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作者：白建军

出版社：中国人民大学出版社

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罪·恶试读：

自序

做学术，有趣。但读学术书，实在算不上什么享受。的确，学术研究有自己的叙事方式，并没要求所有人都能看得懂。不过，我还是想写一本既有一定学术含量和理论深度，又能让不同读者各取所需的书。正好，2004年起，我为北大全校本科生开了一门通选课，叫做“犯罪通论”。这本书就是以十年来这门课的讲稿为基础，逐年完善、增补而成的。因此，与此前我的《关系犯罪学》相比，这本书的可读性稍好些。

人都说，每个女孩儿都觉得自己是公主。其实，每个男人也总觉得自己是大王。为这些公主、大王服务好，就是我的本分。每次北大最大的一间教室里几百张可爱的小脸儿，听到哪里便会瞪大双眼，哪里会开怀大笑，哪里会发出共鸣，哪里会争相发问，当然还有，哪里会有人起身离场，我都知道。写这本书时，这些地方自然多用些心思。如果说，这就叫迎合听众、读者，那好吧，我认了。既然是为公主、大王服务的，便用不着把自己也当成大王。事实上，如果没有这十年来几千北大学子与我互动，这本书便没有今天这个样子。所以，谢谢我的学生们。二“犯罪通论”的内容是我在法学院讲授的犯罪学、刑法学、金融犯罪、法律实证研究方法等几门课程的集合。为什么要为法学院以外的大学生开设这门课？我们为什么要系统了解犯罪——这种离我们最远、最不可理喻的丑恶现象？其实，所谓“离我们最远”、“最不可理喻”，甚至“丑恶”这些判断本身就有问题。也许，这些说法本身就流露出某种片面。因为，犯罪就在我们中间。

说犯罪就在我们中间，首先是因为我们每个人都是潜在的犯罪被害人。因此，我们不仅要知道法律为我们提供了哪些保护，还要对犯罪规律有所了解，以便预防自己被害。其次是因为我们每个人同时又是潜在的被告人。作为被告人，也许真的有罪，也许无罪。因此，无论真的犯法了，还是被冤枉了，都需要了解刑法到底是怎么规定的。要知道，刑法既是对犯罪的禁止，又是对司法滥权的禁止。谁知道这把双刃剑的哪一边会帮到你？退一步说，就算没有卷入具体刑事案件，你也是这个社会的一员。面对每天发生在身边或远或近的刑事案件，不论作为社会精英还是普通公民，总会以各种形式说上几句。这时，你也不愿意显得过于无知不是？所以，对犯罪问题有点儿知识储备，总不是坏事。三

读者拿到这本书后，真的别按章节顺序从头往下读。感觉目录中哪个话题有趣，就从哪儿进去。全书共60篇短文，各自的话题单拿出来都行，识字就能读。不过，读任何一篇短文时，最好还是注意一下它在全书结构中的位置。说到结构，这本书的目录有点奇怪：60个话题由一个12宫格构成的逻辑体系组织起来。

其中，横着看有四行。第一行为第1、2、3章，分别是“犯罪行为”、“犯罪性”、“动刑”，其中的逻辑是犯罪有害，所以动刑。第二行为第4、5、6章，分别是“犯罪人”、“犯罪化”、“除刑”，内在逻辑是给人贴上犯罪标签，难免有滥用刑罚的风险。因为刑罚不仁，所以要有除刑机制。第三行为第7、8、9章，分别是“犯罪心理”、“犯罪规律”、“量刑”，合起来可以叫做罪有因果，意思是要根据犯罪的客观规律进行刑罚裁量。第四行为第10、11、12章，分别是“被害人”、“风险互动”、“用刑”，合起来可以叫做相对公正，内在逻辑是司法公正在于合理摆平加害与被害的关系。

竖着看有三列。第一列为第1、4、7、10章，共性是对犯罪现象的经验观察和一般描述。第二列为第2、5、8、11章，顺序讨论了“犯罪性”、“犯罪化”、“犯罪规律”、“风险互动”四大犯罪学范畴。第三列为第3、6、9、12章，讲的是刑法解释与适用，内含逻辑是刑事司法过程中“动刑”、“除刑”、“量刑”、“用刑”四道工序。

这个体系的特别之处是，一改一条线前后贯穿的常见做法，由横着四条线、竖着三条线联通的12个板块相互咬合，横竖都有关联。这意味着，与犯罪问题有关的多个学科之间都是相通的。例如，因为有犯罪行为（第1章）、犯罪性（第2章），所以才动刑（第3章）。但满足动刑条件不一定构成犯罪，还要看是否需要除刑（第6章）。为什么要有除刑这道工序，因为刑罚可能被滥用，所以要回过头来看犯罪化（第5章）原理。

如此安排本书体系，突显了犯罪学与刑法学、理论思考与实证研究、刑法总则与分则的关联，弱化了它们之间的界限。因为某个学科的独立性，并不意味着所研究的社会现象本身也是按该学科体系的规定而孤立存在的。我们最好别轻易切割、裁剪、肢解来自生活世界的问题。其实，本书中的各个板块之间上下左右都能走通，这就证明了学科间的这种客观联系。

强调犯罪研究各学科之间的合作，正是恩师储槐植教授提出的“刑事一体化”思想的内核之一。按照这一思想，要看淡犯罪相关学科间的界限，打通学科壁垒，看重问题本身的复杂性和多样性。我这本书，就算是实践恩师这一思想之花的又一成果吧。“犯罪通论”开讲十年来，由于学生都来自北大各院系，他们带着各自的专业背景，每次课堂提问和讨论都十分有趣，反映了各种学科领域对犯罪问题的独特审视。有些学生提问乍一听傻傻的，但试图回答时才意识到相当尖锐，逼着我反思甚至怀疑原来以为当然正确的那些所谓通说。四

关于书名，最好说上几句。用一个中圆点将“罪”与“恶”隔开，直接解读就是，罪与恶并非总是同义、等值，罪大未必恶极，恶极也未必罪大。经验上，我们常常见到罪、恶相随，二者高度相关或相互重合，有罪往往有恶，至恶常常获罪。但是，正如应当怎样不等于实际上就怎样一样，经验上的常见也不等于应当。我们不能说常常见到的有罪之人也是恶人，所以罪大必定恶极，或者恶极必将罪大。更何况，法律上有罪的，未必人人皆痛恨之；反过来，一个丑恶至极的人，法律上却认定无罪，这样的事儿也不是没有。

我觉得，是否意识到罪与恶的区分和交叉，能否对罪与恶的分离保持警醒，是一种文明、一种文化成熟程度的标志之一。按照罪大必定恶极的逻辑，一个人一旦在法律上被定罪，便一下子被抛入道德泥坑；或者，一旦被认为丑恶，便有几百个刑法上的罪名恭候，定罪是迟早的事。在有的文化中，人们穿上节日盛装，聚集在一起，兴奋地庆祝同类的死亡；而有的文化中，人们庆祝死刑的废除。有的文化中，人们会科学、理性地对待犯罪，而在有的文化中，犯罪只是一个更大灾难的开始。对有的人来说，罪名或恶名是结果，只是承担的方式不同；而对有的人而言，罪名或恶名只是某种工具性资源，可以用于更多目的性资源的再分配。如果说，文化是由每个人的平均素质、教养构成的，那么，希望这本书对完善年轻一代的人格素质有所助益。

最后，几位博士研究生对本书的写作作出了无私的贡献，他们是黑静洁、劳佳琦、王唯宁、王复春、赵兴洪，在此一并致谢。白建军二零一四年十二月　北京大学陈明楼

第1章 犯罪行为

按说，什么是犯罪行为，并不是很难判断。像杀人、放火、强奸、抢劫，当然都是犯罪。不过，我们还是常会看到，对同一种行为，有人说是犯罪，有人说不是犯罪；在有的国家被规定为犯罪，而在有的国家则被认为无罪。怎么会这样？对此，与其从理论到理论给出一般性解释，不如先来对具体问题进行实际观察，看看到底在哪些情况下，是不是犯罪的判断成了问题。

