作者：陈旭,关珅珅
出版社：上海交通大学出版社
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房地产律师实务试读：
前言
近年来，房地产行业迅猛发展，在拉动我国经济增长方面发挥了重要作用。伴随着房地产业的发展，房地产在国民经济以及人们日常生活中所占的比重也是逐年增加。房地产是人们生活的必需品，也是当下最主要的投资品，甚至是商业交易中最可靠的抵押品。因此，在当下的经济生活中，房地产承载着最多的利益，也引起了最多的纠纷。
关于房地产方面的纠纷种类繁多，法律适用复杂，处理难度较大。这要求我们律师在处理房地产纠纷时，不仅必须十分熟悉相关法律法规、政策规定以及司法判例，还必须通晓、谙熟房地产行业的一些惯例，这对律师在这一领域提供法律服务提出了很高的要求。
本书即是作者在这一领域从业多年的一些心得体会和经验总结。具体来说，本书将通过分析城市房屋买卖、租赁纠纷，农村宅基地房屋买卖纠纷，物业纠纷和城市房屋拆迁纠纷的典型实判案例，较为系统地介绍有关房屋流转和使用中可能涉及到的法律问题，对各类房地产纠纷诉讼所涉及的法律法规、主要疑难问题和诉讼程序进行比较全面的阐述，以便帮助读者更好地理解和掌握这一领域法律的立法意图、适用标准。
本书在讲解上述内容的同时，将重点关注房地产拆迁中的法律问题。2011年1月《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称“《条例》”）颁布实施。《条例》秉承公民权利至上的立法基调，对拆迁中的各方利益主体产生了深刻的影响。对于《条例》所确立的城市房屋征收与补偿的相关法律制度，作者将结合自身从事房地产法律服务的丰富经验，深入、细致地讨论与分析《条例》的修改背景、立法原意、实施效果，通过重点讨论《条例》中对公民财产征收、征用程序及补偿问题的规定，帮助读者更好地理解和掌握被称为“新拆迁法”的《条例》所具备的新精神、新特点。
作者在这一领域从业多年，希望能将自己的经验总结、心得体会与业界同仁进行交流和探讨，故写就本书，以期抛砖引玉，并希望自己的经验能对读者有所裨益。陈 旭2012年8月
总序
前些日子，一位律师同行请我帮他联系原来司法部的一位老领导，我问他什么事，他说隆安律师事务所要搞二十年所庆，想把原来的老领导请来庆祝一番。随着时间的飞逝，改革开放以来建立的合伙制律师事务所陆续进入了十年、二十年，甚至是三十年的发展阶段。隆安所今年建所二十周年整，对于在隆安名下执业的律师们来讲，二十年是个重要的时间节点，如何庆祝我们隆安所建所二十周年，是我们每一名隆安人都很关心、也很在意的事情。在几年之前，我提议：为纪念隆安成立二十周年，我们组织隆安律师撰写二十本理论与实务专著，编辑成一套《隆安律师实务与学术丛书》，以庆祝隆安建所二十周年。
我们不仅要组织隆重的庆祝仪式，还要邀请以往关切我们的老领导、老同事、老客户来参加庆祝活动。更重要的是能够成功编辑出版这么一套二十本的《隆安律师实务与学术丛书》，我认为这是献给隆安二十周年最好的生日礼物。开庆祝大会也好，盛情宴请也好，随着时间的推移，都可能被人遗忘，但出版了这套二十本的丛书却能成为我们隆安人的永久纪念。
现在网络很发达，网上阅读也成为人们读书的一个重要习惯。但是作为律师，把自己办过的案件进行梳理提高，撰写成书籍还是很有价值的。网络在线阅读在大多数时间只能提供信息。而知识的传播主要靠纸质书本，就是在网络信息发达的社会，纸质书本上所记载的知识也是很重要的。况且很多网上的知识或信息就是对纸质书本的电子化而已。所以，无论网络如何方便，纸质书本始终是我的偏爱。纸质书本还有一个好处，就是随时可以拿来翻阅，可以永久保存，任何时候都不过时。
律师在办理大量案件的同时，也积累了大量的案卷资料，但很少有律师有能力、有精力把自己办过的案件资料总结上升到理论层面，更难撰写成书。但我认为：一个好的律师一定是一个善于总结经验的律师，能够写出自己的办案体会、能够进行理论分析是一个律师的基本功。这二十本书就是隆安律师执业水平的一个展示，也是隆安人办理了成千上万个案件后的职业经验的总结和归纳，是隆安集体智慧的结晶，是隆安二十年的优秀成果。
这套丛书从无到有，从选稿到出版，可以说是历尽了千辛万苦。律师是十分繁忙的行业，每个律师手中都有大量的案件需要办理，日常工作都排得满满当当，在这种工作状况下让律师写出一本书，谈何容易？功夫不负有心人，在本套丛书作者的共同努力下，每位作者都克服了千难万险，终于完成了本套丛书的撰写，使之能够最后顺利出版。在此期间，我作为本套丛书的主编，像黄世仁逼债一样，“威逼”每一位律师作者，使他们饱受压力和煎熬，在此向参加本套丛书撰写的每一位作者深表谢意和十分诚挚的致歉。没有你们的辛勤劳作就不会有今天的这二十本丛书，你们的执业成就为隆安增添了很多光彩，同时，你们的大作更为隆安增加了光芒。
在本书的收集和编辑过程中，除了我本人作为主编应尽责任以外，隆安的很多同仁都为本套丛书作出了巨大贡献，他们是：宋宇博、智丽虹、石珊珊、杨奇虎、赵金一等。我指导的博士研究生王立梅、徐春成、于雯雯、王娜等，也为本套丛书做出了贡献。
感谢隆安寿步律师，没有他的“牵线搭桥”就没有此套丛书的出版，还要感谢提文静等编辑十分敬业的工作，感谢上海交通大学出版社出版此套丛书。《隆安律师实务与学术丛书》主编徐家力2012年8月
上编 城市篇
第一章 城市房屋纠纷
房屋作为人们赖以生存的“衣、食、住、行”四大要件之一，是人们生活、工作、社交的主要场所，其不但具有空间上的恒定性，时间上的耐久性，价值上的昂贵性、保值增值性，还具有在经营流转中的风险性等几大特性，其流转和使用与人们切身利益息息相关。
近年来，随着住房制度改革和城镇居民住房的社会化、商品化，房地产业迅猛发展起来，但同时商品房买卖矛盾纠纷也日益突出，并呈逐年上升的趋势，成为了社会矛盾的焦点之一。房屋买卖不仅关系到人民群众切身利益，而且事关社会稳定和经济繁荣增长。因此研究相应的法律对策以减少纠纷，无疑意义十分重大。
本章通过选取商品房、经济适用房买卖，房屋租赁等典型实判案例，较为系统地介绍了有关房屋流转和使用中可能涉及到的法律内容，希望借此可以给读者一些思考和提示。
第一节 商品房买卖纠纷的表现类型
商品房买卖是以不动产的房屋作为交易标的物的民事行为。
商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售，转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。2001年4月4日由中华人民共和国建设部发布，自2001年6月1日起施行的《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。实践中对于什么是商品房买卖合同并无大的争议，只要具备合同的基本要素、条款，由买卖双方签署了相关合同文件合同即告成立。但是，对于商品房买卖实践中签署的认购、订购、预订等协议是否合同效力问题，实践中尚存纷争。司法实践中，对此纷争的处理原则是，凡事具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该一般都认定为商品房买卖合同。一、商品房买卖纠纷的主要类型（一）商品房买卖价款类纠纷
价款，即购买人根据双方的约定或一般的交易规则，通过一定的方式或途径交付给出卖人的相应款项。由于价款是商品房买卖过程中涉及到双方当事人切身利益，彼此都极为关注和重视的基本内容之一，所以容易发生纠纷。
1．因行使抗辩权而产生的付款纠纷
商品房买卖合同基本都是双务合同，只有合同当事人相互履行合同义务，合同的目的才能得以实现。在合同履行过程中，如果一方未按合同约定履行义务或不能保证按合同约定履行义务，对方有暂停履行合同义务的保留性权利，双方当事人往往因此产生纠纷。
其一，行使不安抗辩权产生的纠纷。例如购房人支付部分房款后，对剩余款项以对方当事人存在经营状况恶化等原因为由而拒绝支付，但对方当事人提供相应担保或证据，并对相对方的不安抗辩权提出质疑，要求追究其延期付款的违约责任而发生纠纷。
其二，行使同时履行抗辩权产生的纠纷。例如购房合同没有约定购房人支付尾款义务和开发商交付房屋的先后顺序的，双方当事人互以对方没能按期交付房屋而拒绝付款和以对方没能按期付款而拒绝交付房屋而发生纠纷。
2．因办理贷款问题而产生的纠纷
其一，购房者以为自己具备贷款条件，并缴纳了购房定金，但实际办理贷款时不能获得银行批准，开发商以购房人违约为由不予返还定金而产生的纠纷。
其二，购房人未能按期还贷，开发商代为清偿后取得追索权而产生纠纷。实际生活中存在购房人因为某种原因不能向银行按期偿还房屋贷款，开发商承担保证责任后，向购房人追偿款项而产生纠纷的情形。
其三，由于银行原因，未能发放贷款，导致购房人逾期付款违约而产生纠纷。商品房买卖合同通常约定借贷部分房款由银行直接支付给开发商，但由于银行是第三人，不直接受买卖合同的约束，其对开发商没有必须付款的义务，其可以将贷款交给购房者后，由购房者支付给开发商。现实生活中，当事人的这种特殊约定即是合同法规定的代履行。如果代履行人银行支付了购房款，就是代购房人履行了义务；如果不支付，则是购房者未支付房款，购房人应对开发商承担责任，这种情形引起的纠纷是明显的。（二）商品房买卖标的物交付类纠纷
商品房的交付又称为“入住”、“收房”，是指房地产开发企业依据相应法律、法规和部门规章的规定以及商品房买卖合同或商品房预售合同的约定，将符合交付使用条件的房屋按期向买受人交付，买受人查验并接受房屋的过程中买卖双方所实施的行为。因商品房交付而引起的纠纷，主要表现为以下三类：
1．不能交付产生的纠纷
不能交付产生的纠纷主要有以下几种情况：
其一，开发商“一房多卖”而无法交付。实践中表现为开发商采用隐瞒的手法先后与两个或两个以上的购买人签订买卖合同，将同一特定房屋出卖给两个或两个以上的购买人，而导致的不能交付纠纷。这种情况分两类，一是开发商将房屋售出后，尚未办理手续情形下，又将房屋售给出价更高的人；另一类是开发商为牟取暴利而出于欺诈的故意同时将房屋出售给数人。
其二，房地产开发商实施“空手道”行为而导致的无法交付。“空手道”利用我国法人注册登记制度存在的漏洞，通过各种手段骗取审计、会计部门的资信证明，出具虚假验资报告，或抽逃注册资金，成为名副其实的“皮包公司”。“空手道”房地产商的目的是将银行贷款、购房款一卷而空，所以这些所谓的开发房产在房地产开发过程中只不过装模作样而已。此时，如果已经进行了所谓的房屋预售，购房人要求开发商交付自然是根本不可能实现的。
其三，开发商在进行房屋开发时具有开发资格，但在开发过程中因某种原因而失去了继续开发的资格，从而失去了交付可能。
其四，开发商在开发过程中因为资金、技术、管理等各方面原因，无力继续进行房地产开发和建设，形成“烂尾楼”从而失去交付的可能。
其五，开发商为节省成本，在开发过程中偷工减料，致使房屋质量不合格，导致商品房在建成后无法通过有关部门的验收，而无法交付。
2．迟延交付产生的纠纷
主要指开发商不能按期交付而违约产生的纠纷。开发商不能按期交付房屋的原因很多，一般情况下，因为某种合法正当的原因而不能交付的，当事人双方基本都能达成协议，产生纠纷的很少。不能按期交付之所以产生大量的纠纷主要是由于开发商的欺诈行为而导致的。
其一，开发商未取得规划或其他相关手续，即与购房人订立商品房预售合同，在商品房完工后仍不能补齐相关合法手续，而导致迟延交付纠纷。
其二，商品房未能在约定的期限内完工，或主体工程虽已完工，但其他配套设施仍在建设中，开发商不能就有关迟延交付的相关事项与购房人达成一致而导致纠纷。
其三，商品房本身已经完工并已交付，但是合同中约定的开发商承诺同时交付的其他有关设施未能同时交付，如配套商场、道路等。
3．购房者迟延接收
这种情况一般比较少见，纠纷主要表现在：当购房者迟延接受时，对作为标的物的商品房发生损毁、灭失风险的责任承担，双方当事人不能达成一致。
4．因不能办理或迟延办理“两证”产生的纠纷
当前办理“两证”正在成为商品买卖纠纷的新焦点，主要表现有：
其一，开发商因逾期竣工验收等原因，未按合同约定按期将办理房产证需要由开发商提供的资料提交房地产部门报备，构成违约。
其二，购房户未及时将购房款预收收据换取购房发票，或买卖双方因购房款结算产生纠纷，开发商拒不开具购房发票，导致无法办理房产证。
其三，开发商对配套费、水电增容费约定不明或约定违反有关规定，或因购房户侵占电梯井等原因，产生纠纷，开发商拒绝在土地使用权转让审批表上盖章，导致购房户无法办理土地证。
其四，因房地产开发企业与代理销售人产生矛盾，致使买受人不能如期取得商品房的情形也占不少比例。（三）商品房买卖标的物瑕疵类纠纷
1．标的物权利瑕疵产生的纠纷
开发商出于逐利的本性，往往使用各种方式来利用商品房以获得利益，这往往侵犯了购房人的利益。
其一，开发商在未告知购房人的情形下，将房屋设定抵押。在商品房买卖过程中，经常会出现开发商将已经抵押给银行的房屋预售给购房者的情形，或者在购房合同签订后，开发商擅自将房屋抵押给第三人的情形。
其二，开发商在未告知购房人的情形下，将房屋出租。实践中，常常出现开发商将房屋售给购房人后再出租的，或者在房屋正在出租的情形下再出售给购房人的情形。
2．标的物实物瑕疵产生的纠纷
其一，实际面积与合同约定不一致的纠纷。包括销售面积、共用分摊面积和房屋套内面积与实际面积不一致而产生的纠纷。商品房销售合同中预先约定的面积是暂测面积，由于施工图纸与实际建筑之间会存在差异，因此暂测面积与实际面积存在差异是不可避免的。法律允许存在一定的误差，并规定了相应的解决办法。但法律要求对套内建筑面积和公用分摊面积等的增减情况由当事人分别做出约定，而实际情况是当事人往往只笼统地约定了销售面积的增减情况，这导致对包括在销售面积中的具体部分面积发生增减时，当事人不能达成一致而产生纠纷。
其二，实际质量与合同约定不一致的纠纷。由于目前的商品房买卖市场不完善，开发商为了追求利益的最大化，往往不管商品房质量的好坏，造成商品房质量问题层出不穷，成为投诉和纷争的焦点。商品房质量纠纷主要表现在房屋的地基基础工程和主体结构工程的质量问题纠纷、屋面防水工程的质量问题纠纷、其他土建工程质量问题纠纷、电气管线、上下水管线的安装工程质量问题纠纷、供热、供冷系统工程的质量问题纠纷，以及当事人约定的诸如通风、采光等其他方面的质量问题而发生纠纷。
其三，销售广告与宣传材料与交付不一致的纠纷。开发商为使商品房销售取得较为理想的效果，往往容易夸大宣传，吸引购房人。当购房人因此购买房屋后发现实际房屋与广告和宣传材料不一致时，容易与开发商产生纠纷。
第二节 商品房买卖纠纷的成因分析
商品房买卖纠纷的形成，主要原因有如下几方面：（1）买卖双方当事人地位不平等，“霸王条款”日益增多。由于商品房买卖合同的特殊性，合同双方当事人占有的资源和信息严重不对称，再加上商品房的热销，开发商与购房人权利义务对应而不对等，极易导致商品房买卖中出现大量的“霸王条款”。中国消费者协会曾公布过商品房买卖中存在的九大典型的“霸王条款”，分别是单方扩大解约权、任意使用免责权、违约责任不对等、认购定金难归还、模糊标的好圈钱、面积误差设陷阱、一房二卖搞欺诈、虚假宣传不负责、购房签约先交钱等。霸王合同不仅使买受人忍气吞声蒙受不必要的损失，而且一旦发生纠纷，有理也往往变得“没理”。（2）购房人相关法律知识的缺乏，不能对合同条款进行准确的判断和审查。商品房买卖合同条款是双方当事人在进行交易时的“游戏规则”，只有对这个规则有充分的认识和了解，才能保证游戏的顺利进行。但现实生活中，一方面买房人缺乏对相关法律、法规和政策的了解，或者对有关条款含义存在错误的认识或含混的判断，不能正确认识该条款对自己的利益将可能造成的影响。另一方面，由于房价上涨，卖房困难，面对大量的繁琐手续，仅经过简单的、一知半解的咨询即不假思索的按照出售方的指示填写、盖章。目前居民购房时已不仅仅考虑面积、朝向、房型等使用属性，而越来越注重小区整体环境及配套设施建设，售楼处直观的图片、精美的模型，加之销售人员的花言巧语，极易打动购房者。事实上，合同中约定的内容与销售人员口头承诺的内容经常是大相径庭的，但不少购房者忽视了这一点，未经仔细分析而轻易相信承诺，为日后产生纠纷埋下隐患。（3）开发商在利润最大化的驱使下，不严格按照法律规定经营，违背社会诚信、欺瞒消费者。例如一些信誉较差、特别是资金较为紧张的开发商，为了经济利益，很可能不顾商业信誉而选择那些愿意支付更高购房款的购房人，违约进行“一房多卖”。这种情况通常出现在购房人已经与开发商签订了房屋买卖合同，但是尚未及时办理商品房合同备案手续时，如果有其他的购房人对已经售出的房屋愿意以更高的房价购买，开发商就可能选择主动违约，与后者签订《商品房买卖合同》并办理合同备案，从而获取超额利润。当原先的购房者按合同约定期限来接受房屋时，才发现其所购房屋已售与他人。此外，开发商为了牟取暴利往往打出一些具有欺诈性的广告或宣传资料，或者炒楼价，甚至降低施工标准，以节省成本换取利益，还有的假借预售之名骗取资金等，这些都导致商品房买卖纠纷居高不下。（4）开发商守约意识淡薄，利用政策优惠，在未取得相关手续的情形下先行开发建设，边开发边办理手续，在根本不具备相应条件的情形下，即进行商品房预售，导致其无法履行合同。例如，购房人在房屋交付后应当立即办理产权登记手续，领取房地产权证书，而开发商必须保证房屋所有权能转移给购房人。但是如果开发商是在未取得相关手续的情形下出售房屋的，那么就无法完成将房屋产权证交付买受人并协助其实现房产权登记过户的权利交付行为，当事人之间就会发生纠纷。当然，实际中也存在城建、规划、土地等行政机关行使职权不当，拖延办理审批手续的情形。此时如果开发商提前进行了商品房开发，也可能导致无法交付的纠纷。（5）监管部门对开发商资质审查不严，监督缺位，个别行政部门甚至对房地产开发商违法违规操作予以放纵。这种情形主要表现在三个方面：一是重名轻实，监督只是走走过场，至于实际情况是怎样的，懒得详细考察；二是重个体轻整体，将注意力集中在个别开发企业上，对房地产总体开发市场的情况缺乏了解；三是为追求地方经济发展而实施的地方保护主义。例如在某些地方，房地产开发企业属于招商引资企业，当地政府自然“百般照顾”，对其实施的本应监管和处罚的行为，往往睁一只眼闭一只眼，这种行为助长了不正之风，使房地产开发商凭借自己的强势地位肆意妄为，导致购房人利益频频受害。（6）法律服务机制不全，购房者权益难以保障。在国外及我国的香港地区，为平衡双方当事人的利益，保护购房者权益，在法律上采用强制代理制度，即要求购房者必须由律师代理订立预售合同，借助于律师的经验和能力控制风险，保护广大购房者的利益。然而，我国大多数地区并没有推行上述律师代理制。由于大多数购房者缺乏商品房交易方面必须具备的法律知识，等到事后成讼时才想到求助于律师，但为时已晚。此外，许多购房者首次涉足房产市场，对购房风险缺乏足够的认识，难免权利受损。（7）房地产市场主体众多、法律关系复杂，国家关于商品房买卖方面的法律规定不完善，一些纠纷的解决缺乏参照。
第三节 典型案例及分析
案例1-1 奥运限制施工措施导致开发商迟延交房 责任谁来承担
【案情简介】2007年7月24日，叶女士与北京某房地产开发公司（以下简称“开发商”）签订了一份《商品房买卖合同》，约定叶女士购买开发商开发建设的位于北京市丰台区某小区302号房屋，房屋价款为2855526元。合同第十一条约定：开发商应在2008年12月31日之前向叶女士交付房屋；第十三条约定：如开发商未能按期交付房屋，应按照已付房款每日万分之二向叶女士支付违约金。
此后，开发商并未按期交房，实际交房日为2009年4月15日，比合同约定日期迟延了105日。在此情况下，叶女士找到我们，要求起诉开发商，按照《商品房买卖合同》的约定向其支付违约金。于是，我们代理叶女士向北京市丰台区人民法院提起诉讼，要求法院判令开发商向叶女士支付迟延交房违约金59966.046元（2855526元×万分之二×105日）。【一审开庭审理】
在庭审过程中，被告的主要答辩观点为：本案争议房产的建设工期正值奥运期间，由于政府采取了禁止大货车进城、禁止施工等限制性措施造成了工期延误，属于不可抗力。因此，应当免除开发商迟延交房的违约责任。为此，开发商出示了三份证据佐证其观点。证据一《北京市丰台区建设委员会关于贯彻2008年北京奥运会残奥会期间本市空气质量保障措施、加强建设工程施工监管有关事项的通知》，该通知称：“2008年7月20日至9月20日各施工单位停止在施工地的土石方工程、混凝土浇筑等作业，做好工地绿化、覆盖、安全维护等工作”；证据二《北京市人民政府关于2008年北京奥运会残奥会期间对外省区市进京机动车采取临时交通管理措施的通告》，该通告称：“2008年7月1日0时至9月20日24时，禁止货运机动车、拖拉机、低速载货汽车、三轮汽车、摩托车及危险化学品（含剧毒化学品）运输车辆在北京市行政区域内道路行驶；证据三《北京市人民政府关于2008年北京奥运会残奥会期间对本市机动车采取临时交通管理措施的通告》，该通告称：“7月1日0时至9月20日24时，持有黄色环保标志及悬挂试验车号牌的车辆，禁止在本市行政区域内道路行驶。”基于上述事实，开发商的代理人表示正是由于这些限制措施，导致开发商无法按时完成施工，因此这段期间其不应承担违约责任。
