作者：李瑜青
出版社：华东理工大学出版社
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法律社会学评论试读：
致谢
中国特色社会主义法律体系建成后，法律如何有效地实现就成为一个紧要的问题为学界、实务界所普遍关注。《法律社会学评论》的创办，是通过一定的渠道来反映和展示社会的这个要求。本书创办过程中，得到了华东理工大学、上海市虹口区人民法院、上海市浦瑞律师事务所和上海市新惟律师事务所的鼎力支持，在此我们表示深深的谢意！李瑜青
为什么是法律社会学——代序
任何一次大的社会变革，对社会的有效治理都提出很大的挑战。而当代中国，这种有效的社会治理，其方式上我们有通用的话语，即法治。法治总与民主相连。[1]其要义是使法律，从作为国家或政府对社会控制的手段，转变为约束政府权力、有效治理社会的权威，国家的权力服从于社会公众的共同意志。[2]
这种社会治理方式的进步是明显的。它摆脱了在自然经济条件下国家治理方式，总带有血缘性、伦理性特征的局限，[3]也即我们经常诟病的人治的局限。人们总把法治与法制做区分，有法制并不一定实行法治，如古代中国历代王朝都重视法律制度的建设，但在中国古代政治中从来没有过真正的法治，即使是中国古代对法的作用给予高度评价的法家，在阐述其政治理想时，提出的仍是君主可以凌驾于法律之上，法律从属于君主的意志（“生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也”）。而现代法制，则是与法治相统一的，强调法制中内涵了民主的要求，无论何种国家的权力，都要受到法律的约束，服从于社会公众的共同意志。
但一国的法治，又是在历史的发展中实现，总带有其特殊的痕迹。当代中国以改革开放以来30多年法治的发展，从法学研究方法角度看，可以说先后经历了价值分析方法、规范分析方法分别占据主导地位的历史阶段。20世纪80年代到90年代中期，可以认为是价值分析方法占据主导地位的时刻。价值分析方法通过批判的逻辑与方法，摧枯拉朽地将与法治建设相抵牾的各种要素加以批判，最为重要的成果就是从“以阶级斗争为纲”的思维范式中走了出来，并迅速地倡导“权力本位”理论、法治现代化理论等。但解构有余建构不足，则是价值分析方法最为学界所诟病的。20世纪90年代至2011年，以有中国特色社会主义法律体系完成为时段，可以说是规范分析方法大显身手的重要历史阶段。规范分析方法通过对所谓国外先进制度的引进、移植或模仿，使得中国快速地建构起系统完备、结构合理的法律体系来，但至于正式的法律制度的法律设施效果如何则超越了规范分析方法的视域。上述两种法学研究方法对中国法治建设在不同的历史时段都发挥了重要功能，但所形成的“关于中国”而非“根据中国”的思考逻辑，则是这两种方法在面对法律有效实现的问题时自身系统存在理论上的困难。[4]“关于中国”可以说是鸦片战争以来所形成的一种思维框架或逻辑，其预设了这样的假设，即认为中国在政治、经济、社会和文化上都是一个被诊断的对象，是一个“病人”，为了拯救“病人”和治疗好“疾病”，需要开设各种药方，而西方国家的现实实践和成功所形成的那种示范性，使得以为通过西方知识、制度等的引进，就能够实现药到病除之目的。但现实的法律实践，却使人们发现，一定的法律制度，不能只建立在逻辑体系和道德力量的基础上，以抽象的道德原则或是逻辑来推演，更重要的是要依据社会现实或发展的条件。当下中国法学在实现自主性目的的过程中，既需要从批判的法学观过渡到理解的法学观，也需要从“关于中国”的研究路径过渡到“根据中国”的研究路径上来。“根据中国”研究进路，首要的则是需要对中国自身的政治、经济、社会与文化等构成要素进行实证探讨，从法与社会的关系中突出关注法律的有效实现问题。将“根据中国”的研究进路的内在精神，投射于法学研究方法上，则需要重视法律社会学的学术成就。
当然，法律社会学本身既是一种法学思潮，同时更是一种法学研究方法。作为法学思潮的法律社会学，我们从中可以领略涂尔干、斯宾塞、韦伯、庞德、埃利希等经典思想，也可以发现弗里德曼、塞尔兹尼克等现代大家风范。当然，我们更要指出的是，马克思主义的法学，强调法律作为上层建筑要满足经济基础的要求，其内在精神与法律社会学思潮有共性之处。但仅仅是评介和研究各式法律社会学思想对“根据中国”学术思路的拓展、对法学学术自主性的推进，所具有的功效仅仅是表面的，更为重要的是需要对作为方法的法律社会学加以重视。
当我们将法律社会学作为一种法学研究方法加以重视和予以接纳之时，就意味着，在研究各种法律现象、行为问题时，既不能停留在价值法学那种通过某种预设，如正义、秩序、平等等，来脱离实际地对法学问题加以批判；也不能停留在规范分析方法那种——对法律制度建构和法律内部的体系、语义等问题，脱离语境的分析（当然这不意味这两种方法不重要），我们更多的是需要首先对社会事实和社会经验进行实证研究和分析，进而在此基础之上来推进法律制度和法学理论的建构，也恰恰只有在此过程中才能体现法学的自主性。
经由对作为方法的法律社会学的重视，则可以进一步激活法律社会学内部的各种思想并将其逐步地转化为社会实证和经验调研的工具，如结构分析方法要求对研究对象进行整体把握和分析，功能分析方法要求对制度和结构的正负、显隐功能加以研究，冲突理论则要求对社会冲突的功能重新予以反思等等。同时，当我们将法律社会学作为一种方法之时，那么则可以进一步地推进法律社会学所具有的学术功能，如搜集资料为立法做准备、对司法过程进行分析、对执法的法律依据进行研究等等。
总之，对作为方法的法律社会学的重视，既有助于我们看到一个有别于当下研究所呈现的法学知识格局，更有助于我们了解过去、剖析现在和展望未来，进而对有中国特色社会主义法治、法律制度、法学理论建设产生和发展起到不可估量的作用。正是在这个意义上，法律社会学评论这一法律社会学研究的专刊，应时代的呼唤而问世了。李瑜青 张斌2014年4月10日[1]李瑜青：“邓小平理论的历史主题与当代中国社会科学研究特点的变化”，《邓小平理论与实践研究论文选辑》，上海社科院出版社2002版。[2]李瑜青：《法律社会学导论》，上海大学出版社2005版，第2页。[3]李瑜青：《法理学》，上海大学出版社2005版，第2－3页。[4]李瑜青：《法律社会学教程》，华东理工大学出版社2009版，第10－11页。
