岁），给丙5000元报酬，请丙将停在甲自家平房前的轿车烧毁。丙问为什么，甲说那是邻居的车，要烧掉报复邻居。丙说没问题，10天以内解决。丙拿钱带上同学丁（男，15岁）一起吃喝、上网吧。丁问丙哪来这么多钱，丙告以实情，并请丁帮忙，丁答应，并搞来一大瓶汽油放在丙家，准备点火用。此间，甲担心轿车离自己家太近，烧车会烧到自家和邻居的房屋，就打电话告诉丙放弃烧车，并让丙将5000元钱退回。丙已将钱花去大半，无法偿还，听后十分着急，一边答应停止行动，过几天退钱，一边通知丁就在当晚行动。丁答应，约定当晚在烧车地点会合。晚上，丙带上汽油瓶到烧车地点，丁因害怕未去。丙久等丁未果，遂决定单独行动。丙将汽油泼到车上，点火烧车，然后躲在一边察看动静。丙见火越烧越大，十分害怕，急忙打电话报火警，并急叫附近四邻灭火。由于丙报警、喊人救火及时，仅烧毁轿车、烤糊了邻近该轿车的几间房屋的门窗和屋檐，未造成其他后果。事后，甲向保险公司索赔，保险公司派乙核定险损事故。乙明知甲虚报保险标的价值、恶意制造了这起保险事故，但考虑是朋友关系，还是给其出具了保险事故评估证明，致使保险公司全额赔付甲20万元保险金。案发后，乙在审讯期间主动交代：在三个月前曾利用职务上便利虚构一起车险事故，从本公司骗领到5万元赔款，据为己有。阅读分析上述案例后，请回答以下问题：（1）甲、乙、丙各构成何罪或何罪的共犯（只需指明甲、乙、丙分别就哪一事实成立何罪或何罪之共犯，不必说明理由）。（2）丁的行为是何种犯罪形态（既遂、未遂、预备、中止）并简要说明理由。（3）根据本案给出的事实，指出哪些被告人具有何种法定量刑情节。答案：略

2．单项选择题保险受益人甲故意杀害被保险人乙，造成乙死亡，骗取了20万元保险金。对甲应当（ ）。A．以故意杀人罪定罪处罚B．以保险诈骗罪定罪处罚C．以保险诈骗罪和故意杀人罪的牵连犯择一重罪处罚D．以故意杀人罪和保险诈骗罪数罪并罚答案：D核心法条第202条 以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金。相关法条第201条 纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。第203条 纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额在一万元以上不满十万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金；数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金。第204条 以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。第205条 虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。第205条之一 虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。释解分析

上述五个法条是有关危害税收征管方面的五个主要犯罪。

1．关于虚开发票罪，本罪实际上是三种行为：一是虚假开具增值税专用发票；二是虚假开具用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票；三是虚开除上述两种发票以外的其他发票。

虚开的具体行为方式，按《刑法》第205条第3款的规定，包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开四种。行为人具备上述四种行为之一的，即成立本罪。

2．关于逃税罪，主要应掌握：（1）犯罪主体是特殊主体，即纳税人、扣缴义务人，包括个人和单位。（2）逃税罪是数额犯，逃税情节严重是逃税罪构成的必要条件。情节严重是指以下两种情形之一：1）纳税人逃税数额较大且占应缴纳税额的10％以上；2）逃税数额巨大且占应缴税额的30％以上的。（3）逃税数额的计算。多次实施第201条第1、2款行为，未经处理的，按累计数额计。（4）行为人实施上述所列行为之一，并具有上述所列情节之一的，即成立逃税罪。同一个行为人实施上述两种以上行为，仍构成一个逃税罪，量刑时应体现出处罚更重的特点。（5）《刑法修正案（七）》对逃税罪的修改：1）对逃税行为和情节作了更加概括简明的规定；2）对扣缴义务人和纳税人的情节严重作了相同规定；3）对行政责任和刑事责任的关系作了更明确的规定。（6）对于逃税罪还应注意：1）对多次犯有逃税行为，未经处理的，按照累计数额计算。未经处理是指纳税人或扣缴义务人在5年内多次实施逃税行为，但每次逃税数额均未达到《刑法》第201条规定的构成犯罪的数额标准，且未受行政处罚的情形。2）使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，不缴或者少缴应纳的车辆购置税，车辆使用税等税款，逃税数额占应纳税额的10％以上的，以逃税罪定罪处罚。3）逃税数额占应纳税额的百分比，是指一个纳税年度中的各种逃税总额与该纳税年度应纳税总额的比例。无照经营的，不免除其纳税义务，故不妨碍追究其逃税罪的刑事责任。

3．关于抗税罪，主要应掌握：（1）本罪的构成特征：1）侵犯客体是复杂客体，既破坏了国家对税收的管理秩序，又侵犯了依法征税的税务人员的人身权利，被侵害的对象是依法征管税收的税务工作人员；2）客观方面表现为采用暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为；3）犯罪主体为纳税人中的个人，单位不构成抗税罪，这与逃税罪的犯罪主体不同；4）主观方面表现为故意，目的在于抗拒缴纳税款。（2）纳税人或者扣缴义务人共同实施抗税行为的，以抗税罪的共犯依法处罚。如果有暴力抗税的行为，又构成故意伤害罪、故意杀人罪的，按照转化后的犯罪定性处罚。如果在暴力抗税中因过失致税务人员重伤、死亡的，可依情节严重的抗税罪论处，过失罪中不存在转化罪问题。

4．第203条规定的是逃避追缴欠税罪；第204条规定的是骗取出口退税罪。此两罪是不为大纲所要求，但与逃税罪有关，在此列出，以便与逃税罪比较。易混易错

1．税务人员利用职务上的便利，索取纳税人（包括自然人和法人）财物的，或者非法收受纳税人财物为纳税人谋取利益的，以受贿罪论处；非法所得虽未达到追究受贿罪的数额标准，但情节较重的，也应以受贿罪论处。但是如果税务人员与纳税人相互勾结，共同实施逃税行为，情节严重的，以逃税共犯论处，从重处罚。

2．划清本罪与逃税罪、骗取出口退税罪的界限。（1）在虚开增值税专用发票，用于骗取出口退税款、抵扣税款的其他发票的行为中，只限虚假开具上述发票的行为，不包含逃税、骗取出口退税的行为。如系同一个行为人，为逃税骗取出口退税，而虚开用于逃税骗取出口退税、抵扣税款发票的，构成本罪与逃税罪、骗取出口退税罪的，成立牵连犯，从一重处断。根据《刑法》第205条第2款的规定，虚开增值税专用发票或用于骗取国家出口退款、抵扣税款的其他发票，骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失的，直接定本罪予以最严厉处罚。（2）如果行为人根本没有纳税，而是捏造纳税的事实，并编造出口的事实，骗取“出口退税”的是骗取出口退税罪。如果纳税人缴纳税款后，采取假报出口的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，以逃税罪定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，以骗取出口退税罪定罪处罚。（3）如果行为人仅仅虚开了可抵扣税款的发票，偷逃税收，但不是直接用于抵扣增值税款，而是通过虚开做大支出成本，降低收入，从而达到偷逃税的目的，属于一般的逃税行为，而不是特定的以虚开发票直接抵扣税款（增值税）的方式逃税，不构成虚开可用于抵扣税款的发票罪。

3．注意虚开增值税专用发票，用于骗取出口退税，抵扣税款发票罪与相关犯罪的罪数问题。（1）非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票，又虚开或出售的，分别以虚开增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票定罪处罚，不需要数罪并罚。（2）盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税，抵扣税款的其他发票的，以盗窃罪定罪处罚。（3）使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税，抵扣税款的其他发票的以诈骗罪定罪处罚。试题范例

1．（2007年真题）单项选择题甲的私营企业在2004年生产的产品全部内销，并缴纳了各种税收50万元。甲在年底向税务机关谎称其中部分产品出口，并出具了虚假的出口外销合同及相关证明，获得国家20万元的出口退税。甲的行为构成（ ）。A．合同诈骗罪B．诈骗罪C．逃税罪D．合同诈骗罪和逃税罪答案：C

2．（2010年真题）单项选择题下列行为中，应以抗税罪定罪处罚的是（ ）。A．企业负责人甲指使财务人员拒不进行纳税申报B．公司经理乙在税务人员来征缴税款时指使职工暴力抗拒，致该税务人员重伤C．公司财务人员丙在税务人员来征缴税款时将账簿隐藏起来，拒不交出D．企业负责人丁在税务人员来征缴税款时拒绝缴纳，并指使职工砸坏征税工作车辆答案：D

3．（2010年真题）多项选择题虚开增值税专用发票罪的行为方式有（ ）。A．为他人虚开增值税专用发票B．为自己虚开增值税专用发票C．让他人为自己虚开增值税专用发票D．介绍他人虚开增值税专用发票答案：ABCD

4．（2011年真题）单项选择题下列行为中，构成逃税罪的是（ ）。A．甲采用暴力方法拒不缴纳税款2万元B．乙以逃避海关监管的方式偷逃海关关税5万元C．丙虚开增值税专用发票，造成国家税款流失25万元D．丁缴纳某批次货物税款10万元后，假报该批次货物出口，骗取出口退税8万元答案：D

5．多项选择题关于骗取出口退税罪和虚开增值税发票罪的说法，下列哪些选项是正确的A．甲公司具有进出口经营权，明知他人意欲骗取国家出口退税款，仍违反国家规定允许他人自带客户、自带货源、自带汇票并自行报关，骗取国家出口退税款。对甲公司应以骗取出口退税罪论处B．乙公司虚开用于骗取出口退税的发票，并利用该虚开的发票骗取数额巨大的出口退税，其行为构成虚开用于骗取出口退税发票罪与骗取出口退税罪，实行数罪并罚C．丙公司缴纳200万元税款后，以假报出口的手段，一次性骗取国家出口退税款400万元，丙公司的行为分别构成逃税罪与骗取出口退税罪，实行数罪并罚D．丁公司虚开增值税专用发票并骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失。对丁公司应当以虚开增值税专用发票罪论处答案：ACD核心法条第213条 未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。释解分析

本条规定的是假冒注册商标罪。（1）侵犯客体是他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度。注册商标专用权，是指商标所有人对其注册的商标享有专门使用和独立拥有并禁止他人擅自使用的权利。（2）客观方面表现为违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可而擅自使用其注册商标，情节严重的行为。（3）犯罪主体是个人和单位。（4）主观方面表现为故意。实践中多具有营利或谋取非法利益的目的。易混易错

1．划清假冒注册商标罪与非罪行为的界限：（1）被假冒的商标必须是经国家商标局注册的商标。未经注册的商标不受法律保护，不享有商标专用权，他人冒用的不构成犯罪。（2）一般的商标侵权行为不构成犯罪，只有当假冒他人注册商标的行为达到情节严重时才成立本罪。区别界限的关键在于：①限定在假冒范围，即未经注册商标所有人同意而擅自使用的；②情节严重的假冒行为，对于情节轻微的假冒行为，按一般商标侵权行为处理。

2．划清假冒注册商标罪与相关犯罪的界限：以本条所规定的方法生产、销售伪劣产品的，应按照最高人民法院、最高人民检察院2001年4月9日联合发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定，择一重罪处罚。试题范例（2009年真题）法条分析题《刑法》第213条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”试说明：（1）本条的罪名和罪状的描述类型。（2）应如何理解本条中与他人注册商标“相同的商标”？（3）以本条所规定的方法生产、销售伪劣产品的行为，应如何进行处理？简要说明理由。答案：（1）本条规定的是假冒注册商标罪。本条罪状的描述类型是叙明罪状，因为条文中已详尽描述了该犯罪的基本特征。（2）“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。（3）应依择重处理的原则，分具体情况按一罪处断。这不仅是因为理论上二者形成牵连关系，应择一重罪处罚，而且也符合最高人民法院、最高人民检察院2001年4月9日联合发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定。核心法条第217条 以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。相关法条第218条 以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。释解分析

第217条规定的是侵犯著作权罪。

1．其构成特征是：（1）侵犯客体是著作权人的著作权和国家关于著作权的管理制度。（2）客观方面表现为侵犯著作权的违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。《刑法》第217条规定了四种侵犯著作权的行为，行为人只要具备上述四种行为之一的，即符合侵犯著作权罪客观方面的特征。其中，“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。复制发行行为指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻拍方式将作品制作成一份或多份，向社会公众进行出售、出租的行为。通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为本条规定的“复制发行”。出版行为指对图书出版者已依法享有的在合同约定期限内享有的专有出版权进行侵犯，盗版出书获利。制作、出售行为指制作的美术作品冒充他人署名或对冒充的美术作品进行售卖的行为。（3）犯罪主体是个人和单位。（4）主观方面是故意，并且具有营利目的。以刊登收费广告等方式直接或间接收取费用的情形，属于本条规定的“以营利为目的”。

2．认定侵犯著作权罪主要根据以下两点：一是行为人实施了侵犯著作权的行为，但违法所得数额未达较大或者不具有其他严重情节的，按一般的侵权行为追究其民事责任，而不以侵犯著作权罪论处。只有当侵权行为违法所得数额较大时或具有其他严重情节时才成立犯罪。违法所得数额较大和其他严重情节，依据2004年12月22日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第5条处理。二是行为人在客观上虽有侵犯著作权的行为，但主观上不具有营利目的的，不构成犯罪，应按《中华人民共和国著作权法》规定的法律责任处理。

3．第218条规定的是销售侵权复制品罪。销售侵权复制品罪的认定主要把握客观上是否达到违法所得数额巨大的法定要求，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条之规定，违法所得数额在10万元以上的属于巨大。主观上是否“明知”，即根据案件事实、证据综合判断明知的存在，“以营利为目的”是主观方面必备的要件。易混易错

侵犯著作权罪一罪与数罪的界限。实施《刑法》第217条的侵犯著作权罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当以侵犯著作权罪一罪论处。实施侵犯著作权罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当以侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪二罪实行并罚。试题范例

1．（2011年真题）单项选择题甲为牟利，未经著作权人许可，私自复制影视作品的DVD出售，销售金额4万元，获纯利润3万余元。这批DVD因质量太差导致他人在播放时经常死机。对甲的行为应定为（ ）。A．销售侵权复制品罪B．侵犯著作权罪C．非法经营罪D．生产、销售伪劣产品罪答案：B

2．（2014年真题）多项选择题下列行为中，应以侵犯著作权罪定罪处罚的有（ ）。A．甲复制外国的淫秽影片出售，获利数额较大B．乙未经录像制作者许可，复制其制作的录像，获利数额较大C．丙未经权利人许可，复制发行他人计算机软件并出售牟利，获利数额较大D．丁未经拍摄者许可，将其拍摄的大量视频文件上传到网络免费供他人下载答案：BCD核心法条第219条 有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。释解分析

本条规定的是侵犯商业秘密罪。该罪的构成特征为：（1）侵犯客体是商业秘密的权利人对商业秘密的专有权和国家对商业秘密的管理制度。商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，是一种无形资产；权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。（2）客观方面表现为违反《反不正当竞争法》第10条的规定，侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失的行为，其具体表现为上述三种行为方式。（3）犯罪主体是个人和单位，包括商业秘密权利人的竞争对手、第三者、有保密义务的个人和单位。（4）主观方面表现为故意，包括直接故意和间接故意。具体表现在认识因素上分明知和应知两种情况：明知是指行为人确已认识到自己的行为侵犯权利人的商业秘密或者确已认识到是他人通过非法手段获取的商业秘密；应知是指行为人应当认识到自己的行为侵犯权利人的商业秘密或者是他人通过非法手段获取的商业秘密。在意志因素上有希望和放任两种情形。易混易错

1．本罪要求有下列两种后果，才构成犯罪：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。

2．应特别注意侵犯商业秘密罪的客观表现中包含有以盗窃、利诱、胁迫等其他不正当手段。如果犯罪人利用这些手段获取商业秘密的，按侵犯商业秘密罪定罪处罚，而不构成相应的盗窃罪、敲诈勒索罪等。试题范例

1．（2010年真题）多项选择题下列给商业秘密权利人造成重大损失的行为中，构成侵犯商业秘密罪的有（ ）。A．以盗窃的方法获取他人商业秘密B．以贿买的手段获取他人商业秘密C．明知是他人盗窃来的商业秘密而收买D．违反保守商业秘密约定，披露他人商业秘密答案：ABCD

2．多项选择题商业秘密应当具有哪些特征？（ ）A．秘密性 B．利益性C．实用性 D．可靠性答案：ABC核心法条第224条 有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。释解分析

本条规定的是合同诈骗罪。该罪的构成特征为：（1）侵犯客体是国家对合同的管理制度、诚实信用的市场经济秩序和合同当事人的财产所有权；（2）客观方面表现为在签订、履行合同的过程中，骗取合同一方当事人的财物，数额较大的行为，具体表现为上述五种行为方式；（3）犯罪主体是个人和单位；（4）主观方面是故意，并具有非法占有合同当事人财产的目的。

划清本罪与诈骗罪的界限：两者在侵犯他人财产所有权，主观上具有非法占有的目的，使用欺诈手段等方面有相同之处；区分的关键是，合同诈骗罪采用特定的利用签订、履行合同手段进行诈骗，不是泛指的手段，其侵犯的客体也具有复杂性。合同诈骗罪与一般诈骗罪之间是特殊法和一般法的关系，根据特殊法优于一般法的适用原则，在发生法条竞合的情况下，应适用合同诈骗罪的规定。试题范例

1．（2008年真题）案例分析题甲于1990年10月因犯诈骗罪被判处无期徒刑，2004年3月被假释。2006年5月，甲通过互联网得知某单位有钢材销售后，与乙商量，要乙扮作自己的助手，携带款项前往洽谈生意。在甲与该单位谈判中，乙一直在场。经谈判，双方签订合同，合同约定，甲预付货款总金额30％后，可提走合同项下全部钢材，余款待甲提走货物后一星期内支付。甲按合同支付了15万元预付款，提走了价值50万元的钢材。钢材到手后，甲、乙与丙谈判销售钢材，丙对钢材来路表示怀疑，甲不得不说出实情。最终，丙支付30万元现金买下了该批钢材。甲分给乙3万元后潜逃。案发后，乙被抓获，主动提供了甲的藏匿地点，使公安机关顺利将甲抓获归案。阅读、分析案情后，请回答下列问题：（1）请分别认定甲、乙、丙行为的性质。（2）甲的假释考验期是多少年？假如甲因其骗取50万元钢材的行为被判处12年有期徒刑，对甲应如何决定执行的刑罚？（3）对乙应如何处罚？并说明理由。答案：（1）合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。甲、乙利用合同进行诈骗，数额较大，成立合同诈骗罪，是共同犯罪。丙对钢材来路表示怀疑，又以低于市场价格购买，可推定为应当知道是赃物而收购，成立收购赃物罪。（2）我国《刑法》第83条规定：“有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为十年。假释考验期限，从假释之日起计算。”故甲的假释考验期是10年。被假释的犯罪分子，在假释考验期限内再犯新罪应当撤销假释，依照《刑法》第71条的规定实行数罪并罚。甲犯合同诈骗罪时仍在假释考验期限内，故应对其前后两罪按照先减后并的办法数罪并罚，但由于甲前罪被判处无期徒刑，因此直接撤销假释执行无期徒刑。（3）由于乙在共同犯罪中只起到次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。乙被抓获，主动提供了甲的藏匿地点，使公安机关顺利将甲抓获归案属于一般立功，可以从轻或减轻处罚。

2．（2014年真题）多项选择题下列行为中，应以合同诈骗罪定罪处罚的有（ ）。A．甲以虚构的单位与某公司签订合同，骗取数额较大的财物后潜逃B．乙与电脑公司签订代销合同，在收到对方送来的代销电脑后携带电脑潜逃C．丙谎称手中有优质投资项目，吸引公众投资，收取巨额投资款后挥霍一空D．丁以假房产证作担保，与银行签订借款合同，骗取巨款后购买豪车答案：ABCD核心法条第225条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。相关法条《刑法修正案（七）》四、在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”释解分析

本条是关于非法经营罪的规定。本罪的构成特征为：（1）侵犯客体是国家依法管理的市场秩序；（2）客观方面表现为违反国家规定，非法经营，情节严重的行为，具体表现为本条规定的几种行为方式；（3）犯罪主体为个人和单位；（4）主观方面为故意。

非法经营罪中所谓“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，主要有：（1）在国家规定的交易场所外非法买卖外汇，扰乱市场秩序情节严重的；（2）非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行，不构成刑法规定的其他犯罪，却严重扰乱社会秩序的；（3）违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序的；（4）传销或者变相传销，扰乱市场秩序，情节严重的。（5）未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的。（6）违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或有其他严重情节的。

掌握上述常见“非法经营行为”有助于对本罪的准确认定。

第224条之一规定的是组织、领导传销活动罪。对于此罪，最主要的是要把握：（1）主体：只有组织、领导传销活动者才能构成犯罪，对一般的传销参与人员，可给予行政处罚和教育。（2）传销的五方面的特征：以推销商品、提供服务等经营活动为名；按照一定顺序组成层级；直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加；骗取财物——这是传销活动的最本质特征；扰乱经济社会秩序。易混易错

非法经营罪与组织、领导传销活动罪的区别：（1）客观表现不同：非法经营罪的基本表现是没有相应的经营资格而从事经营活动，其有确定的对象，一般是生产或销售商品；组织、领导传销活动罪的基本表现是根本没有产品销售，或者只以价格与价值严重背离的“道具商品”为幌子，不从事实际的经营活动。（2）处罚对象不同。组织、领导传销活动罪只处罚组织者、领导者，而不处罚一般的传销参与人员；非法经营罪则不限于此。试题范例

1．（2011年真题）多项选择题甲伪造食盐专营许可证，从盐业公司购进30吨食盐进行销售。同时，还从一非法生产者处购进明知系假冒某注册商标的非碘盐，冒充碘盐进行销售，销售金额达30万元。关于本案，下列说法中正确的有（ ）。A．甲的行为构成非法经营罪B．甲的行为构成假冒注册商标罪C．甲的行为构成销售伪劣产品罪D．甲伪造国家机关证件的行为与非法经营的行为具有牵连关系答案：ACD

2．（2012年真题）单项选择题下列情形中，应当以非法经营罪定罪处罚的是（ ）。A．甲销售盗版图书，违法所得20万元B．乙开办公司专门为他人虚开增值税专用发票，违法所得20万元C．丙公司未经证监会批准，非法从事证券业务，违法所得100万元D．丁开办废品站专门从盗窃犯罪分子手中收购赃物，倒卖牟利，违法所得20万元答案：C