针对开发商的上述答辩理由，我们提出了反驳意见：其所称的奥运施工限制措施根本不符合法律对“不可抗力”的规定。我国《合同法》第一百一十七条规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”结合本案的事实情况，我们认为：
第一，2008年在北京举办奥运会，社会大众早在2002年就已经知晓。并且根据以往举办奥运会的经验和惯例，为了确保奥运会的正常进行，各国在奥运会期间都会对交通和建设工程采取限制性措施。本案被告作为一家专业从事房地产开发的公司，对其所抗辩的事实均应当预见，并不存在不能遇见的情形。
第二，本案诉争合同签订于2007年，并约定房屋交付时间为2008年底。由此可以认定被告在与叶女士签订该合同时，即已明知自己要交付的房产建设期会跨越2008年8月奥运会举办期间。此外，早在2008年初，在国务院新闻办公室举行的新闻发布会上，建设部相关领导就已明确表示在奥运会期间北京市将采取停工的措施。新闻发布会是公开的，被告应当能够从政府发布的信息中预见到管制措施的出台，从而有足够的时间，制定详尽的、足以应对多种情况的施工计划，以避免和克服奥运会对工程施工造成的影响。
第三，北京市相关政府部门确实于2008年4月份公布了奥运期间的施工限制规定，但政府部门提出限制的是“土石方工程、混凝土浇筑等作业”，且文件公布的时间距离要求停工的时间还有3个月之久，对此被告有足够的时间调整施工计划，以在奥运期间安排其他作业。基于以上原因，我们认为，被告对奥运施工限制应有一定预见，奥运停工导致工程延期并非不可避免和不能克服的客观情况，因此，被告主张的奥运因素不能成为其迟延交房的免责理由，被告应当依照《商品房买卖合同》的约定向叶女士承担违约责任。【法院判决】
一审法院经审理认为：依法成立的合同受法律保护。原、被告之间签订的合同合法有效，对双方均具有法律约束力。鉴于合同明确约定，出卖人应在2008年12月31日前向叶女士交付该商品房；如出卖人逾期交房，自约定的交付期限届满之次日起止实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之二的违约金。根据已查明的事实，开发商实际交房日期为2009年4月15日。基于以上事实，开发商逾期交房的行为系违约行为，对此开发商应按双方合同约定承担相应的违约责任。但考虑到奥运期间施工限制措施对施工确有明显影响这一实际情况，应适当减轻开发商的违约责任。最终判决：①被告开发商给付原告叶女士逾期交房违约金25699.73元；②驳回原告其他诉讼请求。【二审开庭审理】
经过对一审判决结果进行计算可知，一审判决开发商向叶女士支付违约金25699.73元，实际上是仅仅支持了叶女士45日的迟延交房违约金请求，而免除了开发商60日迟延期间的违约责任。对于这样的判决，叶女士和开发商都不服，并同时提起了上诉。叶女士认为，一审法院不应免去开发商60日的违约责任。而开发商认为，奥运期间政府采取的禁止施工等限制性措施对工期的延误不仅限于奥运期间完全不能施工的两个月，复工后的工期亦受此影响，且奥运临时限制措施是延期交房的原因，应属于不可抗力，其不应承担违约责任。除此之外，开发商还认为，即便抛开不可抗力的原因，其与叶女士对迟延交房约定的违约金数额亦过高，应予减少。开发商搜集了逾期交付房屋期间有关部门公布及经房地产评估机构评定确定的同地段同类房屋的租金标准，即本案争议房屋同地段同类房屋的租金标准为每月1800元～3000元，而违约金为每月19274.797元。因此，开发商认为根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少”，开发商主张应当对违约金予以减少。
作为叶女士的代理律师，我们不同意开发商“不可抗力”的主张，同时不认同违约金约定数额过高的观点。就开发商在二审中提出的违约金数额高于同地段租金标准的抗辩理由，我们认为，《商品房买卖合同》中约定迟延交房按照总房价每日万分之二的违约金符合行业惯例和公平原则。首先，在双方签订的购房合同中，万分之二的违约金标准除了出现在出卖人迟延交房的责任约定中，还出现在买受人迟延付款的责任约定中。也就是说，在该份《商品房买卖合同》中，买卖双方对于主要合同义务违反所适用的违约责任是一样的。这对于交易双方是平等且公平的。其次，每日万分之二的违约金标准符合行业惯例。本案诉争合同中万分之二的违约金标准并不高，北京市场绝大多数的商品房预售合同中的违约金标准都是万分之二，有的甚至达到了万分之五。因此，开发商在二审中由于违约金约定过高要求降低的主张，没有事实依据。况且，衡量违约金的水平是否过高不应当参照租金标准，而是应该依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：……逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”很显然，参考同地段同类房屋租金标准的条件是：商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法。而本案中，双方签署的《商品房买卖合同》中已经明确约定了迟延交房的违约金计算方法，故开发商提出以租金为参照依据的抗辩理由不能成立。
经过双方激烈的辩论，二审法院经审理认为，开发商未在合同约定的期限内交付房屋，构成违约。奥运施工限制措施不符合法定不可抗力的构成要件，从性质上看不属于不可抗力。对开发商提出的违约金约定过高的观点亦不予采纳。但考虑到奥运施工限制措施对施工确有明显影响，故应适当减轻开发商的违约责任。最终判决驳回上诉，维持原判。【律师分析】
结合本案，笔者对与迟延交房相关的问题进行如下解析。
开发商与购房人订立的《商品房买卖合同》，通常约定买房人在一定期限内要么交付购房全款，要么办理完毕贷款按揭手续；而合同中约定交付房屋的期限远远晚于买房人的付款期限。这样一来，在开发商未能按照合同约定向买房人交付房产的情况下，开发商又在继续占用买房人交付的款项。如果说购房人签订的《房屋买卖合同》属于霸王条款，购房人处于弱势地位的情况下只能按照合同载明的日期收房。但是，在开发商未能按照合同约定向购房人交付房产时，开发商就应为自己占用的购房人的购房资金承担相应的责任。同时，作为购房人，购买开发商的房屋无论是出于投资目的还是居住目的，都造成了巨大的损失。从投资的角度看，在最近几年房价波动比较大的情况下，由于开发商的迟延交付房屋，会使购房人失去良好的出售机会；从居住的角度看，居住的房屋是老百姓生活中非常重要的一部分。有的业主买了房子准备结婚，而开发商却迟延交房，导致业主孩子都出生了，还没有住上新房，影响到了一家人的正常的生活。
而往往出现开发商延迟交房时，而业主又不懂得用法律武器维护自己权益的情况下，对于开发商迟延交房的损失都不能得到足额补偿。绝大多数的延期项目，业主只获得了部分补偿或不能获得补偿。例如，北京某项目开发商给予的补偿是赠送购物卡和物业费。以170平方米户型为例，按合同应补偿4.8万元，而购物卡和物业费的价值约1.2万元，只占合同补偿的四分之一；再比如某楼盘交房延迟4个月，而开发商表示承担2个月的赔偿责任。开发商不给予补偿的理由与本案一样，处理的方案是奥运停工2个月系不可抗力原因造成，对购房人不构成违约，另外2个月则按合同约定补偿。总之，买房人的损失往往得不到充分的补偿。
其实，我们并不能排除“奥运”只是开发商找到的一个冠冕堂皇的理由而已。经某开发商的工作人员介绍，对开发商来讲，控制工期其实一点也不难。一般一个项目，会有一个总包的建筑商。这个总包商只是一个牌子，不会有建筑工人，总包商会找来众多建筑队完成施工的具体工作。按理说，奥运停工确实存在，奥运结束以后应该加大施工力度，但事实正好相反。地产商资金紧张的局面，造成其项目的施工进度大不如前。2008年11月，离春节还有很长一段时间，北京诸多工地已经停工，提前进入年终假期。由此可见，与超过预期的资金链紧张相比，奥运的影响按理是完全可以克服的。奥运牌，只是碰巧成了楼市低迷综合征的挡箭牌。
针对由于奥运限制施工等措施导致开发商迟延交房的案件日益增多，且在双方的买卖合同中并未就此问题进行约定。如何处理该等纠纷，使得司法判例有统一的标准，北京市高级人民法院发布了《北京市高级人民法院关于因奥运施工限制导致迟延交房案件相关处理意见的会议纪要》（京高法网发【2009】第322号）。该《会议纪要》称：“奥运”召开前夕，北京市政府、北京市建委先后发文，就奥运期间本市空气质量保障、加强建设工程施工监管等事项作出相关规定。这些规定对实现“绿色奥运”起到了保障作用，但实施这些措施客观上也使得我市一批建设工程的施工在一段时期内受到影响。“奥运”之后，我市法院陆续受理了一批涉及因奥运施工限制导致迟延交房、业主要求退房及支付违约金的商品房买卖纠纷案件。此类案件因涉及“奥运”和政府行为而具有特殊性，容易触发并演化为群体性纠纷，且目前执法标准有待明确。经与一、二中级人民法院和部分区县法院开会共同研究分析，取得了基本共识，即处理此类案件应树立大局意识，形成全市妥当统一的适用法律标准；并积极引导当事人协商调解解决，平稳处理，防止引发群体纠纷。研讨中对此类案件的法律适用达成一些原则性意见，现纪要如下：①当事人在合同中对奥运施工限制措施导致迟延交房的情形无明确约定的，应认为奥运施工限制措施不符合不可抗力的构成要件，从性质上不属于不可抗力。鉴于开发商对奥运施工限制应有一定预见，开发商延期交房的行为应当认定为违约。但同时考虑到由于奥运施工限制措施对施工确有明显影响，故对此类情形原则上不判令解除合同，且应当减轻开发商的违约责任。②当事人在合同中对奥运施工限制措施导致迟延交房的情形有明确约定的，应当尊重当事人的意思表示。对于合同中明确约定因政府行为可以免责的，可依合同及双方实际履行情况酌情处理。③对于在市政府、市建委发文之后签订合同的，开发商对于限制措施应已知晓，不因此减轻相应违约责任。④因奥运施工限制措施之外原因导致迟延交房的，开发商应承担合同责任。【律师提醒】
虽然像奥运这样的“大事件”我们不会经常遇到，但是，在我们每天的日常生活中，都难免与他人都会发生民事行为，并需要订立民事合同。在订立这些合同时，笔者提醒大家应尽量做出详尽的约定，在使用词语方面也应尽量避免模糊。这样在日后发生争议时，才能最大限度地保护自己的权益。
案例1-2 买方未按约交款，卖方一房二卖 违约责任如何承担
【案情简介】2009年1月14日，万钢和王晓东通过房地产中介签订了一份二手房买卖合同。合同约定王晓东将位于欣欣小区的一套房产以160万元的价格转让给万钢。付款方式为：万钢于签约当日支付购房定金2万元，2009年1月20日后再支付房款78万元，该笔房款支付最迟不得超过5月20日。余款80万元则以万钢办理贷款到位为准。
合同签订当天，万钢向王晓东支付了定金2万元。此后，万钢因种种原因未能在2009年5月20日前支付第二笔款项78万元。2009年6月20日，王晓东将该房屋出售给了第三人，并办理了产权过户手续。2009年8月，万钢向法院提起诉讼，要求法院判决王晓东向其双倍返还定金4万元并支付利息。【开庭审理】
庭审中，万钢称自己在履行与王晓东的买卖合同中，自己只是因为一些没有预料到的客观原因，迟延支付给王晓东第二笔房款，自己也没有打算不给王晓东，王晓东就在没有通知自己的情况下，把房子卖给了他人。现在因不能购买该房产，万钢一家的计划全被打乱了。万钢认为，王晓东就是看到别人出高价才恶意毁约，将房产另行出售。现在，房产已经过户给第三人了，万钢也不能再获得该房产了。自己因客观原因导致未能按照合同约定的时间支付购房款，只是一般违约行为，而王晓东将房屋卖给其他人并办理了过户，该行为是根本违约。原合同无法继续履行，完全是因为王晓东的原因，因此王晓东应当双倍退还定金并支付利息。
王晓东更是觉得冤枉，称自己原本准备将该房产出售后在朝阳区太阳小区另行购买一套面积更大的房产供家人居住，因此才以160万元的低价将房产出售给万钢。然后与太阳小区的房主签订购房合同。因万钢不按约定向自己付款，导致自己不能向太阳小区的房主支付购房款，还要另行承担违约责任。自己多次催促万钢付款，并给予万钢近两个月的履行期限，万钢仍旧迟迟不付款，自己无奈之下才把房子卖给他人。只有自己卖房后才能将应支付的房款支付给他人，否则，还要继续承担违约责任，自己的行为是为了防止损失的进一步扩大。王晓东认为，明明是万钢先违约，并已经给自己造成了损失，现在万钢还要自己双倍返还定金，太没有道理了。【法院判决】
一审法院在对相关情况进行核实后认为，万钢与王晓东双方签订的房屋买卖合同真实自愿，并符合法律规定，是合法有效的合同。有效的合同双方均应遵守履行。万钢由于自身原因，没有按照合同约定的时间向王晓东支付合同款项，构成违约；王晓东在与万钢签订买卖合同后又与第三方订立合同，并最终将房产出售给第三方，办理了过户手续，也已经构成违约。现双方的房屋买卖合同已不能履行，判决双方的买卖合同解除。由于双方均违反了合同约定，应当各自承担相应责任，王晓东返还万钢2万元，驳回万钢的其他诉讼请求。
一审判决后，万钢、王晓东都未提出上诉。【律师分析】
本案是一个很有意思的案件。一件房屋买卖中经常发生的迟延付款问题，与一件一房二卖问题，当两者发生在同一个买卖关系中，法院作出这样的判决结果，是简单的“各打五十大板”吗？其中的法律依据值得我们进行深入分析。
我们先来看看万钢的起诉理由。万钢在履行与王晓东的买卖合同中，称由于自己的客观原因导致迟延支付房款，这样的行为只是一般违约，而王晓东在与自己签订房屋买卖合同后又将房产卖给他人并办理了过户，是严重的违约行为。因此，导致买卖合同无法继续履行的过错方应当是王晓东，所以提起诉讼要求王晓东双倍返还定金及支付利息，应当得到法院支持。万钢的起诉理由看似有些道理，王晓东将房产向第三人出售也是事实。那么，是不是应当认定王晓东向万钢双倍返还定金呢？
我们来看一下，我国法律对“定金”是如何规定的。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”《合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
我们从上述规定可以看出，合同法中设立定金制度是作为合同义务履行的担保。定金的交付是保证守约方在对方不履行约定义务的情况下，可以得到双倍返还定金作为补偿；如果交付定金的一方不履行自己的义务，那么，在合同解除后，无权要求对方返还定金，也就是说，自己交付的定金就作为自己违约向对方支付的补偿了。
定金罚则适用需要符合以下几个条件：
首先，定金合同是实践合同，也就是说，设立定金支付需要实际交付才可以完成。如果只是约定支付而未实际交付，在当事人一方不履行合同债务或者不订立主合同时，不能适用定金罚则。第二，当事人双方签订的主合同必须合法有效。由于定金合同与主合同是从属性关系，因此定金罚则能否适用还要依赖与双方之间的主合同是否为一份合法有效的合同。如果主合同无效或者已经被撤销，即便当事人已有交付和收受定金，也不能适用定金罚则。第三，定金罚则的适用以违反有效合同为前提。定金制度作为担保债权履行的方式，是在债务人不履行债务时承担违约责任的一种形式。如果不存在违约责任，则不能适用定金罚则。第四，当事人不履行债务且无法定免责情形。第五，“不履行合同义务”的范围：给付定金的一方“不履行”和收受定金的一方“不履行”约定的债务，而依据《合同法》第107条，“当事人不履行合同义务”和“履行合同义务不符合约定的”属于并列规定，即“不履行”不包括“不符合约定的履行”即不适当履行和迟延履行，所以，我们将定金罚则的构成要件仍理解为仅适用于“不履行”这种违约形态。
人民法院案例汇编2002年第2辑（总第40辑）程鹏诉紫薇婚庆服务社婚庆服务不到位应退还部分服务费和赔偿精神损失案中：“依相关法律文义上的解释，双倍返还定金只适用合同不履行之场合，不适用合同不完全履行之场合。”
对于房屋买卖合同来说，卖方的主要义务是交付房屋、办理过户手续；买方的主要义务是按约定支付购房款。本案中，万钢未按约定向王晓东支付购房款，违反了合同中自己的主要义务，因此万钢迟延付款的行为已经构成违约。那么，在此情况下，王晓东是不是就有权将房产出售给第三方并扣留万钢的定金呢？
王晓东称，万钢的违约行为致使自己无法履行与第三方的合同，自己为了防止损失的扩大，才将房产出售。自己没有违约。由于万钢迟延支付购房款，因此，自己应当按照定金罚则的规定将万钢的定金扣留，不予返还。王晓东的说法似乎也很有道理。我们知道，虽然法律赋予民事行为相当大的意思自治与自由，但是，本案中，看似有理的王晓东，为什么最后还是被法院判决要承担违约责任呢？关键在于王晓东在万钢违约后没有按照法定程序行使自己的权利。
从法理上分析，万钢迟延付款的行为虽然违反了买卖合同的约定，但是，万钢与王晓东的合同在2009年6月20日王晓东将该房屋出售给第三人的时候仍然存续并有效。也就是说，王晓东在与万钢的买卖合同存续期间，又与第三方对相同的标的订立了买卖合同，并最终办理了过户手续，王晓东的行为确实构成了一房二卖。王晓东正确的做法应该是：在万钢违约后，书面催告万钢在合理期限内交付购房款。在该期限内，如果万钢仍未交付应交款项，王晓东应向万钢发出解除合同的通知，双方的房屋买卖合同自通知到达万钢时解除。这样做之后，王晓东再将房产出售给第三方就完全符合法律规定了。而本案中，王晓东没有按照法定程序解除合同，而是在双方的买卖合同仍然合法有效的情况下，将房屋卖给了他人，也构成了对与万钢签订的合同的违约。
通过以上分析我们可知，万钢和王晓东双方各自存在违约行为，导致合同不能履行，因此，无论是万钢还是王晓东均不符合定金罚则的适用条件。最终法院根据合同法第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，结合本案的具体情况，法院认定王晓东在合同未解除的情况下将房产出售给第三人导致原合同不能履行，应当退还万钢交付的2万元；万钢因为迟延履行支付购房款的合同义务，存在过错，无权向王晓东主张其他赔偿。【律师提醒】
在合同履行过程中一方违约，守约方应如何维护自己的合法权益。
以本案为例，作为出卖方的王晓东，在买受方万钢逾期未付款的情况下，王晓东应该选择解除合同还是追究对方的违约责任，如何才能最大程度地保障自身的合法权益呢？
我国《合同法》规定，解除合同和追究违约责任，两者的法律后果是不同的。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”也就是说，合同解除后的法律后果是恢复原状、采取补救措施和要求赔偿损失。其中，请求恢复原状包括请求返还原物，属物权请求权范畴，请求采取补救措施和赔偿损失属债权请求权。而根据《合同法》第一百零七条及相关条款的规定，违约责任的承担方式包括继续履行，采取补救措施、赔偿损失、支付违约金和适用定金罚则等。其中，请求继续履行，采取补救措施、赔偿损失、支付违约金和适用定金法则均属于债权请求权。由此可见，合同解除后，守约方将可能具有物权请求权和债权请求权；追究违约责任守约方可能具有的仅是债权请求权。故，守约方在选择解除合同还是追求违约责任的时候，可以从以下几方面思考：第一，违约方的经济状况。如果违约方本身的经营状况不好，甚至出现了资不抵债的情况，守约方就应该考虑到一旦选择追究违约责任的方式，即使赔偿请求等追究违约责任的请求得到法院的支持，也有可能出现众多债权人仅能按比例实现债权甚至执行不能的情况，这时候，法院判决实际上成了一纸空文，自身利益也可能难以获得保障；此时，如果选择解除合同的方式，守约方则有权利请求违约方返还原物，获得原物的残值。虽然此时的利益还是不能得到完全的保障，但是毕竟能在一定程度上维护自身的合法权益。同时，守约方除了有权要求返还原物之外，还有权请求赔偿损失，这样，守约方的权益可以得到更大限度的保障。第二，判断解除合同与追究违约责任将获得的利益孰重孰轻。解除合同的利益包括恢复原状（含返回原物）及赔偿损失等；违约责任的承担则应当根据合同的具体约定予以确定。如果合同没有约定或者约定不明确的，按照法律的规定确定。违约责任的形式包括继续履行，赔偿损失（包括履行利益）、采取补救措施等。此时，守约方可以权衡解除合同与追究违约责任将获得的利益孰重孰轻，进行选择。由于，解除合同的法律后果按照法律规定，而违约责任可以按照约定，所以如果合同中约定的违约责任对自己有利的话，追究违约责任往往获得的利益更大。
本案中，王晓东与万钢买卖合同的标的物是一套房产，而房产在房地产市场活跃的时期很好出售，并且自己在等着卖房款交纳另一套房产的房款。在这样的情况下，王晓东当然应当选择立即解除与万钢的合同。《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”因此，王晓东应当先书面通知万钢履行合同，并给予合理期限。在该期限届满后，万钢仍未履行合同的，王晓东可以按照第九十四条第（三）项规定，行使法定解除权，以书面通知的方式解除合同。