［学术专题研究］
法律与文化互动的三点思考[1]——以传统儒学与中国法治建设关系为切入点
李瑜青（华东理工大学法学院）内容摘要 中国的法治建设之路，是在中国特有文化条件下进行的实践，必须探讨如何把握好中国的法律与文化的互动问题。笔者认为对法治过于形式化倾向予以批判，是把握好法律与文化互动首先要解决的问题。同时法律不仅在自身的内部实现着文化的流动，它还与社会其他文化一起实现着文化的流动。因此，一个国家的法律，其自我表达总是具有个性化的特征，是以具有浓烈的地方性知识形式反映的一种社会规则。如此，必然深深地影响一国法治的存在方式。这是把握中国的法律与文化互动又一个重要方面。此外，治道以人的主体之善为根本，以强调人的主体之善为基本路径，也许是中国法治在中国文化中流动表现的特殊性之所在，这是把握中国法律与文化互动的又一个重要方面。
关键词 法治之路 法律 法文化 相互关系
法治在一国的实现要关注其社会条件、社会机制、社会心理、社会文化、社会习俗等，这是法律社会学研究一个重要的视野。[2]这就要求我们“带着‘社会学的想象力’来观察法律”。[3]正是在这个意义上，我们有必要从法律与文化互动的视角研究中国的法治之路与传统儒学的关系，而深入探讨对法治过于形式化倾向的批判，一国法律表达的逻辑及治道以人的主体之善为根本等问题，则可以揭示传统儒学提供的中国智慧在今天的价值。一、对法治过于形式化倾向的一种批判
笔者认为这是中国的法治建设把握好法律与文化互动首先要予以解决的问题。一国的法治是在文化流动中形成、发展的。在法律的研究和实践中，我们必须摆脱对法治做过于形式化理解的倾向。
中国法学对法治过于形式化倾向的批判其实反映了一种文化冲突。所谓法治即以法而治，它包含了两个方面的内容。其一，建立一套反映社会政治、经济、文化关系及其变化发展要求的法律规范体系；其二，形成对作为法律规范体系思想文化基础的伦理、价值观念的普遍认同。前者属于制度的文化；后者属于思想观念的文化。一般而言，后者是法治的核心所在，因为法律规范体系是人们根据一定的伦理、价值观念构造的；经构造而成的法律规范又是通过人的行为使其从书面上的法转化为现实生活的法，在这个过程中，人们以一定的伦理、价值观念形成对法律规范的认知、评价等。而法治过于形式化却忽略了对法的伦理、价值观念的建设，把眼光仅限于法条的工具性、技术性方面，造成在法治建设中缺乏对法律的历史性、文化性理解这种过于狭隘的视野。
笔者注意到学界有不少学者已对这种法治过于形式化提出了批评。如有的学者指出，它的直接后果，是使法律变成对公众陌生的产品，法律应有的价值不能转化为主体价值追求的目标。[4]因为这种立法产品游离于广大民众的需求以外，不仅无法满足广大民众生活的需要，而且可能是与广大民众利益相对立的。也有学者指出，法治的过于形式化会造成新的法律虚无主义。[5]因为法律没有良好的群众基础，法律游离于广大民众的精神需求以外，它的一个可能的后果，即使法律成为一种摆设，在社会生活中不能起到良好的社会控制作用。有学者统计，我国实际生活中有法不依的现象很普遍，在20世纪90年代当时的条件下，有80％左右的法律没有被很好地执行。[6]也有学者从历史反思的角度提出批评，指出法律的过于形式主义曾给西方国家带来灾难。在纳粹统治的德国，当时也是以“法律”的名义实现的，但这种法治把人带入野蛮和恐怖。过分强调法律的形式合理性，而忽视其实质的合理性，使得人们对法治文明的基础和信念产生怀疑。可以看到，正是对法治的过于形式化倾向的批判，使得法学研究方法论发生转向。自近代以来，实证法学的理论曾作为主导的方法论对法学的研究和法律的实践产生过很大影响。但实证法学忽略对法的价值基础问题的研究，把对法的价值问题的研究看做是一个法学研究的假问题来加以拒绝。但经过第二次世界大战，人们通过对纳粹事件的反思开始意识到，其实人类的文明与进步不能以牺牲理想与价值为代价；高扬人的价值，追求人的理想，是人类进步与发展的动力，也是人类自身奋斗的归宿。它反映到治国层面上，在实现人类理想和价值的时候，法应当是一种体现着人类价值选择的规范、原则、精神，法治应始终是善治。正因如此，新自然法学、法社会学开始取代原实证法学而活跃于法学的思想舞台和法律的实践舞台，实证法学也调整自己的思路演变为新实证法学来表达对法的理想与价值的关注。[7]
但笔者认为，对法治的过于形式化倾向的批判除了从上述的这些角度，还有必要从更高的境界来进行分析，这就是从我们所提出的建设社会主义法治国家的命题所包含的文化要求来进行分析。法治不仅仅是一个治国的方略，同时也是一个时代的命题，[8]而作为法治时代基础的重要内容，就在于法律必须为人们所信仰，这种信仰对法来说，即使人们形成一种对法的运用行为的自觉。法律的作用不仅依赖于国家的强制力，而且还依赖于权力主体积极地实现自我权利、履行法定义务来保障法律秩序的稳定、法律规则的推行。这时主体是发自内心地对法律产生信服，因而法律在实现过程中，也是内涵于法律中的理想、价值、思想在其自身。实体法以一般行为规则的形式存在于规范性文件或其他法律形式之中，它不依个人的意志为转移，而是普遍地适用于全体社会成员，但实体法中的权力、正义、公平等思想、理想或观念也存在于权力主体的内心并化为一种具有普遍性的行动。法律作为人类价值的追求所实现与保障的手段，主要表现在法的规范被用来指引、预测、评价、教育、强制和处理人的行为，以维护一定的社会秩序。在这种情况下，法的规范作为一套社会评价标准体系是为主体的社会目的服务的手段，既具有手段性或工具性，又由于体现着人类的公平、正义、权利、自由、平等价值追求，凝结成人类的法的精神，具有其目的性。