1.1 杀人

如果世界上只剩下一种行为被规定为犯罪的话，那它就应该是杀人。现在，全世界的立法者或者民众，都不会在这件事上有不同意见。可是，观察当代各国几十部刑法以后我们可以发现，尽管每个国家的刑法都禁止随便杀人，但其罪名、罪状、范围、构成条件，五花八门。

法律到底怎样规定杀人犯罪，其实是在告诉人们，立法者到底怎样保护潜在被害人的生命，从而显露出生命在立法者心目中到底占据何等位置。可以说，杀人犯罪的刑法规定是一个国家法律制度中的标志性规定。我国刑法第232条将故意非法剥夺他人生命的行为定义为故意杀人罪。现在，我们就以这一规定为参照物，看看各国刑法是怎么规定的。

观察各国刑法后的第一个发现是，对故意杀人的，和中国刑法的规定一样或基本一样的仅有7个条文，只占所有杀人犯罪刑法规定的2.4％。看来，大多数规定都与我们的规定不同。那，有哪些差异呢？

一种情况是“名同实异”，就是指，尽管罪名表述与我国刑法的相同，但实际上是内容完全或部分不同的刑法规定。在德国、法国、美国、瑞士，所谓故意杀人罪都是指除谋杀罪以外的其他故意杀人行为。例如，德国刑法第212条规定，行为人不是谋杀者而杀人的，构成故意杀人罪。美国刑法中除了规定故意杀人罪以外，还规定了一级谋杀罪和二级谋杀罪。看来，这里的一个重要区别就在于，是否把谋杀从故意杀人罪中独立出来单独规定。

在美国，谋杀与非预谋故意杀人的区别，关键在于杀人行为是否出于“恶意预谋”。以下几种行为应该属于谋杀：第一，事先计划将被害人杀死。第二，计划伤害被害人，但结果导致死亡。这里的计划伤害必须是严重的伤害，即行为人预见到被害人会受重伤，尽管他不一定会预见到死亡。第三，在犯其他重罪时导致被害人死亡，如因实施强奸等重罪行为致使被害人死亡。

其实，与“恶意预谋”相对的，就是可理解的理由。具体来说，有三种非预谋杀人：第一，由于“充分的挑衅”所引发的激情杀人，属于非预谋故意杀人。第二，行为本身是合法的，但以一种非法的方式实施，或者没有尽到“适当谨慎和注意义务”而导致的非故意杀人，属于非预谋故意杀人。在现代的表述中，即以刑事过失所实施的杀人行为。第三，在实施或试图实施非法行为过程中发生的非故意杀人，属于非预谋故意杀人。如果杀人行为是在实施重罪的过程中发生，则这种行为构成谋杀。但是，如果实施的仅是侵犯型犯罪（即非重罪），则这种杀人行为构成非预谋杀人。

这样的区分有何实际意义呢？从上述国家刑法中不难看出，非预谋故意杀人的法定刑显然低于谋杀的法定刑。比如，在德国，对谋杀者，可能处终身自由刑；而对普通杀人的，处不低于5年的自由刑。相比而言，我国刑法就没有这个区分。因此，在中国，对那些激情杀人、被挑衅杀人等非预谋杀人的犯罪人而言，存在着和谋杀犯一样承担刑事责任的法律风险。

还有一种情况叫做“名异实异”，就是不仅罪名表述与我国刑法的不同，而且实际内容也大不一样。除了上述谋杀、非预谋杀人、激情杀人等罪名以外，属于“名异实异”的杀人至少还有受托杀人、帮助自杀、迫使他人自杀、杀婴、国事杀人、杀亲等罪名。比如，在西班牙，由于被害人因足以致其死亡或者持续、严重、不能忍受的严重疾病而提出认真、明确的请求，而杀害被害人的，就是受托杀人罪了。再如，在菲律宾，杀害自己婚生或私生的子女，或任何直系尊亲或直系卑亲属，或配偶的行为，构成杀亲罪，处以无期徒刑至死刑。

其实，在我国唐朝的《唐律》中，也有将杀人行为细分为“七杀”的立法例，即谋杀、故杀、劫杀、斗杀、误杀、戏杀、过失杀七种。那么，为什么我国现行刑法没有采用这种细分的做法？

第一，这其中的某些杀人行为在我国并不普遍，而是异国文化所特有的。比如，决斗在我国就不时兴，也没有时兴过，将其独立成罪没有意义。

第二，有些杀人行为已为我国刑法中其他条文所吸收，用其他罪名进行评价。比如，劫杀和超意图杀人，在我国被分别规定在抢劫、故意伤害（致死）等犯罪中。

第三，对有些杀人行为的刑法评价，涉及更复杂的历史、文化因素。比如，国事杀人、杀亲，都是发生在特殊加害—被害关系中的杀人行为。到底该怎样调整这种特殊的加害—被害关系呢？立法者也不可能站在某种永恒不变的立场上。我国1979年刑法制定颁布时，时值“文化大革命”刚刚结束，刑法里还有“反革命杀人罪”或“反革命伤害罪”。然而，到了1997年大规模修订刑法时，“反革命罪”一章不复存在。至于杀亲行为在我国不断变化的伦理纲常体系中到底怎样把握，更是个复杂的超刑法问题。也许，这也是一个需要交由历史回答的问题吧。

1.2 见危不救

其实，彭宇案中有三个真实。其一，客观真实，即将老太撞倒的到底是不是彭宇。可惜，时过境迁，这个意义上的真实只有上帝才知道。其二，法律真实，即法院经庭审依法认定的事实。在一审判决中，这个意义上的事实就是彭宇撞倒了老太，应负赔偿责任。其三，主观真实，即社会舆论大众心目中所相信的事实，人们认为即使彭宇不被树为见义勇为的楷模，至少也不应是法官所认定的肇事者。否则，这不是在鼓励人们见危不救吗？

这三个真实背后，隐隐约约存在着一对矛盾：人们一方面希望每个人都是善良的，都是利他的，都是能随时站出来见义勇为的，但另一方面人们又不得不承认，见义勇为是有风险的。这种风险不仅来自被人讹诈，更有可能来自权力的滥用。尤其是，当讹诈又获得了滥权的依托，那好人算是倒霉到家了。因此，与其说第三种真实是一种事实，不如说它只是一种应然的事实，是一种人们希望看到的事实，是一种需要存在的事实。这么说，绝不是暗示彭宇就是真正的肇事者，而是强调，理想与现实之间的差异，才是我们真正需要面对的事实。

不要说在当下的中国社会里，就是在各国的法律中也同样可以看到这种理想与现实之间的差异。到底该鼓励见义勇为，还是默许见危不救，对各国立法者来说，都是一道难题。对这个问题，在我们观察的四十几个国家刑法典中有两种回答：一种回答认为，刑法作为与伦理道德联系最为直接、密切的法律，应当将见危不救的行为犯罪化，作为犯罪来处理。事实上，规定了见危不救罪的至少有丹麦、德国、俄罗斯、法国、芬兰、荷兰、意大利等24个国家的刑法。

另一种回答是认为，犯罪一定背德，但刑法不一定要把一切背德行为都规定为犯罪。而且，这样将增加刑事司法的成本，带来一些不必要的证明困难。因此，必要的时候，刑法就要回避一些不道德行为的入罪问题。包括我国在内的其余二十几个国家，如日本、澳大利亚、韩国、加拿大、美国、瑞典、新加坡等，就属此类，其刑法中都没有规定见危不救罪。

在有这个罪名的国家中，见危不救罪的成立，有四个条件：在场、可能施救、不予施救、损害后果。其中，所谓可能施救就是行为人如果施救不至于给自己造成损害。按照挪威刑法，在不会给自己或者他人带来特别的危险或者牺牲的情况下，不对他人施救的，才属于犯罪。这个条件意味着，国家并不鼓励人们盲目地见义勇为。当然，这个条件也许会引发司法适用中的难点：施救行为是否可能给自己带来损害，判断起来与现场条件、施救者的能力等许多因素有关。不鼓励见义勇为，是对生命的轻视，而对施救者的能力估计过高，又是对施救者的生命的轻视。至少，我们不应该一方面鼓励盲目的见义勇为，另一方面又纵容现实生活中的见危不救行为。平衡这对矛盾，可能需要法律适用者具有更高的智慧。