作为买受人万钢，在自己不能按合同约定期限付款的情况下，不应当对对方采取躲避的态度，应当提早和对方协商顺延付款时间，毕竟是自己的原因不能及时付款。如果对方也急等钱用，不能同意自己延期付款的请求，那么在不给对方造成损失的情况下，万钢还可以与王晓东协商要回定金。如果一味避而不见，对方一旦发出解约通知，万钢的定金就要不回来了。如果对方选择了追究违约责任而不是解除合同，或者如本案中的王晓东在万钢违约后没有作出任何反应。那么，意味着双方的买卖合同继续有效，万钢可以要求王晓东继续履行买卖合同。尤其房地产市场活跃时期，随着房价的不断上涨，对于买方而言，继续履行合同是保护自己利益的最佳方式。也就是说，只要卖方未行使解除权，买方都可以要求卖方继续履行合同。此时，争议一但进入诉讼阶段，买方应当注意及时采取诉讼保全措施，即申请法院对涉诉房产的过户进行冻结，以防止卖方再将房屋转卖他人。因为，在诉讼过程中，如果卖方已将房屋卖给善意第三人并办理了过户，则买方就无法要求卖方继续履行合同了。在此情况下，买方只能按照合同的约定追究卖方的违约责任。如果合同中没有约定违约责任，买方就必须举证证明自己因为卖房转卖行为给自己造成了什么损失，这样一来，原本对自己有利的情况，就会瞬间转变得对自己不利了。
因此，笔者在此建议大家，在履行合同的过程中，出现了订立合同时没有预见的状况，应当多与对方沟通，协商解决办法，将双方损失降到最小，而不要像万钢一样避而不谈或像王晓东一样放任不管。这样的结果就是使原本对自己有利的情况变得不利。毕竟，我们的民事行为要受到合同及法律的约束，如果你的行为给对方造成损失，就要承担相应的责任。
案例1-3 办证义务由谁承担
【案情简介】2008年3月，京城某小区业主找到笔者，称其所在小区不能办理产权证已经迟延一年，现在小区的部分业主已经集结起来，要求与开发商进行诉讼。而之所以找到笔者的原因，是因为早在2005年的时候，笔者已经与开发商进行了一次“较量”，笔者帮助这个小区一期业主进行集体收房，较量的结果当然是令业主满意的。现在要维权的这些业主是本小区三期的业主。
面对业主代表的满腹抱怨，笔者从他们的言语中了解了案件的情况。《商品房买卖合同》约定，①初始登记。出卖人应当在2006年11月30日之前，取得该商品房所在楼栋的权属证明。如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起600日内取得房屋所有权证书的，买受人不退房的，自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之二的违约金，并于买受人实际取得房屋所有权证书之日起30日内由出卖人支付。②转移登记。买受人同意委托经纪公司向权属登记机构申请了房屋权属转移登记。如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起600日内取得房屋所有权证书的，买受人不退房的，自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之二的违约金，并于买受人实际取得房屋所有权证书之日起30日内由出卖人支付。
业主认为，他们已经把购房款和产权代办费交给了开发商，就应当由开发商负责为自己办理产权证。在多次找寻开发商并要求其协助业主办理房屋产权证无果的情况下，准备起诉开发商履行相关义务并要求其支付办证的违约金。【办案流程】
最繁琐的工作便是事务性的工作。笔者先与业主代表进行沟通，确定了最终参加诉讼的业主名单，然后将名单交由业主代表，由他们负责提供每户业主的信息。下一步即是按照不同的情况，书写《民事起诉状》。这个工作交由笔者的助理完成。起诉时的证据，只需要证明案件主要事实。于是，笔者选择了《商品房买卖合同》、购房发票。
处理这类案件，我们通常遇到的困难是要证明开发商确实负有办证义务，并且不能办理产权证的原因在于开发商，本案遇到的情况也不例外。开庭后，开发商称自己根据合同约定没有办证义务，而业主交的产权代办费也不是交给了自己。原来，业主们称在收房当日，业主在收房现场很多环节只顾按流程缴费，交了450元产权代办费后，现在才发现给自己开收据的公司不是自己告的开发商，而是某房地产经纪公司。而且，合同中明确约定了由这家公司负责办理产权证。这样，开发商将自己的责任择清了。【开庭审理】
在分析了业主提供的所有材料后，我们发现了其中对业主方有利的内容。我们将材料做成证据交给法院，用以证明开发商负有为业主办理产权证的义务：（1）原告提交的证据——《三期入住问题给小区业主的回复》中第四条表明，被告要求原告向其缴纳契税、公共维修基金。开发商要求业主缴纳此费用，就是要求业主委托他们代为办理产权证。（2）原告提交的证据——《收房费用结算表》、《收楼须知》、钥匙收条也可以证明被告负有为原告办理房产证的义务。
其中，《收房费用结算表》将契税、公共维修基金、产权代办费列为收房时原告应缴纳的费用，也就是，被告将其作为原告收房前必须满足的条件，从而达到强制原告向其缴纳该等费用的目的。另外，钥匙收条上记载的时间也可以证明在被告制定的收房流程中，只有将费用结算表中所列全部费用缴纳完毕，才可以办理收房手续并取得房屋钥匙。（3）原告提交的证据——《房屋所有权证收押合同》可以直接证明被告为申请公积金贷款的业主提供担保，其必须为该等业主代为办理产权证，这是其合同义务。该合同是申请公积金贷款的原告与公积金贷款银行及被告签订的三方协议。其中，由于被告为原告承担贷款担保责任，因此，在该合同中明确约定了被告为原告代办房屋所有权证。（4）《一期入住问题给小区原告的回复》可以证明，某房地产经纪公司是被告找来的公司，被告将其安排在业主入住现场。虽然该公司与被告是两个法人单位，但是实际上就是被告找来的这家公司并由被告在幕后操作。作为收房业主的原告在收房时只能听从被告的指挥缴纳各种款项，而并非原告主动委托另外这家公司为原告办理产权证。（5）录像及同步录音资料可以证明，向原告陆续发放办理完毕产权证的公司是被告。虽然在该段录像中，被告的公司人员对为什么由其发放产权证进行了解释，即经纪公司办事不利，久拖不办，自己才将事情揽过来等等，似乎是对被告所主张的并非由其办理产权证进行解释。但是，从中我们可以看到：首先，经纪公司与被告公司关系的密切程度。其次，被告工作人员的这种说法恰恰可以说明事情的真相：即，如果正如被告所说，原告全部委托了这家与被告无关的公司办理产权证，那么，该公司没有及时为原告办理，被告为什么会着急将事情揽过来，这显然不符合常理。此外，所有已办理完毕业主的产权证均是从被告处领取的。在这个过程中根本没有出现经纪公司这样一个主体。
由于是合并审理，该案件由上午九点一直持续到下午三点，我们一一陈述了我方证据的证明目的，同时，陈述了我方观点：被告以原告向其他公司缴纳了产权代办费而非被告为由，主张自己不承担产权代办的责任，这样的主张是不能成立的。（1）产权代办费并非办理房屋产权证必要的费用。
根据我国办理房屋产权登记的相关规定，在业主办理房屋产权证时必须缴纳的税费为契税、印花税和公共维修基金。而所谓的产权代办费并不是国家规定必须缴纳的费用。但是，实践中，开发商往往利用自己的优势地位强迫收房业主缴纳一笔由其自定的代办费，并收归其所有。
本案中，虽然这笔产权代办费的收费凭证中加盖的印章是其他公司，根据被告解释只是他们推荐的代办公司，原告可以不委托其办理。我们认为，被告这样的解释并不符合客观情况，是不能成立的。因此，不能因为产权代办费凭证上印章不是被告，被告就可以免去迟延办理房产证的责任。（2）契税、公共维修基金才是办理房屋产权证必须缴纳的税费，因为被告收取了业主的该等费用，事实上已经形成被告代原告办理产权证的委托关系。
原告提交的证据——《契税及公共维修基金收据》可以证明，全体原告的契税和公共维修基金均缴纳给了被告。
在办理房屋产权过程中，由开发商出具大产权证，由业主缴纳契税、公共维修基金，是业主办理房屋产权证所应具备的条件。
从第一条的证据及论述可以看出，被告要求原告向其交纳契税和公共维修基金是被告单方制定的收房流程，原告若想收房，必须按照被告指定的收房流程进行缴费和办理相关事务。而被告在收取原告的契税、公共维修基金长达两年半之久后，否认自己负有为原告办理房屋产权证的义务，这显然是不合情理的。
我们认为，按照行业惯例及现实情况，虽然原告与被告之间没有书面的委托手续，但是，被告在收取了原告契税、公共维修基金的情况下，如无相反约定或表示，应当视为其已经接受了原告的委托，承担了办理房屋产权证的责任，形成了代为办理产权证的事实委托关系。因此，即使在这一过程中向原告出具产权代办费收据的单位并非被告而是他人，也不能以此认定被告没有为原告办理产权证的义务。（3）根据本案实际及行业惯例，被告必须代原告办理产权证。
被告作为贷款担保方，如果由原告自行办理房屋产权证后将房产进行处置，作为担保方的被告首先应当向贷款银行承担担保责任。在此种情况下，为了自身利益考虑，被告不可能允许贷款业主自行办理房屋产权证。因此，所有提供贷款担保的开发商均是代业主办理房屋产权证后直接将产权证扣押在银行或交银行加盖抵押印章之后交给业主。因此，被告称是否委托其代为办理产权证是原告可以自由选择的主张是根本不能成立的。（4）本案被告与所谓的其他代办公司根本就是合作关系。
原告提交的证据——《一期入住问题给小区原告的回复》可以证明，涉案房地产经纪公司”是被告找来的公司，是被告将其安排在业主入住现场、参与整个交房过程的。虽然该公司与被告是两个法人单位，但是实际上就是被告找来的这家公司并由被告在幕后操作。作为收房业主的原告在收房时只能听从被告的指挥、缴纳各种款项，而并非原告主动委托另外这家公司为原告办理产权证。
另外，被告向法庭提交的证据中有业主的委托书，想以此证明业主委托了经纪公司代为办理产权证。首先，该委托书并非业主所签。我们认为，若有必要我们可以申请进行笔迹鉴定。另外，从被告在法庭上提交出经纪公司材料这一行为本身可以看出，这家公司本身就是为被告在服务。所以被告主张原告另行委托他人代办产权证、与被告无关，是不能成立的。（5）向业主发放房屋产权证的就是被告。
原告提交的证据——录像及同步录音资料可以证明，向原告陆续发放办理完毕产权证的公司是被告。
本案中，作为开发商的被告，在向购房人提供的格式合同中，一方面约定了因自己原因导致买受人迟延取得房产证的违约责任，另一方面办理产权证的主体写着第三方。我们认为，被告提供这样的合同让原告签署，在订立合同时就试图以矛盾的约定免除自己的责任，在违约情形真正发生后运用该条款试图推卸自己的违约责任。但是，根据合同法的规定，我们认为，如果本案就该问题存在两种以上的解释，也应当做不利于被告的解释。即，如果原告能够证明系由被告原因导致其迟延取得小产权证，被告就应当根据合同约定按日向原告支付违约金。
针对业主方的上述意见，开发商辩解道：“原告委托我公司办理产权证不属实。我公司并无义务为原告办理产权证，合同约定我公司应当为原告办理产权证所需的房屋整体产权证（大产权证）办理完毕，以使权属登记机关能够办理转移登记。除此之外，出卖人并无其他义务。我公司已经将大产权证在约定时间前办理完毕，故我公司并不存在违约行为，不存在按照约定承担违约责任的情形。我公司收取契税与专项维修基金源于合同约定，并非原告所称受到强制。依据办理权属证书的流程，应当由原告取得相关机关开具相应缴费凭证，不取得缴费凭证是无法缴费的。我公司不仅没有义务缴纳该费用，甚至没有缴费的权利和能力。故不是我公司原因导致其不能办理产权证。”
针对双方的上述争议焦点，承办法院进行了详细的法理分析：本案中，尽管委托申请办证单位为北京某房地产经纪公司，但被告作为产权转移登记的相对方，且代收了办理产权证所需的契税及公共维修基金，对原告办理房屋产权证负有协助义务，故对原告要求被告协助其办理房屋产权证的诉讼请求，应予支持。按照合同约定，原告应当于2007年11月4日前取得房屋所有权证。法院认为，合同对房屋产权转移登记作出明确约定，被告理应负有转移登记之义务。被告收取原告契税、公共维修基金，应当在合理期限内将上述税费的发票与缴费凭证交付原告，便于原告办理房屋产权的转移登记。但是被告自2006年收取上述税费，未能及时代缴，并将上述发票、交费凭证交付原告，这是原告在约定期限内不能取得房屋产权证的原因。对于商品房买卖合同的转移登记行为不能如期完成，被告显然有其自身的原因。现被告提出其没有义务缴纳该费用，没有缴费的权利和能力，该抗辩不能成立。最终，法院支持了原告的全部诉讼请求。
开发商表示不服，提起上诉。二审法院维持了原判。【律师指导】
结合本案，笔者介绍一下办理房产证的流程。
一、业主委托开发商或者代理公司办理房产证（一）开发商或代理公司代收代交契税、公共维修基金、印花税等税费的办理流程
第一步：签订委托协议。委托代办的协议中应明确约定以下几点：①开发商应该于什么期限内办理房产证（如果是“两证分离”的地区，一定要注明《土地使用权证》和《房屋所有权证》，当然如果因为行政原因，本地暂时无法取得《土地使用权证》的，只能让步了）；②开发商或代理公司应当于什么期限内提供缴纳相关税费的正式收缴凭证；③约定一旦因开发商原因导致不能如期办理或办证发生错误的情况时如何处理，最好明确约定“可以退房”或“不退房”，但开发商应赔偿全部房款x％的赔偿金等明确的违约处理方法；④约定如果贷款银行扣押房产证和《购房合同》的，购房人如何核验房产证，因为这种情况下购房者往往只能“看一眼”房产证，而不能真正的取得房产证；⑤约定办理抵押登记的事宜，有些银行不扣押房产证，仅办理抵押登记，抵押登记的手续是否由开发商办理以及如何办理等事宜也应当约定清楚；⑥约定代办费用的数额和缴纳方法，并要求提供正式的开发商盖章的收据。如果《购房合同》对此没有详细约定，请一定要在这份委托协议中争取加入这些条款。
第二步：缴纳房产证代办费、公共维修基金、契税、印花税。在交钱之前，请购房人了解一下这些税费的收缴标准，以便核实开发商计算是否正确；交钱之后，请购房人一定保留好收款凭证，并一定要求收款单位盖公章，不要收“白条”。
第三步：按照约定时间领取房产证。仔细核对证书的数量，如果约定取得两证，一定要核验是否齐全；仔细核对房产证的记载，尤其是面积、位置、权利人姓名、权属状态等重要信息，如与合同约定不符，要求开发商说明原因；核对“他项权利”一栏记载的抵押事项；索要缴纳税费的正式发票。（二）购房者自己缴纳契税、公共维修基金、印花税等税费的办理流程
第一步：签订委托协议。
第二步：缴纳房产证代办费。
第三步：购房人自己到相关部门缴纳公共维修基金、契税。
请保证及时缴纳公共维修基金和契税，根据法律规定，这两笔款项的缴纳凭证是办理房产证的必需文件，因此，如果购房人不能及时缴纳会影响到购房人及时获得房产证。请一定保留好缴纳税费的正式收缴凭证，并及时交给开发商或代理公司，以便他们下一步的申请工作。
第四步：按照约定时间领取房产证。
二、购房人选择自己办理
不过购房人自己办理产权证是有一些要求的。例如，在使用银行按揭贷款的情况下，部分银行在《住房按揭贷款合同》中强制加入“要求开发商协助将房产证收押”、“需委托开发商代办房产证”的条款，这种情况下难以自己办理，只能委托开发商或代理公司办理房产证。因此在作出选择之前，请购房者一定别忘了看一下《住房按揭贷款合同》是否有相关规定。另外，有些地方法规规定，房屋管理部门和土地管理部门不对购房者个人办理业务，此时购房者也只能委托开发商或代理公司办理房产证。如果是一次性付款，或贷款已经还清，则购房者完全可以自行办理。办理流程如下：
第一步：确定开发商已经进行“初始登记”，即已经取得“大产权证”。《购房合同》中应对开发商办理“初始登记”的时限加以约定，尤其是开发商办理“初始登记”的最后期限以及办理完毕后的“及时通知义务”等，明确不及时办理应当承担的赔偿责任。
第二步：到管理部门领取《房屋（地）所有权登记申请表》。可以事先向开发商询问，房产证应该在哪个部门办理，然后直接向该部门查询，以免跑冤枉路。
第三步：拿测绘图（表）。由于测绘表是登记部门确定房产证上标注面积的重要依据，因此是必需的材料之一。
第四步：填写表格、盖章、领取相关文件。在前面询问相关部门时，一定要明确需要领取哪些文件，一次齐全，免去奔波之苦。
第五步：缴纳公共维修基金、契税。无论是小区办收取还是由银行代收，都请购房人保留好缴纳凭证，这两笔款项的缴纳凭证是办理房产证的必需文件，一旦遗失，会影响到购房人获得房产证。
第六步：提交申请材料。材料主要包括以下几种：盖章的申请表、房屋买卖合同、测绘图、房屋登记表、分户平面图两份、专项维修资金专用收据、契税完税或减免税凭证、购房人身份证明（复印件核对原件）、共有的提交共有协议、银行的提前还贷证明。不同地方的具体要求不同，请购房人一定要提前询问清楚。一定要保存好管理部门给的领取证书的通知书，并按照上面通知的时间领取房产证。
第七步：按照规定时间领取房产证，缴纳印花税和产权登记费、工本费等。仔细核对房产证的记载，尤其是面积、位置、权利人姓名、权属状态等重要信息。
第八步：办理抵押登记。有些贷款银行允许自己办理房产证并且不扣押房产证，只需办理抵押登记即可，这种情况下，就要办理这个手续。需要提交的文件通常包括：房屋所有权证、共有的房屋还需提交共有权证、共有人同意抵押的书面意见；国有土地使用证；借款合同、抵押合同；抵押人、抵押权人签署的房屋出租情况说明；抵押权人为金融机构的，提交金融许可证、营业执照。通常这个手续可以与领取房产证同时办理，可以提前准备好相关文件。不同地方的具体要求不同，请购房人一定要提前询问清楚。
第九步：将房产证交给银行扣押。如果《贷款合同》约定，需要将房产证交给贷款银行扣押。一般而言，办了第八步就可以不用再把房产证交给银行扣押了，但是有些银行不放心，往往还要扣押《购房合同》正本。
在了解了上述办证流程后，应当更加了解这个案子中有关责任问题的分配了。就是说，即便是业主委托了代办公司办理房产证，开发商仍然要承担一定的协助义务，尤其是在开发商收取了业主契税和公共维修基金之后。其实，如果业主当初在签订合同时，把每一部程序、履行期限和相关的违约责任约定清楚，本案也就不用花这么多力气来论证开发商有办证的义务了。
案例1-4 是无权处分还是善意取得
【案情简介】2002年5月17日，郭淑萍与刘伟结婚。2003年6月27日，夫妻俩购买了北京市朝阳区某小区9号楼202室商品房一套。向银行借贷按揭80万元，分20年按揭偿还，月还贷7500元。2005年10月19日，郭淑萍与第三方张玲签订了《房屋买卖协议书》，将房屋以996000元的价格卖给了张玲。张玲直接支付195000元现金给郭淑萍，其余的款项则是以郭淑萍的名义还给银行。在还清银行贷款后，郭淑萍办理了产权证，产权证上写的是郭淑萍的名字。此后，张玲以个人名义与由张玲本人担任法定代表人的房地产经纪有限公司（第四方）签订协议，委托该公司对房屋进行出售。2005年10月26日，第五方当事人张志与房地产经纪有限公司签订协议，委托其购买该房产。经房地产经纪有限公司牵线，张志作为买方又直接与作为卖方的张玲签订房屋买卖协议，并于签约当日向张玲交付了16000元押金。次日，张志又付张玲105000元购房预付款。此后，张志陆续将房款交齐并搬入了202室居住。
2006年1月，刘伟起诉至人民法院，要求确认其妻子郭淑萍与第三方张玲签订买卖合同无效，但2006年5月，刘伟又撤诉。2006年9月，第五方张志起诉，要求法院确认其与张玲签订的购房合同有效，张玲应当为张志办理房屋所有权过户手续，并要求郭淑萍予以必要协助。法院支持了张志的诉讼请求。郭淑萍不服提起上诉。在这期间，刘伟又以妻子郭淑萍和张玲为被告，起诉要求法院确认两被告之间签订的购房合同无效。于是，二审法院对郭淑萍上诉一案作出裁定，理由为：“因郭淑萍之夫刘伟起诉要求确认郭淑萍、张玲签订的购房合同无效。而本案是基于张玲购买了郭淑萍房屋后，又通过中介公司将所购之房卖于张志，现张志要求张玲及中介公司履行房屋买卖协议，将房屋过户至其名下，因现房屋所有权人系郭淑萍。鉴于本案必须以刘伟与郭淑萍、张玲的诉讼结果作为定案依据，故裁定中止本案的诉讼”。【开庭审理】
在刘伟以妻子郭淑萍和张玲为被告，起诉确认两被告之间签订的购房合同无效的案件庭审过程中，张志被列为第三人。刘伟称两被告签订房屋买卖协议是在原告不知情的情况下私下进行的，其知悉后多次找到张玲要求其废除买卖协议，但张玲均不予采纳，故诉至法院。郭淑萍也称，认为这个协议无效。张玲表示，其与郭淑萍签订的合同是合法有效的。并提供了一系列证据予以证明：商品房买卖合同、发票、商品房预售登记备案表、委托独家代理出售房屋协议书、委托购买房屋协议书等证据。
一审法院判决：202室房屋为刘伟和郭淑萍的共同财产，郭淑萍未经共有权人刘伟的同意，擅自出售该房屋，属无权处分行为，该合同的效力以共有权人刘伟是否追认而确定。由于刘伟否认事先知悉该买卖行为，根据现有证据也无法查明此点。在刘伟不予追认的情况下，该合同无效。关于合同无效的后果，因本案诉争房屋及相关款项，涉及到案外人房地产经纪有限公司、同时涉及张玲与案外人以及张志与案外人之间的相关合同问题，但上述问题不属本案审查范围。因此，法院对于合同无效的后果问题不宜现予处理。
对上述判决，张志不服，提起上诉。张志主张：刘伟对妻子出售202号房屋一事并非不知情、不同意。理由是：第一，在相关交易过程中，中介公司工作人员及张志等人多次为买房而到刘伟家看房，刘伟也明知这些人是欲买自己房子前来看房的人，但刘伟对此并未表示异议。从刘伟的这一行为可以看出，刘伟在洽谈卖房问题的当时并非对卖房一事不知情。第二，在卖房协议签署后，张玲支付了房款，郭淑萍及刘伟积极履行交付房屋义务的行为也表现出刘伟对此并非不同意、不知情。
在以下刘伟作为原告的法庭陈述中可以看出刘伟同意卖房，并且是刘伟主动搬出自己家的：（1）北京××区人民法院2006年2月16日开庭笔录第3页9行记载：“原告：是郭淑萍搬的家，我不知道，当时郭淑萍和我说，我们得搬出去，否则张玲要报案，说郭淑萍诈骗，后来我们就搬走了。”（2）当日开庭笔录第2页11行记载：“原告：后来郭淑萍告诉我搬家，我就把书搬走了”。