而法治的过于形式化的直接后果是不能实现法治的这个基础性建设的。我们知道，人类的活动并不是个体性的孤立活动，而是以社会性的群体方式所表现的。这种社会性的群体活动使得人们相互联系、彼此影响，诸多的观念、思想、行为方式等构成为其中这种相互联系的复杂网络。社会就是以这种方式存在着。离开了人们之间的相互理解和价值理念的沟通，离开了人们由于相互理解和沟通所形成的共识，所谓的法律也就缺乏了社会的基础。具体来说，法律颁布的目的是规范人们的社会行为，以促进政治、经济、文化事业的发展。但立法是一回事，人们的执法、守法却是另一回事。立法者通过立法活动，如果不能将其正义、公平、效率等价值理念转换为权力机关的执法意识和普通公民的守法意识，在现实中人们照样还是我行我素，那么法律不过是一场文字游戏而已。因此，伯尔曼指出：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。它不仅包含人的理性和意志，而且还包含人的情感、人的直觉的献身以及人的信仰。”[9]信仰当然是十分崇高的事业。[10]信仰必须是人发自心灵内部的呼唤和需要，是在人的心中所产生的心灵上的平衡。它对法治的实现具有特殊意义。
对法治过于形式化倾向的批判，使我们看到要重视当代文化、传统文化，在中国尤其是传统儒学文化对当代法治建设的价值，法律规则只有在思想文化的基础上才能有效地得以构建。二、从何种意义上理解一国的法治实践
法律不仅在自身的内部实现着文化的流动，它还与社会其他文化一起在实现着文化的流动。因此，一个国家的法律其自我表达总是具有个性化的特征，是以具有浓烈的地方性知识形式反映的一种社会规则。如此，必然深深地影响着一国法治的存在方式。这是把握中国法律与文化互动的又一个重要方面。
对这个观点做出论证，首先我们可以分析法律制度及其运作过程所具有的独特性。其实法律制度及其运作过程同时是与人的意识所相伴随的过程，是受到人的内心世界及感情色彩影响的过程。法律并不是一个纯客观的法律文本或物件，而是法律主体所赋予意义的构成物；法律规则不是现实法律制度的核心，构成法律核心的是人们在情感的互动中达成的对法律的理解和体验；因此法学研究者的目光不能仅限于日常法律的范围，而要考察多种的“活法”的形成和运行机制，尤其要关注传统文化给予我们并对我们产生深刻影响的事物，因为我们包括正在建设的法治都是由历史所铸造的。离开了人的主体活动的法律制度及其运作过程根本就不存在，法律制度及其运作过程的意义或价值是历史上的人所赋予的。
其次，我们来分析社会其他文化与法律文化的交融和相互作用而形成法律的文化力问题。[11]所谓文化力是指，文化在社会生活中从来不是一种消极被动可有可无的存在品，它对经济、政治和人们的日常生活等，在无形地进行一种设计。文化传统越是悠久，这种设计所包含的内容就越丰富。在这种设计中，人们不但建立起独特的精神世界，而且往往建立起彼此相互认同的规则原理。由于文化力的这种作用，它释放出特殊的文化信号，调动起人的潜力，影响人的态度与情绪、民族的凝聚力与向心力等等。[12]文化力的作用告诉我们，我们不可能在历史虚无主义的背景下建设一国的法治，这个建设的过程必然地与传统及现代文化有着千丝万缕的联系。如果我们对传统及现代文化不能采取一种正确的选择态度，由于无形的文化力的设计作用是不以人的意志为转移而总是客观地发生影响的，形成一种既定力量后，就会使这个国家的法治建设偏离本国现实发展的客观要求，不能满足时代的发展需要。[13]
这是说，其实任何国家的法律所包含的规则都不是抽象的，它是以一种直接的形式，对人的社会生活做出表现和确证，体现了一种人的存在的方式。法律表面上看似乎是孤立的，其实它总是与这个国家所处的哲学、伦理等文化相互联系、相互影响、相互制约而存在和发展着。因此，我们必须承认有一种文化力的存在。[14]它是我们确证法律的文化人格的重要依据。人们在日常生活中常常低估文化的意义或作用，把文化当作纯粹的法律生活的点缀品，轻描淡写地加以颂扬或评论，而在强调法律建设必要性时就简单地把法律规则、法律实施的实体物看成是“刚性”的存在，而没有看到这些法律规则或法律实施的实体物都是人们根据伦理、价值等观念构造的，实际上是在反映一种文化力。
基于法律的文化力的作用，我们在进行现代法治建设时，要正确对待传统文化。因而提出一国法律制度的个性问题。历史的经验是值得重视的。法治建设如果忽略了民族文化内在因素的作用，采取简单的“拿来主义”，它的一个直接后果，就会造成整个社会文化系统的紊乱，社会系统中各文化力作用的相互抵消。[15]但学者们在注意这个问题时，一般都从西方法治史来说明，强调西方文化传统、价值观念与法治的一致性，注重它们如何推动了法治的发展。有学者指出，欧洲国家步入法治化是以其社会自身深厚的伦理、价值观念作为基础的。[16]这种分析从法治的建设对法治文化依赖的角度是很有意义的。当然，要说明这个问题，首先要强调罗马法复兴这段时期的意义。从时间上说这大约在公元12～16世纪，当时欧洲不少国家和自治城市先后程度不同地出现了市场经济的萌芽并有一定规模的发展，市场经济这一新的经济形式的兴起，开始引起人们对新的经济秩序、规则的思考。研究罗马法，并将其基本原则和概念运用于法律实践中的学术活动也就逐渐展开起来。也正在这时，查士丁尼《国法大全》的重新发现，促进了罗马法复兴运动的发展。在这个过程中，形成了注释法学派、评论法学派、人文法学派等学派。注释法学派强调对《国法大全》原文的甄别和整理；评论法学派则主张对《国法大全》的法理阐释和实际运用的结合，从罗马法理学中去发现适合新时期需要的规则；人文法学派将人文主义思想贯彻于法学研究中，把法律研究和人的价值的研究相结合。当时文艺复兴产生的人文主义运动、宗教改革运动等所主张的伦理、价值思想为法治思想的建构提供了重要的资源，如由罗马法私法体系所明确规定的个人的权利和义务系统；人文主义运动主张个体的自由、人格的尊严、世俗生活的价值等的伦理学说；宗教改革提出人人在上帝面前平等、禁欲、勤俭，为上帝尽责的宗教意识等。
但在涉及中国法治的发展与中国传统文化尤其是传统儒学文化的关系时，学界谈得更多的是中国传统文化尤其是传统儒学文化反法治的因素，把两者简单地加以对立。如有学者认为，中国传统社会是建立在以宗法血缘为纽带的家庭关系之上的，“国”只是家的放大，“家”不过是国的缩小，国家关系、君臣关系是家庭关系、父子关系的延伸，人们习惯于在温情脉脉的伦理道德的纱幕中生活，人与人之间的社会关系完全情感化、伦理化与道德化。这种社会心理沉淀的结果，使人们陶然于伦理亲情，钟情于对现实人际关系的把握，并从中获得心理上的满足。同时在传统法文化中“法即刑”的观念深入人心，《唐律疏义》释：“律之以法，文虽有殊，其义一也。”《尔雅·释诂》云：“刑，法也？”汉郑昌曰：“立法明刑者，非以为治，救寰乱之起也。”（《汉书·刑法志》）明顾炎武曰：“法制禁令，王者之所不废，而非所以为治也。”（《日知录·法制》）宋苏东坡诗云：“读书万卷不读律。”[17]这种法即刑的法律文化造就了民众在内心情感上自发地排斥法律，这种心灵上的厌恶与排斥无法形成公众对法律信仰的原发性动力。如此一个传统文化对我们今天的法治建设还有没有意义？