那么，中国要不要将见危不救行为规定为犯罪呢？这恐怕首先要来问问彭宇们的意见。有一天，彭宇们突然听说，中国要把见危不救行为规定为刑事犯罪了，他们会怎么想？首先，他们应该感到高兴。因为他们知道，这意味着国家在向见危不救行为宣战，意味着见义勇为才会得到国家和社会的肯定。不过，仔细一想，彭宇们又吓出一身冷汗。他们意识到，如果路见不平出手相助，万一又碰上徐老太们，又碰上让彭宇败诉的法官们，问题就严重了：因为，救人吧，“社会常理”可能让救人者反倒承担不利的法律后果，承担赔偿责任；不救人吧，又会面临见危不救罪的指控！

看来，在中国，不要建议立法者增设见危不救罪，除非，“社会常理”不再是常理而成为歪理；除非，上文提到的第三种真实，即人们希望看到的应然的真实，真的成为比较普遍的真实。

1.3 洗钱

都知道犯罪是社会不平、家庭破损、道德沦丧等各种因素的结果，其实，犯罪本身也可能是犯罪的原因。洗钱罪，就源自各类上游犯罪。

最早的“洗钱”，据说源于20世纪上半叶的美国芝加哥。一个从事贩毒、贩私的黑帮组织担心大量的现金收入引起警方怀疑，便开了一家洗衣店，将店里的合法收入与贩毒收入混在一起报税，然后存入银行，贩毒收入便有了合法的来源和“身份”。洗衣店又洗衣又洗钱，所以叫“money laundering”。所谓洗钱就是对犯罪所得收益进行合法化处理的过程。一般来说，洗钱者首先要设法使犯罪收益以现金形式进入金融、博彩等场所。然后，通过各种复杂的银行转账、金融交易等过程分散犯罪所得，使其与最初的来源脱钩。最后，通过进一步的交易、借贷、转换等方式，将清洗后的资金与合法资金相混合，使犯罪收益得到合理合法的解释。

自从国门开放以来，洗钱也随着各类从未有过的犯罪形式进入（大陆）内地。曾经有人认为，中国大陆（内地）是洗钱天堂。因为在这里，有的银行工作人员缺乏反洗钱意识，对进入银行的现金，只管真假，不论黑白，疏于反洗钱义务的履行。于是，洗钱的各类上游犯罪也纷纷大行其道，上下游之间，相辅相成。说到洗钱与上游犯罪的关系，首先要弄清上游犯罪的范围，或者说，哪些犯罪所得是法定的“黑钱”。

对此，最早见诸我国立法的，就是1990年12月28日第七届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》（现已被废止）。其中第4条规定，包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的，构成犯罪。事实上，毒品犯罪必然产生大量现金形式的“黑钱”，为了继续其毒品犯罪，贩毒分子一定会想方设法对其进行合法化处理。可见，反洗钱就是反毒品犯罪，反毒品犯罪就要反洗钱。

毒品犯罪往往与黑社会犯罪组织密切相关。因此，洗钱的上游犯罪中，还必然包括黑社会犯罪。按照2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》，黑社会应当具备组织性、贪财性、暴力性和系统破坏性等特征。黑社会犯罪既产生大量“黑钱”，又离不开“黑钱”，“黑钱”是维系黑社会犯罪的重要纽带。所以，反洗钱就是“反黑”，“反黑”就要反洗钱。

与此相关，另一种可能产生大量“黑钱”收益的犯罪，就是走私。这里所说的走私，包括普通货物物品、保税货物、特定减免税进口货物的走私，以及武器、弹药、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、固体废物及液态废物、气态废物等特定物品的走私。其行为方式包括绕开海关或者边境哨卡检查站的绕关走私；采取假报、伪报、藏匿等手段，欺骗海关工作人员，偷运、偷带或邮寄货物、物品的通关走私；先合法进口货物，然后违法出售、处理该货物，偷逃关税，使其性质转变为走私的后续走私或称变相走私；直接向走私人非法收购国家禁止进口物品，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品数额较大，或者在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明，帮助走私者完成走私过程，实现牟利目的的准走私，或称间接走私。事实上，作为一种典型的贪利性犯罪，走私犯罪也会产生大量“黑钱”，也需要将“黑钱”不断投入下一次的走私犯罪。所以，反洗钱就是反走私，反走私就必须反洗钱。

美国发生“9·11”事件以后，各国立法者又意识到，恐怖主义犯罪与洗钱之间的密切关系。于是，2001年12月29日，第九届全国人大常委会第二十五次会议通过了《刑法修正案（三）》，将恐怖主义犯罪增加为洗钱罪的上游犯罪。应当说，恐怖主义犯罪本身并不产生“黑钱”。但是，为了满足需要，在恐怖主义犯罪的上游，又存在着各类经营性犯罪，没有这些上游犯罪，就没有恐怖主义犯罪。这更加说明，反洗钱就是“反恐”，“反恐”就必须反洗钱。

截止到2001年年底，我国刑法中的洗钱上游犯罪，至少包括贩毒、走私、黑社会犯罪以及恐怖主义犯罪4种。然而，现实世界中的洗钱上游犯罪，却不仅限于此。比如，贪官将赃款从境内转移至境外，当时我们就很难根据反洗钱的理由，要求相关国家的警方提供刑事司法协助，共同打击洗钱及“贪腐”犯罪。因为，按照当时的国内法，“贪腐”犯罪并非法定的洗钱上游犯罪，其赃款也自然不属于洗钱意义上的“黑钱”。顺应这一要求，2006年6月29日第十届全国人大常委会第二十二次会议通过的《刑法修正案（六）》，正式将“贪腐”犯罪和金融犯罪扩大为洗钱的上游犯罪。至此，反洗钱就是反腐败、就是保金融安全，反腐败和保金融安全都需要反洗钱的道理，逐渐为人所知。

总之，上游犯罪之后必有洗钱，洗钱就是为了上游犯罪的安全，没有上游犯罪就没有洗钱。那么，上游犯罪的实施者是否应对洗钱罪承担刑事责任呢？也就是说，洗钱罪的主体，是否包括实施上游犯罪的犯罪分子？这倒不一定。在这个问题上，世界各国有两种做法。

首先是以德国、法国、波兰、奥地利等国家的刑法为代表，其将上游犯罪的实施者排除在洗钱罪的主体范围之外。在这些国家的刑法中，洗钱罪只是那些为他人掩饰犯罪所得收益的行为。例如在德国，行为人隐匿来源于他人的违法行为的物体、隐瞒其来源或者挫败或者危害对该物体来源的调查、发现、追缴、没收或者安全保管的，构成洗钱或隐瞒不合法地获得的财产价值罪。

在这些刑法中，洗钱罪的主体之所以不包括上游犯罪的实施者，法理上的解释是，正如盗窃后又销赃不再独立追究其销赃罪的刑事责任一样，上游犯罪后又实施洗钱行为的，其洗钱行为是一种事后之不可罚行为，不以洗钱罪论处。

应该说明，俄罗斯刑法同时规定了“使他人通过犯罪手段取得的资金或其他财产合法化”和“使本人通过犯罪取得的资金或其他财产合法化罪”两个罪名，分别惩罚帮助他人洗钱的行为和上游犯罪实施者的洗钱行为。就是说，并不是所有国家或地区的法律都将贩毒与洗钱的关系等同于盗窃与销赃的关系。事实上，世界各国的另一种做法是，需要对洗钱罪承担刑事责任的，既包括上游犯罪以外的其他人，也包括上游犯罪的实施者自己。例如，美国《量刑指南》第二章S部分第1节第1条的“金融票据洗钱罪”，对于“如果作为被洗资金来源的上游犯罪是被告人自己实施的”该怎样量刑，如果在“其他情况下”该怎样量刑，都分别作出了规定。