3．（2013年真题）单项选择题2010年7月，甲成立了一公司，宣称只要购买该公司999元的产品，便可成为“业务代表”，获取发展人员资格，并以发展人员的数量支付报酬。甲共引诱2 987人参加并形成了五级销售网络，骗取财物总值200余万元。对甲的行为（ ）。A．应以诈骗罪定罪处罚B．应以非法经营罪定罪处罚C．应以集资诈骗罪定罪处罚D．应以组织、领导传销活动罪定罪处罚答案：D

4．单项选择题下列情形中，构成非法经营罪的是（ ）。A．甲医药公司擅自从事假药生产、销售，违法所得数额巨大B．乙国有图书公司明知是盗版图书仍然进行销售，违法所得数额巨大C．丙公司倒卖窃取的商业秘密，违法所得数额巨大D．丁公司未经许可擅自倒卖烟草，违法所得数额巨大答案：D十四、侵犯公民人身权利、民主权利罪核心法条第232条 故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。释解分析

本条规定的是故意杀人罪。

1．本罪的对象是“人”，无论是何人，即使行为人主观上发生对象错误认识但只要其意欲的对象与实际针对的对象都是法律意义上的“人”，则不影响本罪的成立。如将甲误认为乙而杀死的，同样构成故意杀人罪。人的生命自胎儿分离出母体并能够独立呼吸时开始，自大脑停止活动时结束。故溺婴是故意杀人罪，而堕胎的行为则不构成犯罪。行为人误将尸体当做活人杀害的，属于对象不能犯的未遂，构成故意杀人罪（未遂）。

2．本罪的客观方面表现为非法剥夺他人的生命。其特点是直接或间接作用于人的机体，使人的生命在自然死亡之前终结。杀人的行为方式一般表现为作为，有时也表现为不作为，如妇女故意不给自己的婴儿喂奶，将其活活饿死；负有营救落水儿童职责的保育员，有能力救助而坐视不救，致使儿童死亡等情形，这表明故意杀人罪是不纯正不作为犯。

3．关于自杀案件的认定与处理。对于涉及自杀问题的案件，一般分为以下情况区别对待：（1）以暴力、威胁的方法逼迫别人自杀的，或者以相约自杀的方式欺骗他人自杀而本人并不自杀的，实质上是借助于被害人之手完成故意杀人的行为，应以故意杀人罪论处。（2）诱骗、帮助未满14周岁的人或者丧失辨认或控制能力的人自杀的，实质上也是借助被害人之手完成故意杀人的行为，应以故意杀人罪论处。（3）实施刑法规定的作为或不作为而造成他人自杀身亡的，他人自杀身亡的情况应作为一个定罪或量刑的情节，结合案件其他情节加以综合考虑。如侮辱、诽谤他人造成他人自杀的案件，强奸妇女引起被害妇女自杀身亡的案件。（4）教唆、帮助意志完全自由的人自杀的，即他人本无自杀之意而诱发他人产生自杀之意而自杀，他人已有自杀之意而在精神上加以鼓励使其坚定自杀意图或者在客观上提供便利使其自杀意图得以实现的情形，不以犯罪论。易混易错

掌握故意杀人罪的重点和难点是与其他犯罪相关的“杀人行为”的处理，现归纳如下：

1．与其他犯罪相关的“杀人行为”的处理。（1）与危害公共安全罪相关。行为人以放火、决水、爆炸、投放危险物质、破坏交通工具、破坏交通设备等方式杀人，行为人的行为既构成故意杀人罪又构成危害公共安全罪，形成想象竞合的情况，应按照从一重罪处断原则加以解决。

行为人实施杀人行为又造成不特定众多人的生命、健康或重大公私财产的损失而希望或者放任这一危害结果的发生，则成立相应的危害公共安全罪。（2）行为人在组织、领导或参加恐怖活动组织（或黑社会性质的组织）后，具体实施了杀人、行为的，应当以故意杀人罪和组织、领导、参加恐怖组织（或黑社会性质的组织）罪实行数罪并罚。（3）行为人以杀人、伤害或者故意损毁航空器的方法劫持航空器，致人死亡的以劫持航空器罪处罚。但是，如果在劫持并控制航空器之后滥杀无辜，则与劫持航空器罪实行数罪并罚。（4）绑架后致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，只能定一个绑架罪。（5）犯拐卖妇女、儿童罪又造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的，以犯拐卖妇女、儿童罪加重处罚。但行为人对被害人进行故意重伤、杀害的，应将故意伤害罪、故意杀人罪与拐卖妇女、儿童罪实行数罪并罚。（6）行为人实施暴力干涉他人婚姻自由造成被害人伤亡的：①如果过失致被害人死亡或被害人自己因此而自杀的，依暴力干涉婚姻自由罪的结果加重犯处理。②如果是故意伤害致死或故意杀死的，依故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。（7）在抢劫、强奸过程中，使用暴力或者其他方法致人重伤、死亡的，不以故意伤害罪或者故意杀人罪论处，也不以抢劫罪、强奸罪和故意伤害罪或者故意杀人罪数罪并罚，应以抢劫罪定罪处刑。

在抢劫、强奸行为完成之后，行为人出于灭口或者其他目的而杀死被害人的，应定抢劫罪、强奸罪和故意杀人罪，实行数罪并罚。（8）行为人在暴力抗拒执行人民法院的判决、裁定中，杀害执行人员的，应择一重罪处断，即按故意杀人罪或故意伤害罪论处。（9）行为人在犯妨害公务罪、寻衅滋事罪的过程中，故意杀害被害人的，视为想象竞合犯，从一重罪即故意杀人罪定罪处罚。

2．以故意杀人罪论处的情形。（1）非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人，聚众斗殴致人死亡的。（2）抗税行为中使用暴力危及税务人员的生命、身体健康的。如果在暴力抗税中因过失致税务人员重伤、死亡的，可依情节严重的抗税罪论处。试题范例

1．（2007年真题）单项选择题下列情形中，属于故意杀人罪实行行为的是（ ）。A．甲为谋杀刘某而持刀潜入刘某家中隐藏、守候B．乙为谋杀孙某购买一支手枪，以便杀孙某时使用C．丙为谋杀赵某而在赵某饮用的茶水中投放毒药D．丁为谋杀李某而花10万元雇用杀手答案：C

2．（2007年真题）单项选择题甲意图杀害张三，在实行犯罪时误把李四认作张三而杀死，张三未遇害。对甲的行为应当（ ）。A．以故意杀人罪（未遂）和过失致人死亡罪数罪并罚B．以过失致人死亡罪定罪处罚C．以故意杀人罪（未遂）定罪处罚D．以故意杀人罪（既遂）定罪处罚答案：D

3．（2009年真题）案例分析题猎人甲因与同村妇女乙通奸而打算离婚，其妻丙坚决不同意，扬言如果甲提出离婚，将与甲同归于尽。甲无奈，只得一方面佯装与丙和好如初，另一方面告知乙准备杀害丙而与之结婚，并让乙购买毒鼠强用于毒杀丙，但乙多次寻购而无处购买。此计不成后，甲又请巫婆丁施法术咒死丙。一日，甲正在擦猎枪（注：甲系合法持有该枪支，并接受过严格的枪支安全使用培训），丙赶集回来，兴致勃勃地站在甲身旁向甲介绍在集市上的所见所闻。由于甲在擦枪时没有将枪中子弹退出，也没有关上保险，无意中触碰扳机走火致丙死亡。案发后，甲向公安机关投案，并如实供述了上述事实，但辩称自己没有想到枪支会走火。阅读以上材料后，根据我国刑法规定分析：（1）应如何认定甲、乙、丁行为的性质？为什么？（2）应如何处罚甲、乙、丁？答案：（1）关于甲“告知乙准备杀害丙并让乙购买毒鼠强用于毒杀丙”的行为与乙构成共同犯罪（故意杀人罪），但属于犯罪预备，因为还未着手实行犯罪但已开始为犯罪创造条件、准备工具。甲又请巫婆丁施法术咒死丙的行为属于愚昧犯，二者均不构成犯罪。甲擦猎枪无意中触碰扳机走火致丙死亡的行为构成过失致人死亡罪，因为甲擦猎枪本应能认识到走火的可能性，因此存在过失。（2）对甲应该按故意杀人罪（预备）和过失致人死亡罪两罪并罚；对乙按故意杀人罪（预备）处罚，即可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚。

4．（2012年真题）单项选择题甲雇佣乙杀害胡某，并且带乙辨认了胡某，乙在某夜将王某误作胡某杀害，则（ ）。A．甲构成故意杀人罪B．甲构成故意杀人罪未遂C．乙构成故意杀人罪未遂D．乙构成过失致人死亡罪答案：A

5．单项选择题按照刑法规定，以下情形中，应当以故意杀人罪定罪处罚的是（ ）。A．拐卖妇女造成被害人死亡的B．暴力干涉婚姻自由致使被害人死亡的C．抢劫致被害人死亡的D．刑讯逼供致被害人死亡的答案：D

6．单项选择题下列行为中，应以故意杀人罪定罪处罚的是（ ）。A．甲在与钱某争吵中，突然抽出随身携带的匕首向钱某刺一刀后扬长而去，致其重伤B．乙在非法拘禁孙某过程中，使用暴力致孙某死亡C．丙在绑架李某、向李某家属勒索财物过程中，杀害李某D．丁对公共建筑物放火，大火烧毁该建筑物，并且烧死2人答案：B核心法条第233条 过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。释解分析

本条规定的是过失致人死亡罪。

1．本罪与故意杀人罪的界限。两者区别的关键在于主观方面不同，前者是过失，后者是故意。过于自信过失致人死亡和间接故意杀人，在客观上都造成了他人死亡结果的发生。两者的区别主要有：（1）行为人对他人死亡结果发生的认识程度不同；（2）行为人对他人死亡结果发生的态度不同。

2．本罪与因意外事件致人死亡的界限。两者区别的关键是行为人能否预见自己的行为可能致人死亡和行为人能否防止他人死亡结果的发生。根据行为本身的危险程度、行为人的智力水平、经验以及客观环境条件，行为人能够预见或者能够防止他人死亡结果发生的，应以过失致人死亡罪论处，否则应按意外事件处理。

3．本罪与刑法另有规定的致人死亡的过失犯罪的界限。“本法另有规定的，依照规定”是指：（1）刑法规定以他人死亡作为法定犯罪构成要件或要件之一的过失犯罪，如失火罪、交通肇事罪、重大责任事故罪等过失犯罪致人死亡的，应分别依照有关条文定罪量刑，不以过失致人死亡罪论处。这种情况下发生法条竞合关系，应按照特别法优于普通法的原则处理。（2）还有一些故意犯罪的结果加重犯，如强奸，抢劫，非法行医，生产、销售假药、劣药致人死亡的，也包括过失致人死亡的情况，对此应按有关故意罪的结果加重犯定罪处罚。试题范例

单项选择题张某带两岁的女儿甲在村头玩耍，一个五岁的小男孩乙从后面跑上来将甲推倒，张某一把抓住乙顺手一推，乙倒地头部碰在石头上，一动不动，张某认为乙已死，就把乙抱到村外准备埋掉，掩埋时，突然感觉乙好像动了一下，以为乙没死，就用石头砸乙头部后将乙埋掉离去。案发后，经鉴定，张某用石头砸之前乙已死亡。张某的行为构成（ ）。A．过失致人死亡罪B．过失致人死亡罪与故意杀人罪（既遂）数罪C．过失致人死亡罪与故意杀人罪（未遂）数罪D．故意杀人罪答案：C核心法条第234条 故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。相关法条《刑法修正案（八）》第234条之一 组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。第302条 盗窃、侮辱尸体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。第95条 本法所称重伤，是指有下列情形之一的伤害：（一）使人肢体残废或者毁人容貌的；（二）使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的；（三）其他对于人身健康有重大伤害的。释解分析

1．本条规定的是故意伤害罪。该罪的犯罪构成特征：（1）侵犯客体是他人的健康权利。（2）客观方面表现为非法损害他人身体健康的行为，具体有三个特征：①伤害行为必须是非法的，因执行职务、命令、正当防卫、紧急避险等合法行为造成他人伤害的，不构成犯罪。②伤害的对象只能是他人，故意伤害自己身体的一般不构成犯罪；但如果现役军人在战时为了逃避军事义务而自伤身体的，构成战时自伤罪；如果是为了诬告陷害而自伤自己身体的，应以诬告陷害罪论处。③伤害行为必须是损害他人身体健康的行为，即损害他人身体组织的完整性和人体器官正常功能的行为。轻伤、重伤和伤害致死是法定的三种伤害结果，直接影响故意伤害罪的轻重程度进而影响到量刑幅度。（3）犯罪主体是一般主体，但年满14周岁并具有刑事责任能力的人应对故意伤害致人重伤或死亡的犯罪负刑事责任。（4）主观方面表现为故意。

2．应特别注意本条“本法另有规定的，依照规定”的理解，具体参见本条释解分析5。

3．划清本罪与故意杀人罪，尤其是故意伤害致死与故意杀人既遂，故意伤害与故意杀人未遂之间的区别。故意伤害罪与故意杀人罪的主要区别是犯罪故意的内容不同。故意伤害罪的故意只有伤害他人身体健康的内容，而没有剥夺他人生命的内容，他人死亡是由于过失所致；故意杀人罪则是具有剥夺他人生命的内容，仅造成他人伤害而没有造成他人死亡的，则是由于行为人意志以外的原因所致。

4．划清故意伤害（致人死亡）与过失致人死亡罪的界限。两者区分的关键是行为人是否有伤害的故意，行为人对于死亡结果的发生均出于过失，但故意伤害罪的行为人只有伤害的故意而无杀人的故意，而过失致人死亡罪既无杀人的故意，也无伤害的故意。行为人基于轻伤或重伤他人的故意而过失地造成他人死亡的，以故意伤害（致人死亡）罪论处；行为人并无伤害、杀害他人故意而过失地造成他人死亡结果发生的，以过失致人死亡罪论处。

故意伤害罪与寻衅滋事罪的界限：寻衅滋事与故意伤害都包含殴打致人轻伤的内容，至于具体构成何罪，取决于是否“事出有因”，事出有因而打人致伤的，是故意伤害罪；“无事生非”而殴打他人致伤（仅限轻伤）的，认定为寻衅滋事罪。但是对于那些在寻衅滋事的过程中，携带凶器，动辄伤人，不计后果的行为可以认定为故意伤害罪或故意杀人罪，实践中一般以结果论：即如果发生了死亡结果的，认定为故意杀人罪，如果仅仅发生伤害结果的，认定为故意伤害罪。

5．划清故意伤害罪与包含伤害要件的其他犯罪的界限。“本法另有规定的，依照规定”是指行为人在实施其他故意犯罪的过程中，故意伤害他人，刑法其他条文另有规定的，应依照有关条文定罪量刑，不以故意伤害罪论。如强奸、抢劫、拐卖妇女等犯罪致人死亡的，依照各相关条文定罪量刑，不以故意伤害罪论处。但是，犯非法拘禁罪使用暴力致人伤残的、犯刑讯逼供罪或暴力取证罪致人伤残的、犯虐待被监管人员罪致人伤残的、聚众打砸抢致人伤残的、犯聚众斗殴罪致人重伤的等情形，应以故意伤害罪论处。其他包含伤害要件的犯罪可参见：包含故意杀人要件的情形下，各相关犯罪的处理。

6．故意伤害罪的罪数问题：（1）按结果加重犯从一重罪处理：刑法中有些条文规定“致人重伤”或者“致人死亡”作为某种犯罪加重法定刑的结果，则按照有关刑法条文的规定定罪量刑，不按故意伤害罪定罪处罚。这些规定主要有：犯绑架罪、拐卖妇女、儿童罪、强奸罪、抢劫罪、放火、爆炸、投毒、决水、投放危险物质罪、以其他方法危害公共安全罪、破坏交通工具、交通设施罪致人重伤或死亡的。（2）按想象竞合犯从一重罪处罚：行为人在犯妨害公务罪、寻衅滋事罪的过程中，故意伤害他人致人重伤的，从一重罪即故意伤害罪定罪处罚。（3）按法条竞合或转化犯处理：在刑讯逼供，暴力取证，非法拘禁、虐待被监管人，聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪中故意伤害致人轻伤的，直接按有关犯罪定罪处罚，不定故意伤害罪。但是，如果造成重伤结果的，则通常应当按照故意伤害罪定罪处罚。易混易错

1．故意伤害罪与非罪的界限：（1）只有伤害行为造成了轻伤以上结果的，才追究刑事责任，不过由于故意伤害有可能是自诉案件，即使造成了轻伤的结果，如果是由被害人自诉的，也允许当事人之间和解。（2）行为人没有重伤或者轻伤他人的故意，亦无抗税、强迫交易、侮辱、刑讯逼供、逼取证人证言、虐待被监管人、干涉他人婚姻自由、虐待、抢劫、妨碍公务、妨害作证等犯罪故意，而殴打他人造成他人暂时性肉体痛苦或轻微伤害的，不以犯罪论处。但是，随意殴打他人，情节恶劣的，以寻衅滋事罪论处。

2．未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，直接按故意伤害罪定罪处罚；如果导致死亡的，则按故意杀人罪定罪处罚。但是，在本人去世后，违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，则依照盗窃、侮辱尸体罪定罪处罚。试题范例

1．（2007年真题）法条分析题《刑法》第234条：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”试说明：（1）本条第1款中“伤害”的程度要求。（2）故意伤害“致人死亡”与故意杀人罪（既遂）、过失致人死亡罪的区别。（3）本条第2款中“本法另有规定的，依照规定”的含义，试举例说明。（4）如果甲故意致他人重伤但未造成严重残疾，根据案情应予减轻处罚的，对甲应如何判处刑罚？答案：（1）本条第1款中“伤害”的程度要求是指轻伤。（2）故意伤害“致人死亡”与故意杀人罪（既遂）的主要区别是犯罪故意的内容不同。故意伤害罪的故意只有伤害他人身体健康的内容，而没有剥夺他人生命的内容，他人死亡是由于过失所致；故意杀人罪则具有剥夺他人生命的内容。故意伤害（致死）罪与过失致人死亡罪区分的关键是要查明行为人是否有伤害的故意，无论是故意伤害罪还是过失致人死亡罪，行为人对于死亡结果的发生均是出于过失，但是故意伤害罪的行为人只有伤害的故意而无杀人的故意，而过失致人死亡罪既无杀人的故意，也无伤害的故意。（3）我国《刑法》第234条规定：本法另有规定的，依照规定。这是指行为人在实施其他故意犯罪的过程中，故意伤害他人，刑法其他条文另有规定的，应依照各有关条文定罪量刑，不以故意伤害罪论。例如，犯强奸，抢劫，拐卖妇女、儿童等犯罪致人死亡的，应依照各相关条文定罪量刑，不以故意伤害罪论处。但是，犯非法拘禁罪使用暴力致人伤残的、犯刑讯逼供罪或暴力取证罪致人伤残的、犯虐待被监管人致人伤残的、犯聚众打砸抢致人伤残的、犯聚众斗殴罪致人重伤的等情况，应当以故意伤害罪论处。（4）根据我国《刑法》第234条的规定，犯故意伤害罪致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。可见如果甲故意致他人重伤但未造成严重残疾，根据案情应予减轻处罚，对甲应在3年以下判处刑罚。

2．单项选择题医生甲借给乙做手术之机偷偷摘取乙的某器官卖给丙，后乙因感染而导致死亡，则甲构成（ ）。A．盗窃罪B．非法组织他人出卖人体器官C．故意杀人罪D．诈骗罪答案：C

3．单项选择题下列行为，可以判处死刑的有（ ）。A．故意伤害他人造成伤害结果的B．以残忍的手段故意伤害他人但没有造成他人残疾的C．过失伤害他人，并致人残疾的D．以特别残忍的手段故意伤害他人并造成严重残疾的答案：D核心法条第236条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。释解分析

1．本条规定的是强奸罪。该罪的构成特征为：（1）侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利或者幼女的身心健康。侵害对象包括年满18周岁的成年妇女、已满14周岁不满18周岁的少女以及不满14周岁的幼女。（2）客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的行为。性交行为违背妇女意志，这是强奸行为的内在属性；性交行为被强迫进行，这是强奸行为的外在属性。（3）犯罪主体是一般主体，即年满14周岁并具有刑事责任能力的男子。妇女单独不能成立强奸罪的主体，但可以成为强奸罪的共犯或间接实行犯。（4）主观方面表现为强行奸淫妇女的故意，即行为人明知自己的行为违背妇女的意志而强行与妇女性交。

2．行为人明知是精神病患者或者程度严重的痴呆者而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取何种手段，都应以强奸罪论处；与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。

3．行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系的，不论幼女是否自愿，均应以强奸罪从重论处。行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。

4．强奸罪的罪数问题：行为人在强奸的过程中，因为使用暴力压制反抗或者因为强奸行为粗暴致使被害人重伤、死亡或造成其他严重后果的，属于强奸罪的结果加重犯，以强奸罪一罪定罪处罚。但是，如果行为人在强奸行为实施终了以后，为了杀人灭口或者泄愤报复等又对被害人实施杀害、伤害行为的，应当以强奸罪与故意杀人罪、故意伤害罪数罪并罚。

5．强奸行为的内在属性和外在属性，必须同时具备，缺一不可，在认定时应当注意以下几点：（1）所谓其他手段，是指利用暴力、胁迫以外的，使被害妇女不知抗拒或者无法抗拒的手段。例如，利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病，利用催眠术使妇女不知反抗等方法对妇女进行奸淫。（2）在认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分。强行与作风不好的妇女发生性行为的，也应定强奸罪。（3）认定强奸罪不能以被害妇女是否有反抗表示作为必要条件。对被害妇女未作反抗表示或者反抗表示不明显的，要具体分析、加以区别。奸淫幼女是一种特殊形式的强奸罪，一般来说不论行为人采用什么手段，也不论被害幼女是否同意或者是否抗拒，只要与幼女发生性行为，就构成犯罪。

6．强奸罪的五种加重处罚情节：（1）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的。情节恶劣，是指下列四种情节以外的，有其他恶劣情节者，如动机卑鄙、手段残酷、多次强奸妇女、奸淫幼女等。（2）强奸妇女、奸淫幼女多人的。多人，当指三人以上。（3）在公共场所当众强奸妇女。当众，是指能为三个以上的不特定的人所见所闻的情形。（4）两人以上轮奸的。轮奸，是指两个以上的男子对同一妇女在同一时间内进行强奸。（5）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。致被害人重伤、死亡，是指强奸妇女、奸淫幼女导致被害人性器官严重损伤，或者其他严重伤害，甚至当场死亡或者经抢救无效死亡。易混易错