此外，在房屋交接过程中，刘伟与张志一家商讨空调、电器转让价格的行为表明其对卖房事件是欣然接受的：（1）北京市××区人民法院2006年4月24日开庭笔录第1页41行记载：“法官：张玲出示的房屋内部分物品价格单是否原告所写？
原告：是我所写，当时房屋内的物品有一部分是借别人的钱买的。”（2）当日开庭笔录第2页11行记载：“原告：郭淑萍让我将价格列出来。”（3）当日开庭笔录第3页19行记载：“法官：被告方有无证据向法庭提交？
被告张玲的代理人：向法庭提交原告书写的房屋内部分物品清单一份。
法官：原告质证。
原告：对真实性无异议。”（4）北京市××区人民法院2006年4月27日开庭笔录第2页11行记载：“法官：装修清单是原告何时列的？
原告：记不清什么时候写的，也不能确定是卖房前还是卖房后写的。”
上述庭审笔录清楚地表明，在出售争议房产时刘伟亲笔书写了物品清单，并且，刘伟在收取张志支付的电器折价款约5000元后，将相关电器的发票交予张志，现该等发票原件均在张志手中。基于这样的事实，可以看出刘伟完全清楚郭淑萍卖房一事的相关情况。【二审判决】
二审法院在审查了上述事实后认为：刘伟与郭淑萍在婚姻关系存续期间如对涉案房屋进行处分，应当平等协商，取得一致意见。郭淑萍与张玲签订房屋买卖合同将该房屋出售，同时收取了张玲的房款并将原购房合同及贷款合同一并交付张玲，刘伟与郭淑萍共同将涉案房屋腾空交给张玲，双方均按照约定履行了合同义务。据此，刘伟应当明知郭淑萍已将房屋出售给张玲，并履行了腾房义务。张玲作为相对人，在此情况下有理由相信出售房屋是郭淑萍与刘伟共同的意思表示。根据相关司法解释，刘伟不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。因此，刘伟以其系涉案房屋共有权人，且其不知道郭淑萍出售房屋为由主张郭淑萍与张玲之间的合同无效，理由不足，法院不予支持。综上所述，原审法院认定郭淑萍属于无权处分共同财产显系不当，法院予以更正。判决郭淑萍与张玲之间的买卖行为有效。此后，二审法院恢复了郭淑萍上诉案件的审理，认定郭淑萍向张玲出售房产合法有效，且张玲向张志出售房产亦合法有效，最终该案维持了一审判决。
经过多个诉讼的张志，终于获得了胜诉判决，也最终获得了房产。【律师分析】
近年来，在民事审判实践中出现了越来越多的因不愿继续履行合同而故意提起合同无效之诉以达到返还原物、赚取更大利益之目的的恶意诉讼。正是由于《民法通则》、《合同法》对恶意方的防范和惩罚性规定不足，导致善意相对人在民事活动中的信赖利益得不到公正保护。
本案中，刘伟状告其妻，演的是一出双簧，其本质是因为利益驱使而进行的一场背弃诚信的恶意诉讼。刘伟正是由于看到房产价格上涨，欲将该房产要回再次出售，以寻求更大的经济利益而多次提起诉讼。二审法院在审理意见中引用的“相关司法解释”，指的是《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》对于该法条作出如下解释：“（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”法庭调查表明，张志及张玲在购买本案争议房屋时，作为卖房一方，刘伟与其妻郭淑萍共同表现出的种种行为，使作为一个具有正常认知能力的人都有理由相信，出卖该套房产系夫妻双方共同的意思表示；作为买房一方，无论是张玲还是张志，其购买该房产均支付了合理的对价，均应当被认定为善意第三人。根据上述法律规定，刘伟以不知情、不同意为由主张买卖行为无效没有事实依据及法律依据。一审法院将本案看为普通的共有物处分，忽视了“夫妻共有”这一特殊的共有关系，只适用民法通则及合同法，认为未经被上诉人同意，且没有追认的情况下签订的协议无效，是完全错误的。
在现实生活中，夫或妻一方处分房产的事情经常发生，那么，如何看待该行为、如何认定该行为的效力呢？在此先向大家介绍一下关于该问题的几个法律概念。“夫妻共同财产”：婚姻法第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产；（五）其他应当归共同所有的财产。”“共同共有”：《最高人民法院关于〈民法通则〉若干问题意见》第八十九条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。“《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第四款规定：”共有房地产，未经其他共有人书面同意的，不得转让。”“无权处分”：《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”“家事代理”：家事代理是指配偶一方本无代理权，在与第三人就日常事务实施一定的法律行为时，推定享有代理配偶行使权利的权利。也就是说，一般情况下，家庭对外发生法律关系时，可以由一方做主，夫妻中任何一方可以不经另一方的同意，而以家庭的名义对外发生法律关系，另一方对此则需承担民事法律责任。“表见代理”：《合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。表见代理是指行为人虽然没有代理权，但相对人客观上有正当理由相信行为人有代理权，并与其进行法律行为，该法律行为的后果直接由名义上的被代理人承担的代理形式。“善意取得”：又称即时取得，指无权处分人将其占有的他人动产转让给第三人，如果第三人取得该动产是基于善意且是有偿，第三人就依法取得了该动产的所有权或他物权。在此情况下，原权利人不得向第三人行使物权返还请求权，只能请求占有人赔偿损失。“不动产、动产”：动产是能够移动并且不因移动损害价值的物；不动产是不能够移动或虽可移动但却会因移动损害价值的物。
在物权法实施前，对夫或妻一方擅自处分共同共有的房产，其效力如何判定一直存在很大争议。由于善意取得制度在当时只适用于动产，因此对该行为效力的判断首先不能适用善意取得制度。在此情况下，有的观点认为，根据共同共有理论，共有人在未取得其他共有人同意的情况下处分共有物是无效的。但是，如果构成表见代理，则可以认定处分行为有效。有的观点认为，夫妻关系应当优先适用特别法即婚姻法，根据婚姻法的规定，“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”因此，应当适用家事代理制度来解释该行为的效力，即任何一方都有权处理共同财产。针对该种观点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》专门作出了规定，其中第十七条规定：“婚姻法‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定；（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。’”可见，家事代理仅限于日常生活需要，比如：在日常生活中，夫妻中任何一方都可以以家庭的名义购买家用电器、订阅报纸、签订房屋租赁协议等等。一般认识上，房产的处分应当认为是对夫妻财产作重要处理，因此，涉及夫或妻卖房这一重大财产事项，不属于“日常生活需要”，不适用家事代理制度。同时，根据上述规定可知，如果夫或妻一方处分了房产，第三人满足“善意”的条件，并且满足“有理由相信为夫妻双方共同意思表示的”的条件，就可以认定买卖行为有效。
此后，《物权法》对该问题作出了具体的规定，即第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”
在传统民法上，善意取得制度只适用于动产而不适用于不动产，物权法的上述规定使不动产也纳入了善意取得制度。因此，根据《物权法》的规定，对无权处分不知情的第三人无须对“有理由相信为夫妻双方共同意思表示”进行举证；但是，物权法同时规定必须符合已经办理了转移登记这一要件才可以认定第三人获得了所有权。这样一来，夫或妻擅自处分共同房产的效力问题就得到了明确的规定。
案例1-5 是柱子还是车库
【案情简介】张素琳是个美籍华人。2005年，张素琳从菲海房地产开发公司（以下简称菲海公司）买了一套别墅。几个月后，菲海公司找到张素琳说她还欠房款未付清，而张素琳却认为自己多付了房款。双方纠缠不清，菲海公司最终将张素琳告上法庭。【开庭审理】
菲海房地产开发有限公司诉称：2005年4月26日，其与被告张素琳签订《房屋买卖合同》并签订了《补充协议》及备忘录。双方约定，张素琳购买原告开发的菲海苑第三期别墅208号。张素琳应于合同生效当日支付定金6041.2美元，在2005年5月12日前付清全部首付款185400美元（包括定金），余款432600美元向银行申请按揭。人民币与美元的汇率按照银行按揭贷款放款当日中国银行汇率的中间价计算，总房款折合人民币后多退少补。另外，双方签署了备忘录，菲海公司同意为张素琳垫付538000元人民币，张素琳承诺于2005年7月31日前分三个月偿还上述垫付款，并按月支付资金占用费人民币1600元，如张素琳未按期偿还，则按逾期付款处理。合同签订后，菲海公司依约为被告办理贷款，并交付房屋。张素琳在支付部分房款后未继续履行付款义务，至今仍有人民币301283.1元房款未付。原告同时主张被告缴纳的首付款中，有人民币20356.03元用于被告应付的水电费及物业费，故被告共拖欠原告购房款人民币321639.13元。2005年10月18日，被告购房贷款433000美元汇入原告账户。原告主张贷款汇入时的汇率为1∶8.0877，较签约时的汇率1∶8.2765原告有汇兑损失为人民币78439.8元。故起诉要求被告张素琳给付房款人民币321639.13元、逾期付款违约金及资金占用费人民币160906.41元、房款汇总差人民币78439.8元。
被告张素琳答辩称：我方购买的别墅的面积为288.97平方米，此面积包含一个17.98平方米的车库，车库的面积不应包含在别墅的套内建筑面积内，车库的价款不应按照套内建筑面积的标准进行计算，我方不仅不欠原告的房款，反而是多向原告支付了房款；即使按照合同约定的房屋面积计算，原告计算房款时依据的汇率较高，应按1∶7.9计算，我方应付的房款是287583.7元，原告计算的应付房款数额是错误的；双方约定是按美元结算房款，原告已经取得了约定的从银行划转的美元贷款，我方已经履行了合同约定的义务，原告要求我方承担汇率损失缺乏法律依据；备忘录中约定原告为被告垫付房款，双方形成的是借款的法律关系，原告依据房屋买卖合同约定的逾期支付房款的违约责任要求被告支付违约金缺乏法律依据。另外，被告对原告主张的水电费和物业费一事予以否认。被告提交了其交纳水电费及物业费的相应票据，以证明其已另行支付20356.03元用于缴纳水电费和物业费。
本案双方争议的焦点在于：①由于汇兑差导致的购房款差额是否应当补齐？②借用的资金到期未偿还，可否继续计算占用费？③商品房买卖合同中车库的面积是否应当计入套内建筑面积？
首先，关于汇率差问题，被告认为：2005年4月23日，被告与原告对于房屋款项的支付问题进行协商，并签订《备忘录》：双方同意“在签订《商品房买卖合同》后，甲方（原告）同意为乙方（被告）贷款垫付538000元人民币，同时向银行出具首付款发票以申请贷款”。2005年4月26日双方签署《商品房买卖合同》的附件八《补充协议》（美元贷款）约定，被告在签约当日支付定金6041.20美元；2005年5月12日前付清首付款185400美元。且《商品房买卖合同》第十一条约定：“本补充协议为主合同不可分割的一部分，与主合同该契约构成一个完整的整体。本补充协议与主合同该契约不一致的，以本补充协议为准。”为此，被告向原告支付了与补充协议中约定的6041.20美元等额的50000元人民币（汇率按照美元兑人民币1∶8.2765计算）。
被告代理人认为，虽然备忘录约定原告为被告垫付的是人民币，但是依照原被告双方在之后就付款问题单独签署的补充协议，被告买房的付款货币是以美元作为结算币种的，而双方当事人自愿约定使用美元作为支付货币并不违反相关法律法规的规定。实践中，在购房人是境外人士的情形下，业界以外币直接进行结算也并不鲜见。因此，在支付相关款项、进行结算时应按照美元支付和结算。鉴于此，原告为被告垫付的538000元人民币购房款最终也应当依照付款当时的汇率1∶8.2765认定为65003美元。据此，截至2005年10月10日，被告向原告支付房款共计148997美元，尚欠原告36403美元。由此计算，原告如果现在要求被告以人民币支付该款项，按照现行汇率1∶7.9计算（中国人民银行授权外汇交易中心公布，2006年12月4日银行间外汇市场美元对人民币的中间价为1美元对人民币7.8240元），应是287583.70元，而非原告所诉的321639.13元。
另外，对于车库面积问题，被告的代理律师认为：虽然《商品房买卖合同》中约定的总面积为288.97平方米，但是，该面积中包含了一个17.98平方米的车库。《商品房买卖合同》第五条约定“该商品房按照套内建筑面积计算价款”。套内建筑面积是指：“成套商品房（单元房）的套内使用面积、套内墙体面积和阳台建筑面积之和”；北京市国土资源和房屋管理局于2000年9月26日颁布实施的《北京市商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊暂行规定》中规定：“商品房销售面积＝套内建筑面积＋分摊的公用建筑面积；套内建筑面积＝套内使用面积＋套内墙体面积＋阳台建筑面积”。附件二《住宅设计规范》3.5.3规定：“套内使用面积包括卧室、起居室（厅）、厨房、卫生间、餐厅、过厅、过道、前室、贮藏室、壁柜等的使用面积的总和”。从上述合同约定及法律规定可以看出，套内使用面积并不包括车库面积，而套内墙体面积和阳台建筑面积也当然不包括车库面积，因此，该部分面积不能计入别墅的套内建筑面积。所以被告认为，原告所收取的房款应该按照扣除车库面积后的套内建筑面积进行计算。又，依据《商品房买卖合同》附件六“菲海苑三期别墅装修标准”约定：所出售商品房地上部分为“砖混结构”、“外墙厚度450mm；做外墙保温层；面贴高档外墙砖”、“吊顶刷进口环保乳胶漆”“墙面为进口环保乳胶漆”。据此，被告认为，在双方当事人对车库没有作出特别约定的情况下，车库面积如果被计入套内建筑面积并收取房款，其建筑标准及装修标准也应当适用该商品房的整体约定。而事实上，在原告向包括被告在内的三期业主交付别墅时，该“车库”还只是四根柱子加上一个简易顶棚。后由于业主强烈抗议，原告才加上了现在能够看到的铁皮板及卷帘门。被告认为这个车库明显是倚墙而建，三面为塑料泡沫加铁皮板搭建，不是符合法律规定的“商品房”，亦不具备合同约定的建筑标准和装修标准。其所占据的面积既不是“成套商品房的套内使用面积”，也不是“套内墙体面积和阳台建筑面积”，因此，该部分面积不能计入别墅的套内建筑面积。【法院判决】
法院经审理认为：当事人依法签订合同后，应当按照约定履行自己的义务，被告应当先给原告足额支付房款，故原告要求被告给付剩余房款301283.1元的请求，法院予以支持。对于原告主张的被告已付房款中有20356.03元用于缴纳水电费及物业费等其他费用，对此被告否认并提供相应付款收据证明是用其他款项另行支付的上述费用，原告对其主张的被告还欠20356.03元的请求，未提供证据，所以不予支持。对余款432600美元向银行申请按揭银行房款时人民币与美元的汇率案银行放款当日中国银行公布的中间价计算，多退少补总房款。银行贷款汇入原告账户时，当日美元汇率与合同签订日的汇率有差异，故被告应当按照约定将汇兑成人民币后的差价补齐，原告要求被告给付汇兑差人民币78439.8元的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。对于双方约定被告给付首付款的最后期限，因双方没有对逾期支付首付款应支付违约金的标准进行明确约定，故原告要求被告给付违约金的请求，不予支持。双方约定原告为被告垫付首付款538000元，被告分三个月偿还上述垫付款，并按每月1600元的标准向原告支付资金占用费，如果未按期偿还，则按逾期付款处理；但协议中未明确约定如被告逾期偿还垫付款被告支付资金占用费的期限，故，原告要求被告给付资金占用费4800元以外的部分，因缺乏依据，法院不予支持。被告关于车库面积的价款不应按照套内建筑面积的标准进行计算的辩解意见，因未提供证据加以佐证，故对此辩解意见，法院不予采信。基于上述，法院最终判决：被告给付菲海公司301283.1元及资金占用费4800元；被告给付原告菲海公司房款汇兑差人民币78439.8元。其他诉讼请求予以驳回。【律师分析】
一、关于“汇兑差”的相关问题
汇兑差的问题不是一个严格意义上的法律问题，实践中也是由法官根据当事人在合同中的具体约定作出判断的。比如，现实案例中有这样的例子：甲将机器设备出租给了香港商人乙，乙每季度都是以港币支付租金。后来，人民币升值了，也就是港币相对贬值了。甲就起诉乙要求补齐汇兑差。但法院认定双方一直在按港币交易，即使港币相对贬值了，也仍视为乙方足额缴纳了租金。从而，我们可以得出结论：在司法实践中，是否支持汇兑差的请求，要看当事人的具体约定以及具体履行情况，不能看到货币升值或者贬值就要求相对方予以补齐。当然，最好的方法还是在合同当中事先约定清楚，以防在汇率波动的时候出现争议。
二、关于资金占用费的相关问题
本案中，法院对于原告请求的被告在迟延还款期间的资金占用费没有支持，这要归结于原告在签订合同时对于该问题进行的约定不清楚。双方关于此款项的约定为：原告为被告垫付首付款538000元，被告分三个月偿还上述垫付款，并按每月1600元的标准向原告支付资金占用费，如果未按期偿还，则按逾期付款处理。我们都知道，商品房买卖合同都是开发商出具格式合同，本案中该份协议虽然不是在商品房买卖合同中，但是也是开发商出具的补充协议，虽然从表面上看起来好像原告的利益得到了保护，因为约定了被告不履行偿还义务时按照逾期付款处理。但是对于逾期付款的处理方式约定不明。所以，法院没有支持除约定4800元以外的其他费用。
因此，如何能在一场交易中最大限度的保护己方的权益，那就是把所有可能发生的风险都考虑到，然后对每一种风险的发生以及处理方法作出约定，也就是所谓的未雨绸缪。只有这样，在违约方出现违约、毁约的情况下，守约方才能有据可查，有约可依。否则，就如本案原告一样，只能白白输了官司。
三、关于车库面积的相关问题
其实，现在购房人与卖房人关于面积问题发生的纠纷不仅仅涉及车库，还有可能涉及室内花园等等诸如此类的建筑设施，这部分到底是算在建筑面积内、还是以一半的面积计算、还是算作独立产权，相信很多人都存在着疑问。在实践中，笔者遇到过不同的情况。有的情况是车库不计入建筑面积，由业主自己安装自动门。还有的情况是车库属于房屋的附属建筑，需另行办理产权证，不计入房屋建筑面积。
为解决本案争议的车库面积问题，笔者专门向北京市多家测绘部门进行咨询，答案不一。有的单位回答车库面积全部属于建筑面积；有的回答算作一半建筑面积；有的回答不算建筑面积。于是，针对这个问题，笔者作了专门的研究。笔者认为，本案中的车库应当属于临时建筑，不应计算建筑面积。在北京市建委网站《关于分幢调查的问题解释（六）》中第一点对“临时建筑”下定义为：“临时建筑”是指单位和个人因生产、生活需要临时建造使用，一般不采用耐久性建筑材料（如钢、钢筋混凝土、水泥、砖、木、石等），结构简易并在规定期限内必须拆除的建筑物或其他设施。比如：铁皮房、油毡房、窝棚、遮阳棚、房顶棚屋、棚架、工棚、菜农、果农搭建的临时棚屋、轻体结构房屋、住宅小区内的石棉瓦顶房屋等。临时建筑的特征是期限一般不得超过两年、层数一般不超过2层、材料不采用现浇钢筋混凝土等永久性结构形式。本案中争议的车棚未采用耐久性建筑材料、结构简易、层数不超过2层、材料未采用现浇钢筋混凝土等永久性结构形式，完全符合“临时建筑”定义中规定的一切特征，因此本案争议车棚应属于临时建筑。而且，根据《〈北京市房地产测绘细则〉的补充规定》第一条第（十三）项规定：活动房屋、临时房屋、简易房屋不计算建筑面积。另外，根据《中华人民共和国国家标准GB/T 17986.1—2000房产测量规范》（以下简称《规范》）8.2.1“计算全部建筑面积的范围”中规定：“属永久性建筑有柱的车棚、货棚等按柱的外围水平投影面积计算。”8.2.2“计算一半建筑面积的范围”中规定：“独立柱、单排柱的门廊、车棚、货棚等属永久性建筑的，按其上盖水平投影面积的一半计算。”该《规范》中有关车棚的面积计算的规定中均要求车棚为“永久性建筑”，但本案车棚并非“永久性建筑”的范畴，因此，本案车棚并不应计算在建筑面积之内。
在签订商品房买卖合同时，因为买卖双方在专业知识上信息不对称，有时买方并非出于本意或者不知道如何把握合同，以致最后在合同履行中处于被动地位。
上述案例所涉车库应不应当计算到别墅的套内建筑面积，想必大家内心自有评判。
在此，笔者提醒：购房者在签订《商品房买卖合同》前，应对合同条款及专业词语仔细阅读、理解，必要时可向房地产专业律师以及房地产开发主管部门进行咨询。在签合同时一定要详细地把关于房屋面积方面的条款，价格、收费、付款额的条款及关于房屋质量的条款都写进合同。如：卧室、厨房、卫生间的装修标准、等级；建材配备清单、等级；屋内设备清单；水、电、气、管线通畅；门、窗、家具瑕疵；房屋抗震等级等质量要求都应涉及。合同中还可以规定房屋的保质期、附属设备保持期等。只有这样才可以更好地保护自己的权利。