我国刑法第191条关于洗钱罪的规定中，以一个“提供”和三个“协助”为构成本罪的条件。就是说，构成本罪的主体是向上游犯罪的实施者“提供”资金账户的人和“协助”其转换财产、转账结算、转移资金的人。因此，上游犯罪分子的洗钱行为属于“事后不可罚之行为”，不构成洗钱罪。从这个意义上说，在我国只有“帮助洗钱罪”，而没有洗钱罪。

上游犯罪的事后行为到底是可罚还是不可罚，其实是值得研究的。比如，贩毒后洗钱，与伪造货币后使用伪造的货币相类似，都是独立犯罪之间呈上下游的因果关系。而按照一般的理解，伪造货币后使用伪造的货币，是一种牵连犯。对牵连犯，刑法上有数罪并罚、加重处罚、从重再从重处罚以及从一重处罚共4种处理。相比而言，贩毒后洗钱的，只追究贩毒罪的责任，实际上相当于从一重处断。那么，为什么其他牵连犯有四种处理，而洗钱与上游犯罪的关系中只有从一重处理一种方式？为什么实施上游犯罪后又洗钱的，就不能有数罪并罚、加重处罚或者从重再从重的处罚呢？按照上述美国的做法，上游犯罪者既要对上游犯罪本身承担刑责，又要因洗钱罪受到处罚，实际上是一种数罪并罚的处理。这种一罪一罚、数罪数罚的处理，其实也是罪刑均衡原则的应有之义。因此，不排除随着刑事立法的不断完善，上游犯罪者的洗钱行为在我国也会被定罪处罚。

1.4 性滥用

在我国1979年颁布、实施的刑法里有一个罪名，叫流氓罪，规定在第160条中。所谓流氓行为，涵盖了几乎所有立法时想到的、没想到的乱七八糟的行为。正因为连没想到的行为都能管，所以类似这种罪名又叫“口袋罪”。也正因为“口袋罪”有违反罪刑法定原则之嫌，1997修订的刑法去掉了流氓罪，将其具体化为若干罪名，如寻衅滋事罪、聚众淫乱罪、侮辱尸体罪，等等。这样处理的好处当然是提高了法的明确性，但问题是：原来不明确的，的确是被明文规定出来了，如侮辱尸体、聚众淫乱；而有些原来挺明确的，在新刑法中倒不见了踪影，比如，遇上鸡奸、兽奸这类事情，怎么处理？原来就可以定流氓罪，而在新刑法中，就成了盲区。看来，刑事立法永远都是游走于抽象性与具体性、概括性与明确性之间的法律实践，过多地追求某种价值，就可能被迫放弃另一些价值。

那么，到底都有哪些“乱七八糟”的行为呢？尤其在性的滥用方面，它是人类越轨行为中最社会、最自然、最无须明说，也最说不清的一种。广义上说，性滥用包括了所有与性有关的越轨、犯罪行为：既包括暴力的性滥用，如强奸，也包括非暴力的性滥用，如乱伦；既包括非贪利性的性滥用，如猥亵，也包括贪利性的性滥用，如组织卖淫。这一节所观察的性滥用，仅指非暴力的、非贪利性的性滥用。

在我们观察的四十几个国家的刑法典中，属于这个意义上的性滥用的罪名，共有255个，对这些罪名进行观察后，我将其归纳为以下几个类型：乱伦、非自然性越轨、猥亵、性剥削、对未成年人的性滥用、骗奸，以及其他性滥用。

1. 乱伦

有28个国家的刑法都明文规定了乱伦罪，涉及罪名45个。中国没有规定乱伦罪。从罪名来看，除了叫做“乱伦罪”的以外，还有“亲属间的性交罪”、“对子女实施有伤风化行为罪”、“兄妹乱伦罪”等罪名。关于乱伦到底是指何种行为，各国刑法规定不一。多数国家明确规定，乱伦就是指非法性交，如奥地利刑法规定，乱伦罪是指与自己的直系亲属性交的，或者诱奸自己的卑亲属的，或者与自己的兄弟或姐妹性交的行为。但是，在匈牙利，刑法上的乱伦除了性交还包括直系亲属之间的猥亵行为。在丹麦，关于乱伦的规定同样适用于两个性别相同者间之性关系和自然性交以外之其他性行为。

关于乱伦的范围，一般可以分为血亲间的乱伦与非血亲间的乱伦两种。乱伦中如果一方是未成年人，刑法规定了更重的处罚。在新加坡，对实施乱伦的男子，处5年以下的有期徒刑，如果该妇女不满14岁，则应处14年以下的有期徒刑。这里实施乱伦的男子实际上是破坏了两种价值，一是一般意义上的人伦纲常，二是法律对未成年人的特殊保护。所以，他应承担较一般乱伦相对更重的刑事责任。

2. 非自然性越轨

对什么是非自然性越轨，各国刑法的定义不同。有的国家（地区）直接规定“肛交罪”、“兽交罪”、“兽奸罪”或“猥亵动物罪”，如加拿大、萨摩亚、库克群岛、新西兰、所罗门群岛等。而有的国家则在刑法里概括地规定“非自然犯罪”。

3. 猥亵

尽管冰岛、俄罗斯、菲律宾、印度等22个国家的刑法都明文将猥亵行为入罪，但到底何谓猥亵罪，基本上没有一部刑法作出明确规定。比如，在冰岛，有性骚罪，即性行为以外的，以身体接触、语言或非语言行为（如暴露生殖器或者胸部等）方式反复实施的、损害尊严的、以性为目的的、不受欢迎的行为。

4. 性剥削

所谓性剥削罪就是指明显妄用他人所处的从属状态，诱使他人从事性行为的行为，以及不恰当地利用他人无助、其他无能力状态或正遭受精神困扰的处境，与他人发生性行为的行为。可见，在性剥削犯罪中，加害人与被害人之间有两种关系，一是加害人上位于被害人，二是加害人面对处于某种困境的被害人。不论怎样，如果加害人利用被害人的不利地位而获取任何性利益，就属于性剥削犯罪。尽管这类行为通常不涉及暴力的滥用，但刑法将其入罪，意在保护弱者的人身权利。换句话说，这种犯罪所使用的，是一种非暴力强制。

在德国刑法中，类似的规定至少有：“对设施里的被拘禁者、被官方管理者或者病人和需要帮助者进行性的乱用罪”、“利用职务地位进行性的乱用罪”、“利用建议、治疗或者照顾关系进行性的乱用罪”。

5. 对未成年人的性滥用

值得注意的是，包括我国在内的共29个国家的刑法中，一共用了68个条文，专门规定了对未成年人性滥用的犯罪，以加强对未成年人的身心保护。我国刑法第237条规定了猥亵儿童罪，第360条规定了嫖宿幼女罪。在外国刑法中，有“猥亵未成年人罪”（阿尔巴尼亚刑法第167条）、“对儿童的性滥用罪”（奥地利刑法第207条）、“骚扰少女罪”（越南刑法第114条）、“猥亵幼男罪”（尼日利亚刑法第216条）、“对儿童进行具有死亡后果的性的乱用罪”（德国刑法第176b条），等等。未成年人的身心健康，在各国刑法中都具有十分重要的价值。

6. 骗奸

作为一种非暴力的性滥用，骗奸在有的国家刑法中也有所规定。骗奸，在有的国家叫做骗奸罪，有的叫做诱奸罪、欺诈性交罪、欺诈猥亵罪、假借结婚名义劝诱性交罪，等等。例如，在阿根廷，假冒已婚妇女的丈夫，或者利用该妇女错误地认为其就是她的丈夫，而与该妇女发生性关系的，构成骗奸罪。在我国刑法中，只对特定的骗奸行为定罪处罚，即我国刑法第300条第3款的规定，组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女的，以强奸罪论处。除此之外的骗奸行为，司法实践中会涉及如何理解何谓“违背妇女意志”的问题。如果违背了妇女意志，但没有以暴力相威胁，是否以强奸论处，就比较复杂。但从上述外国刑法的规定来看，即使没有以暴力相威胁，采取欺骗的手段获取性利益，仍是违背了妇女意志，侵犯了女性的性自由，因此，由专门的罪名加以规制。