1．划清强奸罪与男女在恋爱过程中自愿发生的不正当性行为的界限。未婚男女在恋爱过程中发生性行为，属道德领域内的问题，不能用刑事方法解决。在恋爱期间，男方采取强制手段与女方发生性交，女方当时并未告发，但后来男女双方感情破裂，女方告发男方强奸的，不宜认定为强奸罪。

2．划清强奸罪与通奸行为的界限。通奸与强奸有着本质的区别，本不难区分，但应当注意以下几方面的问题：（1）有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情败露怕丢面子，或者为推卸责任、嫁祸于人等情况，把通奸说成强奸的，不能定为强奸罪。在办案中，对于所谓半推半就的问题，要对双方平时的关系如何，性行为在什么环境和情况下发生的，事情发生后女方的态度怎样，又在什么情况下告发等事实和情节，认真审查清楚，作全面的分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪论处。如果确系违背妇女意志的，以强奸罪惩处。（2）第一次性行为违背妇女意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。（3）犯罪分子强奸妇女后，对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续忍辱屈从的，应以强奸罪论处。（4）男女双方先通奸，后来女方不愿意继续通奸，而男方纠缠不休，并以暴力或者以破坏名誉等进行胁迫，强行与其发生性行为的，以强奸罪论处。

3．求奸未成与强奸未遂的界限。求奸未成，是指行为人以不正当的请求与女方发生性行为，而未获女方同意的情形。虽然求奸者主观上意图与女方发生性行为，客观上往往也有拉衣扯裤、拥抱猥亵等行为，但求奸者主观上无强行奸淫的故意，客观上无强行性交的行为，一旦妇女坚决拒绝，便即停手，不能以强奸罪论处。而强奸罪未遂则是指行为人已经着手实施强奸行为，但由于意志以外的原因，强行性交的行为没有完成。试题范例

1．多项选择题下列情形中，应以强奸罪定罪处罚的有（ ）。A．利用迷信手段欺骗妇女与其发生性关系的B．在拐卖妇女过程中，奸淫被拐卖妇女的C．利用妇女极度疲劳昏睡之机，冒充其丈夫与其发生性关系的D．谎称自己有能力为妇女办理出国手续，要求与妇女发生性关系，妇女为达到出国目的，与其发生性关系的答案：AC

2．案例分析题甲（女，1984年7月20日生）因其同居男友乙已另有新欢丙而生恨意。2004年6月7日，甲得知当晚丙一人独居于郊外的出租屋，遂叫来好友丁（男，1986年12月13日生），要其晚上去强奸丙，并给了500元“报酬”给丁，丁同意。晚9点，甲领着丁来到丙住处附近，指认了出租屋，并给了丁一把其从男友处偷来的钥匙。晚10点左右，丁找到出租屋，因房门未锁而顺利进入房间，正欲强奸时，遭到被害人极力反抗。黑暗中丁用力反复将被害人头部向墙体撞去，见被害人不再反抗，于是拉开电灯。丁准备强奸时发现被害人已没有了气息，遂匆忙逃走。回家后，丁越想越怕，便告知父母。其父母反复规劝，并硬拉着丁到公安机关交代了罪行。案发后查明：①甲已有三个月身孕；②甲于2003年1月4日因盗窃罪被判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金500元；③被害女子并非丙，而是丙的另一同室女友戊，丙当晚因加班未归；④戊因丁的暴力而死亡。阅读分析上述案例后，请回答以下问题：（1）甲、丁的犯罪行为构成何罪？构成一罪还是数罪？并简要说明理由。（2）甲、丁原想强奸丙，实际上加害了丙的同室女友戊。这对甲、丁的定罪量刑有无影响？为什么？（3）对甲能否判处死刑缓期2年执行？为什么？（4）甲是否构成累犯？为什么？（5）指出丁具备的法定量刑情节及其处罚原则。答案：（1）甲、丁的行为构成了强奸罪一罪，不构成数罪；甲教唆丁实施强奸行为，并为丁的强奸行为提供了准备条件的帮助行为，丁接受教唆并实施强奸行为，符合强奸罪的构成要件，甲成立教唆犯，丁是实行犯，甲的帮助行为为教唆行为所吸收，不再独立评价。两人的行为成立强奸罪共同犯罪；丁在实施强奸中致被害人死亡的行为不需要单独定罪，因为刑法明确规定，强奸致使被害人死亡的属于强奸罪的结果加重犯，甲也应对戊的死亡结果承担责任。（2）这一事实对甲、丁的定罪量刑没有影响。因为戊虽然不是甲、丁预期的犯罪对象，但这属于法律性质相同的对象认识错误，甲也应对戊的死亡结果承担责任。（3）不能对甲适用死刑缓期二年执行。因为死缓只是死刑的一种执行方法，对怀孕的妇女不能判处死刑包括判处死刑缓期二年执行。（4）甲不构成累犯。因为甲犯强奸罪是在盗窃罪的缓刑考验期满以后，且没有刑法规定的撤销缓刑的法定事由。根据刑法规定，此情形是原判刑罚不再执行，不是刑罚执行完毕，不符合累犯的成立条件。（5）丁犯罪时不满18周岁，应当从轻或减轻处罚；丁被其父母硬拉到公安机关交待罪行的行为，符合自首的成立条件，成立自首。犯罪以后自首，丁应从轻或减轻处罚。核心法条第237条 以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。释解分析

本条是关于强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪的规定。强制猥亵、侮辱妇女罪的构成特征为：（1）侵犯的客体是妇女的人格权、名誉权利。本罪的犯罪对象仅限于妇女，且是年满18周岁的成年妇女和已满14周岁不满18周岁的少女。猥亵不满14周岁的幼女的，应以猥亵儿童罪处罚。（2）客观方面表现为违背妇女意志，以暴力、胁迫或其他方法使妇女处于不能抗拒、不敢抗拒或者不知抗拒的状态而强制猥亵或侮辱妇女的行为。所谓猥亵是指对妇女实施奸淫行为以外的、能够使行为人自己或同伴得到性欲上的刺激、兴奋或者满足的有伤风化的淫秽行为；所谓侮辱是指对妇女实施使其倍感难堪、羞辱的淫秽下流行为。（3）犯罪主体是一般主体，通常是男性。（4）主观方面是直接故意，但不是以奸淫为目的，其动机通常是寻求性刺激。易混易错

1．强制猥亵、侮辱妇女罪与非罪的界限。主要是指强制猥亵、侮辱妇女罪与一般猥亵、侮辱妇女的违法行为的界限。区别的关键就是看行为人是否使用了强制性手段和方法，以及这种强制性是否达到了犯罪的程度。如果行为人对妇女实施猥亵、侮辱行为并未使用暴力、胁迫或其他使妇女处于不能抗拒、不敢抗拒或者不知抗拒状态的强制性手段，就不能以犯罪论处；或者即使使用了强制性手段，但是情节显著轻微危害不大的，也不能以犯罪论处。

2．强制猥亵、侮辱妇女罪与强奸罪（未遂）的界限。由于这两种犯罪都是以妇女为侵害的对象，所使用的犯罪手段基本一致，具体行为的表现方式也有较多相似之处，因而在强奸未遂的情况下往往容易将二者混淆。二者的区别主要表现在以下几方面：（1）主观故意的内容不同。强奸罪是以与妇女发生性交行为为目的；强制猥亵、侮辱妇女罪则不是以与妇女发生性交行为为目的。这是区分二者的关键所在。（2）客观方面的行为不完全相同。强制猥亵、侮辱妇女罪是对妇女实施性交行为以外的猥亵、侮辱行为，没有与妇女发生性交的行为；强奸罪则是对妇女实施性交行为，即使由于行为人自身原因而致性交行为未能完成，也应认定为强奸罪（未遂）。（3）犯罪主体的范围不完全相同。强制猥亵、侮辱妇女罪的实行犯既可以是男子，也可以是妇女；强奸罪目的行为（即与妇女的性交行为）的实行犯则只能是男子。

3．强制猥亵、侮辱妇女罪与侮辱罪的界限。（1）侵犯的客体不同。前者侵犯的是妇女性的羞耻心与性自由权，后者侵犯的是他人人格与名誉。（2）对象不同。前者的对象只能是妇女，后者的对象还可包含男子。（3）前者要求采取暴力、威胁等强制方法，后者不要求采取方法。（4）前者不要求公然进行，后者要求公然进行。（5）前者不以情节严重为要件，且不属于亲告罪，后者要求情节严重才构成犯罪，属于亲告罪。试题范例（2008年真题）简答题简述强奸罪（未遂）与强制猥亵、侮辱妇女罪的区别。答案：略核心法条第238条 非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。释解分析

1．本条是关于非法拘禁罪的规定。本罪是持续犯，只要行为人实施了非法剥夺他人人身自由的行为即构成本罪，行为持续时间长短不影响本罪的成立，但应作为量刑的情节予以考虑。

2．应注意本条第3款中的“债务”既包括合法债务，也包括非法债务，如高利贷、赌债等。

3．非法拘禁罪存在结果加重犯，即在非法拘禁过程中致人重伤、死亡的，刑法规定了加重的法定刑。这里的“致人重伤、死亡”是行为人过失造成的，如果是故意致人重伤、死亡的，则按转化的情形处理。

4．非法拘禁罪的转化。犯非法拘禁罪，使用暴力致人伤残、死亡的，应以故意伤害罪、故意杀人罪论处。这种转化应具备两个条件：（1）行为人必须是以暴力方法犯非法拘禁罪，即行为人的行为具备非法拘禁罪的基本构成，而且客观上以暴力为手段，主观上行为人也认识到自己以暴力为手段实施非法拘禁的行为；（2）客观上必须造成被害人重伤、死亡结果的发生。易混易错

1．非法拘禁罪结果加重犯与故意伤害和故意杀人罪的界限：见本条释解分析3和4。

2．非法拘禁罪与其他侵犯自由犯罪的界限：区别的关键点是目的和行为方式不同。非法拘禁是侵犯自由类犯罪的基本类型，除为索取债务扣押人质这种特殊情形外，对主观目的和侵犯自由的方式均无特别的规定，其他两种侵犯自由的犯罪则对主观目的或行为方式有特别限定。拐卖妇女、儿童罪限于以出卖为目的，绑架罪限于为了非法索取财物或其他不法要求为目的。试题范例

1．（2007年真题）案例分析题某村村委会办公室财物被盗，村委会主任甲怀疑是村民陈某所为，即带领村治保主任等人将陈某带到村委会办公楼“审讯”。陈某拒不承认偷窃行为，甲即命人将陈某关押在办公楼地下室。陈某感到冤屈，第二天早晨在办公楼地下室愤而自杀身亡。甲在被采取强制措施后，主动向公安机关交代，他在担任村委会主任期间还有以下违法行为，后经查证属实：村里因100亩土地被国家征用，获得国家土地征用补偿款500万元。甲在负责发放这笔款项时，谎称为了催要这笔款项，曾花费5万元用于“疏通关系”，遂用假发票在土地征用补偿款中报销5万元“招待费”归自己所有。阅读分析上述案例后，请回答以下问题：（1）甲的行为各构成何罪？并简要说明理由。（2）对甲应如何处罚？并简要说明法律根据。答案：（1）甲带领村治保主任等人将陈某带到村委会办公楼“审讯”，陈某拒不承认偷窃行为，甲即命人将陈某关押在办公楼地下室的行为与他人共同构成非法拘禁罪。因为甲的行为非法剥夺了他人自由，且造成了严重后果。但应注意，虽然“陈某感到冤屈，第二天早晨在办公楼地下室愤而自杀身亡。”但不属于非法拘禁罪“致人死亡的情形”，故不能转化为故意杀人罪。甲在负责发放国家土地征用补偿款款项时，谎称为了催要这笔款项，曾花费5万元用于“疏通关系”，遂用假发票在土地征用补偿款中报销5万元“招待费”归自己所有的行为构成贪污罪。因为贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。甲作为村委会主任在协助国家工作人员执行公务时可以成为贪污罪的主体。又因为其行为采取了骗取的手段。这些都满足了贪污罪的构成要件。（2）甲在非法拘禁的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应从重处罚。又因为甲非法拘禁致他人自杀虽不属于非法拘禁罪“致人死亡的情形”，但对乙“审讯”，并致其自杀，也应认定具有从重处罚的酌定情节。又因甲在被采取强制措施后，主动向公安机关交代，他在担任村委会主任期间还犯有贪污罪，成立特别自首，故据我国《刑法》第67条第1款的规定：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。对甲应当数罪并罚，因为甲的行为分别构成非法拘禁罪和贪污罪。

2．（2011年真题）单项选择题民警甲为报私仇，趁乙与他人发生纠纷之机，将乙非法拘押，并使用警棍殴打乙，致使乙残疾。对甲的行为（ ）。A．应定为故意伤害罪，并从重处罚B．应定为非法拘禁罪，并从重处罚C．应定为刑讯逼供罪，并从重处罚D．应定为报复陷害罪，并从重处罚答案：A

3．单项选择题刘某欠赌债不还，钱某邀朋友林某、涂某一起将刘某骗到一空房内捆绑起来吊在房梁上，用竹板抽打，逼其还钱。2天后，刘某被闻讯赶来的公安人员解救。经法医鉴定，刘某为轻微伤。对钱某等三人的行为应当（ ）。A．以非法拘禁罪从重处罚B．以故意伤害罪从重处罚C．以非法拘禁罪和故意伤害罪并罚D．以绑架罪定罪处罚答案：A核心法条第239条 以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。释解分析

1．本条是关于绑架罪的规定。本罪的客观方面表现为绑架他人或偷盗婴幼儿的行为。所谓绑架，是指以暴力、胁迫、麻醉或者其他强制性手段将他人劫持，置于自己的控制之下，使其失去行动自由的行为。

本罪的主观方面是故意，并以勒索财物或劫持他人作为人质为目的。

2．致使被绑架人死亡，是指过失致被绑架人死亡或者致被绑架人自杀；杀害被绑架人，是指故意杀死被绑架人。对此法律规定为绑架罪，且采用绝对确定的法定刑即死刑。应特别说明的是，在绑架犯罪中，只要在客观上出现了被绑架人死亡的结果，行为人主观上的故意与过失都直接以绑架罪论处，判处死刑。当然，如果行为人有自首、立功或其他从宽处罚情节的，也是不能判处死刑的。

3．绑架罪是目的犯，必须主观上具备勒索财物或者劫持他人作为人质的目的；绑架罪是行为犯，只要行为人完全控制了被害人，即犯罪既遂，而不能以是否获得财物、是否实现绑架目的作为既遂与未遂的判断标准。易混易错

1．绑架罪与非罪的界限。由于对绑架罪的处罚极其严厉，认定时应当注意：绑架罪通常表现为绑架人质勒索巨额赎金或重大的非法要求。但如果行为人扣押人质，索取微不足道的财物或者其他不法要求，也没有造成任何后果的，可以认为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。

2．绑架罪与其他罪的界限。（1）与抢劫罪的界限。相同点：二者都实施了暴力、胁迫等行为，在主观上都有非法占有他人财物的目的，在客体方面都属于复杂客体。区别：1）手段不同，绑架罪以绑架人质为手段，抢劫罪不包括这种手段。2）强取财物的时间、地点不同，绑架罪是向第三人索要财物，抢劫罪是向被害人直接强取财物。3）伤害对象不同，绑架罪除侵犯了被害人的权利外，还侵犯了人质的亲属及相关人员的权利，而抢劫罪仅侵犯了被害人的人身权利和财产权利。（2）绑架罪与敲诈勒索罪的界限。二者区别的关键是是否使用绑架、劫持人质的行为方式索取财物，敲诈勒索罪只能是使用绑架、扣押人质的方式之外的方式来非法勒索财物。应特别注意两种情形：1）如果行为人以谎称绑架人质的方式索取财物的，仍然属于敲诈勒索罪。2）如果行为人为了勒索财物或其他非法利益而绑架人质，致人质死亡或者杀害人质之后，向被害人有关的人员谎称人质仍然活着，继续勒索的，应当认定为绑架罪。（3）绑架罪与非法拘禁罪的界限：区别的关键是目的不同，非法拘禁没有以勒索财物或其他不法利益的目的。但是对于为索债而绑架、扣押人质的一般以非法拘禁罪论处，但也要分具体而定：1）如果行为人索要的超出债务范围不大，可以仍按非法拘禁罪处罚。2）如果行为人索要的超出债务范围过大，甚至名为索债，实为绑架人质非法索取财产应按绑架罪论处。

3．绑架罪的既遂问题：只要犯罪人实际控制或劫持了人质就构成既遂，不以行为人开始向第三人索要财物为必要，也不以行为人实现了索取财物或者满足不法要求的目的为必要。对于犯罪人绑架人质之后，自动释放人质的，一般也不认为成立犯罪中止。试题范例

1．（2012年真题）单项选择题甲、乙、丙与周某打麻将赌钱，结果三人共输给周某30万元。事后，三人怀疑周某打麻将时做了手脚，遂将周某劫持到一空房内，逼其退还赌资。周某让妻子将30万元退还给了三人。甲、乙、丙三人的行为构成（ ）。A．抢劫罪 B．敲诈勒索罪C．绑架罪 D．非法拘禁罪答案：D

2．（2012年真题）案例分析题甲带领15周岁的乙在停车场劫持了宋某，将宋某带到郊外一废弃的厂房内捆绑在床上，甲指使乙将宋某携带的现金以及手机，名贵手表等价值3万元的财物搜掠一空，同时甲打电话给宋某的妻子索要20万赎金，宋某的妻子答应付款。乙受甲指派，在约定时间和地点拿到了20万赎金，甲通过电话确定乙取得赎金后，随即将宋某杀害，之后甲将宋某的手机、手表以及3万元现金分给了乙，自己驾驶宋某的汽车携带其他财物逃跑。甲乙被通缉后，乙才得知甲杀害了人质，感到事态严重，即向公安机关供述了以上事实。根据上述案情，请回答以下问题并分别说明理由：（1）对甲的行为应如何定罪？（2）对乙的行为应如何定罪？（3）乙具有哪些法定量刑情节？答案：（1）甲的行为构成绑架罪。《刑法》第239条：以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。本案甲带领乙劫持宋某，并打电话给宋妻索要赎金，符合绑架罪的构成特征，且甲杀害了宋某，对甲应以绑架罪处以死刑。甲的行为成立抢劫罪。甲带领乙在停车场劫持宋某后，指使乙搜掠了宋某的财物，成立抢劫罪的教唆犯。（2）乙的行为成立抢劫罪。由于乙犯罪时15周岁，属于相对无刑事责任年龄。根据我国《刑法》第17条第2款的规定，“已满十四周岁不满十六周岁的人；犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”因此，已满14周岁不满16周岁是相对负刑事责任年龄阶段。乙只对抢劫罪负刑事责任。（3）乙的法定量刑情节包括：有自首情节，可以从轻或减轻处罚；有重大立功情节，可以从轻或减轻处罚；乙犯罪时未满18周岁，属于未成年人，应从轻或减轻处罚；乙在共同犯罪中是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。

3．（2013年真题）单项选择题按照我国刑法理论，绑架罪属于（ ）。A．继续犯 B．结合犯C．状态犯 D．连续犯答案：A

4．（2014年真题）单项选择题下列行为中，应以绑架罪定罪处罚的是（ ）。A．以出卖为目的偷盗他人幼儿B．以索取赌债为目的偷盗他人婴儿C．以索取工程款为目的偷盗他人幼儿D．以索取虚构的欠款为目的偷盗他人婴儿答案：D

5．法条分析题《刑法》第239条规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前款的规定处罚。”试说明：（1）本条规定中的“以勒索财物为目的绑架他人”的含义应如何理解？（2）本条规定中的“绑架他人作为人质”的含义应如何理解？（3）以非法占有为目的劫持他人并强迫被劫持人当场交付财物的行为，应当如何定罪？为什么？（4）以勒索财物为目的抢劫婴儿的行为应如何处理？为什么？（1）本条规定中的“以勒索财物为目的绑架他人”的含义是指以勒索财物为目的绑架他人作为人质，利用其他人对被绑架者安危的担忧，向被绑架者以外的其他人或组织提出财产要求的行为。（2）本条规定中的“绑架他人作为人质”的含义是指绑架他人作为人质，利用其他人对被绑架者安危的担忧，向被绑架人以外的其他人或组织提出财物以外的其他要求的行为。（3）以非法占有为目的劫持他人并强迫被劫持人当场交付财物的行为，应以抢劫罪定罪处罚。因为绑架罪是以被绑架人作为人质向第三人提出要求的行为，以非法占有为目的劫持他人强行被劫持人当场勒索财物的行为，不符合绑架罪的这一要件，而完全符合抢劫罪的构成要件。（4）以勒索财物为目的的抢劫婴儿的应按照绑架罪定罪处罚。因为刑法规定以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的要以绑架罪定罪处罚。而以勒索财物为目的抢劫婴儿的行为，是比以勒索财物为目的偷盗婴幼儿行为更为严重的行为，尽管刑法没有将这种行为作出直接规定，但根据论理解释，当然可以解释到绑架罪当中，所以应当以绑架罪定罪处罚。核心法条第240条 拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；（三）奸淫被拐卖的妇女的；（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；（六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；（七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；（八）将妇女、儿童卖往境外的。拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。释解分析

1．本条是关于拐卖妇女、儿童罪的规定。所谓拐卖，是指以出卖为目的，实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。其中，以出卖为目的，偷盗婴幼儿的即可构成本罪。本罪的对象仅限于妇女、儿童，不包括已满14周岁的男子（可构成非法拘禁罪）。这里的妇女包括中国国籍的妇女，也包括具有外国国籍和无国籍的妇女。本罪既是目的犯，也是行为犯。

2．注意本罪加重处罚的8种情形：其中第3项情节，是指行为人在拐卖妇女的过程中，与被害妇女（包括幼女）发生性关系，不论行为人是否使用了暴力、胁迫等强制手段，也不论被害妇女是否有反抗表示；第7项情节，不包括故意伤害、杀人的情形，行为人对被害人进行故意重伤、杀害的，应将故意伤害罪、故意杀人罪与本罪实行数罪并罚。易混易错