中国的文化历史真的缺乏法治所需要的伦理、价值因素？其实历史留给我们的东西是复杂的。固然中国在过去的发展中与西方的发展所表现的文化模式有很大的差异，而传统儒学的文化在道德文化和伦理文化上表现得特别发达，但从我们今天法治建设的角度来看，它所存在的问题是把某种道德和伦理因素的作用绝对化或夸大化，但这些道德和伦理的文化因素与法治的文化因素并不是截然对立的。我们看到30多年来中国的改革开放，我们从过去的封闭走向开放，中西经济、文化交流日益频繁。但是由于中西在经济上存在着较大的差异，使一些人提出全盘西化的观点，对自己民族的文化缺乏起码的自信心。这种观点在法学研究中也时有表现，如果影响到当代中国的法治建设，将会产生很大的消极后果。其实持有这种文化观的人在认识论上有一种误解，即把时代性和民族性这两种因素混淆了[18]。就西方现代文化而言，也是现代化了的具有西方传统的文化，其中蕴含着具有永恒性与人类性的成分，可供其他民族发掘采用，也有合乎时代的成分供别人参照吸取，但不等于说可以无条件地适用于其他现代化的民族和国家，因为它还有独特的民族性的一面。[19]因此，英国著名史学家汤因比曾这样说：一种文明系统中不会致害甚至会致富的因子，一旦跳离这一文明框架的制约而参与到另一个文明系统中，就有可能对这一文明系统产生致命的危害，因为这一文明中没有制约它的相对机制，因而“一个人的佳肴，完全可能成为另一个人的毒药”。[20]
当然，我们应当承认，中国真正意义上的法治建设是在经历了“文化大革命”之后，在总结历史经验的基础上进行的一项创新实践活动。正如很多学者在反思当代中国的发展时所提出的，如果没有20世纪70年代末80年代初的思想解放运动，没有对“文化大革命”极“左”路线的否定，没有人们对社会主义文化和伦理的基础精神的重新思考和解释，没有对西方发展道路的重新评价，就不可能有当代中国法治建设的实践问题。[21]这可以看做中国人正在进行的继“五四”新文化运动之后新一轮的文化反思，它涉及从政治上不断完善社会主义民主的任务，从经济上建立和完善社会主义市场经济秩序的目标以及对过去实行的高度集权的经济政治体制的否定，从而形成对建立和完善社会主义法治的高度重视。与此相联系的，在哲学和以它为集中表现的精神文化领域内，出现了对实践是检验真理的标准这一马克思主义基本原理的重新推崇，对认识领域和历史哲学中的主体性理论的强调，这些都为中国法治建设的兴起和发展做了奠基性工作。我们面临的一个重要任务是如何使中国的法治建设与中国传统文化相结合，走出有中国特色的法治之路。正是在以上问题的基础上，我们有必要思考中国传统儒学与法治的关联性问题。三、治道以人的主体之善为根本——一个可能的具有世界意义的中国智慧
西方的法治发展由西方的人文主义思想所伴随，但其发展的表达围绕于私权利保障的问题展开。而中国的法治建设由于传统文化尤其是传统儒学人文文化的影响和作用，治道以人的主体之善为根本，以强调人的主体之善为基本路径，这也许是中国法治在中国文化流动中表现的特殊性之所在。这是把握中国的法律与文化互动又一个重要方面。
我们先来分析西方法治实现路径的特点。罗马人的法治观导致希腊文明，在西方古代生活中是具有代表性的。在古希腊思想传统影响下，罗马人的法治观其表达的核心是权利问题。罗马法的精义在于它是权利法即私法、民法。有学者对罗马时期法治理念进行过深入的探讨，指出罗马社会是一个“泛权利”的社会，这种权利表达为把“私人权利看成国家权利的最高准则”。[22]在罗马法的观念中，个人是独立的、自由的法律实体，有其自己的权利和义务，国家必须以尊重个人的特性和权利为前提。而国家在本质上被描述为一个法的联合体，或一种法的制度。国家的权威性是来源于人民的，法律乃是人民以集体的名义和身份取得的共同财富。因此盖尤斯说：“一切权利都是从人民来的。皇帝的命令何以有法律的效力呢？因为皇帝地位是由人民给他的；官吏为什么有权力呢？因为官吏是由人民选举产生的。”[23]乌尔比安也说：“皇帝的意旨具有法律效力，人民通过法律把它自己的全部权力授予了他。”[24]西塞罗说：“既然法律统治长官，长官统治人民，因此确实可以说长官是能言善辩的法律，而法律是沉默寡言的长官。”[25]
西塞罗是古罗马最为重要的法学家。有学者做了概括，西塞罗的法治思想主要沿着两条线索展开，其一是受柏拉图和亚里士多德的理论思辨传统的影响，从法的理性推出法律统治的正当性；其二是从各个国家或民族的成文法律的实证考察中提炼出建立法治的重要原则。[26]在西塞罗看来，法律是立国之本，没有法律的国家，不配称之为国家。但法律应当是理性的，也是正义的，自然法是实在法的根据和基础。但抽象地谈论法的统治的一般原理是没有意义的，而要把法与公民自由权利、国家政治联系起来，寻求法治在政治社会的立足点。因此，突出解决法治的公民权利保障，是西塞罗理论的核心所在。但西塞罗提出，国家是由法律建立起来的一个平等、自由的实体，大致来说有三种不同的类型，即君主制、贵族制和民主制。在一个国家中，公民的自由、权利能否真正实现，首先取决于使用何种政体。[27]但从本质上说，国家是基于正义的人的联合。法律应源于正义。法律应是国家职能实现的保障，但运行的法律要符合正义的要求。官吏的职能是代表国家在履行治理，但其行为以法律的授权为依据。
经过中世纪的黑暗，当西方社会迎来近代文明曙光的时候，法治理论又一次活跃了起来。11世纪的英国是西方近代法治主义的故乡。詹姆士、哈林顿、约翰、洛克的法治思想代表了这个时代的特点。哈林顿在《大洋共和国》一书中提出了法治共和国的模式构想，以西方人文精神思想作为基础，同样反映出围绕权利保障这个核心问题。但我们重点分析被认为是西方法治主义的奠基者的洛克的思想。