7. 其他性滥用

目前，仍有国家存在“通奸罪”。但有趣的是，有的通奸罪只规范已婚女性的婚外性行为。例如，菲律宾刑法规定，任何已婚妇女与其丈夫之外的男子发生性关系和与其发生性关系之男子明知对方为已婚的妇女，均犯通奸罪。

在以上观察中，与其注意这些规定的共性在于非暴力的性滥用，不如追问：各国刑法在非暴力的性滥用方面为什么有这么多的差异？比如，国外有乱伦罪、通奸罪，我们没有，但我们有聚众淫乱罪。有的国家的通奸罪只针对女性的婚外性行为，有的通奸罪则同时规范女性和男性的婚外性行为。立刻想到的答案可能是，现实世界中存在某种对象，主观上才有对该对象的反映。按此逻辑，在某种性滥用被犯罪化的国家，的确存在这些被犯罪化的性滥用行为。而刑法里没有这些规定的国家，现实生活中就不存在这些行为。立法者不会视而不见，容忍本来就存在的性滥用，不将其入罪；也不会无中生有，将本来没有的事情根据想象规定为犯罪。

不过，性的滥用和别的什么滥用有所不同。人类可以在语言、肤色、历史、政治、意识形态、文化、价值等许多方面千差万别，在社会生活的许多方面，善与恶、美与丑、好与坏，都可以有十分地方性的判断。唯独在性活动这件事上，不论你处于何种政治制度下，无论你的国家的文化有长或短的历史，也无论你受没受过高等教育，人们还是遵守一些共同的判断和规则，有着一些相似的禁忌。由此可见，现实世界中，性滥用的实情不应该像法律中的差异那样大。然而，法律上还是存在那么多的不同。这是为什么呢？

看来，我们只能认为，犯罪实际上是什么其实并不像我们原来想象的那么重要，至少，它不是问题的全部。不该忽略的问题是，犯罪被认为是什么，立法者需要犯罪是什么，以及，为什么不同的立法者在何谓犯罪的问题上有着不同的认为和需要。

1.5 不作为也犯罪

有一天，你坐在家里什么都没干，突然有检察官进来说你犯了罪。你说我什么都没做呀。人家说，就是因为你该做而没有做，所以犯了罪。你相信这种事吗？其实，刑法上还真有这么个概念——不作为犯罪。简单地说，犯罪行为分为作为和不作为两种，作为的犯罪就是做了不该做的，不作为犯罪就是不做该做的。构成不作为犯罪需要满足几个条件：行为人负有特定义务，可以履行但不履行该义务，且不履行义务造成了危害后果。其中，行为人负有的特定义务源于法律的明文规定，或者职责要求，或者行为人的先行行为。

按照学界的普遍说法，不作为犯罪分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。前者是只能由不作为构成的犯罪，后者是既可能由作为构成也可能由不作为构成的犯罪。不纯正的不作为犯罪情况比较复杂，这里不做专门讨论。我国刑法中的纯正不作为犯罪共涉及40个罪名，占罪名总数的8.9％。这40个纯正不作为犯罪可以归纳为以下几种形式：● 不履行报告说明义务。表现为不报告说明事故、应当披露的信息、

持有国家秘密的来源与用途、收入的合法来源、境外存款。● 不履行财税义务。表现为不归还透支款息、挪用的资金、公款、

代为保管的财物；不报税、不纳税；吸收客户资金不入账；不支

付劳动报酬。● 拒绝抚养义务。表现为遗弃。● 不服从命令。表现为拒不执行消防措施、解散命令、判决、裁定、

卫生防疫措施，拒绝停止使用无线电台、拒绝铲除毒品原植物、

拒绝提供间谍犯罪证据、不交公礼物、拒绝传达军令、拒绝救援

友邻部队、拒绝服役、拒绝军事订货、军事征用。● 不履行职责。表现为玩忽职守，执行判决、裁定失职，不移交刑

事案件，不征、少征税款，商检失职，动植物检疫失职，放纵制

售伪劣商品犯罪行为，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童。

对纯正不作为犯的法律规定，可以从不同角度进行类型化处理。其结果是，我们可以从更多视角理解纯正不作为犯。

1. 大部分纯正不作为犯是身份犯，而大部分其他犯罪是非身份犯。

通过比较刑法规定不难发现，刑法上的作为义务与特殊身份之间存在某种有趣的关联。一方面，大部分纯正不作为犯都是身份犯：70％的纯正不作为犯属于身份犯，只有30％的纯正不作为犯属于非身份犯。另一方面恰好相反，其他犯罪中的身份犯只占27.7％，而非身份犯占据了72.3％的比例。就是说，纯正不作为犯中的身份犯比例是其他犯罪中身份犯比例的两倍还多。可见，对具有特殊身份的人，刑法才更可能在禁止其实施某种行为的同时，还命令其必须实施某种行为。实施了某种被禁止的行为，或者不实施某种必须实施的行为，对这些特殊身份来说，都意味着刑事违法。例如，丢失枪支后的及时报告义务，来自行为人的依法配备公务用枪的特殊身份；吸收客户资金后的入账义务，来自行为人的银行工作人员的特殊身份；对外交往中接受礼物后的交公义务，来自国家工作人员的特殊身份。这些特殊身份多数情况下就是指特殊的职务身份，但有时也来自由法律固定下来的特定人际关系。例如，对没有独立生活能力的人的抚养义务，就来自家庭成员的特殊身份。

2. 大部分纯正不作为犯的成立都要求有一定犯罪结果，而大部分其他犯罪的成立并不要求具有一定犯罪结果。

首先需要交代的是，这里所谓的“犯罪结果”包括三种情况：一是结果犯，即刑法分则条文中明确以“造成”、“致使”、“引起”等词语引导的各种犯罪结果为成罪条件的犯罪，或称狭义结果犯。二是纯正情节犯，即以情节严重、恶劣为成罪必备条件的犯罪。三是数额犯，即以达到一定犯罪数额为成罪必备条件的犯罪。从某种意义上说，情节和数额都是一定结果，与狭义结果犯和起来，统称广义结果犯。这三种结果都是有法律明文规定的客观事实，没有这些法定的客观事实，不发生既遂、未遂的问题，只有罪与非罪的问题。

从这个角度观察犯罪结果与刑法义务之间的关系，我们发现，67.5％的纯正不作为犯同时都是广义结果犯。相比之下，只有37.3％的其他犯罪属于广义结果犯，大部分其他犯罪的成立都不要求具备即使是广义上的犯罪结果。可以说，纯正不作为犯对犯罪结果的要求，几乎是其他犯罪的两倍。这个事实意味着，以不作为形式危害社会，往往是一种结果危险。与此不同，以积极的作为形式危害社会，更多情况下表现为一种行为危险。

3. 纯正不作为犯基本上没有暴力犯罪。

在行为方式上，在40个纯正不作为犯罪罪名中只有一个半暴力犯罪，还不到纯正不作为犯总数的5％。这一个半暴力犯罪是抗税罪和遗弃罪。按照刑法第202条的规定，以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，是抗税罪。应该说，这个违反法定义务的犯罪是一个百分之百的暴力犯罪。而按照刑法第261条的规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，是遗弃罪。拒绝抚养的后果，很可能是被害人的伤残乃至死亡。正是从这个意义上说，遗弃罪是一个暴力犯罪。而且，不论是拒绝“抚养”国家，还是拒绝抚养亲人，都是拒不履行某种义务。但是，这两个暴力不履行义务毕竟有所不同。在抗税罪中，行为人是以积极的暴力作为实现其消极的不作为，即不履行缴税义务。而在遗弃罪中，毕竟没有之前的积极暴力作为。所以说，即使存在暴力不作为犯，也是极个别的特例。这里所体现的基本理念也许是，不施暴，不是刑法上作为义务的主要内容。甚至可以说，不施暴不是个刑法义务，而是个刑法禁令。作为禁令的对象，施暴通常是个积极的作为。既然施暴通常是积极的作为，那么，将不作为与其勾连起来时，就要十分慎重。