1．本罪的认定：（1）本罪中的拐卖包括绑架他人出卖的行为，以出卖被害人为目的对被害人使用了绑架手段的，仍然是拐卖妇女、儿童罪。（2）构成本罪原则上不以是否违背被害对象——被拐卖的妇女、儿童的意志为条件，只要行为人是为了牟取暴利而将妇女、儿童出卖的，就构成本罪。（3）出卖自己子女或亲属的，要区别对待：1）没有营利目的，因迫于生活困难或受重男轻女思想影响，而出卖亲生子女或收养子女的可不作为犯罪处理。但对于出卖亲生子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚。2）对以营利为目的，出卖不满14周岁的子女，情节恶劣的，以拐卖儿童罪论处。3）出卖14周岁以上女性亲属或其他不满14周岁亲属的，以拐卖妇女、儿童罪论处。4）其他人收养、收买儿童之后，转手倒卖的，或者捡拾儿童后出卖的，一律应当以拐卖儿童罪论处。（4）如果行为人借为男女双方作婚介而索取财物即收取中介费的，不以犯罪论。但如果行为人与所谓的被害妇女通谋，将该妇女假“卖给”某人成婚后双双逃走的，如果诈骗数额较大，则成立诈骗罪；如果是借收养名义拐卖儿童的，应当以拐卖儿童罪论处。

2．拐卖妇女、儿童罪与绑架罪的界限：犯罪目的不同，前者以出卖为目的，后者以勒索财物或扣押人质为目的；犯罪对象不同，前者仅限于妇女、儿童，后者的对象可以是任何人。

3．由于拐卖妇女、儿童罪中的拐卖行为包含了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转六个行为，故若以出卖为目的，为拐卖妇女的犯罪分子接送、中转被拐卖的妇女、儿童的，不以拐卖妇女、儿童罪的帮助犯论，而直接以拐卖妇女、儿童罪论处。

4．本罪的罪数问题。在拐卖妇女过程中，如果行为人奸淫被拐卖的妇女的或者强迫、引诱被拐卖的妇女卖淫的都作为拐卖妇女罪法定加重情节的情况，不数罪并罚。但是，对被拐卖妇女犯其他罪的，比如杀害被拐卖妇女的，应当数罪并罚。试题范例

1．（2008年真题）单项选择题区别拐卖妇女罪与绑架罪的关键是（ ）。A．犯罪对象是否为妇女B．是否实施了绑架妇女的行为C．是否通过出卖妇女获取钱财D．是否非法剥夺了妇女的人身自由答案：C

2．（2010年真题）案例分析题人民法院查明成年人高某以下犯罪事实：事实一：2006年7月2日高某在拐卖妇女顾某过程中，将顾某强行奸淫，后又强迫其卖淫，7月9日将顾某出卖。在7月20日，高某还以出卖为目的偷盗两名婴儿。为防止婴儿哭闹，高某给婴儿喂了安眠药，因剂量不当导致其中一名婴儿死亡。另一名婴儿一直没有卖出去。问题：“事实一”中高某的行为应如何定罪处罚？为什么？答案：（1）高某的行为应定拐卖妇女、儿童罪。根据我国刑法规定，拐卖妇女、儿童过程中奸淫被拐卖妇女的、强迫被拐卖妇女卖淫的，以出卖为目的偷盗婴儿的、造成被拐卖儿童死亡的，属于拐卖妇女、儿童罪中加重处罚的情节。

3．（2011年真题）单项选择题甲因自己不能生育，花1万元从人贩子手中收买一男婴。3个月后，甲嫌抚养孩子太辛苦，遂以2万元转卖给乙，并声称是自己的亲生儿子。甲的行为构成（ ）。A．遗弃罪 B．拐骗儿童罪C．诈骗罪 D．拐卖儿童罪答案：D

4．（2013年真题）单项选择题甲收买被拐卖的张某后，为让其心甘情愿地做自己的妻子，强行与张某发生了性关系。对甲的行为（ ）。A．应以强奸罪定罪处罚B．应以收买被拐卖的妇女罪定罪处罚C．应以收买被拐卖的妇女罪与强奸罪数罪并罚D．应以收买被拐卖的妇女罪与强奸罪择一重罪定罪处罚答案：C核心法条第243条 捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不适用前两款的规定。相关法条第254条 国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑。释解分析

第243条规定的是诬告陷害罪。

1．主观方面表现为故意，并具有使他人受到刑事追究的目的。但是，被诬陷人是否实际受到刑事追究，行为人的犯罪动机如何，都不影响本罪的成立。

2．客观方面表现为捏造他人犯罪的事实，并向国家机关或者有关单位与人员告发，或者采取其他足以引起司法机关追究活动的行为。具体来说包括以下三点：（1）诬告陷害必须有捏造犯罪事实的行为。（2）诬告陷害行为必须向有关机关或者人员告发，或者采用了足以引起司法机关追究活动的方法。（3）诬告陷害行为必须指向特定的人。如果没有特定的诬告陷害对象，而只是虚报案情，没有明示或者暗示是谁作案的，不构成本罪。

3．诬告陷害行为，情节严重的，才构成犯罪，否则不构成犯罪。

4．本罪既遂未遂的认定。本罪属于行为犯，但并非行为人一旦完成行为就成立既遂，一般认为，行为人的诬告行为如果导致被害人作为刑事侦查的对象而卷入刑事诉讼，就侵犯了其人身权利，即可认定既遂。

5．本罪的罪数问题。行为人在实施诬告行为的过程中，也可能伴随一些相关的犯罪行为。（1）如果诬告证据或作伪证的行为可能触犯伪证罪，这时其伪证行为可以视为是诬告陷害行为的组成部分，不需单独定罪处罚。（2）若诬告的过程中有损害他人人格、名誉的行为，从而具有诽谤性质的，也视为诬告陷害罪本身的组成部分，不另追究诽谤的责任。

第254条规定的是报复陷害罪，其构成特征为：（1）侵犯客体是公民的民主权利，即控告权、申诉权、批评监督权和国家机关的正常活动。（2）客观方面表现为滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的行为。（3）犯罪主体是特殊主体，即国家机关工作人员。（4）主观方面表现为故意。易混易错

1．诬告陷害罪与非罪的界限。诬告陷害行为，情节严重的才构成犯罪，情节达不到严重主要是指两种情况，第一种情形是捏造他人违法、违纪、违反道德的事实，进行告发，意图使他人受到党纪、政纪的处分，或者阻挠他人任职升迁的，因不具备诬告陷害罪的主客观要件不认为是犯罪，第二种情形是诬告陷害他人的程度未达到造成比较严重的后果，或者捏造他人犯罪的事实不严重，诬告的手段不恶劣等。

2．划清诬告与错告、检举失实的界限。诬告行为的行为人具有诬告陷害他人的故意，并以使他人受到刑事追究为目的，客观上具有捏造他人犯罪事实并告发的行为；错告或者检举失实的行为人没有诬告陷害他人的故意和意图使他人受刑事追究的目的，行为人认为自己所告发的事实是真实的而不是虚伪的。因此，诬告陷害他人情节严重的，以犯罪论。不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不以诬告陷害罪论。

3．划清报复陷害罪与诬告陷害罪的界限。两者的主要区别是：（1）犯罪客体不同。报复陷害罪的犯罪客体是公民的民主权利即公民的控告权、申诉权、批评监督权和国家机关的正常活动；诬告陷害罪的犯罪客体是公民的人身权利和国家司法机关的正常活动。（2）犯罪对象不同。报复陷害罪的对象是控告人、申诉人、批评人、举报人；诬告陷害罪的对象可以是任何公民。（3）犯罪行为方式不同。报复陷害罪表现为滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的行为；诬告陷害罪表现为捏造他人犯罪的事实，并向国家机关或者有关单位与人员告发，或者采取其他足以引起司法机关追究活动的行为。（4）犯罪主体不同。报复陷害罪的主体是特殊主体，即国家机关工作人员；诬告陷害罪的主体是一般主体，可以是任何达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人。（5）犯罪目的不同。报复陷害罪的犯罪目的是报复；诬告陷害罪的目的是为了使他人受到刑事追究。

4．划清诽谤罪与诬告陷害罪的界限。两者的共同点都表现为捏造事实，而且诽谤罪也可能捏造犯罪事实。两者的主要区别在于：（1）犯罪客体不同。诬告陷害罪的犯罪客体是公民的人身权利和国家司法机关的正常活动；诽谤罪的犯罪客体是他人的人格与名誉。（2）犯罪客观方面不同。诬告陷害罪在客观上表现为捏造犯罪事实，并且向国家机关或者其他有关部门单位告发或者采用了足以引起司法机关追究活动的行为；诽谤罪则表现为捏造损害他人人格、名誉的事实，并向他人散布，但并没有向国家机关或者有关部门单位告发。（3）犯罪主观方面不同。诬告陷害罪的目的在于使他人受到刑事追究；诽谤罪的目的在于损害他人人格、名誉，而不是为了使他人受到刑事追究。试题范例（2012年真题）单项选择题警察甲因为公民吴某举报自己受贿而怀恨在心，遂用他人手机向某军官发了一条短信，捏造吴某与其妻同居的事实，该军官信任自己妻子未予理睬，甲的行为构成（ ）。A．诽谤罪 B．诬告陷害罪C．报复陷害罪 D．不构成犯罪答案：D核心法条《刑法修正案（四）》第244条之一 违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。有前款行为，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。相关法条第244条 以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。释解分析

1．《刑法修正案（四）》增加第244条之一是关于雇用童工从事危重劳动罪的规定。其构成要件为：（1）侵犯客体是未成年人的身心健康，犯罪对象是童工。“童工”，是指未满16周岁，与单位或者个人发生劳动关系，从事有经济收入的劳动或者从事个体劳动的少年儿童。（2）客观方面表现为违反劳动管理法规，雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动，或者高空、井下作业，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的行为。违反劳动管理法规，是指违反《中华人民共和国劳动法》及其他劳动行政法规，这是本罪构成的前提条件。行为人只要具有雇用童工从事上述三种形式的危重劳动中的一种即符合本罪的客观要件。（3）犯罪主体既可以是单位，也可以是自然人。按照法律规定，单位犯该罪，只追究“直接责任人员”（含直接负责的主管人员和其他直接责任人员）的刑事责任。（4）主观方面表现为故意，包括直接故意和间接故意。

2．《刑法修正案（八）》新修订的刑法第244条是关于强迫职工劳动罪的规定。其客观方面表现为以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动。易混易错

1．划清雇用童工从事危重劳动罪与非罪行为的界限。按照法律规定，雇用童工从事危重劳动的行为，必须达到情节严重的程度才能构成犯罪。因此，情节是否严重应该是区分本罪与一般违反劳动管理法规行为的界限。“情节严重”一般是指雇用多名童工或多次非法雇用童工或长时间非法雇用童工从事法律禁止的危重劳动；还指因从事法律禁止的危重劳动造成严重后果，影响未满16周岁未成年人的身心健康和正常发育等。

2．划清非法雇用童工与合法招用童工的界限。法律禁止使用童工，但是法律允许文艺、体育单位经未成年人的父母或其他监护人的同意招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员，并保障其身心健康和接受义务教育的权利。

3．正确理解“有前款行为，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”即在非法雇用童工从事危重劳动构成本罪的同时，如果还有限制人身自由的方法强迫劳动或者造成其他事故，又构成其他犯罪（如强迫职工劳动罪、重大劳动安全事故罪等），应当与本罪进行数罪并罚。

4．明知他人实施强迫他人劳动的行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，不是共同犯罪，而直接以强迫职工劳动罪处罚。试题范例

单项选择题甲为一砖厂老板，由乙负责为其招募若干小工（均未满16周岁）从事砖块生产，规定任何时候都不得离开厂区，并指令在监工丙的命令和监视下每人每天必须干16小时，如遇反抗则遭到毒打或罚加班两小时，其中一小工丁被乙毒打致残，小工戊在点火时不小心引发特大火灾。则（ ）。A．甲乙丙均构成雇用童工从事危重劳动罪、强迫职工劳动罪、故意伤害罪、重大劳动安全事故罪，应当数罪并罚B．甲乙丙均构成雇用童工从事危重劳动罪、强迫职工劳动罪、故意伤害罪、重大劳动安全事故罪，应当择一重罪处罚C．甲构成雇用童工从事危重劳动罪、乙构成强迫职工劳动罪、丙构成故意伤害罪D．甲构成雇用童工从事危重劳动罪、强迫职工劳动罪、故意伤害罪、重大劳动安全事故罪，数罪并罚；乙构成强迫职工劳动罪、故意伤害罪；丙构成强迫职工劳动罪答案：D核心法条第246条 以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。相关法条第98条 本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。释解分析

本条是关于侮辱罪和诽谤罪的规定。

1．侮辱罪的客观行为表现为以暴力或者其他方法公然侮辱他人，损害他人人格和名誉的行为。（1）侮辱罪必须采取暴力或者其他方法进行，侮辱行为的方法主要包括暴力、言词、文字图画三种方法；（2）侮辱行为必须公然进行，即在众多人在场的情况下进行；（3）必须针对特定的人进行，特定的人可以是一人，也可以是多人。侮辱行为，必须是情节严重的才构成侮辱罪，否则不构成犯罪。

2．诽谤罪的客观方面表现为伪造并散布某种虚构的事实，损害他人人格与名誉的行为。（1）诽谤必须以捏造事实的方法进行，即无中生有，凭空虚构事实；（2）必须散布其所捏造的事实；（3）诽谤行为必须针对特定的人进行，这一点与侮辱罪相同。诽谤行为，情节严重的，才能构成诽谤罪。

3．犯侮辱罪和诽谤罪，告诉的才处理，即被害人告诉才处理。但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。此外，侵占罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪也属于告诉才处理的案件。

4．侮辱罪、诽谤罪告诉才处理之例外情形：（1）侮辱和诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益时；（2）被害人因受到强制、威吓无法告诉时，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。易混易错

1．侮辱罪与非罪的界限。侮辱罪只有情节严重的才构成犯罪，所谓的情节严重是指采取暴力方法侮辱他人，不仅严重损害他人名誉、人格尊严，而且使他人身心受到严重摧残。因此，一般的谩骂、戏弄等轻微侮辱行为不构成犯罪。同时对于公民正当地行使知情权、批评权、舆论监督等权利的，只要内容真实或基本属实就不能认为是侮辱行为。

2．侮辱罪与故意伤害罪的界限。在主观方面，侮辱罪意图损害他人的名誉、尊严，而伤害罪是损害他人的健康；在客观方面，侮辱罪不要求造成伤害的结果，而伤害罪要求造成轻伤以上结果。因此，在暴力侮辱他人的场合，如果没有造成轻伤结果的，只能以侮辱罪追究刑事责任。

3．侮辱罪的罪数问题。（1）使用暴力侮辱他人的同时又造成轻伤以上损害后果的，从一重罪处罚，一般以伤害罪处罚。（2）在犯其他罪的场合，又有侮辱行为的，如非法拘禁他人有侮辱情节的，在公共场所强奸、强制猥亵、侮辱妇女又同时损害被害人名誉、人格的，按照有关的犯罪定罪处罚。不实行数罪并罚。（3）如果收买被拐卖的妇女，又有侮辱行为情节严重的，应当以收买被拐卖的妇女罪与侮辱罪并罚。

4．诽谤罪与非罪的界限。捏造事实诽谤他人的行为必须情节严重，足以损害他人的名誉和人格才能构成犯罪。情节严重是指手段恶劣或者后果严重的情况，主要表现为引起被害人自杀或精神失常；造成恶劣的社会影响等。达不到上述情节严重者为一般侵权行为，主要有两种情况，第一是行为人有诽谤他人的故意和行为，但是尚未达到情节严重程度，不构成犯罪，但可追究其民事侵权责任。第二是行为人没有诽谤他人的故意，因新闻报道等严重失实而使他人名誉受到损害的，不构成犯罪，应按侵权处理（侵害名誉权）。

5．划清侮辱罪与诽谤罪的界限。两者在犯罪主体、侵犯客体和主观方面都有相同或相似之处，区别的关键在于：（1）行为方式不同。前者的行为方式可以是口头、文字图画等形式，也可以是暴力的方式；后者的行为方式只能是口头或者文字图画的方式，不可能是暴力。（2）行为手段不同。前者可以不用具体事实，也可以用具体真实的被害人的隐私来损害被害人的人格和名誉但不可能使用捏造并散布事实的方法；诽谤罪则必须是捏造事实，并以公然散布这一事实为必要。试题范例

1．（2010年真题）单项选择题甲因与乙有仇，便捏造乙卖淫的事实，到处散布并向公安局告发，使乙受到严重精神伤害。甲的行为构成（ ）。A．诬告陷害罪 B．报复陷害罪C．侮辱罪 D．诽谤罪答案：D

2．（2013年真题）简答题简述诽谤罪的构成要件。答案：诽谤罪（《刑法》第246条），是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。其构成要件为：（1）主体要件：本罪主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。单位不能构成犯罪主体。（2）客体是他人的人格尊严、名誉权。（3）诽谤罪客观方面表现为捏造并散布某种虚构的事实，损害他人人格与名誉的行为。具体表现为：1）诽谤必须以捏造事实的方法进行。2）诽谤必须散布其所捏造的事实。3）诽谤行为必须针对特定的人进行，这一点与侮辱罪相同。但不一定要指名道姓，只要从诽谤的内容上知道被害人是谁，就可以构成诽谤罪。4）诽谤行为，情节严重的，才能构成犯罪。（4）主观要件：本罪主观上必须是故意，行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假事实，明知自己的行为会发生损害他人名誉的危害结果，并且希望这种结果的发生。行为人的目的在于败坏他人名誉。如果行为人将虚假事实误认为是真实事实加以扩散，或者把某种虚假事实进行扩散但无损害他人名誉的目的，则不构成诽谤罪。

3．单项选择题甲（男）和乙（女）发生纠纷，乙将脏物泼在甲的身上，甲恼羞成怒，便揪住乙的上衣，在有众多村民围观的情况下，对乙的下身猛击几拳，乙还手打骂不止，甲便扒下乙的裤子，叫来自家养的大公狗扑在乙的身上。甲的行为构成（ ）。A．强制猥亵、侮辱妇女罪B．公然侮辱罪C．侮辱罪D．诽谤罪答案：C核心法条第247条 司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。相关法条第94条 本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。释解分析

本条是关于刑讯逼供罪和暴力取证罪的规定。这两个罪的构成特征是：（1）侵犯客体是公民的人身权利和司法机关的正常活动；（2）客观方面表现为对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相使用肉刑，逼取口供的行为；（3）犯罪主体是特殊主体，即司法工作人员，指具有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员；（4）主观方面表现为故意，目的在于逼取口供。易混易错

刑讯逼供造成重伤、死亡时的罪数认定：

若刑讯造成轻伤结果的，只认定为刑讯逼供罪。但是如果刑讯行为造成伤残、死亡的，则应依故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚。但要注意正确理解这里的伤残和死亡。（1）致人伤残是指直接造成被害人重伤、残疾的结果，但不包括被害人自伤、自残而发生伤残后果的情况，后者一般作为认定处罚刑讯逼供罪的情节考虑。（2）致人死亡是指直接造成被害人死亡的结果。1）如果行为人在刑讯过程中虽然实施了足以致人伤残的行为，但是对于自己的刑讯行为造成死亡的结果缺乏故意时，一般也只认定为故意伤害罪（致人死亡）。2）如果行为人仅仅实施了一般的刑讯行为，但被害人因此而自杀死亡的，不应认定为刑讯逼供致人死亡，一般按刑讯逼供罪定罪处罚。试题范例（2006年真题）单项选择题按照刑法规定，以下情形中，应当以故意杀人罪定罪处罚的是（ ）。A．拐卖妇女造成被害人死亡的B．暴力干涉婚姻自由致使被害人死亡的C．抢劫致被害人死亡的D．刑讯逼供致被害人死亡的答案：D核心法条第256条 在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时，以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。释解分析

破坏选举罪的构成特征：（1）侵犯客体是公民的民主权利，即选举权与被选举权和国家的选举制度。（2）客观方面表现为在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时，以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或者妨碍选民和代表自由行使选举权和被选举权，情节严重的行为。（3）犯罪主体是一般主体。（4）主观方面表现为直接故意，并具有破坏选举的目的。易混易错

1．罪与非罪的界限。（1）注意本罪“选举”范围的特定性，特指选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员，对公司领导等其他选举活动进行干扰、破坏的不能构成本罪。（2）破坏选举的行为，必须是情节严重的，才构成犯罪，否则不构成犯罪。“情节严重”，一般指手段恶劣、后果严重或者造成很坏社会影响等情形。

2．本罪的罪数。（1）行为人使用暴力手段破坏选举时，其暴力行为可能触犯其他罪名，如故意伤害罪、妨害公务罪等，此时可按想象竞合犯择一重罪处罚。（2）行为人使用贿赂手段破坏选举时，可能同时触犯贿赂罪，此时贿赂行为可视为破坏选举行为的一部分，因此，仍以破坏选举罪定罪处罚。核心法条第258条 有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。释解分析

重婚罪的构成特征：（1）侵犯客体是一夫一妻的婚姻制度。（2）客观方面表现为有配偶者即已婚者又与他人结婚，或者无配偶者明知他人有配偶而与之结婚。这里所谓结婚，包括登记结婚和事实婚姻两种情况。（3）犯罪主体是特殊主体，即已经有配偶的人即已婚者，或者是虽无配偶但是明知对方有配偶而与之结婚的人。（4）主观方面表现为故意，过失者不构成本罪。易混易错

1．准确理解刑法规定的“有配偶的人”。刑法规定的“有配偶的人”是指已经依法登记结婚的人，不包括未经依法登记结婚而与他人具有事实婚姻关系的人。因此，仅有事实婚姻关系的人又与其他无配偶的人建立事实婚姻关系的，不构成重婚罪；依法登记结婚的，也不构成重婚罪。当行为人已经与他人依法登记结婚又与其他人建立事实婚姻关系的，应认定为构成重婚罪。

2．对妇女在特殊情况下重婚的，不认为是犯罪。因遭受自然灾害外流谋生而重婚的；因配偶长期外出下落不明，造成家庭生活严重困难，又与他人结婚的；因强迫、包办婚姻或者因婚后受虐待外逃重婚的；被拐卖后再婚的，由于行为人主观上缺乏国家和社会期待其作出合法行为的可能性，不应以犯罪论处。核心法条第260条 虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告诉的才处理。相关法条第261条 对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。释解分析

1．第260条规定的是虐待罪。虐待罪的构成特征：（1）侵犯客体是共同生活的家庭成员在家庭生活中的平等权利与被害人的人身权利。（2）客观方面表现为对共同生活的家庭成员经常以打骂、捆绑、冻饿、有病不给治、强迫超体力劳作、限制自由等方式，从肉体上或者精神上摧残、折磨的行为。（3）犯罪主体是特殊主体，即共同生活的家庭成员。本罪的主体与被害人之间存在着亲属关系，如父母、夫妻、子女（包括继父母、养子女）、祖父母、兄弟姐妹等，非家庭成员之间发生的虐待行为不构成本罪。（4）主观方面表现为故意。