案例1-6 房屋被查封 购房人向谁诉苦
【案情简介】2006年12月，李梅与北京道远房地产开发有限公司（以下简称“道远公司”）签订了《商品房买卖合同》（合同编号：Y427165），双方约定李梅购买京城御龙花园6单元302室房屋（以下简称“涉案房屋”）。2007年4月20日，李梅入住该房屋，并于2007年5月16日付清了全部房款、取得了正式发票。但直到2007年10月底，开发商即道远公司仍然未按照合同约定将李梅办理权属登记的资料递交到产权登记机关进行备案。李梅多次催促道远公司履行合同义务，道远公司以种种理由搪塞不办理相关手续。
无奈之下，李梅于2008年12月15日向区房管局信访，该局于2009年1月5日作出《信访答复意见书》：“经查，开发商至今尚未向我局相关科室提出产权登记申请。建议您依据合同约定的房产登记时限督促开发商及时申请产权登记，待开发商到我局相关科室申请产权登记后，我局相关科室受理后也将从速办理。”
依据《商品房买卖合同》第十六条的规定，出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，如买受人不退房那么出卖人应按日向买受人支付已付房款万分之二的违约金。
2009年4月，李梅找到律师，咨询如何解决她的问题。看了她的材料后，律师们认为证据材料基本齐全，也有合同依据，于是由律师替她准备好了起诉状，向人民法院提起诉讼，要求道远公司立即协助李梅办理房屋产权证并支付迟延办理房产证的违约金27万余元。2009年6月，一审人民法院开庭审理此案。庭审过程中，法官告知李梅：诉争房屋涉及他案已被上级法院查封，裁定中止审理本案。开庭结束后，李梅到房屋管理部门查询，得知原审法院的上级法院已经裁定查封了包括本案争议房产在内的共计12套御龙花园小区的房产。
对于这个意外发生的情况，不但当事人李梅不解，承办案件的律师也不得其解。经过一番调查了解，李梅和律师才搞清了事情的原委。
原来，道远公司与创运电气安装工程有限公司（以下简称“创运公司”）曾发生房屋拆迁合同纠纷，已由北京其他法院作出一审判决、并由二审法院作出二审判决，判决道远公司支付创运公司相关费用共计4000万元。在执行过程中，该案原承办法院于2007年7月13日作出执行裁定，裁定“冻结、划拨道远公司应当履行给付义务的银行存款3000万元、违约金750万元及迟延履行期间的债务利息；冻结、划拨道远公司应当履行给付义务的案件审理费23万元、保全费4000元及申请执行费的相应银行存款；采取以上措施后，仍不足以履行生效法律文书所确定的义务，则依法查封、扣押、拍卖、变卖道远公司应当履行义务部分的财产。”经李梅到相关部门查询，获得了一份道远公司2007年7月18日出具的查封清单的复印材料，上面赫然列明查封房产中包括“6单元302室”也就是李梅购买的房产。
在得知了上述消息后，2009年5月，律师为李梅起草了《案外人执行异议申请书》，请求法院立即解除对诉争房屋的查封措施。理由是：该房屋在法院查封之前，李梅即与被执行人道远公司达成房屋买卖协议并交付了全部款项，且在查封之前李梅也已经实际入住。虽然李梅尚未办理该房屋的产权证书，但这完全是因被执行人道远公司的原因所致，与李梅无关。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定：“……第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”根据上述法律规定，法院对该房产所采取的查封措施是违反法律规定的，是错误的。另外，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第70条规定：案外人对执行标的主张权利的，可以向执行法院提出异议。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。
由于本案涉及其他12套房产，与李梅一起参加执行法院执行听证的还有其他五户的业主。在该听证程序中，创运公司的代理人针对李梅一方提供的证据答辩称，案外人李梅虽表示其一次性付清了全部房款，但其房款数额较大，仅凭发票不能确认其付款事实，案外人李梅应举证说明其付款明细。另，不动产物权的转让需经依法登记才能发生效力，御龙花园302室房屋现仍登记在道远公司名下，故法院依据生效判决对其查封完全合法。道远公司则答辩称，御龙花园302室房屋确属李梅所有，同意李梅的异议主张。
经审理，执行法院查明该院于2007年7月16日查封了道远公司名下御龙花园小区的20套房产和地下车库，查封期限自2007年7月16日至2009年7月15日。法院认为，法院在执行过程中依据生效法律文书查封道远公司名下的房产符合相关法律规定，并无不妥，而李梅主张御龙花园302室应归其所有，证据不足，本院不予支持。因此裁定：驳回案外人李梅的异议请求。如不服本裁定，可于本裁定送达之日起十五日内，向人民法院提起诉讼，逾期不起诉，本裁定将发生法律效力。
这个裁定作出之后，律师仔细研究了民事诉讼法及其他相关规定。《民事诉讼法》第二百零四条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”于是，律师代理李梅于2009年8月向该执行法院提起民事诉讼，请求撤销上述驳回异议申请的裁定、解除查封。
本案情况错综复杂，为避免李梅由于上述原因导致房产证短时间无法办理，最大限度的维护李梅作为买方人的基本权利，律师又建议李梅在之前中止审理的案件中增加如下诉讼请求：①确认李梅为御龙花园6单元302室业主；②判令道远公司履行《商品房买卖合同》第二十七条义务，即向区房屋管理局申请《商品房买卖合同》登记备案；③判令道远公司立即协助李梅办理诉争房屋预告登记。律师提出这几点诉讼请求的理由是：其一，依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”按照此规定，李梅应当为御龙花园6单元302室业主；其二，根据双方签订的《商品房买卖合同》第二十七条约定：“商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向北京市××区房屋管理局申请登记备案。”李梅有权要求被告履行该义务，即向北京市××区房屋管理局申请《商品房买卖合同》登记备案。因此，根据相关法律规定，道远公司应当立即协助李梅办理诉争房屋预告登记。【律师分析】
案件介绍到这里，有必要分析一下这个案件的关键法律问题——“案外人异议之诉”。案外人异议之诉是指案外人就执行标的物有足以排除强制执行之权利者，按照《民事诉讼法》第二百零四条之规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”就整个执行救济制度而言，案外人异议之诉属于实体上救济方法的范畴。
一、案外人异议之诉的构成要件（一）主体
案外人异议之诉的适格原告，须为执行债权人、债务人以外，执行依据效力所不及的第三人，包括财产所有人抑或对该财产由管理权和处分权的人，如破产管理人和遗嘱执行人等。在判定提起案外人异议之诉的第三人是否适格时应注意：①与执行当事人之一方就执行标的物有共同权利义务关系者，亦不失为第三人。②执行标的物属于数人共有者，得由共有人中之一人，单独提起诉讼；标的物为共同共有者，应取得其余共同共有人全体的同意或共同共有人全体共同起诉。③案外人的债权人为了保全债权，也可依法代为提起异议之诉。关于案外人异议之诉被告的确定，实践中有三种做法：①以债权人和债务人为共同被告；②既可以债权人为被告，也可以债务人为被告；③以债权人为被告，在债务人否认其权利时，始得以债务人为共同被告。笔者倾向于第三种选择，因为案外人异议之诉的直接目的在于排除对标的物的强制执行，其与债务人没有直接关联，只有在债务人否认案外人权利时才有必要将其列为共同被告。（二）事由
提起案外人异议之诉，需具备异议原因，即对于执行标的物享有“足以排除强制执行的权利”。司法实务中案外人提出异议的情形具体如下：（1）所有权。第三人对执行标的物享有所有权是排除强制执行的最有力理由，借鉴我国台湾地区的规定，不应包括下列虽然对执行标的物享有所有权，但在法律上不能足以对抗物的交付或让与的事项：①供债权担保之物，即案外人以自己所有物，为债权人之债权设定担保权，或案外人受让债权人取得担保物权之动产或不动产所有权的；②未被转移所有权之物。案外人所有的财产，已经让与债务人，尚未进行转移登记的（因其欠缺保护要件）；③债务人在不动产上设定抵押权后，又将不动产让与第三人的；④违章建筑。（2）用益物权。用益物权的权利人，须占有标的物方能使用收益，如因强制执行而受妨碍时，可提起抗辩。（3）担保物权。具体包括质权（仅可在实施收取或转移而收到侵害才能提起）、留置权、抵押权（仅可对于标的物之一部分进行执行时，将毁损整个标的物的担保价值时，才可提出）。（4）债权。案外人异议权不限于物权。依据债法上取回权之类的权利，也可以进行主张。其他还有占有权，收取权，优先权等（如职工工资、抚恤金）等，案外人也可提起异议之诉。
值得注意的是，“足以排除强制执行的权利”应以现实存在者为限。如其权利仅有实现的希望，例如第三人主张的权利所附停止条件尚未成就或始期尚未届至，或仅能证明执行标的物非债务人所有者，均不能排除强制执行。（三）时间
案外人异议之诉的目的在于排除对特定财产的强制执行，若强制执行程序已经终结，即无排除对特定财产强制执行的可能与必要，故案外人异议之诉应在“强制执行程序终结前“提起。《民事诉讼法》修正案关于案外人异议之诉的提起时间界定为自裁定送达之日起十五日内。这相对与大陆法系国家所规定的“执行程序终结前提起异议之诉”更为宽松的时间条件，似乎显得略有苛刻，案外人极易因时间紧迫而导致诉讼失权。对此，笔者建议在制定相关司法解释时，应参照大陆法系强制执行理论，将案外人异议之诉的提起时间解释为“强制执行程序终结前”提起。（四）范围
案外人异议之诉仅适用于对财产权的执行，不适用于对行为的执行。凡认为对该标的物的执行影响了其合法权利的，第三人均可以提起异议之诉，但对于“立即停止侵害”、“排除妨碍”等行为执行则不能提起异议之诉。
二、案外人异议之诉的诉讼程序（一）管辖
案外人提起异议之诉，应该由执行法院受理，这样便于执行法院行使审判权，也利于执行工作与诉讼工作的衔接。对于委托执行案件的案外人异议之诉，应由原审人民法院管辖。如果基层人民法院管辖的案件经上诉由二审法院做出判决的，案外人异议之诉应该由二审法院管辖，以免出现冲突。（二）起诉
至于案外人异议之诉的起诉请求，应列明为请求判决宣示撤销或不许对于特定执行物为强制执行；如果以债务人为共同被告时，应同时请求确认权利存在或请求交付特定执行标的物。（三）审理
案外人异议之诉，应以通常诉讼程序审理。应当注意的是，案外人应就其主张之排除强制执行之权利，负举证责任。异议人或其代理人因客观原因不能自行收集的证据可依申请法院依调取，法院也可依职权进行调取证据。另外，异议人经合法传唤，无正当理由不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，按撤回异议处理。（四）裁判
法院审理结束，如果法院认为案外人异议之诉有理由的，应当做出对某特定标的物不得为强制执行或撤销其强制执行程序的判决。在以债务人为共同被告时，法院应做出确认或给付判决。（五）效力
案外人异议之诉产生两方面效力。一方面，强制执行程序原则上不予停止；但法院认为应该停止强制执行的可以裁定停止执行。另一方面就是在强制执行程序未终结前，撤销强制执行。如法院认为案外人异议成立并且做出判决后，执行程序应该立即停止。另外，为防止恶意异议，法院也可依视具体情况而由异议人提供确实有效的担保后，裁定停止执行；若异议不成立时，异议人应赔偿申请执行人因执行程序停止所受的损失。
由于此类案件的先例少之又少，甚至很多法院都没有处理过该等问题，给予的答复是等待法院研究。在焦急的等待中，承办律师对案外人异议问题进行了大量的研究，并与其他几位业主及代理人进行讨论。此后，承办律师又了解到一个意外的信息：本案中有一个关键的时间——查封期限，即包括本案争议房产在内的12套房产被法院采取查封措施的时间是自2007年7月16日至2009年7月15日，而过了2009年7月15日之后，法院没有继续查封该12套房产。确认该信息后，承办律师立即申请一审法院继续开庭审理。最终，一审法院在审查了律师提交的相关材料后，支持了李梅的诉讼请求。李梅最终获得了该套房产的所有权。
本案李梅与道远公司签订买卖合同的时间是2006年。其实，早在2005年，北京市建设委员会就发布了《关于北京市商品房预售合同实行网上签约和预售登记管理工作的通知》（京建交[2005]100号），要求“本市行政区域内房地产开发企业与购房者签订的商品房预售合同，均应按本通知规定在北京市房地产交易管理系统（www.bjfdc.gov.cn，以下简称管理系统）上进行网上签约和预售登记。”同时还要求“自2005年3月15日起，本市商品房预售合同均应按照本通知的规定进行网上签约。3月15日前已签订预售合同且尚未预售登记的房屋，开发企业应在4月15日前进行预售登记，逾期未进行预售登记的，在管理系统楼盘表上标识为未预售。”此后，北京市建设委员会又发布了《关于北京市商品房现房买卖合同实行网上签约的通知》（京建交[2005]1105号），要求“自2006年1月1日起，本市行政区域内进行商品房（含经济适用住房）现房销售的，出卖人与购房人签订《北京市商品房现房买卖合同》时，均应按本通知规定，在北京市房地产交易管理系统（www.bjfdc.gov.cn，以下简称管理系统）进行网上签约。本通知所称商品房现房，是指已完成房屋所有权初始登记，并取得房屋所有权证和国有土地使用证且尚未销售的房屋。”
根据《关于北京市商品房预售合同实行网上签约和预售登记管理工作的通知》第九条可知，商品房预售合同预售登记的程序为：“房地产开发企业应当自联机签约之日起30日内，持以下资料向市或者区、县房屋行政管理部门申请预售登记：（1）网上打印的商品房预售合同一式四份（双方当事人已签字或盖章）。（2）网上打印的商品房预售合同签约证明和预售登记申请书一份。（3）房地产开发企业的营业执照复印件、法定代表人（或负责人）身份证明书复印件、授权委托书原件各一份。（4）国有土地使用权证原件及复印件各一份。（5）买受人身份证明复印件，包括：①买受人为自然人的，提交身份证件的复印件；买受人为外省市自然人的，还需提交《暂住证》或《工作居住证》的复印件；②买受人为法人或其他组织的，提交营业执照或注册证书的复印件；③向境外（含港、澳、台）自然人、法人或其他组织预售商品房的，还需提交涉外项目国家安全审查批准文件；④预售已被抵押的商品房，还需提交抵押权人同意预售的材料。
预售的商品房已抵押的，预售登记应当由房地产开发企业和买受人双方共同申请。
市或者区、县房屋行政管理部门对申请资料齐全，已联机签约且符合转让办法规定相关条件的预售商品房，在商品房预售合同上加盖预售登记章。
根据《关于北京市商品房现房买卖合同实行网上签约的通知》第五条的规定可知，在现房进行网签后就可以共同办理房屋权属转移登记了。第五条规定：“双方当事人应当自网上签约之日起90日内持网上打印的现房合同和《北京市房屋权属转移登记申请表》及其他材料到房屋行政管理部门申请房屋权属转移登记。房屋行政管理部门办理权属转移登记手续时，应核对2006年1月1日后现房销售的房屋是否进行了网上签约。”同时，第五条还规定；“已签订预售合同并进行预售登记的房屋，双方当事人可凭《商品房预售合同》（2005年3月15日以后签约的，须提供网上打印的合同文本）直接申请房屋权属转移登记。”
根据上述规定可知，本案李梅在购买房产时本应在北京市房地产交易管理系统进行网上签约，而由于李梅不知道上述相关规定，且开发商的工作人员也只是将打印好的合同让李梅签署，导致李梅手中的购房合同没有纳入建委的监督范围。因此，道远公司才钻了这个空子，将已经出售给李梅的房产又抵押给了创运公司。
俗话说先得安居才能乐业。对于老百姓来讲，如何购买一套称心如意的住房是老百姓一生当中一件大事。在此，笔者要提醒大家，在购买房产时一定要小心、谨慎，提防购房陷阱，并在购房前先多多了解国家法律及政府的相关政策。虽然政府已经加大了对房产交易的监管力度，但是在现实生活中购买房产的风险还是很大的。因此，建议消费者在购买房产这样重大财产时，不仅要对房产的相关权属进行再三确认，而且在交易过程中要严格按照国家的法律及政府的相关规定进行操作，只有这样才能更好地保护自己的权益。
案例1-7 迟延违约有依据 司法解释怎能不算数
【案情简介】2000年10月20日，陈女士与某房地产开发公司（以下简称开发商）签订《商品房买卖合同》，购买位于北京市东城区某小区一套房产。合同约定，房款总额为人民币1723485元；开发商交付房屋的日期为2001年11月30日。由于陈女士所购买的房屋已被开发商设定了抵押，开发商在与陈女士签订合同时向陈女士出具了《承诺书》，承诺“在陈女士入住（2001年11月30日）前撤销房屋在建期间土地使用权的抵押，并保证在陈女士入住后18个月内办理完毕产权证”。此后，陈女士依约付清了全部购房款，并在收房时向开发商交付了办理产权证所需要的相关费用，以及办理了委托开发商办理相关权属登记转移的手续。根据双方的约定，开发商应当在2003年5月31日前为陈女士办理完毕产权证，但是直到2006年7月31日陈女士仍没有取得房产证。
陈女士在这个“家”住了三年多始终拿不到房产证，心里特别不踏实，这个房子没有房产证就不是真正意义上的“家”，有被人撵走的可能。陈女士多次和开发商交涉，但开发商总以各种理由拖延。陈女士迫于无奈向人民法院提起诉讼要求开发商赔偿损失。【一审开庭审理】
陈女士称，根据开发商的《承诺书》，开发商应当于2001年11月30日将房产交付陈女士使用，并在自2001年11月30日后的18个月之内，为陈女士办理完毕房屋产权证。而直至起诉之日，开发商仍然未为陈女士办理完毕。开发商应向其支付自2003年5月31日至2006年7月31日之间的滞纳金共计41万元，以及全额赔付截止到办理完毕产权证之日止的延迟办证违约金。
开发商辩称，陈女士已经实际占有使用房屋，已经实现占有、使用、收益、处分的权利，陈女士虽然没有取得产权证，但是其并没有实际损失。陈女士的要求违约金过高，不符合合同法等价有偿的原则。另外，陈女士的实际入住日期是2002年11月20日入住，往后推算18个月，办证的最后期限应该是2004年5月20日。而不是陈女士主张的2003年5月31日。【一审法院判决】
一审法院审理认为：陈女士与开发商签订的房屋买卖合同合法有效，被告出具的承诺书也不违反法律规定，亦为有效的约定。但由于该合同未约定双方共同到房屋权属登记部门办理产权登记的具体时间，亦未约定开发商未向房屋权属登记部门提交资料应当承担的违约责任，故陈女士在未提供证据证明其所受损失的情况下，要求开发商按其诉请支付违约金依据不足。又，开发商虽已在2002年11月20日向陈女士交付了房屋，但其至今仍未将陈女士办理产权登记的资料向产权登记部门提交，且开发商未向产权登记部门提交资料的时间过长系开发商原因所致，故其应承担相应的违约责任。关于开发商承担违约责任的方式，应参照开发商与该小区其他业主所签售合同中所约定的该项违约责任标准酌定。最后法院判决开发商按陈女士所交全部购房款的百分之一，即17234元向陈女士支付违约金。【二审开庭审理】
陈女士不服一审判决，向上级人民法院提出上诉。陈女士认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，如果商品房买卖合同中对办理房屋所有权登记期限作出约定，而买受人在该期限内由于出卖人的原因没有取得房屋产权证，则出卖人须在该期限届满后开始承担违约责任；如果商品房买卖合同没有对房屋产权证的办理期限作出约定，且商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日内是出卖人的免责期，超过90日后，由于出卖人的原因导致买受人没有取得房产证的，出卖人应当承担违约责任。上述两种情况如果没有约定违约金的计算标准，其违约金按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。自己主张的违约金计算方式就是依照上述规定确定的，一审法院在认定开发商应当对违约行为承担违约责任，且有法律依据的情况下，不适用相关法律规定，而是作出没有任何法律依据的类推，显然是对相关法律的曲解、行使自由裁量权不当。【二审判决】
二审法院经审理后认为，开发商未依承诺在18个月内办理完毕产权证构成违约，应当承担相应的违约责任。最高人民法院关于商品房买卖合同的司法解释对此进行了规定，应当按照该解释计算违约金。于是判决支持了陈女士的诉讼请求。【律师分析】
一、最高人民法院司法解释的适用问题《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定如下：由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（1）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限。（2）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日。（3）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。