洛克法治理论的基调在于维护个人的自由、权利。洛克认为，人的一切权利都是与生俱来的，但在自然状态下，人们享受的这些权利很不稳定，不断面临别人的侵犯和威胁，为了保护人们的生命、自由和财产等天赋权利不受侵犯，为了社会的繁荣和安全，人们通过协议自愿放弃一部分自然权利。政府和社会本身的起源也在于此。但洛克与霍布斯不同，霍布斯主张人们在订立社会契约，把权利让渡给一个专制主权者后，便不可索回原始的权利，而洛克则强调人们仅仅放弃了一部分权利，而像生命、自由和财产的权利并没有放弃。在洛克看来，由这种制度化保障个人自由和权利就是法治社会。政府的权力本质是法律的权力。“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益。”[28]国家和政府本身不是目的，而是保护个人自由权利的工具。这样，在洛克法治理念中突出了这么几个重要的观点：（1）人具有独立性，因为人的生命、自由、财产的权利是不能转让的，因此谁都不享有对他人绝对专断的权利。（2）政府权力的性质和范围。政府的权力在最大范围内以社会的公共福利为限，立法者除了实施保护公共福利之外，没有其他的社会权力。（3）政府行为的方式。立法机关不能独揽权力，以随意的专断命令进行统治，而必须以通过颁布有效的法律，并由著名的法官执法来实现对社会的管理。（4）政府受制于契约。一个社会不可能有人人同意的政府和立法者，因此社会的一项行为要以其成员过半数的同意为依据。人们订立契约构成了政府社会，这一点比政府的建立本身重要得多。社会和政府是不同的，政府为社会的幸福而存在，而不是社会为政府的权力和命令而存在，违背社会契约和社会愿望的政府可以消失、更迭或易人，但社会却可以有长久的道德秩序。（5）权力制衡保证社会稳定，即把国家权力分为立法权、执行权和对外权，反对君主独揽一切权力，否则每一个人在法律面前的平等就难以实现。[29]
卢梭是法国的启蒙思想家，他被认为是近代法治理论的又一位重要代表，我们也对他的观点做些分析。卢梭的论证仍然是从社会契约论入手，他认为在自然状态下自由而平等的人民，由于生产力的进步和私有制的出现而产生了暴力的战争状态，为了摆脱这种状态，人民便订立社会契约。订立社会契约是“要寻找一种结合的方式，使它能以全部共同的力量来维护和保障每个结合的人身和财富，由于这一结合而使每一个与全体相结合的个人只不过是服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由”。[30]卢梭认为，一个国家实行法治，总表达出主张自由平等、人民主权、合法政府等要求。社会契约奠定了合法政府的基础。而自由、平等是每个人生而具有的权利，这种权利是人区别于其他动物的根据所在。人民主权即反映出“统治者是法律的臣仆，他的全部权利都建立于法律之上”[31]的权利问题，主要是私权利的问题，也是卢梭法治思想的主题。
如果说西方人本主义理论的发展为法治思想提供了一个理论的基础。在治国原理上，人本主义理论逻辑是构造法治所要求的公民权利保障的体系，那么传统儒学人文学说表现出其自身的特点，在治国原理上它更关注的是以人的主体致善为本作为其学说的归宿点。
提出了这个观点，并不代表笔者赞成学界流行的看法，认为传统儒学在治国主张上是反法治的。其实历史上儒学一直十分重视治道，法治可以说是治道的重要内容。在分析法治与传统儒学人文文化关系时，笔者赞成某些学者的观点，应尝试从法治要素的角度去讨论问题。[32]所谓要素即构成事物的必要因素，[33]但对法治的要素，学界有不同的看法。依照亚里士多德的观点，其有两个方面，即成立的法律得到普遍的服从，而大家所服从的法律本身应该是制定得良好的法律。1959年1月，国际法学家会议在印度新德里提出了一份法治宣言。在这份宣言中，对法治要素突出表达为两个方面：其一，无论法律的内容如何，国家的一切权力都应该要根源于法，而且要依法行使。其二，法律本身应当以尊重人性尊严的崇高价值为基础。后来学者们把程序公正也纳入法治要素中。[34]而英国学者沃克在其《The rule of law：Foundation of Constitutional Democracy》一书中，对法治的要素做了更细致的分析。依照沃克的观点，法治的要素具体归纳为：法律必须是可预期的、公开的和明确的；法律应该是相对稳定的；应该是在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定的特定法律命令或行政指令；必须保障司法独立；当法律不能够引导行为时，应该遵守像公开审判、不偏不倚那样的自然正义原则；法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律；在法院打官司应该是容易的；不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。[35]良法总是法治的不可少的诸要素所规定的。
当然，法治的诸要素无论在观念上还是在制度上都有一个形成的过程。儒学讲究仁义道德，坚持以仁义精神感染法律。以道德原则支配法律，这是法治所要解决的根本问题之一，即解决法律的道德基础问题。有学者在分析儒学与法律的关系时，特别强调儒学使法律道德化问题，并加以批判。我们有必要重新审视这个问题。儒学的主要问题，是在试图把仁、义、礼、智、信的基本要求转化为普遍规范的同时，没有转化为任何个人都可以主张的个人权利，而是走出了一条不同于西方法治文明的道路。但在研究中国古代法律思想时，学界存在这种现象，即用西方的概念来做度量衡，如我们都承认中国古代出现过法治的提法，但并没有所谓“现代意义上的法治思想”。在小农经济和儒学文化占主导地位的专制国家，既没有出现法治，也不可能出现法治思想，笔者认为这实际是西方理论的普适化，没有注意到法治的治国之道，实际还是存在制度的“地方性”问题。对儒学所表达的人文文化理论，从治国的角度而言，有它不同于西方的思维路径，这种思维路径以特有的方式在丰富法治的治国观点。儒学的一个特点是看重致善的价值，认为防恶是可以通过启发人的内心、人的主体的自觉而实现的，因此对具体制定人与人相防相制的外在强制规则并不重视。正如《礼记·礼运》所述：“大道之行也，天下为公。选贤与能，讲信修睦，故人不独亲其亲，不独子其子；使志有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者皆有所养。男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭。是谓大同。”