2．第261条规定的是遗弃罪。遗弃罪的构成特征：（1）侵犯客体是家庭成员之间相互扶养的权利义务关系。（2）客观方面表现为对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养的行为。拒绝扶养，是指拒不履行法定扶养义务，如离被扶养人而去，将被扶养人赶走或者置于自己不能扶养的场所，不向被扶养人提供物质帮助和必要的照料等。遗弃行为，是一种典型的不作为。遗弃罪只能由不作为的行为方式构成，是一种典型的纯正不作为犯。（3）犯罪主体是特殊主体，即对被遗弃者负有法律上的扶养义务而且有扶养能力的人。（4）主观方面表现为故意。易混易错

1．虐待罪与非罪界限。虐待家庭成员的行为，情节恶劣的，才构成犯罪，应当根据虐待的手段、虐待持续的时间、虐待造成的后果、虐待的动机以及被害人的具体情况等进行全面分析。一般来说，虐待动机特别卑鄙的，虐待手段特别残忍的，长期虐待家庭成员屡教不改的，虐待因年老、年幼、患重病或者残疾无独立生活能力的人等，被认为是情节恶劣。

2．虐待罪与故意伤害罪、故意杀人罪的界限。如果在虐待的过程中，某一次虐待行为过失导致死亡结果的，或者由于被虐待人因长期遭受虐待，体弱多病发生死亡结果的，一般认为是结果加重犯。但是，如果在虐待的过程中，行为超过了虐待的限度，明显具有伤害、杀人的恶意且实施了严重的暴力行为，直接将被害人打成重伤或将被害人杀死的，应认定为故意伤害罪或故意杀人罪。

3．虐待罪的罪数。对于行为人虐待家庭成员的过程中，故意重伤或杀害被虐待人的，是否需要数罪并罚要区分情况：（1）如果平时就存在虐待行为且构成虐待罪的，某一次虐待行为过程中故意重伤或杀害被虐待人的，应当数罪并罚。（2）如果平时就存在虐待行为但没有构成虐待罪（未达到情节恶劣）的，某一次虐待行为过程中故意重伤或杀害被虐待人的，不实行数罪并罚，而直接按故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。

4．遗弃罪的认定。认定本罪时需要注意，遗弃行为，情节恶劣的才构成犯罪，否则不构成犯罪。情节是否恶劣需要根据行为的手段、后果、行为人的动机等因素综合评价。

5．虐待罪与遗弃罪的界限。（1）犯罪目的不同。虐待罪的目的是为了摧残折磨被害人；遗弃罪的目的是逃避履行扶养义务。（2）行为方式不同。虐待罪往往是积极的作为方式；遗弃罪往往是消极的不作为方式。（3）犯罪对象不完全相同。虐待罪的对象是家庭中的任何成员；遗弃罪的对象仅限于年老、年幼、患病等没有独立生活能力的人。十五、侵犯财产罪核心法条第263条 以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。相关法条第269条 犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。释解分析

1．本条是关于抢劫罪的规定。本罪侵犯客体是复杂客体，即侵犯财产所有权和他人的人身权利；客观方面表现为对公私财物的所有人、保管人、看护人或者持有人当场使用暴力、胁迫或其他方法，迫使其立即交出财物或者立即将财物抢走的行为。“当场劫取财物”是认定抢劫罪的关键点。

2．正确认定本罪的关键是准确理解其客观表现。（1）关于“暴力方法”：该暴力方法具有公然性、攻击性、强制性。同时注意：①暴力的目的是为了当场取得财物。②暴力所针对的对象一般是被害人，但如果当着被害人的面而对其在场近亲属或其他利害关系人进行暴力打击，迫使“被害人”交出财物，也构成抢劫罪。③我国刑法对暴力的程度没有限制，只要达到致使被害人不能或者不敢反抗即可。在程度上甚至可达致人死亡。（2）关于“胁迫方法”，该方法有两个特征：暴力性、当场性。如果行为人以某种方式引起他人恐惧，但不符合这两个特征的，即使非法获得了财物，也不构成抢劫罪。（3）关于其他方法。其他方法是指除上述两方法之外的使被害人处于不知反抗或不能反抗状态的方法，典型的如用药物麻醉、用酒灌醉、使用催眠术等。

3．抢劫罪主观方面表现为故意，并且具有非法占有公私财物的目的。因此抢劫的财物通常属于“他人所有”。如果抢劫本人所有但在他人占有或公务机关扣押下的财物的，通常也能构成抢劫罪。但是，如果行为人没有非法占有的目的，强抢在他人控制下的财物的，不构成抢劫罪。

4．犯罪主体是一般主体。凡年满14周岁并具有刑事责任能力的自然人，均可以构成抢劫罪的主体。

5．抢劫特定财物时的处理。（1）以毒品、假币、淫秽物品等违禁品和赌资、犯罪所得的赃款赃物为对象实施抢劫的，以抢劫罪论。抢劫这些物品后又以这些物品实施其他犯罪的，以抢劫罪与实施的具体犯罪数罪并罚。（2）为个人使用，以暴力、威胁等手段取得家庭成员或近亲属财产的，一般不以抢劫罪论，可能构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处理。但如果是教唆或伙同他人采取暴力、威胁等手段劫取家庭成员或近亲属财产的，可以构成抢劫罪。

6．必须正确理解这些加重处罚的情形，尤其要准确理解入户抢劫（参见本法条试题范例部分）。

7．抢劫罪的犯罪进度形态。因抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，属抢劫既遂；既未劫取财物也未造成他人轻伤以上后果的，是抢劫未遂。《刑法》第263条规定的8种加重处罚情节中，除“抢劫致人重伤、死亡”这一结果加重情节之外，其余7种情节同样存在未完成形态问题。在认定时首先要明确抢劫罪的既遂标准，抢劫的着手通常是开始暴力、胁迫的行为，如果是抢劫未遂的，应当根据刑法关于这些加重情节的法定刑规定，并结合未遂犯的处罚原则量刑。

8．抢劫罪的罪数。（1）在抢劫的过程中致人重伤或死亡的，是抢劫罪的结果加重犯，这里的抢劫的过程中致人重伤或死亡包括行为人为劫取财物而故意杀害他人和在劫取财物的过程中为制服被害人反抗而故意杀人的情形。（2）特定情形下如为了争夺遗产而杀害其他继承人的，为了骗取保险金而杀害被保险人的等“图财害命”的情形下，应当认定为故意杀人罪。（3）下列情形下应当实行数罪并罚：1）行为人实施抢劫后，为灭口而杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪并罚。2）行为人具有杀人的目的，在杀死被害人后临时起意拿走被害人身上财物的数额较大的，应以故意杀人罪与盗窃罪（或侵占罪）并罚。3）行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人失去知觉，不能反抗的情形下，临时起意劫取他人财物的，应当以此前实施的具体犯罪与抢劫罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应当以此前实施的具体犯罪与盗窃罪并罚。

9．区别本罪与故意伤害、故意杀人罪的界限：（1）在抢劫过程中，使用暴力或者其他方法致人重伤、死亡的，不以故意伤害罪或故意杀人罪论处，也不实行数罪并罚，应以抢劫罪定罪处罚。（2）如果出于复仇或者其他个人目的而伤害或杀死被害人后，乘机将其财物拿走的，不以抢劫罪论处，而应以故意伤害罪或故意杀人罪和盗窃罪实行数罪并罚。（3）在抢劫行为完成以后，行为人出于灭口或者其他目的而杀死被害人的，应定抢劫罪和故意杀人罪，实行数罪并罚。

10．理解转化型抢劫罪的构成要件。《刑法》第269条规定了“准抢劫罪”，适用该规定必须同时具备以下三个条件：（1）行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺任何一种犯罪行为，这是前提条件。实施的上列行为虽未达到数额较大，但如果当场使用暴力或以暴力相威胁，情节严重的，仍可以按照抢劫罪论处。（2）行为人的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。（3）行为人必须是当场使用暴力或者以暴力相威胁。所谓当场，是指犯罪分子实施犯罪的现场，或者刚一离开现场就被人发觉追捕的过程。

11．掌握抢劫罪加重处罚的8种情形。具体的解释参见最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》。易混易错

1．抢劫罪罪与非罪的界限。（1）要划清情节显著轻微、危害不大的抢劫行为与抢劫罪的界限。由于抢劫罪是一种侵犯财产的严重犯罪，所以法律上对抢劫财物的数额、情节没有作出限定。但这不意味着在认定抢劫罪时不需要考虑抢劫的数额、情节和对社会的危害程度。实践中，对于强索少量财物、抢吃少量食品等情节显著轻微、危害不大的行为，根据《刑法》第13条但书规定，就不应以抢劫罪论处。（2）要划清民事纠纷中强拿或者扣留对方财物与抢劫罪的界限。在借贷等民事纠纷中，强行拿走或者扣留对方财物，用以抵债抵物，或者借以偿还债务的，虽然其行为手段具有不正当性，但因无非法占有他人财物的目的，不构成抢劫罪。（3）行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第269条的规定，以抢劫罪定罪处罚：1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；4）使用凶器或以凶器相威胁的；5）具有其他严重情节的。

2．与寻衅滋事罪的界限。因为寻衅滋事行为也可能采取强拿硬要等类似于抢劫的手段，二者的区别主要有：（1）抢劫罪主观上只具有非法占有他人财物的目的，而寻衅滋事罪具有逞强好胜等目的，强拿硬要财物也是以满足此目的为主。（2）抢劫罪通常采取以暴力、胁迫等严重损害他人人身权利的手段劫取财物，而寻衅滋事罪通常不采取以暴力、胁迫等严重损害他人人身权利的手段劫取财物。不过实践中，对于未成年人使用轻微暴力强抢财产的行为，一般不以抢劫罪处罚，但有可能构成寻衅滋事罪。

3．划清抢劫罪与绑架罪的界限。两者的主要区别在于：（1）犯罪客体不尽相同。抢劫罪是复杂客体，同时侵犯了公私财产所有权和公民人身权利，主要侵犯的客体为财产所有权，因而归入侵犯财产罪；绑架罪侵犯的客体是单一客体即人身权利，但以勒索财物为目的的绑架罪也同时侵犯了财产权利和人身权利，其与抢劫罪的不同之处在于，以勒索财物为目的的绑架罪主要侵犯的客体为公民的人身权利，因而绑架罪归入侵犯公民人身权利、民主权利罪。（2）客观行为方式有不同。抢劫罪是以暴力、胁迫或其他方法施加于被害人，当场强行劫取财物的行为；绑架罪是将人掳走限制其自由后，以杀害、重伤或长期禁闭被害人，威胁被害人家属或有关人员，迫使其在一定限期内交出索取的财物或提出非法要求。（3）犯罪目的不完全相同。抢劫罪以非法占有他人财物为目的，而绑架罪则以勒索财物或者劫持他人作人质为目的。

4．与其他相似犯罪的界限。（1）对于驾驶机动车、非机动车（以下简称“驾驶车辆”）夺取他人财物的，一般以抢夺罪从重处罚。但具有下列情形之一，应当以抢劫罪定罪处罚：

1）驾驶车辆，逼挤、撞击或强行逼倒他人以排除他人反抗，乘机夺取财物的；2）驾驶车辆强抢财物时，因被害人不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的；3）行为人明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果，仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。（2）行为人冒充正在执行公务的人民警察“抓赌”、“抓嫖”，没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以招摇撞骗罪从重处罚；在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。行为人冒充治安联防队员“抓赌”、“抓嫖”、没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以敲诈勒索罪定罪处罚；在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。（3）从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人，以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大钱物，情节严重的，以强迫交易罪定罪处罚；以非法占有为目的，以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的，以抢劫罪定罪处刑。在具体认定时，既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额，还要考虑超出合理价钱、费用的比例，加以综合判断。

5．抢劫毒品时的处理。抢劫毒品的，应当定抢劫罪，但在认定数额时，以抢劫毒品的实际数量计算；抢劫毒品后又实施其他犯罪的，应当数罪并罚。试题范例

1．（2007年真题）多项选择题下列情形中，应以抢劫罪定罪处罚的有（ ）。A．甲为劫取财物，打死仓库的值班员孙某后，取走价值10万元财物B．乙在赵某的茶水中偷偷放入大量安眠药，趁赵某饮后熟睡，拿走赵某3万元现金C．丙看见刘某因交通事故受伤，趁其昏迷之机，将其携带的现金2万元取走D．丁乘张某不备，夺取其随身携带的笔记本电脑答案：AB

2．（2008年真题）法条分析题《刑法》第263条规定：以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。请回答以下问题：（1）条文中“其他方法”应如何理解？（2）条文中“入户抢劫”应如何理解？（3）条文中“抢劫致人重伤、死亡的”应如何理解？（4）条文中“持枪抢劫”是否应当包括“持假枪抢劫”的情形？为什么？答案：（1）这里的其他方法，是指行为人实施暴力、胁迫方法以外的其他使被害人不知反抗或不能反抗的方法。例如，用药物麻醉、用酒灌醉、使用催眠术或用毒药毒昏等，致使被害人处于不知反抗或不能反抗的状态。如果行为人利用被害人熟睡、酣醉、昏迷等状态而秘密窃取其财物的，因行为人并未实施侵犯他人人身权利的手段行为，不属于以其他方法实施的抢劫罪。如果是采取秘密窃取的方法，窃取财物数额较大或者多次窃取，则构成盗窃罪。（2）认定“入户抢劫”时，应注意三个问题：一是“户”的范围。“户”在这里是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者是功能特征，后者为场所特征。一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建的工棚等不应认定为“户”。二是“入户”目的的非法性。进入他人住所须以实施抢劫等犯罪行为为目的。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫等，不属于“入户抢劫”。如入户实施盗窃被发现，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁等。三是暴力或者暴力胁迫行为必须发生在户内。如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户内，可以认定为“入户抢劫”；如果发生在户外，不能认定为“入户抢劫”。（3）条文中“抢劫致人重伤、死亡的”是指在抢劫过程中，使用暴力或者其他方法致人重伤、死亡的，不以故意伤害罪或者故意杀人罪论处，也不以抢劫罪和故意伤害罪或者故意杀人罪数罪并罚，应以抢劫罪定罪处刑。但在抢劫行为完成之后，行为人出于灭口或者其他目的而杀死被害人的，应定抢劫罪和故意杀人罪，实行数罪并罚。（4）“持枪抢劫”是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩戴枪支进行抢劫的行为。枪支的概念和范围，适用《中华人民共和国枪支管理法》的规定。“持假枪抢劫”进行抢劫，并不符合“枪支”的概念和范围，所以不属于持枪抢劫。

3．（2010年真题）多项选择题下列行为中，以抢劫罪一罪定罪处罚的有（ ）。A．甲采用暴力制服某首饰店门卫劫取大量首饰后，担心被门卫认出而将其杀害B．乙在抢劫某金店过程中，因金店门卫与之搏斗而杀死该门卫C．丙将某银行运钞车押运员打死后取走现金100万元D．丁抢劫一重病患者的治疗费用后，该患者因无钱治病而自杀身亡答案：BCD

4．（2014年真题）单项选择题甲路过某饭馆时见万某酩酊大醉，便冒充万某的朋友上前将其扶走，到一偏僻的地方后，将万某随身携带的价值5 000元的财物全部取走。甲的行为构成（ ）。A．盗窃罪 B．诈骗罪C．侵占罪 D．抢劫罪答案：D

5．（2014年真题）单项选择题甲乘杨某不备，用木棍将其打昏后，搜遍杨某全身，未得分文。经鉴定，杨某为轻伤。对甲的行为应认定为（ ）。A．抢劫罪（未遂）B．抢劫罪（既遂）C．故意伤害罪D．抢劫罪（未遂）和故意伤害罪答案：B核心法条第264条 盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。相关法条第265条 以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。释解分析

1．本条是关于盗窃罪的规定。本罪客观方面表现为秘密窃取公私财物的行为。所谓秘密窃取，是指犯罪分子采取主观上自认为不会被财物所有人、管理人、持有人发觉的方法，将公私财物据为己有；因此，秘密窃取中的“秘密”是指行为人采用自认为不被他人发觉的方法占有他人财物，即使客观上已被他人发觉或注视，也不影响盗窃行为的性质。

本罪秘密窃取公私财物的行为必须是数额较大、或多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃。所谓的数额较大是指个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上（具体由各省、自治区、直辖市高级人民法院根据本地区实际在此范围内确定）的。多次盗窃是指一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上。认定“入户盗窃”时，应注意三个问题：一是“户”的范围。“户”在这里是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者是功能特征，后者为场所特征。一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”。二是“入户”目的的非法性。进入他人住所须以实施盗窃等犯罪行为为目的。盗窃行为虽然发生在户内，但行为人不以实施盗窃等犯罪目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施盗窃等，不属于“入户盗窃”。三是入户实施盗窃被发现，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的则转化为抢劫罪。携带凶器盗窃是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行盗窃或者为了实施犯罪而携带其他器械进行盗窃的行为。行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以及其他器械抢夺，但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的，不能认定携带凶器。需要特别注意的是，这里的“携带凶器”是指行为人携带凶器进行盗窃而未使用的情况，如果行为人在携带凶器时，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用凶器施暴或以暴力相威胁的则转化为抢劫罪。同时注意与携带凶器进行抢夺之不同后果的对比，携带凶器抢夺的，不管行为人是否实际使用或以凶器相威胁，均以抢劫罪论处。扒窃是指在公共场所或公共交通工具上窃取他人随身携带的物品。

2．主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。如果误把公共财物或他人财物当作自己的财物拿走的，或者将债务人的财物拿作抵押的，由于行为人不具有非法占有的目的，故不能以盗窃罪论处。

3．关于盗窃的对象，盗窃罪侵犯的对象是公私财物，这里的财物是他人占有的公私财物，一般是动产，与不动产可以分离的附着物，也能成为盗窃的对象。这种公私财物的一般特征是：能够被人们所控制和占有；具有一定的经济价值，这种经济价值是客观的，可以用货币来衡量的，如有价证券等；能够被移动；他人的财物，盗窃犯不可能盗窃自己的财物，他所盗窃的对象是“他人的财物”，虽然是自己的财物，但由他人合法占有或使用，亦视为“他人的财物”。一些特殊的财物尽管具备上述四个特征，仍不能成为盗窃对象，如枪支、弹药，正在使用的变压器等。另外盗窃自己家里或近亲属的财物，根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》一般可不按犯罪处理，对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。同时，特殊情况下的财物尽管不具备上述四个特征，但仍然成立盗窃罪，例如盗窃信用卡并使用的；以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，以及盗窃发票的，均可成立盗窃罪。盗窃无形财产中的技术成果等智力财产的，则应以侵犯商业秘密罪论。

4．关于盗窃罪的数额。盗窃罪的数额大小不仅决定定罪的问题，而且也直接影响量刑，因此考生必须参见《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》。

5．本罪对量刑档次的划分采取了数额加情节的标准，每一档次都包含达到一定数额或其他（特别）严重情节。关于数额，根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，所谓数额较大是指个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上，巨大是指五千元至两万元为起点，特别巨大是指以三万至十万元为起点，具体由各省、自治区、直辖市高级人民法院根据本地区实际在此范围内确定。关于情节，根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，盗窃数额达到“数额较大”或“数额巨大”的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“其他严重情节”或“其他特别严重情节”：（1）犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯；（2）盗窃金融机构的；（3）流窜作案危害严重的；（4）累犯；（5）导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；（6）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的；（7）盗窃生产资料，严重影响生产的；（8）造成其他重大损失的。易混易错

1．盗窃罪与非罪的界限。以非法占有为目的，秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为才构成盗窃罪。因此通常情况下认定盗窃罪就必须考虑：盗窃财物的数额是否达到了数额较大的标准；行为人是否是多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窗。但是以下情况应特别注意：（1）在某些情况下，如盗窃公私财物接近数额较大的起点，或者刚刚达到数额较大的起点，具有下列情形之一的也可以定盗窃罪：1）以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；2）盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的；3）造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。

反之，盗窃公私财物虽已达到数额较大的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，也可不作为犯罪处理：1）已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的；2）全部退赃退赔的；3）主动投案的；4）被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；5）其他情节轻微，危害不大的。（2）数额较大，在通常情况下，是指犯罪既遂，即已经窃得的财物的数额而言。行为人以盗窃数额巨大的钱财或者国家珍贵文物为目标而实施盗窃行为，即使没有窃得财物，也可构成犯罪。（3）偷拿自己家里或者近亲属的财物同在社会上盗窃作案的区别。社会上的盗窃行为，只要达到盗窃财物数额较大的标准，或者1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上，或者入户盗窃、携带凶器盗窃的，即可构成盗窃罪。偷拿自己家里或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理。只对确有追究刑事责任必要的，才作犯罪处理，但在处罚上也应与社会上盗窃作案有所区别。

2．与其他犯罪的界限及罪数。（1）盗窃罪与盗窃交通工具、交通设备、电力燃气设备、易燃易爆设备、通信设备或者上述设备的重要零部件，足以使这些设备不能正常运转，因而构成危害公共安全的犯罪的界限。区别的关键在于，盗窃这些设备及其零部件是否危害或者足以危害公共安全。如果盗窃正在使用的设备及其重要零部件价值数额不大，但危害公共安全，已经构成犯罪的，或者盗窃上述设备及其重要零部件并造成危害公共安全之严重后果的，应以危害公共安全的犯罪追究刑事责任。盗窃上述设备及其重要零部件数额较大，并危害公共安全的，同时构成盗窃罪与相应的危害公共安全罪，应当从一重罪论处。例如，盗窃通信设施数额特别巨大，情节特别严重，应当依照《刑法》第264条的规定，以盗窃罪定罪处罚，可以判处无期徒刑，但是，如果按照破坏广播电视设施、公用电信设施罪，最高只能判处15年有期徒刑。（2）为盗窃其他财物，盗窃机动车辆当犯罪工具使用的，被盗机动车辆的价值计入盗窃数额。为实施其他犯罪盗窃机动车辆的，以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚。为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的，按照其所实施的犯罪从重处罚。（3）为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，又构成其他罪的，应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚；偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照《刑法》第275条的规定定罪处罚；偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。（4）实施盗窃犯罪，造成公私财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚；盗窃公私财物未构成盗窃罪，但因采用破坏性手段造成公私财物损毁数额较大的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。盗窃后，为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏公私财物构成犯罪的，应当以盗窃罪和构成的其他罪实行数罪并罚。（5）盗窃毒品时的处理。盗窃毒品的，应当定盗窃罪，但在认定盗窃罪数额时，可以参考毒品非法交易的价格；盗窃毒品后又实施其他犯罪的，应当数罪并罚。