合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
另外，第二十八条规定了该司法解释溯及力问题。第二十八条规定：“本解释自2003年6月1日起施行。《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。”《中华人民共和国城市房地产管理法》是于1995年1月正式施行，根据该司法解释规定在1995年1月之后发生的商品房买卖合同纠纷，在2003年6月1日后案件未审结或者未起诉的，都应适用该司法解释。
本案中，陈女士与开发商的商品房买卖合同是在2000年10月20日订立，陈女士起诉时间是在2006年7月12日，完全符合该司法解释第二十八条第一款之规定。陈女士主张依据该司法解释的规定是完全符合法律规定的。
由于本案中双方没有约定开发商延迟办理产权证的违约责任，应当根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，开发商应承担的违约金按照陈女士已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。而不应当由法院参照陈女士所在小区其他业主的买卖合同酌定。本案陈女士起诉时该司法解释已经出台，但一审法院在审理时没有适用上述司法解释。该问题涉及了法律溯及力的问题，在此，笔者阐述一下法律溯及力问题。（一）民事法律的溯及力
民事法律的溯及力就是指民事法律对其生效以前的民事法律事实所产生的法律效力。民事法律溯及力产生的原因在于民法的发展滞后于民事主体的民事活动、民事法律纠纷的裁判滞后于民法的变更。
民事法律溯及力根据不同标准可以分为民事实体法的溯及力和民事程序法的溯及力、有利溯及和不利溯及、约束性溯及和保护性溯及等不同种类，同时在民事法律运行的各个阶段法律的溯及力也呈现出不同的特点来。在我国民事法律实践中，一方面必须坚持法不溯及既往的原则，另一方面也要考虑在法律实践中运用公序良俗维护溯及、保护性溯及、类推性溯及和理性溯及等四种使法律具有溯及力的溯及方法，以最大限度地维护民事主体的正当权益，促进社会公共利益的最大化。在处理民事法律溯及力问题时，必须考虑司法判决的既判力和整个的民事法律体系。民事程序法的溯及力要遵循程序从新的原则，解释性法律的溯及力要依附于被解释法律的时间效力，疑难民事案件中法的溯及力问题要综合考虑法律规则、法律原则以及法的精神等多种构成要素，民事法律中过渡性条款的溯及力问题则要根据具体情形的现实需要作不同的处理。
新的民事法律颁布实施以后，对其生效之前发生而未依司法程序裁判的民事关系同样适用的效力。民法溯及既往，必须要由国家的法律作出明确规定，或者由有权解释法律的机关作出解释，这种法律规定或解释，是不溯及既往原则下的例外规定。（二）司法解释的溯及力
司法解释不是严格意义上的立法，不是法的渊源，也不是《立法法》第84条所规定的对象。根据《中华人民共和国人民法院组织法》第32条规定，最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。可见，司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释。它的效力来源于两点：①被解释的法律。②由享有法律解释权的机关（最高人民法院）作出。因此，它的效力与被解释的法律的效力是一致的，司法解释的效力在被解释法律的颁布期限内都当然有效，也就是说，司法解释原则上具有溯及力。
我国《立法法》确立的“从旧兼有利”原则是对法不溯及既往原则的继承和发展，而民事司法解释具有溯及适用于其所解释的法律生效后本解释生效前的事件和行为是其应有之义。目前我国的司法解释多有越权之处，既要应对实践中不断涌现的新问题，又要避免司法解释"越权"，甚至违法。治本之策应是加大立法解释的力度，以立法解释和补充规定的形式来及时应对实践中的新情况。
本案中涉及的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是比较特殊的一种规定，首先它限定的适用范围是商品房买卖合同必须是在《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的；第二，在该司法解释实施后，如果在一审、二审审理过程中的案件也可以直接适用该司法解释。司法解释的溯及力比较普遍的效力表述方式为“本解释自公布之日起施行”，例如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》既是如此表述。
除此之外，比较特殊的如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“本解释自2004年4月1日起施行。本解释施行后，人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件，适用本解释。本解释施行后，此前最高人民法院作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”还有如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十三条规定：“本规定自2002年4月1日起施行。2002年4月1日尚未审结的一审、二审和再审民事案件不适用本规定。本规定施行前已经审理终结的民事案件，当事人以违反本规定为由申请再审的，人民法院不予支持。本规定施行后受理的再审民事案件，人民法院依据《民事诉讼法》第一百八十四条的规定进行审理的，适用本规定。”
由此看来，司法解释的效力适用是不一样的。本案中虽然陈女士与开发商订立合同时《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》还尚未出台，但是该司法解释中明确规定其适用范围是订立的商品房买卖合同必须是在《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后，而不是在该司法解释施行后。因此，我们在适用每个司法解释时应当认真分辨其适用的阶段和程序，才能正确处理案件。
二、违约金和损害赔偿
本案中，开发商以虽未给陈女士办理房产证，但并没有给其造成经济损失为由，不同意向陈女士支付违约金。那么，开发商的主张对吗？《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”
第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”
根据合同法的上述规定，我们可知违约金是合同双方当事人在订立合同时，事先约定的因一方违约，而应当向另一方支付的金额。由于该具体金额或计算方法是事先约定的，因此，当一方当事人出现了违约行为，守约方可直接适用该条款计算违约金。如果在没有约定违约金的情况下，并且也没有相应的法律规定，那么守约方如果想主张赔偿，就需要举证证明因违约方的违约行为给自己造成了经济损失，并举证经济损失的具体数额及计算依据。通常情况下，守约方的实际损失与合同中约定的违约金数额是不一致的。对于违约金与损害赔偿的关系，在当事人的合同中通常表述为：“如一方违反本合同的第某条的约定，应当向守约方按照什么标准支付违约金。如违约金不足以补偿守约方的实际损失，违约方应当予以补足。”
我国民事活动中约定的违约金，一般来讲均为补偿性违约金。这种违约金的目的在于赔偿实际的损失，因此如果获得这种补偿性的违约金，不得另行要求损害赔偿。但是，由于违约金的事先预定性，当事人很难完全正确地对实际损失予以估计，所以，当事人过高过低约定违约金的，可以请求人民法院或仲裁机关予以减少或者增加。
由于合同当事人之间发生纠纷后，对于原合同中约定的违约金数额总不能认可，多数情况下均以合同法第一百一十四条为依据主张违约金约定过高或过低。人民法院在审理此类案件时对是否过高或过低也无从判断，因此，2009年2月9日，最高人民法院审判委员会第1462次会议通过了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》。此解释第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”
综上可以看出，虽然我国的法律制度越来越健全，但因我国是典型的成文法国家，法律的发展滞后于民事主体的民事活动。因此，人们在日常的民事活动中不要忽视了合同的订立。合同是民事交往中最基本的法律文书，与每一个民事主体都息息相关，是确定民事主体间权利、义务的基本法律文件，不仅可以保障民事活动顺利、安全地进行，更能在发生纠纷时及时、妥善地解决双方纠纷，把损失减少到最小。只有订立一份严谨的合同，才能更好地保护自己的权益。
第四节 关于经济适用房买卖的法律问题及政策
随着商品房价格居高不下，居民收入与房屋购买力之间的差距不断拉大。
1994年12月15日，建设部、国务院住房制度改革领导小组、财政部发布的《城镇经济适用住房建设管理办法》中规定，经济适用房是以中低收入家庭住房困难户为供应对象，并按国家住宅建设标准（不含别墅、高级公寓、外销住宅）建设的普通住宅，中低收入家庭住房困难户认定的标准由地方人民政府确定。
经济适用住房是指已经列入国家计划，由城市政府组织房地产开发企业或者集资建房单位建造，以微利价向城镇中低收入家庭出售的住房。它是具有社会保障性质的商品住宅，具有经济性和适用性的特点。经济性，是指住房的价格相对同期市场价格来说是适中的，适合中等及低收入家庭的负担能力。适用性，是指在房屋的建筑标准上不能削减和降低，要达到一定的使用效果。和其他许多国家一样，经济适用房是国家为低收入人群解决住房问题所做出的政策性安排，另一种以出租为主的住宅政策称为廉租房。一、经济适用房销售的条件和购买条件
经济适用房是各地政府为解决中低收入家庭的居住困难而采取优惠政策、扶持开发的房屋，只能销售给特定对象。经济适用房是政府为改善一般居民居住条件而推出的，购买者应符合政府规定的条件，如果不符合购买经济适用房的条件的，就不能享有经济适用房的优惠政策，即使买了也很难办理到房产证。《城镇经济适用住房建设管理办法》规定，购房者购买的经济适用住房，应该按规定办理房屋产权登记手续。由于经济适用房是根据特定情况进行开发的，其销售具有特定的社会目的，因此对经济适用房的购买和销售都有比较严格的限制规定。
原建设部《关于进一步规范经济适用住房建设和销售行为的通知》（建住房[2000]196号）中指出：政府对经济适用住房建设给予政策优惠，目的是为了解决中低收入家庭的住房问题，经济适用住房的销售不能等同市场价的商品住房实行完全放开的市场政策，各地要尽快制订经济适用住房销售管理办法，明确中低收入家庭的收入界限、购买对象条件、购买程序、价格确定办法；并制订监督查处办法及上市交易办法等，严格加强管理，规范经济适用住房的销售行为，确保经济用适住房性质不变。
为了准确贯彻落实建设部这一文件精神，在实践中就要求有关部门做到：
首先，对经济适用房开发商的资格条件予以规定和限制。例如北京市有关文件规定：开发建设单位预售经济适用住房应当到市房地局办理《北京市经济适用住房销售许可证》。预期房的付款办法由买卖双方商定，但在购房人取得房屋产权证之前，开发建设单位累计收取的购房款总额不得超过总房价款的95％；待购房人取得房屋产权证件时，一次结清房款。对销售的现房，在购房人取得房屋产权证件之前，开发建设单位收取的购房款总额不得超过总房价款的95％；待购房人取得房屋产权证件时，—次结清房款。买卖双方应在预售经济适用住房后的1个月内，到建设项目所在地的房屋土地管理部门办理预售登记。房屋土地管理部门应在预售登记后15个工作日内办理完登记手续。利用本单位自用土地建设的经济适用住房只能向本单位职工出售，不得对外销售。
其次，要规定购买经济适用住房的中低收入住房困难户，实行申请、审批和登记备案制。北京市有关规定中指出，凡以申请个人住房贷款方式购买经济适用住房的居民个人，凭登记后的经济适用住房顶售（买卖）合同，到建设项目所在地的房屋土地管理部门办理抵押登记手续。房屋土地管理部门应在登记后的15个工作日内办理完抵押登记手续。购房人可到北京市住房资金管理中心和各商业银行申请购买经济适用住房贷款。
再次，买卖双方应在房屋交付使用后30日内，到建设项目所在地的房屋土地管理部门办理房产过户手续，办理房地权属证件。其中，购买本单位利用自用土地建设的经济适用住房，由该单位统一到房屋土地管理部门办理上述手续。二、已购经济适用住房的转售问题
已购经济适用住房，是指按照市人民政府规定的指导价购买的经济适用住房，包括本市城镇职工按高于国家和市人民政府有关城镇住房制度改革政策规定的成本价的价格购买的安居工程住房和集资合作建设的住房。已经取得房屋所有权证书的已购公有住房和经济适用住房可以进入市场出售，但是销售范围和条件受到很多限制。对于购买经济适用住房的住房公积金缴存入，在申请住房公积金贷款时，住房资金管理中心最低也能保障其贷款额在北京市职工住房公积金平均余额的20倍以上（目前北京市职工住房公积金平均余额按照6250元计算）。也就是保障购房人购买经济适用住房时，其住房公积金的贷款额度不低于12.5万元。另外，对于贷款在12.5万元以内的购房人，是不需要再申请其实际收入来分类核定的。三、经济适用房销售的价格
1998年9月由建设部、国家计委等部门联合下发《关于大力发展经济适用住房的若干意见》（国发[1998]23号）中规定，出售经济适用住房实行政府指导价，不得擅自提价销售，具体售价由市（县）人民政府根据以下8项因系综合确定：①建设用地的征地和拆迁补偿、安置费；②勘察设计和前期工程费；③建安工程费；④住宅小区基础没施建设费（含小区非营业性配套公建费）；⑤以上4项之和为基数的1％～3％的管理费；⑥贷款利息；⑦税金；⑧3％以下的利润。
此后，国家计委、建设部联合下发的《经济适用住房价格管理办法》（以下简称《办法》），并自2003年1月1日起在全国范围内开始实施。
仔细解读该《办法》，我们可以发现《办法》进一步细化了经济适用房关于价格问题的规定。
首先，《办法》规定经济适用住房价格需在开工前确定，以使得政府能够有效控制开发商的利润，而且还能促使开发商不断地完善自己的管理水平，有效节约成本，促进市场的健康发展。
其次，《办法》中明确，开发商的经营场所（如会所等）、办公楼以及各种赔偿金、滞纳金等所发生的费用都由开发商自己承担，不计入经济适用住房价格中。
再次，开发商可以以基准价格为基础，按照楼层、朝向等因素适当调整价格，但调整原则应按整幢楼增减的代数和为零确定。
另外，目前全国一些城市（如北京等）推行的招投标制度，这主要是为了有效降低经济适用住房的价格，从而使更多的中低收入家庭能够买得起房，有效解决住房问题。
案例1-8 经济适用房是卖是借
【案情简介】2003年时，徐有发取得了购买北京市丰台区某小区一套经济适用房的指标。后由徐有发表弟的岳母李贵启缴纳了房屋的全部价款，并一直在该房居住。2009年，在北京房价飞涨的形势下，徐有发主张房屋是借给李贵启居住的，想要回房屋，而李贵启主张房屋是从徐有发那里买来的，坚决不搬走。双方争执不下，徐有发将李贵启告上了法庭，请求法院判令李贵启腾房。【开庭审理】
徐有发在法庭上诉称：2003年自己通过排号和资格审验等手续，取得了北京市丰台区某小区经济适用房的购买权。之后，其选定了一套两居室，同时办理了相关购买手续，该房产现已取得房产证。2005年，李贵启通过原告表弟获知原告在丰台区购买了房产，就联系原告，称由于被告房产遇政府征地拆迁，提出希望能到该房屋暂时居住，作为过渡房。徐有发考虑到亲戚关系及李贵启的实际困难，就同意了李贵启的请求。直到2009年，徐有发看李贵启还没有要搬走的意思，就找到李贵启要求其搬出，但被李贵启拒绝了。于是，提起诉讼、请求法院判令李贵启腾退房屋。
被告李贵启对原告徐有发的陈述完全不认可，提出了与徐有发完全不同的事实陈述。李贵启辩称：由于自己原先的房屋拆迁，又考虑到女儿工作在丰台区，确有在丰台区买套房子的想法。为此，李贵启也特意申请了购买经济适用房的指标，且正在办理审批手续。听说亲戚徐有发正好有套经济适用房的指标在丰台区、但自己没钱无力购买时，就决定买下这套房子。经过与徐有发联系，最终徐有发同意以5万元的价格将该套房产指标让给李贵启。于是，李贵启按照规定缴纳了全部购房款及其他相关款项，并对该房产进行装修后入住该房屋。为此，李贵启共计花费了45万元的费用。且持有全部购房票据。李贵启说，原本与徐有发有过约定，等到该房屋取得房产证后就配合李贵启办理过户。但是，2007年，徐有发领得了房产证后却找各种理由推脱，以致到现在该房屋也未能过户至李贵启名下。在法庭上，李贵启出示了若干证据的原件，包括《商品房预售合同》、徐有发身份证原件及印章、徐有发户口簿、付房款票据、税费票据、房产证、物业管理服务协议、房屋验收记录表、分户验收表、供暖协议书、燃气安全管理协议、消防安全协议、入住资料、物业费发票等，以证明自己的主张成立。李贵启称，就是因为徐有发在当初同意将房屋转让给自己，并由自己缴纳了全部费用，自己才会有与房屋购买、入住、交款等有关的全部手续文件的原件。徐有发看到房屋价格升高，反悔将此房屋卖给自己，才编造出自己是借用房产的谎话。因此，李贵启认为，自己与徐有发之间是合法的房屋买卖合同关系，对房屋应当享有合法的权益。请法院驳回徐有发的诉讼请求。【法院判决】
结合案件相关事实，法院认定：虽然诉争房屋现登记在原告徐有发名下，但被告李贵启缴纳了上述房屋的购房款，并主张其与原告之间存在房屋买卖关系，争议房屋的所有权归属尚不明确，有待审查确定。在此情形下，判令李贵启腾房不妥。如要妥善解决这一纠纷，应首先解决争议房屋的权属问题。故，对原告徐有发要求腾退房屋的诉讼请求，不予支持，驳回了其诉讼请求。【律师分析】
被告李贵启主张自己与徐有发存在房屋买卖关系，但并不能提供其与徐有发订立的买卖合同，而人民法院最终却认定了原告与被告之间存在买卖关系，并驳回原告的诉讼请求，这究竟是因为什么？
我国《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二条也明确规定：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。
本案中，无论是原告的陈述还是被告的陈述均认可双方确实存在亲属关系，基于此，对于本案就不能完全按照陌生人之间的买卖关系评判、认定相关事实。一般情况下，发生在亲属之间的交易，即便是房屋买卖也可能存在不订立书面协议的情形。因此，法院最终未以缺乏书面买卖合同即否认双方之间存在买卖关系。
此外，尽管本案存在争议房屋登记在原告名下的事实，但主审法官更加在意被告手中持有全部与争议房屋有关的合同、票据的相关事实。所以，法院才认定原告提出的腾房依据不足，并指出双方应先对争议房产的权属作出处理，然后由权利人主张权利。
纵观近几年的司法实践，原告起诉要求被告腾房的诉讼，法院一般都是比较慎重的。毕竟，房屋是当事人安家立命的根本。如果贸然判决腾房，势必对当事人的生活造成重大影响，增添社会不稳定因素。
房产新政实施以来，针对经济适用房的调控也越来越紧，由此导致大量经济适用房买卖纠纷。在这些纠纷中，很大一部分涉及未满五年的经济适用房的买卖合同的效力。为厘清经济适用房买卖中存在的各种问题，以及该如何妥善认定、处理这些问题，在此有必要回顾、梳理一下经济适用房政策实施以来的相关问题。
纵观北京经济适用房建设发展的几个阶段，我们可以看出，经济适用房政策其实变动还是很大的。
第一个阶段：管理比较宽松的阶段，该阶段经济适用房可有条件交易，政策并不限制北京经济适用房的交易。
自2004年5月20日起执行的《北京市关于加强经济适用住房交易管理有关问题的通知》明确规定：已购买经济适用住房的家庭未住满5年的不得按市场价格出售住房；已购经济适用住房住满5年后，交易时出售人按成交价格的10％缴纳综合地价款的，购房人不需要补交成交价格3％的土地出让金。
经济适用住房住满5年后按市场价格出售时，其成交价格低于已购经济适用住房再上市买卖指导价格的，按市国土房管局公布的已购公有住房和经济适用住房再上市最新住房指导价格，收取综合地价款；其成交价格高于已购经济适用住房再上市住房指导价格的，按成交价格收取综合地价款。由此可见，当时的政策虽然规定五年后转让，但并没有强制规定未满五年的转让无效。
第二个阶段：进一步规制经济适用房使用范围，原则上只能是自住；对于交易的条件、范围、价格等问题也做出了相应的规定。
2007年9月25日出台的《经济适用房管理办法》明确规定：经济适用住房只能自住，不得出租或出借以及从事居住以外的任何活动。购买经济适用住房不满5年的，不得上市交易；对于因各种原因确需转让经济适用住房的，可向购买人户口所在区县住房保障管理部门申请回购，回购价格按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素确定。购买经济适用住房满5年的，出售时应当按照届时同地段普通商品住房和经济适用住房差价的一定比例缴纳土地收益等价款，并由政府优先回购；购房人也可以在补缴政府应得收益后取得完全产权。已经购买了经济适用住房的家庭又购买其他住房的，原经济适用住房由政府回购。上述由政府回购的房屋继续作为经济适用住房向符合条件的家庭出售。