当然，我们有必要深入分析传统儒学治道的逻辑。传统儒学理论形成，与当时时代的问题有密切的联系。这些哲人均生活于春秋战国的乱世，当时“社稷无长奉，君臣无常位”。他们试图运用自己的学说去影响世人，以结束当时的战乱，建立有序的社会。但在如何实现国家的治理上，传统儒学主张要使人的主体致善为根本，靠“道之所德，齐之以礼”的手段。为此，孔子指出：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（ 《论语·为政》）孟子也说：“善政不如善教之得民也。善政，民畏之；善教，民爱之。善政得民财，善教得民心。”（ 《孟子·尽心上》）“以力服人者，非心服也，力不赡；以德服人者，方心悦而臣服也。”（ 《孟子·公孙丑上》）荀子则在《议兵》中对孔孟的上述观点作了充分的展开和发挥，他说：“凡人之动也，为赏庆为之，则见害伤焉止矣。故赏庆、刑罚、势诈，不足以尽人之力，致人之死——故，厚德音以先之，明礼义以道之，致忠信以爱之，尚贤使能以次之，爵服庆赏以申之，时其事，轻其任以调齐之，长养之，如保赤子，政令以定，风俗以一。”
在儒学的思想逻辑上，人的主体致善中统治者要起率先示范的作用。这是因为政者地位及道德楷模作用使然，孔子说：“政者，正也。子帅以政，孰敢不正？”[36]“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。”[37]“子为政，焉用杀？子欲善而民善矣。君子之德风，小人之德草，草上之风必偃。”（ 《论语·颜渊》）孟子也说：“君仁，莫不仁，君义，莫不义；君正，莫不正，正君而国定矣。”（ 《孟子·离娄上》）荀子说：“君者，仪也，民者景正；君者，盘也，民者水也，盘圆而水圆；君者，盂也，盂方而水方。”（ 《荀子·君道》）
同时，传统儒学还强调要注重每个人的道德修养。这是因为修德可以造成“人禽之别”，就邦国而言则成就“夷夏之别”。因此，虽然在“人性”问题上，孟子主张“人性善”，荀子认为“人性恶”，目标却是一致的，都认为要区别人禽的不同，孟子强调人的“先天禀赋”的作用，荀子则肯定“后天”教育的价值。
传统儒学强调治道的人的主体致善为本的思想有这么几个特点值得关注。
其一，以道德理想作为治国的根本。所谓的道德理想，即儒学主张的道德学说。传统儒学把这种道德学说用于政治、法律等领域，以道德作为规范君主行为、治理国家社稷、管理庶民百姓的一种根本的治国之道。
其二，把对社会或他人义务作为思考的基础。从传统儒学理论的一些核心范畴中，我们可以看到这样的思维特点。如仁，传统儒学认为所谓仁即爱人。从仁出发，要求从亲其亲，做到孝悌慈祥。由爱自己的亲人推及爱其他的人。乃至“杀身为仁，舍己为人”。（ 《论语·卫灵公》）传统儒学把“礼”看做为社会规范，主张隆礼、敬礼、释礼，讲究礼节、礼数、礼让，仁义是礼的基础。如义，在义利关系上所要反映的是利他主义的价值取向，主张要“见利思义”“见德思义”“君子义以为上”“君子喻于义，小人喻于利”。
其三，人的自我超越为人生动力。传统儒学文化是富有理想主义色彩的，它追求人的自我完善，强调以道德塑造人的理想人格的重要性。其中突出表现在传统儒学所谓的“内圣外王之道”。“内圣”指人的主体的内在修养，对理想人格的追求；“外王”指把主体内在修养的所得，推广于社会，使天下成为一个和谐的大同世界。儒学中还有“三纲八目”的提法，更具体地作了如此的表达。“三纲”指明明德、亲民、止于至善。明明德是说对“明德”及人伦规范进行哲学认知，明明德向后可以“亲民”，可以“止于至善”。至善，既是道德上的至高境界，也是政治上的最高理想。“八目”指格物、致知、正心、诚意、修身，齐家、治国、平天下。其中格物、致知是哲学上的认知，正心、诚意、修身是道德修养，齐家、治国、平天下是政治实践。强调人的道德修养、自我超越，是传统儒学思想的重要特征。
从法治在中国有效实现的角度，提出治道以人的主体致善为本具有重要价值。我们看到，当代中国通过30多年推进法治的实践，虽然取得不少成绩，但对西方的法律采取了简单的移植，造成了在社会运作层面大量的“水土不服”，而对西方法律文化的盲目崇拜或以为西方的法学话语是法治的唯一可能的话语，使当代中国的法治建设缺失了本身的个性，因此，全面地对当代中国的法治发展进行反省是时代所赋予我们学者的一个重要任务。但完成这个任务不在于喊口号，或说几句令人激动的话语，重要的在于要深入中国的传统文化，做深入细致的研究，揭示中国传统文化中与当代中国的法治文明相容的文化因素。传统儒学主张治道以人的主体致善为本，可以说是反映治道规律的观点。它在历史上产生过重要影响，而在历史上产生过重要影响的思想，因它反映事物的规律，其价值具有永恒性。这种思想或理论虽然在今天人们的议论中已经不再是以主流话语的方式表现出来，但它已经融于中国人的文化生活中，以它的一种现代性的方式呈现，在一定意义上它是最有生命力的中国人的生活本身，我们法治的发展必须要关注这种生活本身固有的精神，它也是中国在法治建设上展示给世界的重要智慧。[1]本文系李瑜青主持教育部2011项目“当代法治文明与传统儒学价值研究”和上海市社科基金项目《传统儒学文化与当代法治文明关联性研究》部分研究成果。[2]李瑜青：《法律社会学教程》，华东理工大学出版社2009年版，第8页。[3]李瑜青：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第7页。[4]范进学：《法的观念与现代化》，山东人民出版社2003年版，第15页、第16页。[5]范进学：《法的观念与现代化》，山东人民出版社2003年版，第15页、第16页。[6]石泰峰：“社会需求与立法发展”，《中国法律》1991年第1期。[7]李瑜青：“人文精神的价值与法的合理性追问——从法的现代性角度引发的思考”，《上海大学学报（社会科学版）》2008年第一期。[8]李瑜青：《法理学》，“序论：当代中国改革的历史主题与法治之路”，上海大学出版社2004年版。[9]［美］伯尔曼：《法律与宗教》，生活、读书、新知三联书馆1999年版，第28页。[10]歌德说：世界历史的唯一真正的主题是信仰与不信仰的冲突。