3．盗窃的特殊存在形式。（1）以盗窃罪处罚的情形：1）《刑法》第196条第3款：盗窃信用卡并使用的；2）第210条盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的；3）第265条以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的；4）将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的。（2）以其他相应具体犯罪处罚的情形：盗窃技术成果等商业秘密、国家秘密、枪支弹药爆炸物、国家机关公文、证件、印章、为境外窃取国家秘密、利用职务上的便利秘密窃取公私财物的。

4．盗窃罪的犯罪形态。对盗窃罪的既遂，在刑法理论上一直存在控制说与失控说之争。在实务上，除个别情况有司法解释可依外，绝大多数情况都是在坚持从宽认定既遂的原则的前提下，根据具体情况区别对待。

5．盗窃他人财物，在所偷来的财物中无意发现有枪支、弹药或者毒品等特殊物品的，由于行为人并无盗窃这些特殊物品的故意，仍应以盗窃罪论处；但如果行为人又利用枪支、弹药等特殊物品进行其他犯罪活动的，应分别定罪，并与盗窃罪数罪并罚。试题范例

1．（2008年真题）单项选择题甲见候车室的椅子上坐着一女子和一男子，他们面前放着一手提箱，男子在睡觉，女子在看报。甲以为手提箱是该男子的，遂提一只相同的手提箱走上前去，将手提箱互换，被女子发现。手提箱实际上是该女子的，她一直在紧盯着这只箱子，箱内财物计人民币4000元。甲的行为构成（ ）。A．盗窃罪 B．诈骗罪C．抢夺罪 D．侵占罪答案：A

2．（2009年真题）多项选择题下列犯罪行为中，应以盗窃罪追究刑事责任的是（ ）。A．盗窃信用卡后冒名使用的B．盗窃毒品后自己食用的C．盗窃商业秘密后出卖的D．盗窃增值税专用发票后出卖的答案：ABD

3．（2010年真题）单项选择题下列行为中，应当以盗窃罪定罪处罚的是（ ）。A．甲窃取他人信用卡并使用，数额较大B．乙谎称张三委托其保管的名贵字画被盗，将该字画据为己有C．丙多次潜入陵园窃取骨灰D．丁捡到信用卡后，在柜台上试中密码取款，数额较大答案：A

4．（2012年真题）单项选择题甲以迷信方式恐吓刘某有灾祸，刘某一时慌乱，请甲帮助自己。甲让刘某带10万元现金作“镇邪物”，找法师“消灭”。途中，甲趁帮刘某拿包之机，用书本调换了10万元现金。甲的行为构成（ ）。A．盗窃罪 B．诈骗罪C．侵占罪 D．敲诈勒索罪答案：A

5．（2012年真题）法条分析题我国《刑法》第264条规定：盗窃公私财物，数额较大的，并处罚金或者没收财产。请分析：（1）本条中财物的外延如何界定？（2）本条款中，多次盗窃应该如何理解？（3）本条中，携带凶器盗窃应该如何理解？答案：（1）盗窃罪侵犯的对象是公私财物，这种公私财物的特征是：1）能够被人们所控制和占有。2）具有一定的经济价值，这种经济价值是客观的，可以用货币来衡量的，如有价证券等。3）能够被移动。4）他人的财物。盗窃犯不可能盗窃自己的财物，他所盗窃的对象是“他人的财物”，虽然是自己的财物，但由他人合法占有或使用，亦视为“他人的财物”。5）一些特殊的财物尽管具备上述四个特征，仍不能成为盗窃对象。如枪支、弹药，正在使用的变压器等。6）盗窃自己家里或近亲属的财物，根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》一般可不按犯罪处理。对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。（2）根据上述司法解释，多次盗窃是指，对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。（3）携带凶器盗窃也作为盗窃处理，而不要求达到数额较大的标准。该凶器是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械，或者为了实施犯罪而携带其他的器械。不作为转化条件或者法定量刑情节。

6．（2012年真题）案例分析题某公司会计甲，因欠下赌债，产生了占有单位资金的念头。甲偷配了一把由财务部经理保管的、存放现金的铁皮柜的钥匙，在公司发放工资之日，甲趁财务部无人，用偷配的钥匙打开铁皮柜，取走了工资款20万元，携款回老家。财务部经理发现工资不见了，遂向公安机关报案。甲回家后，经家人劝说，返回公司，将20万元工资款交给董事长并表示道歉。之后，在董事长的陪同下，甲到派出所供述了上述事实，同时反映某宾馆内经常有人聚赌。公安机关根据甲提供的线索，捣毁了设于该宾馆的赌场，缴获赌资30万元，并抓获数十人涉赌人员。之后检察机关以贪污罪对甲提起公诉，被告人辩称其行为属于职务侵占罪，法院判决甲的行为构成盗窃罪。根据上述案情，请回答以下问题并分别说明理由：（1）甲的行为如何定罪？（2）甲具有哪些法定的量刑情节？答案：（1）甲的行为构成盗窃罪，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。贪污罪的主体是特殊主体，即国家工作人员，包括国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。本题甲为某公司会计，并没有标明是国有公司，因此不构成贪污罪。职务侵占罪和盗窃罪区别的关键是职务侵占罪利用了职务上的便利，即只有行为人利用本人职责范围内的、对单位财物的一定权限而实施的侵占行为，才属于利用职务上的便利而实施的侵占单位财物的犯罪，应当认定为职务侵占罪。如果行为人与非法占有的单位财物没有职责上的权限或直接关联，仅仅只是利用了工作中易于接触他人管理、经手中的单位财物，或者熟悉作案环境的便利条件，则属于利用工作条件便利，由此实施的财产犯罪，应当根据行为人具体采用的非法占有单位财物的不同手段，应认定为盗窃。本题中“甲偷配了一把由财务部经理保管的、存放现金的铁皮柜的钥匙”属于工作便利而非职务便利，因此不构成职务侵占罪，而构成盗窃罪。（2）甲具备自首情节：“甲回家后，经家人劝说，返回公司，将20万元工资款交给董事长”的行为属于“应当视为自动投案”，因而构成自首，对其可以从轻或者减轻处罚。甲也具备立功情节：甲提供重要线索，从而得以侦破其他案件的行为，构成一般立功表现，可以从轻或者减轻处罚。

7．（2014年真题）单项选择题甲盗割高压电线，既构成破坏电力设备罪，又构成盗窃罪。这种犯罪形态属于（ ）。A．想象竞合犯 B．继续犯C．连续犯 D．吸收犯答案：A

8．（2014年真题）多项选择题甲在长途汽车站窃得他人挎包一个，事后发现包内有现金2000元、海洛因200克、手枪一把，遂将海洛因和手枪藏在家中。甲的行为构成（ ）。A．盗窃罪 B．盗窃枪支罪C．非法持有枪支罪 D．非法持有毒品罪答案：ACD

9．单项选择题王某见一男子喝得酩酊大罪，神志模糊，躺在马路边，旁边放着一只皮包。王某对周围的人谎称该男子为其朋友，将该男子扶到偏僻无人之处，悄悄拿走其皮包（内有现金3500余元）。王某的行为构成（ ）。A．诈骗罪 B．盗窃罪C．抢劫罪 D．抢夺罪答案：B

10．多项选择题下列行为中，构成盗窃罪的有（ ）。A．王某在商场盗窃他人信用卡后，随即用该信用卡在商场购买了价值6000余元的手表B．李某在商场试衣间试穿大衣是否合适的时候，趁售货员与别的顾客聊天的机会，将价值6000元的大衣穿走C．张某在商店购买首饰的时候，趁售货员不注意，将自己准备好的假首饰与从售货员那里拿来的价值8000元的真首饰调换D．郑某潜入他人家中，将他人价值2万元的海洛因拿走答案：ABCD

11．单项选择题甲盗割正在使用中的铁路专用电话线，在构成犯罪的情况下，对甲应按照下列哪一选项处理？（ ）A．破坏公用电信设施罪B．破坏交通设施罪C．盗窃罪与破坏交通设施罪中处罚较重的犯罪D．盗窃罪与破坏公用电信设施罪中处罚较重的犯罪答案：C

12．单项选择题甲系私营速递公司卸货员，主要任务是将公司收取的货物从汽车上卸下，再按送达地重新装车。某晚，乘公司监督人员上厕所之机，甲将客户托运的一台价值一万元的摄像机夹带出公司大院，藏在门外沟渠里，并伪造被盗现场。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？（ ）A．诈骗罪B．职务侵占罪C．盗窃罪D．侵占罪答案：C

13．多项选择题关于盗窃罪的认定，下列结论哪些是正确的？（ ）A．甲因饮酒过量醉卧街头。乙向围观群众声称甲系其好友，将甲扶于无人之处，掏走甲身上一千余元离去。乙的行为构成盗窃罪B．甲与乙在火车上相识，下车后同到一饭馆就餐。乙殷勤劝酒，将甲灌醉，掏走甲身上一千余元离去。乙的行为构成盗窃罪C．甲去一餐馆吃晚饭，时值该餐馆打烊，服务员已下班离去，只有老板乙在清账理财。在甲再三要求之下，乙无奈亲自下厨准备饭菜。甲趁机将厨房门反锁，致乙欲出不能，只能从递菜窗口眼看着甲打开柜台抽屉拿走一千余元离去。甲的行为构成盗窃罪D．甲在街头出售报纸时发现乙与一摊主因买东西发生纠纷，其携带的箱子（内有贵重物品）放在身旁的地上，便提起该箱子悄悄溜走。乙发现后紧追不舍。为摆脱乙的追赶，甲将手中剩余的几张报纸卷成一团扔向乙，击中乙脸，乙受惊吓几乎滑倒。随之又追，终于抓住甲。甲的行为构成盗窃罪答案：AD

14．多项选择题下列哪些说法是错误的？（ ）A．甲盗窃乙的存折后，假冒乙的名义从银行取出存折中的5万元存款。甲的行为构成盗窃罪与诈骗罪B．甲盗窃了乙的200克海洛因，因本人不吸毒，就将海洛因转卖给丙。甲的行为构成盗窃罪和贩卖毒品罪C．甲盗窃了博物馆的一件国家珍贵文物，以20万元的价格转卖给乙。甲的行为构成盗窃罪和倒卖文物罪D．甲盗窃了乙的一块名表，以2万元的价格转卖给丙，甲的行为构成盗窃罪和销售赃物罪答案：AD核心法条第266条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。释解分析

本条是关于诈骗罪的规定。（1）诈骗罪的行为模式是：行为人以非法占有为目的而实施欺诈行为→致使对方产生错误认识→对方基于错误认识而处分财产→行为人取得财产→被害人财产权受到损害。（2）诈骗的表现形式有二：一是虚构事实，即捏造不存在的事实，骗取被害人的信任；二是隐瞒真相，即对受害人掩盖客观存在的某种事实，使之产生错误认识。（3）诈骗数额较大的才构成犯罪，根据最高人民法院司法解释，以2000元以上为标准。易混易错

1．诈骗罪与包含诈骗手段的相关犯罪之间的关系：（1）诈骗罪与金融诈骗罪一节中规定的8个特殊诈骗罪是法条竞合关系，竞合时适用特别法的规定。（2）诈骗罪与包含商业欺诈行为的关系：如非法经营、生产销售伪劣商品的8个犯罪、假冒注册商标、专利罪、侵犯著作权罪等都可能包含商业欺诈行为，但构成这些犯罪一般都具有合理的交易内容和形式。如果没有特定的交易内容和形式，则有可能构成诈骗罪或合同诈骗罪。

2．诈骗罪的特殊形式：（1）以虚假、冒用的身份证办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，以诈骗罪论处。（2）使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌、骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，以诈骗罪论处。

3．诈骗罪与相关犯罪的界限：（1）与盗窃罪：区分的关键是，通过欺骗使他人自愿交出财物的是诈骗罪，以秘密手段或其他手段（包括欺骗手段）窃取财物的是盗窃罪。犯两罪都有可能采取欺骗手段，因此，手段不是两罪的本质区分。但现实中有一些特殊情况应该特别注意。

1）行为人在车站、码头等公共场所，以“调包”的形式窃取他人财物的，尽管有欺骗性手段，但对非法获取财物起主要作用的是秘密窃取，欺骗手段仅起次要作用，故应以盗窃罪论处。2）如果行为人从不具有民事行为能力的未成年人、精神病人手中骗取财物，则构成盗窃罪。（2）与敲诈勒索罪：一般情况下，诈骗罪是通过虚构的事实使他人误解，从而自愿交出财物。而敲诈勒索是通过威胁、要挟，使他人感到害怕、恐惧而不得不交出财物。但在现实中，在敲诈时，行为人可能也会虚构事实，使用欺骗的手段，因此两罪区别的关键不在于行为手段，而在于是否通过欺骗使他人自愿交付财物还是迫使他人不得不交出财物，即敲诈勒索往往是他人感到恐惧，表面上有“自愿”的意思，实际上是被强迫。试题范例

1．（2014年真题）单项选择题药剂师甲明知不含毒品成分的药品已经过期失效，仍冒充为毒品卖给乙，乙将“毒品”卖给吸毒人员。本案中（ ）。A．甲和乙均构成诈骗罪B．甲和乙均构成贩卖毒品罪C．甲构成诈骗罪，乙构成贩卖毒品罪D．甲构成销售假药罪，乙构成诈骗罪答案：C

2．法条分析题《刑法》第266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”（1）请用犯罪构成理论分析该条确认的犯罪构成。（2）该条中“并处或者单处罚金”的含义是什么？（3）该条中“本法另有规定的，依照规定”的含义是什么？（4）假如甲诈骗数额特别巨大，法官却判处甲8年有期徒刑，作出这种判决的依据可能是什么？答案：（1）①犯罪客体是公私财产的所有权；②客观方面表现为实施了虚构事实、隐瞒真相、骗取数额较大财物的行为；③犯罪主体为已满16周岁，具有辨认和控制自己行为能力的人；④犯罪的主观方面是故意，并且以非法占有为目的。（2）①判处主刑的同时，必须并处罚金；②也可不判处主刑，单处罚金。（3）指刑法如果已将某些诈骗行为另外规定为特别诈骗罪，如合同诈骗罪、金融诈骗罪等，在本条与这些特别条款竞合时，特别条款优先适用，排斥本条适用。（4）①甲具有法定的减轻处罚情节；②甲虽不具有法定的减轻处罚情节，但根据案件特殊情况，需要在法定最低刑以下判处刑罚，但需报最高人民法院核准。核心法条第267条 抢夺公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。释解分析

本条是关于抢夺罪的规定。

1．本罪的客观方面表现为公然夺取公私财物的行为。所谓公然夺取，是指当着财物所有人、保管人、看管人、持有人的面或者在上述被害人可以立即发现的情况下，乘其不备，公开夺取财物。行为人在夺取财物时并没有使用暴力或以暴力相威胁，这是与抢劫罪区别的关键。

2．抢夺罪从重处罚从重处罚的情况：根据《最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，抢夺公私财物达到本解释第1条第（一）项规定的“数额较大”的标准，具有下列情形之一的，可以依照《刑法》第267条第1款的规定，以抢夺罪从重处罚：（1）抢夺残疾人、老年人、不满14周岁未成年人的财物的；（2）抢夺救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等款物的；（3）1年内抢夺3次以上的；（4）利用行驶的机动车辆抢夺的。易混易错

1．罪与非罪的界限：以非法占有为目的，公然夺取数额较大的公私财物的行为才能构成抢夺罪。抢夺公私财物虽然达到规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一的，可以视为《刑法》第37条规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，免予刑事处罚：（1）已满16周岁不满18周岁的未成年人作案，属于初犯或者被教唆犯罪的；（2）主动投案、全部退赃或者退赔的；（3）被胁迫参加抢夺，没有分赃或者获赃较少的；（4）其他情节轻微，危害不大的。

2．与盗窃罪的界限。区分的关键是“公然夺取”还是“秘密窃取”，这里的公然性仅以当着财物所有人或者占有人的面为条件，而不以他人在场为条件。

3．实施抢夺公私财物行为，构成抢夺罪，同时造成被害人重伤、死亡等后果，构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。这属于想象竞合犯。

4．与抢劫罪的关系：（1）转化为抢劫罪：实施抢夺行为，又当场使用暴力或以暴力相威胁，情节严重的，按抢劫罪论处。（2）视为抢劫罪：携带凶器抢夺的（不管行为人是否实际使用凶器或以凶器相威胁），以抢劫罪论处。（3）根据最高人民法院2005年6月8日《关于抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》，对于驾驶机动车、非机动车等“驾驶车辆”夺取他人财物的，一般以抢夺罪从重处罚。但是在以下三种情况下应当以抢劫罪定罪处罚：①驾驶车辆、逼挤、撞击或强行逼倒他人以排除他人反抗、乘机夺取财物的；②驾驶车辆抢劫财物时，因被害人不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的；③行为人明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果，仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。

5．抢夺特定财物，如枪支、弹药、爆炸物或国家机关公文、证件、印章等，依刑法有关规定论处，不构成本罪。试题范例

1．（2011年真题）单项选择题甲在商场看中一块价值2万元的手表，便以选购手表为名，要售货员将手表拿来看看。甲在接到售货员递过来的手表后立即逃走。甲的行为构成（ ）。A．抢夺罪 B．诈骗罪C．侵占罪 D．盗窃罪答案：A

2．单项选择题甲、乙二人合谋抢夺财物。一日，甲向一坐在汽车内的妇女假装问路，乙乘该妇女不备，拉开车门，从其手中抢过提包就跑，甲也随即与乙一同逃跑，当场被群众抓获。群众从甲、乙二人身上各搜出一把匕首。甲、乙二人的行为构成（ ）。A．盗窃罪 B．抢夺罪C．抢劫罪 D．诈骗罪答案：C核心法条第270条 将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。本条罪，告诉的才处理。释解分析

1．本条是关于侵占罪的规定。本罪的客观方面表现为非法占有代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大拒不退还或拒不交出的行为。侵占罪的对象仅限于代为保管的他人财物、他人的遗忘物、埋藏物。正确理解本罪的关键是区别侵占罪与其他侵犯财产罪，区别的核心在于这里的侵占包括两个密不可分的行为特征，即合法持有并非法侵吞：行为人将自己业已合法持有、控制下的他人财物非法转归为己有，并且拒不交出、拒不交还的。另外，应注意区别遗忘物与遗失物。

2．本罪与盗窃罪区别的关键：参见本法条试题范例部分。

3．本罪与职务侵占罪的界限：（1）犯罪客观行为方式不同。前者表现为将他人的财物占为己有，其占有与职务上的便利无关；后者表现为利用职务上的便利，将本单位的财物非法占有。（2）犯罪对象不同。前者的对象是行为人代为保管的他人财物、行为人拾得的他人的遗忘物或者发掘的埋藏物；后者的对象是行为人所在公司、企业等单位的财物。（3）犯罪主体不同。前者的主体是一般主体；后者是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员。

4．本罪与盗窃罪的界限：（1）犯罪故意产生的时间不同。侵占罪的行为人在持有公私财物之后才产生犯罪故意，产生非法占有公私财物的目的；而盗窃罪的行为人是在没有占有财物之前就产生了非法占有他人财物的目的。（2）犯罪对象不尽相同。侵占罪的对象是行为人业已持有的公私财物，公私财物已经在行为人的控制之下；盗窃罪的对象则是他人所有、管理、持有的公私财物，公私财物在被害人的控制之下。（3）客观方面不尽相同。侵占罪的客观方面表现为侵占行为，即将自己已经控制下的公私财物非法占有；盗窃罪的客观方面表现为秘密窃取行为，行为人采取自以为不会被财物的所有人、保管人、看护人、持有人等发觉的方法窃取其财物。（4）侵占罪是亲告罪，而盗窃罪不是亲告罪。核心法条第271条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。相关法条第183条 保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。释解分析

职务侵占罪的构成特征。（1）侵犯客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。犯罪对象是行为人所属的公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产，有形财产和无形财产。（2）客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。利用职务上的便利，是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务，即主管、管理、经手本单位财物的便利条件。不是利用职务之便，而是利用工作之便，侵占本单位财物的行为，不构成本罪。非法占为己有，是指行为人将自己主管、管理、经手的本单位财物非法占有，排斥本单位对于此项财产的所有权。非法占有的方式通常表现为侵吞、盗窃、骗取等非法手段。（3）犯罪主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员。但是，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员不能成为本罪的主体。（4）主观方面表现为直接故意，并以非法占有为目的。易混易错

1．国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员不能成为本罪的主体，其利用职务上的便利侵占财物的行为，按照贪污罪定罪处罚。

2．保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以职务侵占罪定罪处罚。

3．农村村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应以职务侵占罪定罪处罚。

4．划清职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的界限。职务侵占罪和盗窃罪、诈骗罪同属于侵犯财产罪，都侵犯了公私财物的所有权，都是以非法占有他人财物为目的，行为方式上，职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪一样，有时也表现为以盗窃、诈骗的手段非法占有他人财物。它们的主要区别是：（1）犯罪客观行为方式不同。职务侵占罪的行为方式有两个特点，一是行为人利用职务上的便利，二是行为人采取多种非法手段占有他人财物，既有盗窃、诈骗手段，也有侵占和其他手段。盗窃罪、诈骗罪的行为人没有利用职务之便，而且在非法占有他人财物的手段上仅限于窃取或诈骗。如果采取其他非法手段，则不能以盗窃罪或诈骗罪论处。（2）犯罪对象范围不同。职务侵占罪的犯罪对象只限行为人所在单位的财物，盗窃罪、诈骗罪的犯罪对象没有任何限制。（3）犯罪主体不同。职务侵占罪的主体为公司、企业或者其他单位的人员，是特殊主体，盗窃罪、诈骗罪为一般主体。试题范例

1．（2007年真题）单项选择题甲被某国有资本控股的有限责任公司聘用，负责查验出场单、验货放行。甲与无业人员乙串通，趁甲一人值班时，由乙开车从货场拉出价值10万元的货物，并销赃平分。在本案中，（ ）。A．甲构成贪污罪，乙构成盗窃罪B．甲构成职务侵占罪，乙构成盗窃罪C．甲、乙共同构成职务侵占罪D．甲、乙共同构成贪污罪答案：C

2．多项选择题以下案件哪些不构成侵占罪？（ ）A．某游戏厅早上八点刚开门，甲就进来玩耍，发现一游戏机上有一个手机，就装进口袋逃离。事后查明，该手机是游戏厅老板打扫房间时顺手放在游戏机上的。甲被抓后称其始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物。B．乙得知邻居李某的6岁小孩被他人绑架，李某可能会按照歹徒的要求交付赎金，就悄悄跟在李某身后，见李某把钱塞入桥洞下离开后，将口袋取出，得现金20万元。C．丙购买了价值两万元的货物，委托三轮车夫田某运输，丙骑自行车跟在田某的三轮车后面，经过一路口时，丙被警察拦住检查自行车证，田某见状即将货物拉走倒卖，获款5000元。D．丁闲极无聊在一自动取款机按键上胡乱敲击，无意中触动了一按钮，取款机吐出一张100元钞票，丁就不断的操作，直至取出现金5000元后离去。答案：ABCD核心法条第272条 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。释解分析