1.6 罪的还原

施暴、偷窃、欺骗，是犯罪行为的三种基本形态。如果一个行为无法归入这三种行为中的任何一种，它就没有理由被说成是犯罪。刑法中规定了四百多个罪名，都可以被还原为这三种行为中的某一种，或者说，任何犯罪都是这三种行为发展、派生出来的。因此，任何犯罪行为都可以被还原为施暴、偷窃或者欺骗。对具体犯罪进行这种还原分析，有助于对具体犯罪属性以及动刑理由的理解。

1. 这些也是暴力犯罪

以施暴为主要形式的犯罪，也即通常所说的暴力犯罪，是指滥用暴力危及他人的生命、健康、自由或者损毁他人财物的各种犯罪。典型的暴力犯罪有危害公共安全的爆炸、放火、决水、投放危险物质、以危险方法危害公共安全与破坏交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备等犯罪，还有侵害公民人身安全的杀人、伤害、强奸、抢劫等犯罪。说这些是典型的暴力犯罪，是因为：第一，实施这些犯罪的人面对被害人当场滥用暴力，是直接的暴力。第二，对这些犯罪而言，暴力行为的滥用都会造成被害人生命、健康、自由的损害或财产的灭失结果，是现实的暴力。第三，典型的暴力犯罪还是故意犯罪，而且通常以直接追求被害人伤亡、财产损失为目的，是主观恶性比较明显的暴力。第四，多数情况下，暴力犯罪是积极主动地实施暴力攻击，是作为形式的暴力。然而，在现代社会中，暴力犯罪自身正在悄然发生改变，出现了某些不典型的暴力犯罪。

第一种不典型的暴力犯罪就是间接暴力。和针对被害人当场施暴不同，有些暴力犯罪并不需要直接面对被害人。比如，按照我国刑法第110条的规定，间谍罪的罪状之一就是“为敌人指示轰击目标”。第112条规定的资敌罪，就是指战时供给敌人武器装备、军用物资的资敌行为。此外还有组织、领导、参加恐怖组织罪，资助恐怖活动罪，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，等等，都属于这种间接的暴力。此外，具体到某个传授犯罪方法罪或者组织未成年人进行违反治安管理活动罪案件中，如果涉及暴力攻击，也属于间接暴力的情况。尽管这些犯罪本身没有直接造成被害人生命、健康的损害，但正是由于这些犯罪，才有了进一步的暴力攻击。所以，虽然间接，也还是暴力犯罪。

第二种不典型的暴力犯罪就是制造危险。与造成损失结果的现实暴力不同，有些暴力也许最终都没有实际造成人身伤害或财产损失，但人们还是相信，这些行为太危险，因而也应当入罪。比如，刑法第133条之一规定的在道路上醉酒驾驶机动车，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶情节恶劣而构成的危险驾驶罪，即使没有造成车毁人亡的实际后果，也因其危险性而被定义为犯罪。刑法第114条还规定，即使放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，也构成犯罪。还有，战时拒绝、逃避征召、军事训练罪，战时造谣扰乱军心罪，战时拒绝、故意延误军事订货罪等等，之所以被规定为犯罪，并不是因为它们已经造成危害后果，而是因为这些行为本身，有导致危害后果发生的很大的可能性。

第三种不典型的暴力犯罪，就是轻率或过失的暴力。比如，失火、各类安全事故等案件中，都可能发生刑事问责。把这种行为理解为暴力，是因为不论是轻率还是过失，前提都是行为人对自己的行为可能导致危害后果应当有所预见。没能预见，或者虽然预见到了而轻信可以避免甚至放任危险的持续，都隐含着行为人内心对他人生命、健康的冷漠。例如，刑法规定有铁路运营安全事故罪、重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪、过失致人死亡罪、过失重伤罪等等，虽然是基于行为人主观上的轻率或者过失而实施的犯罪，但其场面往往更加惨不忍睹，会造成多人死伤的恶果。和前一种不典型的暴力犯罪相比，两种行为都与现代社会的高技术、高风险等特性有关，区别在于，对结果的要求不同。以公路安全为例，醉酒驾车即使尚未造成车毁人亡的结果，也大大提高了出现这种结果的风险性，因而构成犯罪。而交通肇事罪中，行为人往往出于过失或者轻率的心理，因此，只有出现了人身损害、财产损失，才构成犯罪。

第四种不典型的暴力犯罪涉及不作为犯罪或者持有型犯罪。通常，暴力犯罪表现为积极的作为犯罪。但是，想想以下情况，如果说它们不是暴力行为又是什么呢？刑法第138条规定，明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的，其直接责任人员则构成教育设施重大安全事故罪。这里的“不采取措施或者不及时报告”就是一种消极的不作为。尽管没有作为，也会导致重大伤亡事故，因而也应当被视为一种意义上的暴力犯罪。刑法里的这种不作为暴力犯罪至少还有：第139条规定的消防责任事故罪和不报、谎报安全事故罪；第261条规定的遗弃罪；第376条规定的战时拒绝、逃避征召、军事训练罪和战时拒绝、逃避服役罪；第380条规定的战时拒绝、故意延误军事订货罪；第422条规定的隐瞒、谎报军情罪和拒传、假传军令罪。除了这些不作为的暴力犯罪以外，我们还发现了一个持有型暴力犯罪，即第130条规定的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪。这种行为既不是积极地实施一种暴力攻击，也不是消极地不实施某种暴力攻击，只是以持有危险违禁物品的方式，对公共安全构成了巨大威胁。因此，即使尚未造成实际危害后果，也为刑法所禁止。

拓展暴力犯罪概念的外延，让我们对暴力犯罪的内涵有了更深入的理解。一方面，现代社会用各种纽带把人们之间的关系捆绑得越来越紧密，同时也使人们陷入一种越来越脆弱的境地。一旦发生一根绳索的断裂，就会引发大规模的灾难。另一方面，现代社会也给暴力犯罪提供了越来越方便、多样的条件，使人们内心深处对他人生存状况的漠视以某种可以“自圆其说”的形式释放出来。其结果是，使本来就越来越脆弱的社会变得更加脆弱。这也反过来说明，对某些不典型的暴力行为动用刑法来作出反应在所难免。

2. 偷窃的进化

不难想象，在人类历史中，肯定是先有犯罪行为再有把这些行为定义为犯罪的法律。而且，偷窃肯定是最早出现的几种犯罪之一。当时，不可能有什么“盗窃信用卡并使用”的行为。即使是今天，普通盗窃也还是各类犯罪中发案率最高的一种犯罪。然而，这并不意味着人类在这方面没有什么“进步”。千百年来，围绕着“偷什么”、“谁来偷”、“怎么偷”这些问题，人们创造出来的与偷有关的罪名不下百个。这些偷窃虽然形式各异，但都是偷窃“基因”的各种表达，都是从原始的偷窃演化而来的，都可以被回溯到偷窃的原始形态。

首先来看“偷什么”。多数情况下，“偷”的对象是现金或有形的财物。但在刑法上，绝不是只有偷这些东西的才叫偷。对具体案件的处理，有关司法解释已经明确，盗窃电力、煤气、天然气、财产凭证也属于盗窃。在立法上，以下几种对象都可以成为广义上偷窃行为的对象：（1）信用卡信息：刑法第177条之一第2款规定，窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，构成窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。（2）知识产权：刑法中规定的假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪，其本质都是以无形的知识产权为对象的偷窃。（3）公民个人信息：刑法规定了出售、非法提供公民个人信息罪、非法获取公民个人信息罪，其中的犯罪对象都不是有形的财物，而是公民个人信息。（4）公文信息：刑法中有盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪和非法获取国家秘密罪，其对象也不是财物本身。（5）文物：刑法中规定的盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪，其犯罪对象也和普通盗窃的对象有所不同。偷窃对象的变化实际上反映了价值形态的变化，说到底，反映了财富的多样化和现代化。