在所有信仰占统治地位的时代，对当代人和后代人都是光辉灿烂、意气风发和硕果累累的，不管这种信仰采取什么形式；另一方面，所有不信仰在其中占统治地位的时代（也不管这种不信仰是什么形式），都只得到一点微弱的成就，即使它也暂时地夸耀一种虚假的光荣，这种光荣也会飞快地逝去，因为没有人操心去取得一种对不信仰的东西的知识。[11]李瑜青：“论中国传统内在观念与当代法制精神的现实冲突及选择”，《法律文化研究》，陕西人民出版社1995年版。[12]李瑜青：“论法律的文化人格”，《上大法学评论》，上海大学出版社2004年版。[13]李瑜青：“论法律的文化人格”，《上大法学评论》，上海大学出版社2004年版。[14]笔者这里所说的文化是从狭义上使用的，指一定社会的意识形态以及与之相适应的制度和组织结构。而文化力则是一定社会所表现的对社会发展的精神动力。[15]李瑜青：“论法律的文化人格”，《上大法学评论》，上海大学出版社2004年版。[16]蒋先福：“法治的文化伦理基础及其构建”，《法律科学》1997年第6期。[17]《苏东坡诗词选》，人民出版社1981年版。[18]李瑜青：《论法律的文化人格》，《上大法学评论》，上海大学出版社2004年版。[19]李瑜青：《世纪的交融与选择》第九章，安徽大学出版社1997年版。[20]李瑜青：《世纪的交融与选择》第九章，安徽大学出版社1997年版。[21]蒋先福：“法治的文化伦理基础及其构建”，《法律科学》1997年第6期。[22]《马克思恩格斯全集》第1卷，1972年版，第379－382页。[23]《罗马法》，商务印书馆，1931年版，第3页、第5页。[24]《罗马法》，商务印书馆，1931年版，第3页、第5页。[25]《论法律》第3卷，商务印书馆1931年版，第1、2章。[26]汪太贤：《西方法实证主义的源与流》，法律出版社2003年版，第58页。[27]西塞罗：《国家篇法律篇》，沈叔平、苏力译，商务印书馆1999年版，第36页。[28]洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1973年版，第35－36页。[29]李瑜青：《契约精神与社会发展》，山西人民出版社1997年版，第55－59页。[30]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1973年版，第23页。[31]卢梭：《论政治经济学》，商务印书馆1962年版，第9－10页。[32]笔者注意到，这个观点在国内是夏勇先生较早提出并做了一定分析。[33]《现代汉语词典》，商务印书馆1992年版。[34]李瑜青：《法理学》，上海大学出版社2005年版，第155页。[35]Geoffrey de Walker：The Rule of law：Foundation of Constitutional Democracy [36]《论语译注》，北京中华书局，1980年版，第129页。[37]《论语译注》，北京中华书局，1980年版，第129页。
论和解公诉程序的完善
周登谅[1]（华东理工大学法学院）内容摘要 本文通过对我国以往司法实践中刑事和解的考察和分析，试图揭示这种私力合作模式的价值和弊端。在此基础上，针对现行刑诉法新增的和解公诉程序进行分析和反思，并提出若干完善该程序的建议。
关键词 刑事和解 私力合作模式 和解公诉程序 完善建议一、刑事和解：私力合作模式的利与弊
近年来，作为一种制度创新，刑事和解制度已受到越来越多人的关注和讨论。这一制度的一大特色就在于，在解决刑事纠纷的过程中充分考虑被告人和被害人之间的协商和妥协，特别是给予被害人更多的选择权和决定权，从而发挥更好的保护功能。
需要指出的是，关于刑事和解的内涵，理论界的观点并不一致。例如有学者认为刑事和解是指控辩双方在刑事诉讼过程中，通过对话和协商，就刑事纠纷的解决达成一致意见，从而终结诉讼，不再将案件移交法庭审判的活动。其中参与的主体是控辩双方，解决的问题是被告人的刑事责任问题。[2]而另一些学者则认为，刑事和解又称加害人与被害人的和解，指在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人能积极主动地向被害人认罪、道歉，并愿意对被害人给予经济赔偿，在取得被害人谅解后，在国家专门机关或者专业法律人员的主持下，与被害人达成和解协议，国家专门机关不再追究其刑事责任，或者给予其从宽处罚的一种案件处理方法。[3]可见，这两种界定从本质上来说相差甚远，如果采纳第一种观点的话，那么刑事和解基本上不是以解决被害人保护为目标，被害人对于这样一种程序也是无从参与的。而第二种观点则将加害人向被害人认罪、道歉并给予经济赔偿的做法纳入刑事和解的范畴内，使得这一程序能够兼顾追究加害人刑事责任和实现被害人保护的功效。
但是，这样的分歧并不影响我们对于刑事和解的探索。笔者注意到，近年来各地的司法机关纷纷尝试通过加害人与被害人之间的和解来解决刑事纠纷，较有代表性的实践如山东烟台检察机关试行的“平和司法”模式，在检察官的主持下，加害人、被害人及其家庭成员、单位代表可以进行面对面的对话、协商，从而达成和解协议。在这种“刑事和解”的过程中，被害人与加害人之间的对话与协商成了司法的中心环节，不仅有助于被害人获得经济上和心理上的双重补偿，也有利于对加害人的改造和恢复。
从本质上讲，这种刑事和解乃是一种“私力合作模式”，此种模式以被告人自愿认罪、放弃诉讼对抗为前提，侦查机关、公诉机关也往往会终止刑事诉讼的进程，法院也会作出从轻量刑的裁决。而司法机关作出上述“从宽处理”的根据，不仅仅是被告方与司法机关的协议，而且还有被告方与被害方的和解协议。[4]这种模式的突出特点在于，对被告方与被害方之间的和解协议给予高度的重视，并将之作为解决问题的重要依据。
作为一种私力合作模式，刑事和解也许存在这样或那样的问题，但其重要的价值却是无法否认的。诚如研究者所指出的，刑事和解起码具备两大价值，即公正价值与效率价值。就前者而言，刑事和解体现了对被害人利益的保护，也有利于对加害人合理利益的保护及再社会化，同时还体现了对公共利益的保护。就后者而言，刑事和解符合诉讼经济原则的要求，能直接实现个案的诉讼效率，也能间接实现刑事司法整体效率。[5]