由此可以看出，政策对经济适用房的管理尺度进一步收紧，禁止出租、出借等等。政府有优先回购的权利。
第三个阶段：进一步加大对经济适用房的管理力度，管理更加严格。
解读在这个阶段出台的相关政策可以看出，政府对经济适用房的管理力度更大、更严格。2008年北京市城乡住建委出台《关于已购经济适用房上市出售有关问题的通知》（京建住【2008】225号），对已购经济适用房的交易问题做出了进一步的规定。《通知》以2008年4月8日为界，对该日期之前和之后购买的经济适用房采取不同的政策。对2008年4月8日之日（含）前签订购房合同的已购经济适用住房上市出售，按以下规定执行：“（一）已购经济适用住房家庭取得契税完税凭证或房屋所有权证未满五年的，不得按市场价格上市出售，确需出售的，按照本通知第二条有关规定执行，产权人原购房时因面积超标缴纳的综合地价款予以退还。（二）已购经济适用住房家庭取得契税完税凭证或房屋所有权证满五年后，可以按市场价格出售，产权人应按出售价格的10％补交土地收益等价款。出售价格低于指导价格的，应按指导价格作为收取土地收益等价款的基数。产权人原购房时因面积超标缴纳的综合地价款在应补交价款中核减。同等价格条件下，已购经济适用住房产权人户口所在区县住房保障管理部门可以优先回购。购房人按市场价购买已购经济适用住房后取得商品房产权。”
2008年4月8号后则有不同规定：已购经济适用住房家庭取得契税完税凭证或房屋所有权证满五年后，可以按市场价出售所购住房。产权人应按原购房价格和出售价格价差的70％补交土地收益等价款。同等价格条件下，已购经济适用住房产权人户口所在区县住房保障管理部门可以优先回购。出售价格低于市有关部门公布的同地段房屋状况基本相似的普通商品住房价格（以下简称指导价格）的，应按指导价格计算价差。买卖双方对指导价格有异议的，可委托有资质的房地产估价机构对房产价格进行评估，所需评估费用由委托方承担。购房人按市场价购买已购经济适用住房后，取得商品房产权。产权人也可以按原购房价格和同地段房屋状况基本相似的普通商品住房价差的70％补交土地收益后取得商品房产权。从上述通知可以看出，对经济适用房的限制越来越大，收益的绝大部分要上缴。同时从北京政策执行的力度来说，现在已经不允许以自己为对象的转商了，只能通过买卖的方式交纳契税。
可以预见，未来对经济适用房的限制会更多。今后北京要探索建立经济适用住房实行“内循环”的流转模式，即经济适用住房不得直接上市，由政府回购；加强建设、销售、流转全过程管理，从制度上制止违规购买、谋取不正当利益的行为，切实发挥经济适用住房的保障作用，真正解决低收入家庭的基本住房需求。
本案中，其实已经涉及了经济适用房转让的法律问题。本案诉争房屋虽然是经济适用房，但由于买卖行为发生时（2006年）被告家庭也具备申请经济适用房指标的资格，并正在办理审批手续。而且当时的法律法规及相关政策并没有对经济适用房转让做出限制性的规定。调整当年买卖行为的政策依据主要是2004年5月20日起执行的《北京市关于已购经济适用房上市出售有关问题的通知》。该通知第二条规定：“已购买经济适用住房的家庭未住满5年的不得按市场价格出售住房。确需出售的，可出售给符合经济适用住房购买条件的家庭或由政府相关部门收购，出售单价不得高于购买时的单价。”由此可见，本案原告与被告的买卖行为是符合这一规定的。
而我们现在所谈的“对经济适用房转让的限制”是依据2008年4月的有关政策。虽然对经济适用房再上市有限制性的规定，但原告与被告发生买卖行为是在此之前，买卖行为发生时并不违反相关政策规定。此外，也正是由于原告违反自己的承诺，以各种理由拖延办理房屋过户手续，才导致在2008年4月政策调整前，双方没有完成过户手续，并一直拖延到今天。因此，本案原告与被告之间的房屋买卖行为应该受到法律保护。
第四个阶段：明确回购制度，禁止民间交易。
2012年2月1日，北京出台了经济适用房史上最为严厉的限制规定，即北京市住房和城乡建设委发布了关于《贯彻国务院办公厅保障性安居工程建设和管理指导意见》的实施意见，该意见规定：“新购买的经适房确需转让的，由经适房家庭户籍所在区县住房保障部门回购。经适房购房人通过购置、继承、受赠等方式取得其他住房，不再符合经适房申请条件的应当退出，原经适房由经适房家庭户籍所在区县住房保障部门回购。”
在此之前，北京对于已购经适房上市出售，是以2008年4月8日为界限，采用“老房老办法、新房新办法”。2008年4月8日之后的经适房满5年上市交易的，需按上市成交价的10％补交土地收益等价款。由于这样的政策依然无法完全杜绝利用经适房牟利的行为，无法使真正需要经济适用房的人群获得福利。此次出台政策对上述行为加以严格限制，可见国家在大力建造经济适用房的同时逐步收紧经济适用房的交易范围，从而逐步完成了切实保护低收入家庭利益的管理职责。【专家建议】
首先，进行不动产交易、尤其是不能及时完全履行的交易，一定要签署正式的书面合同（协议）。
生活实践告诉我们，对于不能及时履行的不动产交易，如果没有正式的合同或协议，那么一旦发生纠纷，就有可能使自己的财产权益受到严重损失。本案中，如果李贵启与徐有发当年签订了书面的房屋买卖合同，徐有发就无法编造李贵启是借住争议房屋的谎言，从而要求李贵启腾房。
第二，进行房屋买卖时，一定要依法、依照相关政策进行，否则一旦发生争议，就会被法院确认买卖合同无效，从而使自己的利益受到损失。结合本案，如果本案被告起诉要求确认与原告的买卖合同无效，要求收回该房产，那么法院就完全有可能根据经济适用房的相关法律、政策判定李贵启不能以徐有发的名义购买该房产，从而判令李贵启将争议房屋返还徐有发。如此，对于李贵启来说就会造成巨大的经济损失。李贵启在当年徐有发缺乏购房资金的情况下，替徐有发交清了房款，如法院判令争议房屋所有权属于徐有发，那么徐有发不仅占用了李贵启这么长时间的购房资金，更使李贵启丧失了当年购买其他房屋的机会。现在即便是由徐有发将李贵启当年交付的全部购房款返还给，李贵启也会因为房价上涨而无法购买其他的房产。这个损失，对于李贵启这样工薪阶层来说是无法承受的。
第五节 二手房买卖交易流程及注意事项
二手房买卖是指买卖双方达成合意，出卖人将房屋所有权转让给买受人，买受人支付合理的对价与出卖人的民事法律合同关系。
二手房合同是指购房者各售房者在平等协商的基础上，就房屋的买卖所签订的协议。是一方转移房屋所有权于另一方，另一方支付价款的合同。转移所有权的一方为出卖人或卖方，支付价款而取得所有权的一方为买受人或者买方。一、二手房交易流程（1）买卖双方建立信息沟通渠道，买方了解房屋整体现状及产权状况，要求卖方提供合法的证件，包括房屋所有权证书、身份证件及其他证件。（2）如卖方提供的房屋合法，可以上市交易，买方可以交纳购房定金（交纳购房定金不是商品房买卖的必经程序），买卖双方签订房屋买卖合同（或称房屋买卖契约）。买卖双方通过协商，对房屋坐落位置、产权状况及成交价格、房屋交付时间、房屋交付、产权办理等达成一致意见后，双方签订至少一式三份的房屋买卖合同。（3）买卖双方共同向房地产交易管理部门提出申请，接受审查。买卖双方向房地产管理部门提出申请手续后，管理部门要查验有关证件，审查产权，对符合上市条件的房屋准予办理过户手续，对无产权或部分产权又未得到其他产权共有人书面同意的情况拒绝申请，禁止上市交易。（4）立契。房地产交易管理部门根据交易房屋的产权状况和购买对象，按交易部门事先设定的审批权限逐级申报审核批准后，交易双方才能办理立契手续。现在北京市已取消了交易过程中的房地产卖契，即大家所俗称的“白契”。（5）缴纳税费。税费的构成比较复杂，要根据交易房屋的性质而定。比如房改房、危改回迁房、经济适用房与其他商品房的税费构成是不一样的。（6）办理产权转移过户手续。交易双方在房地产交易管理部门办理完产权变更登记后，交易材料移送到发证部门，买方凭领取房屋所有权证通知单到发证部门申领新的产权证。（7）对贷款的买受人来说在与卖方签订完房屋买卖合同后由买卖双方共同到贷款银行办理贷款手续，银行审核买方的资信，对双方欲交易的房屋进行评估，以确定买方的贷款额度，然后批准买方的贷款，待双方完成产权登记变更，买方领取房屋所有权证后，银行将贷款一次性发放。（8）买方领取房屋所有权证、付清所有房款，卖方交付房屋并结清所有物业费后双方的二手房屋买卖合同全部履行完毕。二、注意事项（1）房屋手续是否齐全。房产证是证明房主对房屋享有所有权的惟一凭证，没有房产证的房屋交易时对买受人来说有得不到房屋的极大风险。所以最好选择有房产证的房屋进行交易。要确认产权的完整性，看有没有抵押、共有人等，注意产权证上的房主与卖房人是否是同一个人。（2）房屋产权是否明晰。房屋可以有共有人，如有继承人共有的、有家庭共有的、还有夫妻共有的，对此买受人应当和全部共有人签订房屋买卖合同。如果只是部分共有人擅自处分共有财产，买受人与其签订的买卖合同未在其他共有人同意的情况下一般是无效的。（3）确认房屋的面积、结构、装修状况。要确认房屋的准确面积，包括建筑面积、使用面积和户内的实际面积；要核实产权证上标注的面积与实际面积是否相符。（4）要了解房屋历史与邻里关系。二手房中买受人应注意土地的使用性质，看是划拨还是出让。划拨的土地一般是无偿使用，政府可无偿收回；出让是房主已缴纳了土地出让金，买受人对房屋享有较完整的权利；还应注意土地的使用年限，如果一个房屋的土地使用权仅有40年，房主已使用十来年，对于买受人来说如果按同地段土地使用权为70年商品房的价格来衡量时，就有点不划算。要了解房屋土地使用期限；房屋居住情况及居住者情况，房屋曾经的用途。（5）福利房屋的买卖是否合法。房改房、安居工程、经济适用房本身是一种福利性质的政策性住房，在转让时有一定限制，而且这些房屋在土地性质、房屋所有权范围上有一定的国家规定，买受人购买时要避免买卖合同与国家法律冲突。（6）物管费用是否拖欠。有些房主在转让房屋时，其物业管理费、电费以及三气（天然气、暖气、煤气）费用长期拖欠，且已欠下数目不小的费用，买受人不知情购买了此房屋，所有费用买受人有可能要全部承担。（7）合同约定是否明确。二手房的买卖合同虽然不需像商品房买卖合同那么全面，但对于一些细节问题还应约定清楚，如：合同主体、权利保证、房屋价款、交易方式、违约责任、纠纷解决、签订日期等等问题均应全面考虑。（8）争议解决机构的选择。鉴于房屋买卖发生纠纷的原因复杂，在具体处理时也比较麻烦，我们建议选择争议解决机构时选择通过诉讼而非仲裁予以解决。如此，即便对初步裁决（裁判）结果不满意，还可以上诉、申诉。“仲裁”一般是当事人根据他们之间订立的仲裁协议，自愿将其争议提交由非官方身份的仲裁员组成的仲裁庭进行裁判，并受该裁判约束的一种制度。仲裁活动和法院的审判活动一样，关乎当事人的实体权益，是解决民事争议的方式之一。仲裁与诉讼既有相同点，也有不同之处，其相同之处在于：（1）仲裁机构与法院都是以公正的权威者出现，对争议的权利义务关系进行公正的裁判。（2）仲裁与诉讼都必须遵循一定的程序进行。（3）仲裁与诉讼中的某些规则和制度是一致的。（4）仲裁裁决与诉讼判决具有相同的法律效力，双方当事人必须全面履行。
仲裁与诉讼的不同之处在于：（1）案件管辖权的依据不同。仲裁是根据仲裁协议对案件实行管辖；法院对无仲裁协议的案件实行强制管辖；双方必须签订仲裁协议或条款才可通过仲裁方式解决纠纷。（2）审理的程序不同。仲裁的程序由当事人选择，可以选择有一个仲裁员或三个仲裁员组成仲裁庭；仲裁案件在开庭时根据不同的仲裁员不同开庭程序有所不同。诉讼只能由法院按照民事诉讼的规定按照统一的程序和步骤进行，当事人不得约定。（3）开庭审理的原则不同。诉讼一般是公开开庭审理，判决公开作出；仲裁一般不公开进行。（4）审级不同，诉讼实行两审终审制；仲裁实行一裁终局制。
另外，法院审理案件有法定的期限限制，一审普通程序六个月，二审三个月，但是仲裁案件的审理期限可能会受仲裁员个体情况的影响，经报秘书处后可延长。三、关于委托中介机构代为出售或买入二手房的问题
实践中发生的大量二手房买卖纠纷是与中介机构的不规范操作甚至是欺诈分不开的。中介机构为了促成交易或获得中介费，在进行相关交易时隐瞒交易房屋的真实信息、对买房一方能否获得贷款等事项进行不负责任的承诺，强买强卖、签署三方合同时规避择机的责任、选择裁判机构时亦不负责，经常是选择仲裁机构进行裁决，导致当事人缺乏救济途径，等等。以下向大家介绍一些中介骗人以及防止受骗的小对策。（一）情形一：赚取差价
黄某委托一家房产中介公司出售其父母留下的一套房子，经评估价格为23万元。不久，这家中介公司将这套房子以25万元的价格售出，高出委托价格的2万元不是给了黄某，而是成了中介公司的额外盈利。当黄某在办理房屋产权过户时，才得知被中介公司转手交易吃掉了2万元。
对策：低吸高抛从中赚取差价是某些黑房产中介公司的惯用伎俩。一般他们都会阻止买卖双方见面，隐瞒真实的房价，在双方之中赚取房屋买卖的差价，侵害客户利益，非法获得高额利润。根据法律规定，房产中介行业不允许中介公司低吸高抛赚取差价，因此，可在法律的保护下，要求上述中介公司退还给黄某2万元。（二）情形二：骗取定金
丁小姐到某房产中介公司表示希望购得一套约25万元左右的小户型房子，中介公司带她到某住宅小区的一套房屋，并吹嘘这套房子很抢手，如果不马上下订就会被别的买家捷足先登。丁小姐对房子比较满意，由于购房心切，当时也没有考虑看房产证之类的问题，就付了中介公司10000元定金。事后再去找中介的时候，才发现这间中介公司已经搬走。
对策：必须事先和中介公司签合约，声明未确定看好房屋不交纳相关的费用。这样，若出现上述情况，可向房产部门和工商部门投诉。不过，前提条件须对方是合法的中介，否则须警惕对方玩失踪。（三）情形三：一房多卖
梁某到某房产中介寻求玫瑰园或附近的房源，中介随即带他到某房屋看房，梁某看到了所谓的房产证，心想不会有问题就付了2万元的定金，等到到房产部门登记时才发现，这套房子早已经被卖了出去，手中的房产证是假的。到中介公司讨回定金时，才发现原来和他同样被骗买这套房子的还有3个人，而中介公司却拒不退还定金了。
对策：要强化防范房产中介骗局的意识，牢牢把住房屋的每个环节，在房屋过户的同时能取得房产证并应仔细查验证件的真假，及时到房产部门登记。（四）情形四：私吞红包
陈生与李生双方达成了买卖协议，委托房地产中介到国土房产局办手续，中介公司称：“要想快点拿房产证（或其他证），就要给国土房产局的人塞红包。”两人信以为真，就各交给中介公司1000元，到后来领房产证的时候才发现这些红包费根本是不必要的。中介公司私吞了这些“红包”。
对策：在委托中介办事时，了解清楚委托事情的流程以及相关费用，以防被某些中介公司收取不必要的费用，到时追讨无门。（五）情形五：低代理费陷阱
某房地产中介公司与伍先生约定了只收取0.8％的代理费，伍先生同意了。但在后来伍先生来并没有做成交易，而中介公司依然收取了他500元的信息咨询费。
对策：根据规定，中介公司只能收取中介对象价款的3％以下中介费，如果没有促成双方交易，是不应该收取任何费用的。然而有的公司生意没做成，也要收取300～500元的“信息咨询费”，明显违反有关规定，消费者可以拒绝支付这笔款项。（六）情形六：签阴阳合同
牛先生经过长时间的比较、选择，终于看中某小区的一套房子，却被中介要求交纳2000元的诚意金；他要在合同书上签名的时候，却又被中介要求在购房合同中将房价少写8万元以“合理避税”。这时他才意识到自己将要签的是阴阳合同，自己的合法权益可能会被侵犯，坚决不签合同并要求中介退还诚意金。
对策：在买房过程中，应要求卖家按国家规定缴纳相关税费，主动争取自己的权利，这样才能避免将来出现不必要的纠纷和损失。因为逃避国家税收的行为，一旦被举报很可能会对买卖双方造成伤害，甚至可能导致买卖合同的无效。
• 小贴士：如何避免中介陷阱（1）找正规大型中介。尽量选择大型正规房屋中介，仔细查看其是否具备房管局颁发的资质证和工商部门审发的经营许可证，并保存好一切相关证据。一旦自己的合法权益受到侵害，应该及时投诉，不要轻易放弃法律武器。（2）切记要看清中介服务协议上的内容才签字。签字前务必看清“看楼纸”上所写的内容以避免看完楼后与中介公司产生纠纷。（3）核实买卖双方身份。进行交易前，一定要核实业主的房地产证、房屋所有权证、国有土地使用证或预售契约等房屋权属证明，以及身份证、户口簿等，避免被骗。（4）看清合同条款。签署购售房合同时，必须要求买方、卖方及中介公司三方同时签约。最好把中介佣金也一并写进购/售房合同，并妥善保管相关的合同、票据原件。（5）避免签单方委托。有些黑中介公司经常手持客户与其签署的公证委托书做许多不法勾当，如：瞒骗业主并以一个较高的价钱与客户成交、假扮客户与业主谈判，等等。（6）不要与房产经纪人私下交易。若为了节省中介费与经纪人私下成交，一旦出事，后果严重。
另外，消费者还可以为房地产中介进行估算，看这些公司的门面是否规整、规模有多大、分店数目是多少、房源信息量是否足够等。其实只要选择一些正规的大公司，一般就不会出现大问题。
作为房地产中介本身，起码有自己的名称和组织机构。在硬件上，它有固定营业场所，注册资金不少于10万元，有房地产职业资格证书的从业人员不少于3人，在营业场作内，中介机构都应该有悬挂企业章程、营业执照公司与客户之间的约定书。在管理制度方面，作为规范中介行，从业人员在营业中，都应佩戴或出示地产中介服务人员注册证。有完整、规范、可实行操作的管理制度和规范操作流程，如买卖委托书、看房登记表、证件资料收据清单、房屋买卖（租赁）交接表等等，这是正规的、优秀的中介公司的必备条件。
第六节 二手房买卖常见法律问题及对策
本节笔者将根据以往代理案件的经验，总结二手房买卖过程中买卖双方经常遇到的法律问题以及容易产生纠纷的情况，并就该等问题如何防范、纠纷如何处理提出相应的对策。一、房屋产权证记载的产权人和签订买卖合同的卖房人不一致
这类纠纷较为常见，关键看产权人和签约人是否具有合法的授权委托手续。按照惯例，一般这类房屋买卖中，产权人无法实际与购房人签约的应当到公证处办理授权委托公证，明确授权签约人代理其进行合同签订、房屋产权过户、代收房款、房屋交割等一切卖房事宜。否则该人签订的房屋买卖合同很有可能以无权处分为由被认定为无效合同。二、买方支付定金后，出现违约情况
在房屋买卖中，双方基本达成交易意向，购房人缴纳了定金。在此情况下，如果任何一方违约导致合同无法继续履行，则可施行定金罚则，即：购房人违约不能要求返还定金，卖房人违约则需要双倍返还定金。购房人在房屋交易前应当慎重考虑，如果可能的情况下，尽量不要在不了解详细情况的前提下签订《定金支付书》、《购房意向书》等定金合同，最好是在把房屋买卖相关事宜了解并协商清楚后直接签订《北京市存量房屋买卖合同》、三方《居间服务合同》及《补充协议》。如果要签署定金合同，也要明确有关定金收取和退还的条件，在交付定金的同时让卖方写一个定金的收条随定金同时交付。三、购房人因新政无法办理银行房屋贷款手续
2010年4月、6月，国家部委分别颁布实施了国十条、京十二条、三部委二套房标准等一系列调控政策。如果购房人由于政策变化导致无法按照原合同约定申办房屋贷款的，买卖双方应近早协商处理办法。如购房人要求继续购房的，可以与出卖人协商变更原合同，例如增加首付、延长贷款期限等。如购房人不想继续购房，可与出卖人协商解除原合同，由出卖人返还已支付的全部款项。由于国家调控政策的原因，在司法实践中如果双方没有特殊约定，买受方因此原因不能继续履行原合同一般可以认定为不承担违约责任。四、卖方出卖房屋后反悔，恶意违约不配合办理过户或拒绝收取房款
这类纠纷常见于2009年这样房价飙升过快的期间。房屋买卖合同生效后，买卖双方均应当严格履行，不能因为市场价格的升降而恶意毁约。在二手房买卖中，卖主的主要责任是交付房屋包括配合办理完成过户手续。如果因为房价上涨，卖方恶意违约，买方有权选择如下措施维护权利：①如果买方希望继续购买房屋，则可以向法院提起诉讼，请求法院判决卖方继续履行，同时要求法院采取保全措施，防止出卖人将房屋过户给第三人；②如果买方不想继续购买房屋，则可以向法院提起诉讼，请求卖方双倍返还定金或按照合同要求赔偿违约金，同时赔偿其他经济损失。如何选择可以根据具体金额的大小，选择最有利于自己的请求方式。五、买方恶意违约不交纳定金、首付款或不办理贷款
这类纠纷常见于2010年初因房地产调控政策出台，影响房屋价格。在二手房买卖中，买房人的主要义务是支付款项（首付及办理银行同意贷款通知）。如果遇到买方违约，卖方可以采取如下措施：①可以要求继续履行合同并支付违约金或损失；②如果对方确实不愿购买也可以解除合同，没收对方定金，并要求对方赔偿损失。当然如前文中由于政策调整导致买方无法贷款买房的则不能追究买方违约责任。当然，双方还可以协商变更合同调整价格后再履行。六、买卖双方均有违约行为
按照二手房交易的惯例，买卖程序如下：先由买方交付定金签订协议，再交付首付款办理网签手续，再由买方申请住房贷款，银行同意房贷通知后双方办理房屋过户手续，过户完成办理房屋交割，交割后卖方领取剩余购房款。如果双方均有违约行为，可根据合同约定的履约顺序判断，如果一方违约在前，导致另一方无法履行的那么可以免除另一方的违约责任。如果合同没有约定履行顺序，则可以参照上述程序确定哪一方违约在前。七、买卖房屋存在共有、租赁或者抵押等第三方权利的情况