其次看“谁来偷”。刑法中，任何人都可能实施的偷，叫做盗窃罪。其实，本质上是盗窃，但不叫做盗窃的还有许多罪名。这些罪名具体叫什么，要看是谁来实施的盗窃。如果说，盗窃者即为贼的话，那么，刑法中第一类具有特殊身份的贼就是破坏市场经济秩序的贼。例如，按照刑法第169的规定，如果是国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失，就构成了徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。如果是上市公司的董事、监事、高级管理人员，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，或者受上市公司的控股股东或者实际控制人的指使，操纵上市公司无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，或者以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，或者向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，或者为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，或者无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司利益遭受重大损失，就构成了背信损害上市公司利益罪。

刑法中第二类具有特殊身份的贼就是侵犯公民个人权利的贼。按照刑法第253条的规定，如果是国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，又实施了违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者非法提供给他人情节严重的行为，就构成了出售、非法提供公民个人信息罪。

第三类具有特殊身份的贼是侵犯他人财产权利的贼。按照刑法第271条的规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有数额较大的，是职务侵占罪。按照第272条的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，是挪用资金罪。

第四类具体特殊身份的贼就是实施“贪腐”渎职犯罪的贼。按照刑法第382条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，属于贪污罪。此外，这类犯罪中还有许多具体罪名，都可以归结为特殊贼实施的特殊的偷。这些罪名至少有：挪用公款罪，私分国有资产罪，私分罚没财物罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，非法低价出让国有土地使用权罪，放纵走私罪，非法出卖、转让武器装备罪，擅自出卖、转让军队房地产罪，等等。

这些窃贼有一个共性：他们都是所偷财物的看管者，都对所偷之物负有一定的管理职责。这一方面说明可能被偷的东西有着多种多样的存在形式，需要由各行各业的看管者维持其正常运作；另一方面也说明，在这些财物的真正所有者与受托管理这些财物的受托人之间，具有多重复杂的法律关系。换句话说，“看好自己的财物”只能保证受托人部分的财产安全。更何况，对一些受托人来说，有时会忘记了自己受托人的身份，不知不觉中以为自己就是所管理财产的所有者。这时，原始的偷窃，就会以一种体面的、合理的方式表现出来。于是，当真正的委托人只能眼睁睁看着自己的东西被人拿走时，世界上已经不再有“偷”这回事了。

最后来看“怎么偷”。偷的基本特征是秘密窃取。而在现代社会中，所谓秘密窃取又派生出许多种形式。比如，按照刑法第171条第2款的规定，银行或者其他金融机构的工作人员，采取购买伪造的货币或者利用职务上的便利，以伪造的货币换取真货币的方法，非法占有金融机构资金，就属于金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪。此外，走私就是以偷逃关税的方法来偷，知识产权犯罪就是以侵犯他人著作权、专利权等方式来偷，挪用型犯罪就是以“偷鸡下蛋，还鸡不还蛋”的方法来偷。当然，非法侵入计算机信息系统，或者非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统，是技术含量更高的偷。

综合以上观察可以看出，人们之间的财产关系有多复杂，偷窃行为就会有多复杂。简单的财产关系中，只会有简单的偷窃，也就是普通主体秘密窃取他人的有形财物。复杂的财产关系中，必有复杂的偷窃，可能是由特殊主体在履行职责过程中窃取有形、无形的对象。财产关系与偷窃行为之间的这种同步性意味着，那种仅仅用“丑恶、贪婪”解释犯罪本质的看法，的确有些简单、幼稚。我们甚至可以说，偷窃等财产犯罪的复杂性程度是社会经济发展水平的某种反映和标志。

3. 欺骗的新元素

刑法中只有一个普通诈骗罪，即以非法占有为目的，虚构事实，掩盖真相，骗取他人钱财的行为。如果说犯罪有三个基本元素即三个“W”（who、why、how）的话，作为一种典型的欺骗类犯罪，诈骗罪的几个基本特征就是：第一，加害—被害关系的二元性（who）。就是说，一般的诈骗犯罪是交易被害的犯罪，欺骗性交易只发生在诈骗者和被骗者之间，被害人直接参与了自己的被害，与他人无关。第二，目的和结果都与财产转移有关（why）。诈骗的目的通常是骗取钱财，结果是造成他人财产损失。第三，手段方法的非正规性（how）。通常，诈骗只发生在正规工作场合、业缘关系以外的人际交往中。要想成功获取被害人的信任，诈骗者还需虚构自己的身份。换句话说，只要诈骗者的真实身份被识破，骗局也随即告吹。

然而，在现代社会，欺骗类犯罪的这三个基本元素中，都程度不同地出现了新的内容，派生出新的欺骗类型。展开这些新的内容，有助于我们深入把握各类骗局的欺骗本质。

第一，新型欺骗类犯罪已经不再限于加害—被害关系的二元性，参与者以及被骗的人不一定是最终的被害人。司法中，即使是普通诈骗罪，也出现了所谓“三角诈骗”的案件。比如，甲骗取乙的信任，使得丙遭受财产损失。其实，这种复杂关系在立法中也有反映。首先看贿赂犯罪。刑法中规定的贿赂犯罪共有10个，既有国家工作人员的贿赂犯罪，也有非国家工作人员的贿赂犯罪；既有受贿又有行贿；既有个人贿赂又有单位贿赂。贿赂犯罪本质上是一种权力的租赁，是行贿、受贿双方之间的不法交易。然而，这种交易对第三方而言也意味着伤害，与市场竞争有关的贿赂更是如此。从这个意义上说，由行贿、受贿、被害人三方面构成的三角关系中，贿赂交易对第三方被害人而言也是一种骗局。

再如，刑法中有一个罪叫做吸收客户资金不入账罪，规定在第187条里。在储户不知情的情况下，银行工作人员吸收客户资金不入账的行为，看上去是欺骗储户，实际上最终的被害人是银行，因为银行应对作为善意第三人的储户履行支付义务。再比如伪证方面的犯罪：在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意做虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，是伪证罪。其中，在作伪证的行为人、被陷害的人、法庭的三角关系中，后两者都是被伪证行为欺骗的主体。还有，在煽动、诽谤类犯罪中，犯罪人所面对的往往不是被害人本身，而是不明真相者。

三元格局打破了传统骗局的二元格局，使欺骗犯罪的最终被害人处于更加不利的境地。如果说，在传统的二元格局中，被害人尚有机会对各种信息进行分析、判断的话，那么，在新型的三元格局中，被害人则失去了这种机会。因此，这类骗局的危害往往更大。

第二，对广义上的欺骗类犯罪而言，财产的非法转移已经不是全部目的所在，被害人所遭遇的也不再限于财产损失。诬告陷害罪、诽谤罪中，被害人失去的是名誉乃至人身自由。煽动类犯罪导致社会秩序的混乱。拐骗儿童罪造成家庭破碎。招摇撞骗罪中，行为人的目的既可能是骗财，也可能是骗色。伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪和伪造、变造居民身份证罪，都可能使行为人获取财物以外的各种利益。编造、故意传播虚假恐怖信息罪或者投放虚假危险物质罪，所导致的不仅仅是司法资源的浪费，更是大面积的社会恐慌。引诱未成年人聚众淫乱罪对未成年人而言，会形成终生的心理、生理伤害。此外，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据妨害诉讼罪，骗取出境证件罪，引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，引诱幼女卖淫罪，传播性病罪，故意提供不合格武器装备、军事设施罪，均是各类欺骗犯罪，其结果都是财产损失以外的各种损失。

第三，对传统骗局来说，虚构假冒某种合法身份，是取得被害人信任的必要条件。然而，对现代许多欺骗行为来说，行骗者正是那些原本就拥有某种合法身份的人。最典型的例子就是各类生产、销售伪劣产品、假药、劣药、不符合安全标准的食品，有毒、有害食品，不符合标准的医用器材、不符合安全标准的产品，伪劣农药、兽药、化肥、种子，不符合卫生标准的化妆品等犯罪。其中，消费者购买这些生产、销售的产品时，不可能先来考察一下生产者、销售者的资质。那么，是否被骗，就看你的运气了。万一碰上诸如毒奶粉、塑化剂、假酒假药之类的事情，消费者即使可能主张权利，也只能是事后补救了。还有，像内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪，编造并且传播证券、期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，操纵证券、期货市场罪，如果没有合法身份，都不可能实施这些形式的欺骗。也正是由于具备这些合法身份，才使得相关骗局更具欺骗性，更容易骗取不特定多数人的信任。