不过，在关注其价值的同时，也不应忽视其可能的缺陷。就目前的实践来看，诚如陈瑞华教授所指出的，中国的刑事和解其实主要是一种“民事和解”，是一场以解决被害方民事赔偿问题为目标的司法过程。从制度发生的动因来看，各地司法机关主要将解决犯罪被害人的民事赔偿问题，减少申诉、上访现象，作为推行刑事和解的直接动因。在实验过程中，社区成员也没有受到真正的重视。并且，除了个别改革试验以外，大多数刑事和解过程并没有给予被害方、加害方充分参与的机会，尤其是没有建立一种旨在减少社会冲突、促进社会关系修复的“恢复仪式”，使得整个刑事和解变成更带有功利性的民事赔偿协商程序。[6]
同时，我国学者的实证研究也表明，刑事和解在实践中仍存在不少问题，这主要体现在以下几个方面：（1）刑事和解案件的分散审查机制存在弊端。目前实践中对于刑事和解的启动由承办人各自负责审查，其主要弊端在于容易导致检察官追诉犯罪与主持和解之间的角色冲突，同时刑事和解案件的具体办案程序、适用标准也不统一。（2）刑事和解的适用范围过窄，一般仅适用于轻伤案件。（3）刑事和解需要面对一些不确定性因素。例如加害人在双方达成赔偿协议，某检察机关作出相对不起诉决定后的违约；又如被害人在双方达成和解某检察机关作出相对不起诉决定后的反悔。（4）被害人可能会滥用权利。在刑事和解中，被害人的意见会成为检察机关决定是否相对不起诉的重要考量因素。实务中，的确存在被害人利用其优势地位而漫天要价的情形。（5）刑事和解缺乏统一标准，尤其是适用条件和赔偿标准。（6）刑事和解的社会效果面临质疑，即刑事和解是否能够真正弥补被害人所受的伤害、帮助加害人悔过自新，则是一个有待检验的问题。[7]
总的来说，刑事和解的价值与缺陷表明，诉讼公正与诉讼效率的实现需要寻求一种动态的平衡。理想状态下，传统公诉程序将重心放在了被告人权利的完善和保障上，刑事和解则兼顾了被告人与被害人的权利保障，但只有实现这两种程序的合理分工才能真正达到保障权利的目的。二、和解公诉程序：价值与问题
作为对刑事和解实践的总结与回应，新刑事诉讼法增设了和解公诉程序，其要点主要包括：（1）案件的范围。因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。（2）和解协议的审查。双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。（3）和解的法律后果。对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
结合现行立法的规定和前文对刑事和解的分析，笔者认为新增的和解公诉程序有如下几个特点：
第一，程序启动的合意性。一般来说，刑事程序的启动主要有两种模式：一是职权模式，即由司法人员依职权单方启动特定的诉讼程序，而案件当事人则一般无权提出意见。可以说，我国传统刑事程序的启动几乎都是这种模式的体现。二是合意模式，即司法程序的启动通常是经控辩双方的协商或加害人与被害人双方的和解来实现的。国外的辩诉交易程序、我国的和解公诉程序可以看成合意模式的代表。就和解公诉程序而言，如果加害人与被害人难以形成合意，那么本程序也就不可能得以运行。
第二，程序的非独立性。本程序并非独立的程序，而是一种“程序之中的程序”。从立法的规定可以看出，双方达成和解协议并不意味着程序的终结，而需经过检察机关作出不起诉的决定或法院作出从宽处理的裁判。和解程序可以看成是一种中间阶段，其直接后果是达成协议或未达成协议，至于程序的终结还有待于有关机关的审查和裁决。另外，如果双方未能达成和解协议或者办案人员发现不具备和解条件的，则案件应及时移交原承办人，依照普通程序处理。
第三，程序的非对抗性。与传统的对抗程序相比，本程序重在协商、沟通，因而其在运行过程中并不强调控辩双方按照一定的证据规则进行对抗，而是看重加害人与被害人之间的沟通、对话、妥协，办案机关则主要负责审查、评估、引导以及确认协商成果。
第四，程序目标的多元性。如果说传统的公诉程序侧重于对被告人刑事责任的认定，那么和解公诉程序则将重心放在加害人与被害人的沟通与协商上，进而兼顾各自的诉讼追求、实现社会秩序的恢复。
笔者认为，和解公诉程序的增设，标志着刑事和解在中国已经初步实现了制度化和规范化，它为未来的和解实践提供了直接的法律依据。其基本价值起码体现在三个方面：
其一，和解公诉程序有利于实现刑事案件处理的进一步分流并能推进刑事纠纷解决的多元化。在运用公权力解决刑事纠纷的过程中，围绕“侦查—起诉—审判”这一主线可以衍生出若干分流机制，例如不起诉、简易程序、普通程序简化审等，其基本目的在于提高纠纷解决的效率、尽快恢复被破坏的社会秩序。考虑到刑事纠纷的复杂性，尤其是特定类型的案件中加害人与被害人的具体情况，已有的分流机制所能达到的解决效果未必尽如人意，因而有必要继续完善案件分流机制，在确保司法公正的同时努力促成纠纷解决的多元化。显然，和解公诉程序正是这样一种努力的结果，与传统的分流机制所不同的是，它更富灵活性、更加注重当事人之间的沟通，将责任承担与纠纷化解有机地结合起来。
其二，和解公诉程序促进了被害人权利保障的多元化。在以往的刑事司法中，受对抗性司法局限性的影响，被害人保护始终是一个难以令人满意的问题。与以往侧重对抗性的司法程序相比，和解公诉程序的设置则为被害人的有效参与和维权提供了一种全新的路径。在这一过程中，被害人获得了更多的程序内的自主权和决定权，而不仅仅是依靠办案机关来寻求救济。同时，这种参与也符合程序公正的基本要求，显然程序的参与性并不仅仅是指被告人的参与，被害人同样有权参与到司法程序当中，并对程序的结果尤其是自身权利的维护产生实质性的影响。可以说，和解公诉程序拓展了被害人权利保障的方法和路径。
其三，和解公诉程序有利于加害人重新回归社会，并降低再犯率。传统公诉程序的运行往往会使加害人（包括犯罪嫌疑人、被告人）在较长的时间内处于受羁押的状态，无论是审前羁押还是判决后的服刑，即便是受到不起诉处理或无罪判决，在诉讼程序运行期间加害人几乎与外界隔绝，同时还会被打上各种负面的标签，这一状况给加害人重新回归社会带来了巨大的挑战。而和解公诉程序则创造了一种可能性，即让加害人通过更为积极的参与和协商来获得被害人的谅解，
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