首先由于二手房买卖经常出现房屋还存在出租或者抵押的情况，而按照我国法律“买卖不破租赁”、“买卖不破抵押”的规定，如果双方没有提前约定，那么买方是不能擅自解除租赁或抵押的。因此，买方应当在买房前充分了解房屋的权属状况，对存在抵押或租赁的房屋一定要在买卖前要求卖方处理好抵押或租赁的第三方权利问题。如果由此导致买方损失的，买方可以追究卖方的违约责任。如果房屋有其他共有权人，那么买方应当取得共有人同意后方可买房，否则合同可能被宣告无效。八、买卖夫妻共有房屋的情况
这类情况二手房交易中经常遇到。在《物权法》出台前，如果夫妻一方在另一方不知情的情况下，擅自买卖房屋，则该买卖合同有可能被认定为无效合同。但是《物权法》从保护交易相对方利益的角度出发，肯定了善意购房人交易的合法性，即买方实际交付了房款，并办理了过户后，夫妻一方主张无权处分，则只能向无权处分一方要求赔偿损失而无法追回房屋。同时，随着交易流程的规范化，在实际交易过程中，中介公司和建委过户大厅都会对房屋权属情况予以审查，要求出卖方提供夫妻双方同意卖房的证明。九、买卖经济适用房的法律纠纷
经济适用房是特有的一种房屋产权形式，如果买卖没有取得上市交易许可（转商）的此类房屋，买卖合同原则上属于无效合同，北京法院也曾有过类似的判决支持合同无效。因此，对于此类买卖应当约定较高的违约责任，这样一是可以制约卖方及时转商并及时过户给买方，二是可以在卖方恶意违约不办理过户的情况下即使合同无效也可以获得一定的赔偿弥补自己的损失。以北京为例，为了限制保障房的交易，最近几年出台政策逐步收紧了交易范围，至今为止已经禁止了全部经济适用房的民间交易行为，规定交易的唯一形式为政府收购。十、买卖拆迁安置房、限价房、危改房、集资房的法律纠纷
这类纠纷的解决比较复杂，关键看房屋的权属情况、土地使用权的情况。例如，如果拆迁安置房享有完全的产权，只是比照经济适用房管理办法管理，则可以进行交易。十一、买卖承租单位或房管所公房的情况
公房分单位自管公房和房管所国有直管公房。原则上由于该类房屋使用人没有产权因此无法买卖，但是对于这类我国在特定历史时期产生的房屋属性，其和一般市场上的租赁房屋还具有很大不同。承租人可以将房屋“出卖”给买受人，也就是俗称的“使用权买卖”。笔者不建议购买此类房屋。这类买卖关键是要取得房屋产权所有人或管理人的许可，并办理租赁手续变更登记，否则这类“买卖”是不受法律保护的。十二、私下交易暂不过户
这种交易方式的特征是双方谈好房价，签好合同，支付部分或全部房款，但暂时不办理房产过户手续。由于我国认定房屋权属的主要依据是房屋产权证，因此，这类交易存在较大风险。如果卖方利用产权登记人的身份重新换发新证，并与第三方进行买卖、抵押，那么对买方的利益损害极大。或者卖方由于债务纠纷，该房也可能会被法院查封拍卖偿债。因此，如果在实际交易中确实不能需要暂不办理房屋过户时，可采取的变通做法是补充签订借款协议，并办理房屋抵押登记手续，这样对于出卖方的抵押或再次出卖可以起到一定的防范效果。十三、签订价格不同的两份协议来逃避税款
双方签订的房屋买卖协议约定了房屋的真实交易价格，但在办理过户手续填写房屋买卖契约时，将房屋价格填少，以达成少交房屋营业税和契税的目的。但由于原协议在先，交房管部门存档的契约在后，实际上契约替代了原协议。那么，如果在房屋过户完成后，买方坚持以契约约定的价格为依据，少给付房款，纠纷就会产生，诉讼便随之产生。笔者建议大家慎用此办法避税。十四、名为“赠与”实为“买卖”
由于在房屋过户时，买卖与赠与之间总会存在税费的差距问题，很多人都会在计算税费后选择对自己有利而不是真正的交易方式。但由于赠与和买卖实际上是两种不同的法律行为，对义务人的要求及相关法律规定也是不同的，不能按照自己真实的交易办理登记手续，对于交易双方均存在很多风险。例如，如果真实交易为买卖却以赠与的方式办理了登记手续，因为赠与不能反悔，完成过户后就完成了赠与，一旦买方不能如数支付房款时，卖方无法主张违约责任也无法解除合同，因而无法得到法律的保护。同时，如果买方支付了房款且办理了过户手续，但是如果卖方因债务问题被诉讼到法院，因为登记手续为赠与，法院有可能认定赠与行为系避债行为，导致买方到手的房屋也可能被法院追回。
案例1-9 真赠与，假买卖 房屋过户后却被要求返还
【案情简介】2008年某日，刘峰拿着北京市丰台区人民法院一审判决书和他父亲刘桂权的上诉状找到我们，给我们讲了一个即合理存在又离奇的故事。
原告刘桂权和刘峰是父子关系，两人都是工商银行的职工，原告已经退休。刘桂权曾与单位签订《安置协议书》，同意将单位原来分配给自己的1.5间房产拆迁，单位提供位于丰台区的两套楼房，即706号、1008号楼房（以下分别简称“706号房”、“1008号房”）由刘桂权承租。1998年房改时，单位又将该房出售给了原告。当时，刘峰随父亲居住，刘峰将自己及妻子的共同存款8万元取出，交纳了购房款。刘峰和父亲一同居住在706号房，2000年，丰台区房屋管理部门将房屋产权登记在了刘桂权名下。父亲考虑到大儿子刘波已经成家，便由刘峰的哥哥刘波出资购买了1008号房，并将该房登记在刘波名下。
父亲刘桂权自退休后一直和刘峰一同居住并共同生活，刘峰履行了赡养义务并承担了父亲的全部生活费用，每月还另外给父亲500元作为日常零用。而哥哥刘波却从来没有支付过赡养费用，并因此与父亲刘桂权产生了诸多的矛盾。父亲刘桂权考虑到刘峰尽了更多的赡养义务，加之1008号房产的相关权利也已分配给哥哥刘波，因此父亲一直表示706号房产要给予刘峰。基于上述原因，父亲曾于1995年6月、1998年4月、2005年2月多次书写文件，明确表达将706号房屋产权归刘峰所有的意愿。2006年7月，父亲刘桂权在刘峰妹妹刘荣在场的情况下，亲笔写下一份《遗嘱》并再次明确了706号房屋产权归刘峰所有。刘桂权为了尽快将房屋产权过户给刘峰，刘峰陪同父亲一同前往北京市丰台区建设委员会办理房产过户手续。因父亲刘桂权行动不便且患有严重的白内障疾病（三个月后在北京同仁医院进行得白内障手术）无法亲自到北京市丰台区建设委员办事大厅内办理过户的相关手续，经由北京市丰台区建设委员会批准同意，由其工作人员到办事大厅外的车内，对刘桂权的身份证与车内老人进行比对，并进行询问过户是否为本人意愿。上述工作均进行得很顺利，到了选择过户方式的时候，刘峰在咨询了相关工作人员后，考虑到采用房屋买卖的形式办理房屋产权的变更手续产生的过户税费成本低，于是，刘峰选择了通过签署《买卖合同》的方式办理过户手续。于是，刘桂权便坐在汽车内与刘峰签署了《房屋买卖合同》。此后，其他手续均顺利办理完成，刘峰取得了706号房屋的产权证。接下来刘峰过了一段平静的日子，不曾想忽然有一天刘桂权失踪了。刘峰到处找寻刘桂权不见，最终想到了住在10层的哥哥刘波，可能是其将父亲接走了，但是刘波却闭门不见。这样过了一个月，刘峰等来了北京市丰台区人民法院的传票，刘桂权起诉要求刘峰归还房屋。
起诉状称：因原告刘桂权年岁已高，行动不便，家里有些事情一直由被告刘峰处理。2006年，被告将原告的房屋产权证和身份证拿走，以捏造事实的方式将属于原告所有的房屋产权变更为被告所有。原告认为被告的行为侵害了其财产所有权，故起诉要求确认双方无房屋买卖关系，依法追回刘峰侵害的706号房所有权并依法确认所有权归原告刘桂权所有。
虽然刘峰在一审过程中试图将上述情况介绍清楚，并且一审法院委托了司法鉴定机构对《房屋买卖合同》上刘桂权的签字进行了笔迹鉴定，但是鉴定结论为“不是同一人书写”。最终一审法院经审理认为：原告称与其父亲签订买卖合同，但未支付钱款，故双方买卖关系不能成立。故原告要求确认双方无买卖关系的诉讼请求，法院应予支持。原告称办理房屋所有权过户手续未亲自到房屋管理部门，但经法院调查北京市丰台区建设委员会办理房屋过户手续的相关部门，该部门证实北京市建委的工作人员在审查双方的身份后才予以办理变更手续。现诉争房屋已变更到刘峰名下，故原告刘桂权要求确认706号房屋归其所有的诉讼请求，法院难以支持。据此，一审法院判决：①原告与被告之间无买卖关系；②驳回原告的其他诉讼请求。
对于一审法院的审理结果，刘峰不知道该哭还是该笑。因为从一审法院的判决书内容来看，一审法院确认了刘桂权与刘峰之间不存在房屋买卖关系。但是，一审法院没有支持原告的要求将房屋所有权判归刘桂权所有的诉讼请求。这样的一审判决，让刘峰摸不着头脑。现在刘峰又收到了法院送达的刘桂权的上诉状。更奇怪的是，在该上诉状上并已经没有了刘桂权的签字，而只有一个指印。
我们看到上述材料后，对于一审法院虽然没有支持原告的诉求，但是该案件并不乐观。一审法院确认了刘桂权与刘峰之间不存在房屋买卖关系，也就是说一审法院否认了刘桂权与刘峰签署的《房屋买卖合同》，也就是否认了办理房屋过户相关文件。那么，706号房屋由刘桂权过户到刘峰名下的过户手续就存在问题。于是我们向刘峰提出了以下几个问题：双方之间到底有没有买卖关系？如果没有买卖关系，房屋为什么会办至刘峰名下？过户手续是如何办理的？刘桂权到底是否亲自到房管局办理的过户？有谁能证明？
刘峰向我们详细讲述了办理过户手续的经过。
原来，办理房屋过户当日，刘桂权确实到了办证大厅门口，经过工作人员核对的人也正是刘桂权本人。但是，由于是在汽车内将合同纸垫在自己腿上签署的《房屋买卖合同》，再加上其患有严重的白内障，且车内光线昏暗、空间狭小，签字时右手有点抖动，导致了在当时的环境及条件下签出来的字与其正常条件与环境下书写的笔迹有很大差异。所以，鉴定笔迹的时候出现了“非同一人书写”的结论。一审庭审时，原告代理人还提交了一份证据，就是在签署完成买卖合同后，建委提要求签署一份《房屋所有权转移登记申请书》。而该申请书确实是由刘峰代刘桂权签署的。刘峰解释是当时经过工作人员许可的。
至于为什么父亲现在“反悔”起诉自己，刘峰推测是哥哥刘波将父亲偷偷接走，并控制着父亲的人身自由，现在刘波以父亲的名义在北京市丰台区人民法院提起诉讼，在一审法院没有支持原告关于确认房屋所有权是原告的诉讼请求后，刘波又冒用父亲名义提起上诉。
就《房屋买卖合同》上签字并非其本人所写，刘峰认为这份鉴定报告所得出的结论存在诸多问题：首先，鉴定提供的检材系复印件。根据规定，供检的检材应当为原件。因此，以复印件与样本原件进行比对将严重影响鉴定结论的客观性与真实性。第二，从鉴定报告可以看出，在检验过程中，得出字迹不一致结论的主要依据就是对比了“桂”字。而之所以形成这样一个“桂”字，完全是因为书写条件的原因造成。第三，由于检材的形成条件为父亲患有严重白内障疾病，且在汽车内膝盖上书写，而供检样本均是父亲在桌上等正常条件下书写形成。因此，在形成条件完全不同的情况下，鉴定报告不能证明父亲没有亲自到场、没有亲笔签名。对于上述鉴定报告，刘峰在一审过程中提出了异议，并申请重新鉴定。此后，丰台区法院向丰台区建委进行调查、询问，而调查结果是刘桂权亲自到场办理，并亲自签字。故，在丰台区法院再次询问刘峰的意见时，刘峰才没有再坚持申请重新鉴定。
就《房屋所有权转移登记申请书》上代替父亲签字的问题，刘峰认为签字处加盖手印并非是申请书的必要事项，该项工作并未在建委规定的要求中，也没有工作人员告知刘峰需要由父亲印手印。因此，如果贵委以申请书没有加印手印为由，即认定刘峰的过户程序存在问题是不妥当的。
就原告认为刘峰取得该房产证没有支付对价的主张，刘峰认为这是不客观的。事实上，自1998年开始至2002年交清该房的购房款8万元房款，钱均是刘峰支付的。【律师分析】
我们在审查了相关文件及听了刘峰的讲述后，提出了以下意见：一审法院确认了刘桂权与刘峰之间不存在房屋买卖关系，也就是说一审法院否认了刘桂权与刘峰签署的《房屋买卖合同》，也就是否认了办理房屋过户相关文件。那么，706号房屋由刘桂权过户到刘峰名下的过户手续就存在问题。如果我们坚持过户是基于“买卖”关系，那么我们必须向法院提交合法有效的买卖合同，以及如何解释没有支付对价的问题；如果我们主张过户是基于“赠与”关系，那么，我们必须提交赠与关系的相关证据。
经过与刘峰的协商，我们最终选择了坚持基于买卖关系获得过户的意见，并且提出了以下意见：一审法院认定北京市丰台区某小区706号房的所有权人为刘峰是正确的。首先，刘峰于2006年8月取得了由北京市建设委员会颁发的《房屋所有权证》。根据物权法的相关规定，刘峰持有合法的物权证明文件，系该房产合法的所有权人。刘桂权主张刘峰取得该证书是非法取得，但并未对此进行举证。因此，在刘峰持有合法有效的房屋所有权证明的情况下，刘桂权的诉讼请求没有任何法律依据。第二，从本案事实情况来看，刘桂权将房产过户给刘峰是双方真实的意思表示。相关事实（在此不赘述）可以显示，刘桂权完全有理由将706号房过户给刘峰，并且刘桂权根据自己的真实意愿已经将房产过户给刘峰。第三，刘桂权否认自己到现场办理手续。根据一审法院庭审查明的事实和法院到北京市丰台区建委的调查结果来看，确实是刘桂权本人亲自到北京市建委办理过户的相关手续。根据谁主张谁举证的诉讼原则，刘峰已经举证证明其经过合法手续取得了由北京市建设委员会颁发的《房屋所有权证》。刘桂权的代理人一直否认将房产过户给刘峰是刘桂权真实意愿，而刘桂权本人并未亲临庭审现场表明自己的真实意愿。按照法律法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。也就是说原告认为北京市建设委员会向刘峰颁发《房屋所有权证》的行为违法，但却没有向法庭提交充分的证据予以证明，因此法院依法驳回了原告要求确认706号房屋归其所有的诉讼请求是完全正确的。
同时，在刘峰持有北京市建设委员会颁发的《房屋所有权证》的情况下，刘桂权想推翻该权利证书的效力，应当先进行行政诉讼，而不能通过民事诉讼直接否认行政机关的行政行为效力。【二审开庭审理】
在二审庭审时，我们并没有看到刘桂权本人，而是由刘波和两名律师到场，刘波作为旁听人员坐在旁听席。在二审庭审过程中，我们陈述了我们的相关意见。另外，由于刘桂权没有在上诉状上签字我们有理由怀疑上诉人的身份，我们因此向法院提交了一份要求核实上诉人身份的申请书。如果如刘峰所述刘桂权自己本身不想诉讼，那么根据本案的实际情况，人民法院应当要审查上诉人的真实意思。但是，《民事诉讼法》规定可以委托代理人参加诉讼。《民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。第六十二条规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”也就是说，除了离婚案件以外，诉讼当事人可以委托代理人出庭参加诉讼，而自己本人不到庭。因此，这个案件虽然刘峰怀疑起诉自己并非父亲的真实意愿，并要求父亲出庭，但是，根据现行法律规定，原告可以不出庭。对于该等问题，二审法院也没有给予我们答复。二审法院经过审理认为：诉争房屋原系刘桂权所有，刘峰将房屋过户到自己名下应有合法的依据。刘峰称双方存在买卖合同关系，对此负有举证责任。根据本案查明的事实，虽刘峰坚持称《房屋买卖合同》上刘桂权的签名系其本人所签，但并未提出充分证据否定《文书鉴定意见书》之结论，且两人间亦未进行价款的实际给付，故本院认为刘桂权与刘峰之间并无买卖关系。既然刘桂权与刘峰之间无买卖关系，刘峰亦不能提供充分证据证明其具有将房屋过户到自己名下的其他合法理由，结合《房屋所有权转移登记申请书》上刘桂权之签字非其本人所写这一事实，法院认定诉争房屋还应归刘桂权所有。二审法院维持一审判决第一项；撤销一审判决第二项，改判706号房屋归刘桂权所有。【专家意见】
在转移房产所有权的案例中，选择赠与方式与选择买卖方式转移相比还是少数，究其原因主要是：现在房屋管理部门进行房产所有权登记时，如果双方转移依据是赠与关系，那么，房屋管理部门就要求双方出示经过公证处公证的《赠与合同》。而公证处办理房屋赠与公证是按照房屋总标的收取的，房屋价值越高，公证费用就越高。2006年印发的《国家税务总局关于加强房地产交易个人无偿赠与不动产税收管理有关问题通知》中规定，个人向他人无偿赠与不动产，包括继承、遗产处分及其他无偿赠与不动产等三种情况。在办理营业税免税申请手续时，纳税人应按不同情况向税务机关提交相关证明材料。属于继承不动产的，继承人应当提交公证机关出具的继承权公证书、房产所有权证和《个人无偿赠与不动产登记表》；属于遗嘱人处分不动产的，遗嘱继承人或者受遗赠人须提交公证机关出具的遗嘱公证书和遗嘱继承权公证书或接受遗赠公证书、房产所有权证以及《个人无偿赠与不动产登记表》；属于其他情况无偿赠与不动产的，受赠人应当提交房产所有人赠与公证书和受赠人接受赠与公证书，或持双方共同办理的赠与合同公证书，以及房产所有权证和《个人无偿赠与不动产登记表》。《通知》中最受关注的一条规定是：受赠人取得不动产后，再次转让的，在缴纳个人所得税时，按20％的适用税率计算缴纳个人所得税。其公式为：个税＝（转让收入—转让住房过程中缴纳的税金—合理费用）×20％。该文件主要是为了解决现在社会上普遍存在的为了偷逃税款而进行的假赠与问题，堵塞税收漏洞。于是，高额的公证费导致了一些真正受赠的业主，为了日后再转让时少交税，在利益权衡后，可能会考虑按假买卖的方式进行交易过户。即私下真赠与，过户时却选择按市场买卖价交纳相关税费。这样不但节省了公证费用，以后房子再转让时，税费将少许多。
但是，上述案例告诉我们，真赠与、假买卖这样的交易存在很大风险。刘峰当时就是因为办理赠与要交纳大额的公证费，权衡之后，才决定按买卖关系来办理过户。这样一来，就出现了本案中父亲与儿子之间原本的赠与关系变为了买卖关系，而儿子刘峰又没有给父亲支付房款。在纠纷出现后，法院审理买卖关系是否成立时，必然会审查是否支付了合同对价，这样一来对于刘峰主张依法获得该房屋产权的抗辩就非常不利。因此，虽然通过赠与程序转让房产所有权会承担较高金额的公证费等费用，但是进行合法的程序会受到法律的保护。如果当初刘峰按照法律规定，先与父亲到公证处办理赠与公证，再拿着公证书到建委完成过户手续，就不会出现现在房屋被要回去的情况了。本案做出终审判决后，刘峰也是后悔莫及，当年以为少交税占了便宜，现如今却吃了大亏。
这个案例告诉我们，在进行民事行为的时候，我们要尽可能地合法进行。以房屋交易为例，我们应当尽可能多的了解相关政策规定，不能一味的考虑避税等问题。在选择交易模式时，应当充分考虑相关的交易风险，如有需要应咨询法律专业人士。
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最高人民法院民一庭负责人就《关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》答记者问
一、出台司法解释的背景
问：最高人民法院在2009年9月1日正式公布了《关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），请您谈谈《解释》出台的背景情况？
答：在我国经济高速发展和住房制度改革日益深化的推动下，房屋租赁经营方式日益普遍，房屋租赁业迅猛发展，涌现出许多新情况、新问题，并形成诉讼进入司法领域。近年来，人民法院受理的房屋租赁合同纠纷案件日益增多。由于相关法律规范比较原则，人民法院在审理房屋租赁合同纠纷案件中面临很多具体适用法律的难点问题。为统一法律适用，指导各级人民法院及时公正审理房屋租赁合同纠纷案件，促进房屋租赁市场的健康发展，最高人民法院于2006年9月着手《解释》（征求意见稿）的起草和调研工作。
房屋租赁主要包括居住用房的租赁和经营用房的租赁。居住用房是人类生存的基本物质条件，经营用房是人类从事生产经营的必要生产资料，因此，房屋租赁与国家利益、社会公共利益和广大人民群众的切身利益息息相关，亦与社会的和谐稳定、经济的平稳发展息息相关。最高人民法院从“保民生、保稳定、保发展”的全局工作出发，高度重视该部司法解释的起草工作，确定以落实科学发展观和司法为民作为指导思想，严循立法精神，重视调查研究，强化起草内容的针对性和操作性。期间，起草小组奔赴全国各地进行调研收集情况，多次召开座谈会广泛征求各级人民法院、全国人大常委会法制工作委员会、国务院法制办公室、住房和城乡建设部、专家学者等各方面意见。在反复研究讨论的基础上，经最高人民法院审判委员会第1469次会议研究通过，并于2009年9月1日公布施行。
二、司法解释的适用范围
问：《解释》将适用范围确定为城镇房屋租赁合同纠纷案件，是基于何种考虑？
答：按照《城乡规划法》有关规划区域的规定，我国现有房屋可分为城市规划区、镇规划区、乡规划区、村庄规划区范围内的房屋。《解释》为表述简练，将城市规划区、镇规划区范围内的房屋统称为城镇房屋。城镇房屋建设规模大，房屋性质多样，用途广泛。其开发、建设、交付使用受到《城市房地产管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》、《消防法》等法律和行政法规强制性规范的调整。如《建筑法》规定，限额以上的工程应当向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。该类工程按照《消防法》的规定，属于按照国家工程建筑消防技术标准需要进行消防设计的建筑工程。上述工程未经竣工验收，不得交付使用。而乡、村庄规划区内的房屋因建设规模小，达不到适用上述法律、行政法规强制性规范的标准，在房屋建设、使用条件上的强制性法律规定较少。同时，由于城镇房屋和乡村房屋租赁经营活跃程度不同，租赁交易规则和租赁纠纷产生的原因亦有很大不同。从数量上看，乡村房屋租赁合同纠纷数量较少。为解决审判实践中的突出问题，我们确定本司法解释的适用范围为城镇房屋租赁合同纠纷案件。
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]