1．本条是关于挪用资金罪的规定。本罪的客观方面表现为利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用的行为，具体包括：（1）行为人未经合法批准手续而擅自将本单位资金挪作他用。（2）挪用本单位资金的行为是利用职务上的便利实施的。（3）挪用单位资金归个人使用或者借贷给他人，具体包括：①挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的；②虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的；③挪用资金用于非法活动的。

2．本罪与职务侵占罪的主要区别：（1）犯罪客体不尽相同。两罪虽然都侵犯了财产的所有权，但本罪侵犯了所有权的一部分，即侵犯了资金的使用权和收益权，未侵犯处置权；而后者侵犯了财产所有权的全部权能。（2）犯罪对象不尽相同。本罪的对象是本单位资金，后者则是本单位财物，外延广于资金。（3）犯罪故意内容不同。本罪只是暂时挪用，准备日后归还；而后者则是将财物非法占有，完全不打算归还。

3．本罪与挪用特定款物罪的区别：（1）主体不同。挪用特定款物罪的主体是特定的，即仅限于主管、经营、经手特定款物的工作人员。（2）对象不同。挪用特定款物罪的对象仅限于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等七项特定款物。本罪则不限于此。

4．本罪与挪用公款罪的区别：主要是主体范围不同，后者仅限国家工作人员，具体见下易混易错。易混易错

1．国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务上的便利挪用资金的，依照挪用公款罪定罪处罚。

2．对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资产归个人使用构成犯罪的，应当依照挪用资金罪定罪处罚。但是如果这类人员将国有资金非法据为己有的，依《刑法》第382条第2款的规定应定贪污罪。核心法条第274条 敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。释解分析

1．本条是关于敲诈勒索罪的规定。本罪是指以非法占有为目的，对公私财物的所有人、管理人实施威胁或者要挟的方法，强行索取数额较大或者多次敲诈勒索的公私财物的行为。其行为模式为：行为人以非法占有目的对他人实施威胁→致使对方（被害人）产生恐惧心理→对方基于恐惧心理而处分财产→行为人取得财产→对方财产权受到损害。

2．本罪与抢劫罪的区别：（1）行为的内容不同。抢劫罪以当场实施暴力、暴力相威胁为其行为内容；本罪仅限于威胁，不当场实施暴力，而且威胁的内容不只是暴力，还包括非暴力威胁。（2）犯罪行为方式不同。抢劫罪的威胁当着被害人的面实施，一般是用言语或动作来表示；本罪的威胁可以当着被害人的面，也可以是通过第三者来实现，可以口头表示，也可通过书信的方式来表示。（3）非法取得财物的时间不同。抢劫罪是当场取得财物，而本罪可以是当场，也可以是在实施威胁、要挟之后取得他人财物。行为人以暴力相威胁迫使被害人限期交出财物的行为，不应定为抢劫罪，而应以本罪论处。（4）构成犯罪的数额要求不同。法律不要求劫取财物的数额必须达到数额较大才构成抢劫罪。刑法规定以数额较大作为敲诈勒索罪的必要要件。

3．本罪与诈骗罪的区别：区别的关键看交出财物、处分财产是否是“自愿”。本罪是被害人基于恐惧、害怕而被迫；诈骗罪则是被害人受蒙蔽而“自愿”。试题范例

单项选择题下列哪种行为构成敲诈勒索罪？（ ）A．甲到乙的餐馆吃饭，在食物中发现一只苍蝇，遂以向消费者协会投诉为由进行威胁，索要精神损失费3000元。乙迫于无奈付给甲3000元B．甲到乙的餐馆吃饭，偷偷在食物中投放一只事先准备好的苍蝇，然后以砸烂桌椅进行威胁，索要精神损失费3000元。乙迫于无奈付给甲3000元C．甲捡到乙的手机及身份证等财物后，给乙打电话，索要3000元，并称若不付钱就不还手机及身份证等物。乙迫于无奈付给甲3000元现金赎回手机及身份证等财物D．甲妻与乙通奸，甲获知后十分生气，将乙暴打一顿，乙主动写下一张赔偿精神损失费2万元的欠条。事后，甲持乙的欠条向其索要2万元，并称若乙不从，就向法院起诉乙答案：B十六、妨害社会管理秩序罪核心法条第277条 以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前款的规定处罚。在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第一款的规定处罚。故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。释解分析

本条是关于妨害公务罪的规定。本条第1款是典型的妨害公务罪，第2、3、4款规定的是特殊情形的妨害公务行为。本罪的犯罪对象是正在依法执行职务的国家机关工作人员，还包括人大代表、红十字会工作人员。本罪需注意：（1）如果是以暴力、威胁方法阻碍人大代表执行职务而构成本罪的，要求对方必须是依法执行代表职务。（2）如果是以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，必须是发生在自然灾害或突发事件中，这是特定的时间要件。（3）对于故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，并不要求使用暴力、威胁方法为特定的手段要件，但此种情形要有两个条件：一是依法执行的是国家安全工作任务；二是要求必须造成严重后果（本条前三款并无此要求）。（4）如果采用了暴力、威胁的手段，阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，即使未造成严重后果，也可构成妨害公务罪，这符合本条第1款的规定。

本罪的主观方面是故意，即明知是有关人员，而以暴力、威胁或者其他方法阻碍，希望迫使其停止执行职务或者改变执行职务。如果不知其正在执行职务，或者虽然明知，而不是意在阻碍其执行职务，而是为了其他目的，则不构成本罪。易混易错

1．妨害公务罪罪与非罪、与其他罪的界限是：（1）妨害公务罪发生在前述四类人员依法执行职务期间，如果不是发生在这一特定的时间，而是在上述人员依法执行职务之后对其实施的报复行为，根据具体情况，构成相应的犯罪。（2）妨害公务罪是一般犯罪，只有在相关特殊妨害公务罪不成立的情况下才构成。

2．注意准确判断妨害公务犯罪过程中的罪数问题。（1）妨害公务行为采用暴力、威胁等方法，但行为人采用的暴力不能包括故意致人重伤或者杀死的行为，如果以重伤或者杀死的方法阻碍执行职务，属于想象竞合犯，从一重罪处断，即以故意伤害罪（重伤）或者故意杀人罪论处。但仅仅造成轻伤结果的，一般仍以妨害公务罪一罪处罚。（2）妨害公务行为可能成为其他犯罪的手段，此时原则上应从一重罪论处，但刑法有特别规定的除外。这些特殊规定主要有：《刑法》第157条第2款关于走私犯罪中的妨害公务问题、第318条与第321条关于组织或运送他人偷越国（边）境犯罪中的妨害公务问题。另外，妨害公务罪中的暴力手段如果触犯其他罪名的，如暴力致人重伤而触犯故意伤害罪的，原则上应从一重罪，以故意伤害罪论处。（3）数罪并罚的情形：在《刑法》第140～148条（生产、销售伪劣商品罪）、第151～155条（走私罪）等类犯罪的情形下，有妨害公务行为的，妨害公务罪与其并罚。试题范例

单项选择题下列行为，不属于妨害公务罪的行为是（ ）。A．甲以暴力、威胁方法阻碍工商行政管理机关工作人员依法查处伪劣商品的行为B．乙以暴力、威胁方法阻碍国有公司经理依法履行组织生产经营职责的行为C．丙以暴力、威胁方法阻碍市人大代表依法执行代表职务的行为D．在发生重大洪灾中，丁以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行防疫职责的行为答案：B核心法条第279条 冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。释解分析

本条是关于招摇撞骗罪的规定。本罪的实质是冒充国家机关工作人员的身份谋取非法利益。客观方面表现为冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的行为。所谓冒充国家机关工作人员，是指冒充国家机关中依法从事公务的人员的身份或职位。有三种情况：（1）非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员。（2）国家机关的下级工作人员冒充上级工作人员。（3）此种部门的国家机关工作人员冒充彼种部门的国家机关工作人员。所谓招摇撞骗，是指利用人们对国家机关工作人员的信任，假冒国家机关工作人员的身份并到处炫耀，寻找机会骗取非法利益，如骗取金钱、待遇、地位、荣誉或者玩弄女性等。冒充国家机关工作人员与进行招摇撞骗这两种行为必须同时具备并且存在有机联系。如果行为人主观上没有谋取某种非法利益的目的，虽然实施了冒充国家工作人员的行为，但只是为了抬高自己，满足个人虚荣心，对此不应以犯罪论处。易混易错

1．其与诈骗罪的界限是：本罪仅限于冒充国家机关工作人员行骗，不仅谋取物质性利益，也可以谋取非物质性的利益；而诈骗罪则不限定以冒充国家机关工作人员的方式骗取财物。如果行为人以冒充国家机关工作人员的方式招摇撞骗，骗取了包括财产在内的各种利益，应以招摇撞骗罪论处；如果所骗取的财物数额特别巨大，应按想象竞合犯的原则，择一重罪处断，即按诈骗罪论处。

2．关于冒充军警人员进行犯罪活动的处理：（1）冒充军警人员进行抢劫的，应作为抢劫罪的情节加重犯，在10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的范围内处罚；（2）冒充人民警察招摇撞骗的，应以招摇撞骗罪从重处罚；（3）冒充军人招摇撞骗的，应定冒充军人招摇撞骗罪。试题范例（2010年真题）单项选择题下列行为中，构成招摇撞骗罪的是（ ）。A．甲冒充某省电视台记者骗取他人钱财，数额较大B．乙冒充工商局副局长玩弄多名女青年C．丙冒充国有公司总经理玩弄多名女青年，并致两人怀孕D．丁冒充某大学招生办主任骗取他人钱财，数额较大答案：B核心法条第280条第1款 伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。释解分析

1．本条是关于伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪的规定。这两个罪的侵犯对象仅限于国家机关的公文、证件、印章。行为人伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章往往是为了进一步实施其他犯罪活动，如诈骗罪、招摇撞骗罪等，因而发生牵连关系，应当按照牵连犯的处理原则予以认定和处罚。

2．所谓牵连犯，是指行为实施某种犯罪（即本罪），而方法行为或结果行为又触犯其他罪名（即他罪）的犯罪形态。牵连犯的构成特征为：（1）牵连犯必须基于一个最终犯罪目的，这是其主观要件，且是认定数个犯罪行为之间具有牵连关系的主要标准。（2）牵连犯必须具有两个以上的、相对独立的危害社会行为，这是其客观外部特征。（3）牵连犯所包含的数个危害行为之间具有牵连关系。所谓牵连关系，是指行为人实施的数个危害社会行为之间具有手段与目的或原因与结果的内在联系。（4）牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名，这是其法律特征，也是确定牵连犯的标志。我国对牵连犯的处断原则：凡刑法分则条款对特定犯罪的牵连犯明确规定了相应的处断原则的，应严格依照刑法分则条款的规定，对特定犯罪的牵连犯适用相应的原则予以处断；刑法分则条款未明确规定处断原则的牵连犯，应适用从一重罪处断原则定罪处刑，不实行数罪并罚。核心法条第293条 有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。释解分析

本条规定的是寻衅滋事罪，即肆意挑衅，惹是生非，起哄闹事，进行扰乱破坏，情节恶劣的行为。本条列举的寻衅滋事罪的四种行为方式，都要求“情节恶劣”或“情节严重”。易混易错

1．罪与非罪的界限。根据《刑法》第293条规定，寻衅滋事必须是“情节恶劣”或“情节严重”的才能构成犯罪。情节恶劣，是指多次随意殴打他人取乐或者殴打他人致伤，结伙、持械追逐、拦截、辱骂、恐吓他人造成恶劣影响或者严重后果的。情节严重，是指多次强拿硬要或者损毁、占用公私财物，或者强拿硬要、毁损、占用公私财物数额较大的，或在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，等等。如果行为人寻衅滋事尚未达到情节恶劣或情节严重的程度不能认为是犯罪。

2．本罪与故意伤害罪的区别。两罪的主要区别是：（1）犯罪动机不同。本罪是基于打人取乐发泄或者显示威风、无端寻衅之动机，而后罪则往往产生于一定的事由或恩怨。（2）行为对象不同。本罪的行为对象是不特定的，而后罪则往往是特定事情的关系人。因寻衅滋事致人轻伤的，仍应按寻衅滋事罪论处，致人重伤、死亡的，则应按故意伤害罪或故意杀人罪论处。

3．本罪与抢劫罪的主要区别在于：本罪行为人在大庭广众之下耍威风，占便宜，其并不在意财物价值，也不顾忌被害人、群众知悉或告发；而后罪则以非法占有为目的，劫取被害人有价值或所有的财物，并尽量避免被害人辨认或他人知悉。试题范例

1．（2009年真题）单项选择题下列有关寻衅滋事罪的表述中，正确的是（ ）。A．寻衅滋事罪是指肆意挑衅，无事生非，起哄闹事的行为B．因寻衅滋事而致人轻伤的，以寻衅滋事罪定罪处罚C．因寻衅滋事而致人重伤的，以寻衅滋事罪与故意伤害罪并罚D．因寻衅滋事而致人死亡的，以寻衅滋事罪与故意杀人罪并罚答案：B

2．多项选择题下列符合寻衅滋事罪的客观行为方式的有（ ）。A．随意殴打他人，情节恶劣的B．追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的C．强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的D．在私人住宅起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的答案：AB核心法条第294条 组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。相关法条第236条 以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）强买强卖商品的；（二）强迫他人提供或者接受服务的；（三）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；（四）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；（五）强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。释解分析

1．本条第1款是对组织、领导、参加黑社会性质组织罪的规定。所谓黑社会性质组织是指同时满足本条所列四个特征的组织；对组织、领导和参加行为区别对待，同时对“参加者”也区分积极参加和一般参加而给予不同的处罚。

2．组织、领导和参加黑社会性质组织后又实施其他犯罪的，应以本罪与其他犯罪实行数罪并罚。易混易错

1．“包庇”黑社会性质组织罪的行为方式包括通风报信、隐匿、毁灭证据、阻止他人作证或指使他人作证，提供财物帮助逃匿、阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等。如果是一般主体实施上述“包庇”行为可能构成包庇罪、妨害作证罪、窝藏罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪，妨害公务罪等，但如果国家工作人员实施上述行为的，直接认定为包庇黑社会性质组织罪。

2．敲诈勒索、以暴力或者暴力威胁等手段非法攫取经济利益，严重侵害公民合法权益，破坏经济社会秩序，一些犯罪分子时常纠集他人，横行乡里，严重扰乱社会治安秩序，扰乱人民群众的正常生活、严重破坏社会秩序。因此，敲诈勒索、强制交易、寻衅滋事往往是黑社会性质组织经常采取的犯罪形式，在认定上述三类犯罪行为时应当注意区分是否具备黑社会性质组织的性质，如果是属于黑社会性质组织所采取的犯罪，则应当以黑社会性质组织罪与相应犯罪实行数罪并罚。试题范例

1．（2010年真题）简答题

简述黑社会性质组织的特征。答案：（1）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。（2）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。（3）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。（4）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

2．多项选择题

关于黑社会性质组织犯罪的认定问题，下列说法哪些是正确的？（ ）A．黑社会性质组织是犯罪集团，具有犯罪集团的一般属性B．黑社会性质组织所从事的危害行为，既包括犯罪行为，又包括违法行为C．组织、领导、参加黑社会性质组织罪，既包括组织、领导、参加黑社会性质组织的行为，又包括在该黑社会性质组织统一策划、指挥下从事的其他犯罪行为D．具有国家工作人员的非法保护，是认定黑社会性质组织的必要条件答案：AB核心法条第305条 在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。释解分析

本条是关于伪证罪的规定。本罪的构成要件需注意的是：（1）本罪的犯罪主体是特定的，仅限于刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人；（2）本罪发生的时空条件也是特定的，仅限于刑事诉讼活动中；（3）行为人所作的虚假证明、鉴定、记录、翻译是与案件有重要关系的情节；（4）伪证罪是目的犯，行为人主观上具有陷害他人或者隐匿罪证、包庇犯罪的特定目的。易混易错

划清本罪与诬告陷害罪的界限。两者在主观方面、客观方面都有相同之处，其区别在于：（1）行为对象不完全相同：本罪的行为对象主要是人犯，后者的行为对象是任何公民；（2）行为方式不同：本罪是对与案件有重要关系的重要情节作伪证，后罪则是捏造整个犯罪事实；（3）犯罪主体不同：本罪是特殊主体，仅限于证人、鉴定人、记录人、翻译人，后罪则是一般主体；（4）行为内容不同：本罪的行为内容包括陷害他人或包庇犯罪，后罪则是陷害他人；（5）行为实施的时间不同：本罪发生在立案以后的刑事诉讼过程中，后罪则发生在立案侦查之前。核心法条第310条 明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。相关法条第362条 旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪处罚。释解分析

本条是关于窝藏、包庇罪的规定。掌握本罪的构成要件应注意：（1）主观方面要求行为人明知是犯罪的人而故意加以窝藏或者包庇。（2）犯罪对象是特定的，仅限于实施了犯罪行为的人，既包括未决犯，也包括已决犯。（《刑法》第362条的规定是例外）（3）行为方式包括窝藏和包庇：窝藏是指为犯罪分子提供隐藏处所、财物等，帮助其逃匿的行为，窝藏行为主要针对犯罪分子本人；包庇主要针对的是犯罪证据，为犯罪分子作假证明，以使其逃避法律制裁的行为，如隐匿罪证、伪造或破坏犯罪现场等。易混易错

1．如果行为人包庇的对象为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子这一特定对象，则不定包庇罪，而应定《刑法》第349条的包庇毒品犯罪分子罪。

2．如果国家机关工作人员包庇黑社会性质组织的犯罪分子，也不定包庇罪，而定《刑法》第294条第4款的包庇、纵容黑社会性质组织罪。

3．本罪中，窝藏、包庇行为必须是在犯罪分子犯罪之后实施的，且同犯罪分子事前没有通谋；如果事先有通谋，在犯罪分子犯罪后又加以窝藏、包庇的，应作为犯罪分子实施特定犯罪的共犯论处。

4．注意区别本罪与修订后的《刑法》第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。后罪的主观方面也要求行为人“明知”，客观方面也表现为窝藏、转移、收购、代销等掩饰隐瞒行为，因此容易与窝藏、包庇罪混淆。二者区分的关键是犯罪对象不同。

5．本罪与一般知情不举的行为界限。知情不举是指明知是犯罪分子而不检举告发的行为。由于知情不举者没有实施窝藏、包庇犯罪分子的行为，加之我国刑法未将一般知情不举的行为规定为犯罪，因此，对知情不举的行为，不能认为是犯罪。

6．包庇罪与伪证罪的界限。两者在提供虚假证明这一点相似，两者的主要区别是：（1）犯罪主体不同。本罪的主体是一般主体；后者的主体是特殊主体，即只能是刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人和翻译人。（2）犯罪的场合不同。本罪可以发生在刑事诉讼之前、之中和之后；而后罪则只能发生在刑事诉讼之中。（3）包庇的对象不同。本罪包庇的对象包括已决犯和未决犯；而伪证罪的对象只能是未决犯。（4）犯罪目的不同。本罪的目的是使犯罪分子逃避法律制裁；而后罪的目的既包括隐匿罪证，使犯罪分子逃避法律制裁，也包括陷害他人使无罪者受到刑事追究。

7．本罪与事前有通谋的共同犯罪的界限。若行为人事前有事后予以窝藏、包庇的通谋，说明行为人有共同犯罪的故意，行为人在共同犯罪中窝藏或作虚假证明来掩盖罪行的，不能以本罪论处，而应以共同犯罪论处。

8．注意包庇罪的特殊形式（见《刑法》第362条的规定）。试题范例

1．（2011年真题）单项选择题甲因抢劫被公安机关追捕，逃至朋友乙家，对乙说：“公安要抓我，想在你这里躲几天。”乙遂收留甲在家。乙的行为构成（ ）。A．窝藏、包庇罪 B．包庇罪C．窝藏罪 D．妨害公务罪答案：C

2．（2014年真题）单项选择题下列行为中，应以窝藏罪定罪处罚的是（ ）。A．甲利用担任司法警察的职务便利，将正在服刑的李某放走B．乙明知赵某的现金为贩毒所得，仍将其兑换成外币汇往境外C．丙明知刘某的3辆摩托车是盗窃所得，仍将其藏匿在自家车库中D．丁明知蔡某刚从监狱脱逃出来，仍向他提供1万元现金助其逃跑答案：D

3．多项选择题下列行为中，构成包庇罪的有哪些？（ ）A．明知是走私犯罪的违法所得，为掩饰、隐瞒其来源和性质而提供资金账户B．明知是犯罪的人而作假证明包庇C．包庇贩卖毒品的犯罪分子D．旅馆业、饮食服务业人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的答案：BD核心法条第312条 明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。释解分析

本条是关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的规定。

1．其构成特征为：（1）客观方面的表现，掩饰、隐瞒除了窝藏、转移、收购、代为销售四种行为以外还有其他方法，如提供资金账户、协助将财产转为现金、金融票据、有价证券等，通过转账方式协助资金转移、汇往境外。实际上是一个开放的体系。只要掩饰、隐瞒赃物都有可能构成该罪。（2）主观方面表现为故意，即行为人明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售。

2．本罪是选择性罪名，行为人只要实施了其中一种行为，即可构成相应的犯罪，实施了其中几种行为，也不能实行数罪并罚，只能按本罪论处。易混易错

1．与共同犯罪的区别。本罪掩饰、隐瞒赃物的行为是在他人犯罪获取赃物之后实施的。如果在作案前有通谋，作案后帮助掩饰、隐瞒赃物的，构成相应的共同犯罪。

2．注意该罪及共同犯罪的特殊类型：（1）对明知是盗窃、抢劫所得机动车而予以拆解、改装、拼装、典当、倒卖的视为窝藏、转移、收购、代为销售，构成本罪。（2）明知是赃车而介绍买卖的，以本罪的共犯处罚。

3．罪与非罪的界限。对于一时贪图便宜，对来路不明的物品加以收买的；偶尔窝藏、转移或代为销售少量赃物的，都不宜以犯罪论处。此外，犯罪分子将本人犯罪所得赃物自行窝藏、转移的，属于其原先犯罪行为的事后不可罚行为，不单独构成窝藏、销赃罪。

4．本罪与窝藏罪的界限。本罪中的窝赃行为与窝藏罪有些相似，两罪的主要区别是：（1）行为对象不同。本罪窝藏的是犯罪所得的赃物及其产生的收益；而后者窝藏的则是实施犯罪的人。（2）故意的内容不同。本罪故意的内容是为了赃物不被司法机关发觉，从而继续非法占有公私财物；而后者是帮助犯罪分子逃匿，使其逍遥法外。核心法条第313条 对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。释解分析

本条规定的是拒不执行判决、裁定罪。

1．本罪的构成特征：（1）客观方面表现为对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。“人民法院的判决、裁定”，是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。所谓拒不履行，是指行为人采取各种手段拒绝履行人民法院判决、裁定中所确定的义务。（2）犯罪主体是特殊主体，指负有执行人民法院判决、裁定义务的当事人。（3）主观方面表现为故意，即对已生效的判决、裁定，有义务、有能力履行，而拒不履行。

2．拒不执行判决、裁定的行为，只有情节严重才能构成犯罪。参见全国人大常委会2002年8月29日通过的关于本条的立法解释所规定的5种情形。易混易错

1．本罪与妨害公务罪的区别。（1）主体不同。本罪的主体是特殊主体；妨害公务罪的主体是一般主体。（2）对象不同。本罪妨害的是法院执行判决、裁定的行为；妨害公务罪妨害的是普通的公务活动。（3）行为方式不同。本罪不限于采取暴力、威胁的方式，而妨害公务罪则限于采取暴力、威胁的方式。如果采取暴力、威胁的方式拒不执行判决、裁定的，构成本罪“情节严重的情形”。

2．本罪与故意杀人罪或故意伤害罪的界限。行为人在暴力抗拒执行人民法院判决、裁定中，杀害、重伤执行人员的，应择一重罪处断，即按故意杀人罪或故意伤害罪论处。核心法条第316条 依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役。劫夺押解途中的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上有期徒刑。释解分析

本条是关于脱逃罪和劫夺被押解人员罪的规定。这两个罪是特殊主体，必须是依法被关押的罪犯、犯罪嫌疑人或者被告人；既可以是已决犯，也可以是未决犯。未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人不构成本罪。本罪属于典型的行为犯，只要行为人摆脱了监管机关与监管人员的实际支配（控制），就属于既遂。行为人使用暴力逃跑，如果造成监管人员死亡或重伤，应按牵连犯的处理原则，择一重罪处断，即以故意杀人罪或故意伤害罪论处。试题范例（2011年真题）多项选择题下列人员中，可以成为脱逃罪主体的有（ ）。A．依法被判处管制的罪犯B．依法被关押的罪犯C．依法被关押的被告人D．依法被关押的犯罪嫌疑人答案：BCD核心法条第335条 医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。相关法条第336条 未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。释解分析

本条是关于医疗事故罪的规定。本罪主体为特殊主体，即医务人员，包括国家、集体医疗单位的医生、护士、药剂人员以及经主管部门批准的个体行医人员。本罪发生在诊疗、护理过程中，因医务人员的过失而造成事故。

本罪与非法行医罪的区别：（1）主体不同。本罪行为人具有医生执业资格；后罪行为人无医生执业资格。（2）主观方面不同。本罪是过失，后罪是故意。（3）客观方面不同。本罪是从事合法的诊疗、护理活动；后罪限于非法的诊治活动。（4）客观行为后果不同。本罪要求具有造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的情形，而且这些严重后果只有在医务人员严重不负责任时所致；后罪只要非法行医达到情节严重者。试题范例

多项选择题下列关于医疗事故罪的说法不正确的有（ ）。A．该罪的犯罪主体是特殊主体B．该罪的行为后果要求造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的C．该罪的主观罪过与非法行医罪的主观罪过相同D．该罪与非法行医罪的犯罪主体相同答案：CD核心法条第347条 走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。相关法条第348条 非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第356条 因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。释解分析

本条是关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪的规定。（1）本罪是选择性罪名，走私、贩卖、运输、制造毒品的行为，是本罪客观方面的选择要件，只要实施四种行为之一，即构成本罪。（2）本罪的主体既可以是自然人，也可以是单位。自然人为本罪主体的，其中贩卖毒品罪可以由已满14周岁不满16周岁、具有责任能力的人构成。（3）本罪的主观方面为故意，应当要求行为人明知走私、贩卖、运输、制造的是毒品。如果不是明知，而是被别人利用或受蒙蔽而实施上述行为的，不构成犯罪。（4）应特别注意本罪的犯罪构成原则上没有数量限制，无论毒品数量多少，都应追究刑事责任，但对量刑有影响，因此第357条第2款又规定毒品的数量以查证属实的量计算，不以纯度计算。（5）对于居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论。易混易错

1．本罪与诈骗罪的界限。对于将假毒品冒充真毒品，诱骗他人上当而购买的，应以诈骗罪论处；对于不明知是假毒品，而误认为是真毒品进行走私、贩卖、运输、制造的，属于对象认识错误，应以未遂处理；如果行为人在非毒品中掺入毒品贩卖，只要贩卖物中含有毒品，均应按贩卖毒品罪论处。

2．行为人在走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪过程中，如果以暴力抗拒检查、拘留、逮捕的，仍以本罪论，不另定妨害公务罪。

3．本罪与非法持有毒品罪不同。后者是数量犯，在客观方面必须具备三个要求：一是持有毒品是非法的；二是对毒品具有实际占有或支配的状态和事实；三是非法持有的毒品数量较大。

4．毒品犯罪的再犯问题。因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，系毒品再犯，应从重处罚。对此应该注意：（1）构成毒品犯罪的再犯前罪仅限走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪，后罪不限该五种罪（即包括其他有关毒品的犯罪）。（2）与一般累犯的关系。二者在前后罪的范围、所判刑罚种类、中间时间间隔等方面要求不同，但如果毒品犯罪的再犯满足了一般累犯的条件，则也能适用有关累犯的规定，如不得缓刑、假释、从重处罚等。

5．走私毒品罪与一般走私犯罪的关系。（1）直接向走私人非法收购走私进口的走私品或在内海领海运输、收购、贩卖“物品”的均成立相应的走私罪。（2）武装掩护走私的，均应以情节加重处理，但暴力抗拒缉私的，走私毒品罪者仍以情节加重处理，而一般走私则应与妨害公务罪数罪并罚。（3）构成走私毒品罪无数额限制，一般走私罪的构成有数额限制。（4）“后续犯罪”问题。1）窝藏、包庇犯罪分子的，若是毒品犯罪分子成立包庇毒品犯罪分子罪，一般的成立窝藏、包庇罪；2）窝藏、转移、隐瞒犯罪所得的，若是毒品犯罪所得，成立窝藏、转移隐瞒毒品、毒赃罪，一般走私所得者成立隐瞒、掩饰犯罪所得、犯罪所得收益罪；3）对毒品走私所得，还有可能成立洗钱罪。试题范例

多项选择题关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪，下列说法正确的是（ ）。A．走私、贩卖、运输、制造毒品的，无论数量多少，都应当追究刑事责任B．单位可以成为走私、贩卖、运输、制造毒品罪的主体C．以暴力抗拒检查、拘留、逮捕的，不另成立妨害公务罪D．运输毒品罪仅限于在境内运输毒品，而不包括从境外运往境内和从境内运往境外答案：ABCD核心法条第358条 组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）组织他人卖淫，情节严重的；（二）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；（三）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；（四）强奸后迫使卖淫的；（五）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。相关法条第359条 引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第360条 嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第361条 旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，依照本法第三百五十八条、第三百五十九条的规定定罪处罚。前款所列单位的主要负责人，犯前款罪的，从重处罚。第362条 旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪处罚。释解分析

上述五个法条是有关卖淫罪的规定，其中组织卖淫罪、强迫卖淫罪、嫖宿幼女罪是大纲要求掌握的罪名。其他几个罪名虽不要求掌握，但和要求掌握的三个法条联系紧密，在此列出一并掌握。

1．关于组织卖淫罪。（1）构成特征。1）客观方面表现为组织多人卖淫的行为。组织多人卖淫，是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，控制3人或3人以上女人或男人从事卖淫活动。通常表现为两种形式：①没有固定的卖淫场所，行为人通过掌握控制的卖淫人员，有组织地进行卖淫。②设置卖淫场所或变相的卖淫场所，控制一些卖淫人员在该场所内卖淫。2）犯罪主体只能是卖淫活动的组织者，可以是一人，也可以是数人。3）主观方面是故意，一般是以营利为目的，也可以是出于其他目的。（2）组织卖淫罪的罪数问题。1）在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为，不实行数罪并罚，因为这些行为是组织他人卖淫的手段和行为的组成部分，不能独立成罪。但是，如果对被组织者以外的其他人实施上述行为的，则应分别定罪，实行数罪并罚。2）行为人在组织卖淫的过程中，对被组织者有引诱、容留、介绍行为的，对其中不服管理的被迫卖淫者有暴力、胁迫，甚至以强奸的手段迫使其卖淫行为的，均应视为组织行为的具体表现而作为组织卖淫罪的量刑情节予以考虑，而不另单独定罪。（3）组织卖淫罪的特殊形式。根据《刑法》第361条规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织他人卖淫的，依照个人犯本罪处罚，所列单位的主要负责人犯本罪的从重处罚。

2．关于强迫卖淫罪。客观方面表现为强迫他人卖淫的行为。“强迫卖淫”，指违背他人意志，采用强制手段，迫使受害者卖淫。强制手段有：对他人的人身采用暴力；对他人采用暴力威胁、精神胁迫；除暴力和胁迫以外的其他强制被害人的方法。“他人”即强迫卖淫的对象，包括妇女、幼女、男子。

3．关于嫖宿幼女罪。（1）客观方面表现为嫖宿幼女的行为。“嫖宿幼女”，是指以金钱或者其他物质利益为代价与幼女性交或进行其他淫乱活动。本罪的对象是不满14周岁的幼女。（2）主观方面是故意。故意内容含知道或可能知道嫖宿的对象是不满14周岁的幼女。易混易错

1．强迫卖淫罪的认定。划清本罪与组织卖淫罪的界限。二罪的区别表现在三个方面：一是侵犯的客体不同。组织卖淫罪侵犯的是社会道德风尚及社会治安管理秩序；而本罪除侵犯社会道德风尚及社会治安管理秩序外，还包括他人的人身权利。二是实施行为的内容不同。组织卖淫的行为，是指以招募、雇佣、引诱、容留的手段，控制多人从事卖淫活动，不违背受害人意志；而本罪是采用强迫手段，违背卖淫者的意志。三是故意的内容不同。组织卖淫罪的行为人主观上具有组织多人的故意；而本罪的行为人在主观上则具有强迫的故意。

2．嫖宿幼女罪的认定。划清本罪与强奸罪中奸淫幼女的界限。二者的主要区别：一是行为表现的不同。本罪采用金钱等物质利益与幼女进行性交等淫乱活动，幼女主动自愿卖淫；而奸淫幼女的强奸罪则是采用对幼女威逼、利诱等手段奸淫幼女、损害其身心健康的行为。二是侵犯客体不同。本罪侵犯复杂客体，即幼女的身心健康和社会道德风尚及社会治安管理秩序；而奸淫幼女的强奸罪侵犯的是单一客体，即幼女的身心健康。

3．与卖淫有关的单独的协助、帮助等行为由于刑法已将这种行为规定为独立的罪名，即分别以协助组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪，而不以共犯论处。试题范例

1．（2012年真题）单项选择题甲明知卖淫女赵某未满14周岁，而与之发生性交易，甲的行为（ ）。A．不构成犯罪B．构成强奸罪C．构成猥亵儿童罪D．构成嫖宿幼女罪答案：D

2．单项选择题关于组织卖淫罪的说法正确的有（ ）。A．在组织卖淫的过程中，强奸被组织的妇女的，按照组织卖淫罪与强奸罪数罪并罚B．在组织卖淫的过程中，过失造成被组织者死亡的，不另定过失致人死亡罪C．在组织卖淫的过程中，故意造成被组织者死亡的，不另定故意杀人罪D．组织卖淫罪的犯罪对象只能是女性答案：B十七、贪污贿赂犯罪核心法条第382条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。相关法条第394条 国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第91条 本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。第93条 本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。释解分析

本条是关于贪污罪的规定。

1．本罪的构成特征是：（1）侵犯客体是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的所有权。犯罪对象是公共财产，即《刑法》第91条规定的范围。（2）客观方面表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。所谓利用职务之便，是指行为人利用本人职务范围内的权力和地位形成的有利条件，具体表现为主管、保管、支配、供用或经手等便利条件。（3）犯罪主体为特殊主体，即国家工作人员以及受委托管理、经营国有财产的人员，即《刑法》第93条和本条第2款规定的范围。具体来说包括：1）国家工作人员：①国家机关中从事公务的人员；②国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；③国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；④其他依照法律从事公务的人员。《刑法》第93条第2款规定的其他依照法律从事公务的人员应当具备两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。通常包括：依法履行职责的各级人民代表大会代表；依法履行审判职责的人民陪审员；特定情况下协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；其他由法律授权从事公务的人员。2）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，视为其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论，可以成为本罪的主体。国家工作人员以外的其他人与上述国家工作人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。但是，公司、企业或其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法据为己有的，按主犯的犯罪性质定罪。（4）主观方面表现为故意，并具有非法占有公共财物的目的。（5）贪污行为达到数额较大的，才构成犯罪。关于数额较大的标准，根据《刑法》第383条的规定，原则上个人贪污以5000元为起点；但同时规定，虽不满5000元，但如果情节较重的，也应认定为贪污罪。对于多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

2．贪污罪的犯罪形态。应当以行为人实际控制财物作为既遂的标准。虽然行为人利用了职务上的便利实施了贪污行为，但该公共财物尚未实际转移，未被行为人实际控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。

3．贪污罪的共同犯罪问题。（1）如果国家工作人员以外的其他人与上述国家工作人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。（2）如果其他单位不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为己有的，按照主犯的性质定罪。如果共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当的，可以定贪污罪。易混易错

1．利用职务上的便利是指利用职务上的主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员身份便于接近作案目标等与职权无关的便利条件，不属于利用职务之便。

2．国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪定罪处罚。

3．村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放；（2）社会捐助公益事业款物的管理和发放；（3）土地的经营、管理和宅基地的管理；（4）土地征用补偿费用的管理和发放；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。但村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有数额较大的，应以职务侵占罪定罪处罚，而不构成贪污罪。

4．贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限主要表现在犯罪客观方面、犯罪客体与对象、犯罪主体的不同。

5．贪污罪与职务侵占罪的界限主要表现在犯罪客体和犯罪主体的不同。试题范例

1．（2010年真题）单项选择题甲与国有公司仓库保管员乙合谋后，由甲在乙值班时将库存物资运出。销赃所得3万元由二人平分。在本案中（ ）。A．甲、乙都构成贪污罪B．甲、乙都构成盗窃罪C．甲构成盗窃罪，乙构成贪污罪D．甲构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，乙构成盗窃罪答案：A

2．单项选择题下列表述中，正确的说法是（ ）。A．村民委员会主任甲利用职务之便侵吞救济款物，构成贪污罪B．普通公民乙利用受聘担任国有公司经理职务的便利条件，侵吞国有财物，不构成贪污罪C．国家工作人员利用职务上的便利向他人索取财物，但未为他人谋取利益，不构成受贿罪D．丁采用暴力方法阻碍国家机关工作人员执行公务，并致使该工作人员重伤，以妨害公务罪从重处罚答案：A核心法条第384条 国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。释解分析

1．本条是关于挪用公款罪的规定。本罪的构成特征为：（1）侵犯的客体是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁性、国家财经管理制度以及公款使用权。（2）客观方面表现为利用职务之便挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的。所谓利用职务之便，是指利用主管、经手、管理公共财物的便利。（3）犯罪主体为特殊主体，即国家工作人员。（4）主观方面表现为故意，并以归个人使用为目的。

2．挪用公款归个人使用是指：（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

3．挪用公款数额巨大不退还的，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。如果是主观上不愿意归还的，则属于犯意转化，按贪污罪定罪处罚。易混易错

1．本罪与贪污罪的区别主要表现在犯罪目的、行为对象、客体、行为手段、主体范围等的不同。携带挪用的公款潜逃的，按贪污罪定罪处罚。同时，挪用公款罪条文中的“不退还”，是指主观上想还而还不了的，如果在主观上就想非法占有挪用款，即构成贪污罪，应当按照贪污罪定罪处罚。

2．因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚；如果行为人挪用公款进行非法活动，而该非法活动本身构成犯罪的，依数罪并罚的规定处罚。

3．《刑法》第273条所规定的挪用特定款物罪不是挪作个人使用，如果国家工作人员挪用特定款物归个人使用或者他人使用，构成犯罪的应以挪用公款罪从重处罚。

4．挪用公款给他人使用，如果使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯论处。但如果使用人仅仅知道是行为人利用职务之便挪用来的公款而使用的，并不构成共犯。

5．本罪与挪用资金、挪用特定款物罪的区别见挪用资金法条释解。

6．挪用公款罪的处罚。（1）挪用用于救灾、抢险、防汛、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。（2）行为人在案发前已经部分或全部归还本息的，可以分别情节从轻或减轻处罚，情节较轻的，可以免除处罚。（3）多次挪用的，按累计数计算。试题范例

1．（2007年真题）单项选择题关于挪用公款罪的认定，下列说法中正确的是（ ）。A．以个人名义将公款供其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用B．行为人挪走公款后未使用该公款的，构成挪用公款罪的未遂C．挪用公款以后，携带挪用的公款潜逃的，以挪用公款罪从重处罚D．挪用救灾、救济物资数量较大，归个人使用的，不构成挪用公款罪答案：A

2．（2008年真题）多项选择题下列行为中，构成挪用公款罪的有（ ）。A．某国有公司经理将本单位公款10万元借给亲友使用半年B．某国有公司经理以个人名义将本单位公款10万元供另一公司使用半年C．某高校校长为方便学生实习，个人决定以单位名义将本校公款100万元借给某设计研究院使用半年D．某村民委员会主任个人决定，将社会捐助的用于该村灾民房屋重建的水泥50吨借给其表弟经营建材业务半年答案：AB

3．（2010年真题）多项选择题国家工作人员利用职务上的便利实施的下列行为，构成挪用公款罪的有（ ）。A．甲将优抚资金10万元借给朋友购买股票，2个月内归还B．乙将价值10万元的防汛物资借给朋友建造住宅，半年后归还C．丙将教育专项资金100万元用作自己开办公司的注册资本金，1个月内归还D．丁将救济款项50万元用于本单位购买高级轿车答案：ABC

4．（2011年真题）法条分析题《中华人民共和国刑法》第384条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”请回答以下问题：（1）条文中“国家工作人员”包括哪些人员？（2）条文中“挪用公款归个人使用”包括哪些情形？（3）条文中“不退还”应如何理解？答案：（1）挪用公款罪的主体是国家工作人员。依据《刑法》第93条的规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。（2）根据全国人大常委会2002年4月28日的立法解释，有下列情形之一的，属于“挪用公款归个人使用”：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。（3）条文中“不退还”，是指案发前即被司法机关、主管部门或者有关单位发现前未还。如果挪用公款数额较大，超过3个月，但在案发前已经全部归还本息的，可酌情从轻处罚，由主管部门按政纪处理。挪用公款5万元以上，超过3个月后，虽在案发前已全部归还本息，只要属于依法应予追诉的，仍应按挪用公款罪追究刑事责任，可以视不同情况，从轻或者减轻处罚。

5．（2012年真题）单项选择题某村委会主任甲利用服务便利，将国家下拨的扶贫款20万元用于炒股，后因亏损而无法归还，甲的行为构成（ ）。A．贪污罪B．挪用公款罪C．挪用资金罪D．职务侵占罪答案：B解析：根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”。村民委员会等村基层组织人员从事公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的规定。本题中，某村委会主任甲利用服务便利，将国家下拨的扶贫款20万元用于炒股的行为满足了挪用公款罪的特殊主体要件，构成挪用公款罪，而不构成挪用资金罪和职务侵占罪（后两罪的主体均要求是公司、企业或者其他单位的工作人员）。又由于甲挪用扶贫款是挪作个人使用，因此不构成挪用特定款物罪；挪用后因亏损而无法归还，主观上不具有非法占有的目的，因此也不构成贪污罪。

6．多项选择题下列哪些情形，属于挪用公款归个人使用，从而可能构成挪用公款罪？（ ）A．国有公司经理甲将公款供亲友使用B．国有企业财会人员乙以个人名义将公款供其他国有单位使用C．国家机关负责人丙个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，但未谋取个人利益D．国有企业的单位领导集体研究决定将公款给私有企业使用答案：AB核心法条第385条 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。相关法条第386条 对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第388条 国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。释解分析

本条是关于受贿罪的规定。

1．本罪的主体是国家工作人员，同于挪用公款罪，不同于贪污罪。

2．客观方面表现，即利用职务上的便利，实施下列行为之一的：（1）索取他人财物；（2）非法收受他人财物，为他人谋取利益的，至于行为人是为他人谋取正当还是不正当、合法还是非法的利益，不影响本罪的成立；（3）国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的；（4）斡旋受贿，即国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的。

3．本罪规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。

4．为他人谋取利益，是指行为人意图为他人谋取利益，或者承诺为他人谋取利益，或者实际已经为他人谋取了利益，而不一定要实际上为他人谋取到利益。

5．受贿罪的共同犯罪问题。（1）国家工作人员以外的其他人与上述国家工作人员勾结，伙同受贿的，以共犯论处。（2）国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或国家工作人员明知其近亲属收受他人财物，仍然按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对近亲属以受贿罪的共犯论。易混易错

1．国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪论处。

2．国家工作人员收受他人贿赂而为他人谋取了不正当利益，而后谋取不正当利益的行为本身又触犯其他罪名的，原则上应按牵连犯的处断原则，即“择一重罪处断”，但因挪用公款索取、收受他人财物构成犯罪的，应数罪并罚。

3．本罪与敲诈勒索罪、诈骗罪的界限：如果国家工作人员未利用职务上的便利，且并不打算为请托人谋利益或者利用对方的困境而要挟、索取财物的，则可能成立诈骗罪或敲诈勒索罪。

4．国家工作人员在国内公务活动中或者对外交往中接受礼物的，一般以贪污罪论；但如果能够证明送礼人是出于谋取不正当利益，且行为人接受礼物后确为他人谋取了不正当利益的，应认定为受贿罪。

国家工作人员在经济往来中收受各种名义的回扣、手续费并据为己有的，如果收受的各种回扣、手续费是违反国家规定的，且收受后归个人所有的，应认定为受贿罪。如果收受的回扣、手续费虽没有违反国家规定，但属于应交公的，行为人没有交公而据为己有，数额较大则应认定为贪污罪。

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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