上述三个特点其实具有一个共性。如果说，欺骗类犯罪通常是交易被害的犯罪的话，那么，交易被害中的被害人至少应该有面对各种可能的选择空间。而根据上述观察，现代欺骗类犯罪的被害人可能的选择余地越来越小，所剩的只是更多的无奈。对现代社会中的有些骗局来说，人们很难分辨出，它们到底是骗，是偷，还是抢。这也正是对这些行为不得不动用刑法手段进行规制的原因之一。

4. 三类犯罪的轻重排序

对这三类犯罪都有理由动用刑法手段，但其力度有所不同。具体来说，暴力犯罪中也可能有刑罚很轻的犯罪，欺骗类犯罪中也可能有刑罚很重的犯罪。如果要形成一种一般性认识，就得对三类犯罪的刑罚轻重集中趋势进行全面考察。于是，我们对《刑法修正案（八）》颁布后的刑法典进行了量化分析。

首先比较三类犯罪的死刑数量。结果发现，暴力犯罪中的25.9％，偷窃犯罪中的7.5％，欺骗类犯罪中的4.8％，被规定了死刑。这个比例顺序初步表明，暴力犯罪的刑罚最重，偷窃犯罪的刑罚轻重居中，欺骗类犯罪的刑罚总体上最轻。但到底如何，还有待进一步观察，尽管死刑的比例已经很说明问题了。

然后比较三类犯罪中无期徒刑的数量。结果是，暴力犯罪中的30.1％，偷窃犯罪中的21.7％，欺骗类犯罪中的17.6％，被设置了无期徒刑。这个比例顺序刚好与上述死刑的比例顺序相吻合，说明三类犯罪的轻重排序的确是暴力犯罪最重，欺骗类犯罪最轻。

最后，我们还比较了三类犯罪的监禁刑（包括拘役和有期徒刑）底线。结果是，暴力犯罪的监禁刑底线平均为12.6个月，偷窃犯罪的监禁刑底线平均为4.4个月，欺骗类犯罪的监禁刑底线平均为2.8个月。可见，三个比较观察一致证明，至少在立法者心目中，暴力犯罪一般来说是最重的犯罪，所以法定的刑罚也相应地最重；偷窃类犯罪轻于暴力犯罪，但重于欺骗类犯罪，所以法定的刑罚也相应地居中；欺骗类犯罪中一般来说被害人仍有选择空间，是相对最轻的犯罪，因而法定的刑罚也配置最轻。这就是动刑理由与动刑结果之间的某种规律性联系。

顺便，我们还观察了三类犯罪中财产刑的分布情况。结果是，暴力犯罪中的25.5％，偷窃犯罪中的62.9％，欺骗犯罪中的51.6％，被设置了罚金、没收财产等财产刑。换个角度看就是，82.4％的财产刑分配给了欺骗和偷窃两类犯罪。可以说，这就是罚当其罪、罪刑同质的一种体现吧。

第2章 犯罪性

犯罪和犯罪性并不完全是一回事。较早对犯罪与犯罪性作出区分的，是美国学者赫希和戈特弗雷德森。他们认为，犯罪是为了追求个人利益而进行的暴力或欺骗行为，犯罪性是个人从事犯罪行为的倾向。我国学者吴宗宪也认为，犯罪性只是个人从事犯罪行为的心理倾向，它通过犯罪行为表现出来，但它本身并不是一种行为。犯罪性在人们中大量存在，并非只有实施了犯罪的人才有犯罪性。

在犯罪学中，“犯罪性”的概念无形中影响着什么行为应该被称为犯罪。一个犯罪性十足的行为，更可能被规定为刑事犯罪，而一个犯罪性不那么明显，或者说，犯罪性不那么大的行为，一般不会被认为是犯罪。问题是：到底什么是犯罪性？人们真的是根据犯罪性的大小来决定是否把某种行为写进刑法吗？

2.1 犯罪性与秩序

听听下面几个故事，你会发现，其实你知道什么叫犯罪性。在《人类的由来》中，达尔文曾经报告说，许多地方的猴子都是有仇必报的，例如，在非洲南部好望角，一个军官时常欺侮某一只狒狒。有一个星期天，这只倒霉的狒狒远远地看到那个军官带了队伍耀武扬威地快要走过来，它就立刻把水灌在一个小洞里，赶快地和成一堆稀泥，等军官走近，很准确地向他没头没脑地扔过去，引起路边的许多人哈哈大笑。后来在很长的一段时间里，只要望到这个挨过泥巴的家伙，它就眉飞色舞地表示高兴。

借这个故事我提个问题：这只狒狒的攻击行为为什么不是犯罪？其实，如果把这个故事反过来说，可能就是人类对动物的各种虐待行为。事实上，像虐猫、虐熊等事件时有报道。于是，问题也可以反过来提出：如果这些虐待行为发生在人与人之间，自然可能涉及刑事犯罪。但人对动物的虐待行为，一般不会涉及刑事追责。尤其是面对那些大规模虐杀、残害动物的行为，想想我们自己，下得去手吗？那么，这种兽性不如的行为，为什么不是犯罪？

再如，即使是发生在人与人之间的攻击行为，也未必就是刑事犯罪。比如，一个差一天满14周岁的少年，对一个少女进行性侵后残忍地将其杀害。根据刑法对刑事责任年龄的规定，即使他被送上法庭，也会被宣告无罪、当庭释放。

这几例都不是犯罪，但我们仍会心生恐惧。这些攻击性事件本身虽然在法律上不是犯罪，但我们还是觉得这些行为多少有些犯罪性。至少，它们让人感到不安全，所以才心生恐惧。从这个意义上说，犯罪性就是让人感到不安全，如果一个行为很危险，就具有犯罪性。不过，看过下面几例，你可能会改变想法。

一对夫妇，相濡以沫50年了。妻子患有严重的骨质疏松症，全身几十处骨折，无法医治，痛苦难忍，于是，要求丈夫快点帮自己解脱。丈夫无奈，用手枪结束了妻子的生命，然后到警局自首。丈夫这种行为叫做积极安乐死，和那种对身患绝症的亲人终止治疗的消极安乐死不同。因此，这种积极安乐死实际上触犯了刑律，会被以故意杀人罪定罪处罚。

再如，在我国1979年颁布的那部刑法典中，有一个罪名叫做“投机倒把罪”。现在的许多商业贸易活动，在当时看来，都构成这个投机倒把罪。随着改革开放的不断深入，市场经济取代了计划经济，这个罪名自然成为历史，从我国刑法中消失了。

还有一个经典设问：一个车辆驾驶员发现高速行驶的车辆制动失灵，而且，他还面临一个艰难抉择：如果按原路继续行驶，必然冲向人群，撞死许多人。但如果改变方向，只会撞向另一条路上一两个人。到底该积极转向，用一两个人的生命换取更多人的生命，还是不做任何动作，任由有机械事故的车辆撞向人群？如果什么都不做，最终的责任可以推给维护车辆安全的技师，而一旦做了转向动做，则意味着实施了一个积极的故意杀人行为。

电影《肖申克的救赎》对于许多读者相信都很熟悉：一个冤案的受害人被投入监狱以后，利用自己的技能，赢得了狱友的友谊和同情。在狱友帮助下，他为监狱长洗钱，骗取了监狱长的信任，不仅把监狱长的“黑钱”弄到手，还成功地越狱。

上述安乐死、投机倒把、驾车撞人、肖申克救赎的故事，在法律上都是地地道道的犯罪，都应该依法被定罪处罚。但是，为什么前面几个不属于犯罪的行为，倒让我们心生恐惧，有一种不安全感；而这几个构成犯罪的行为却没有给我们带来任何恐惧感，相反，当肖申克救赎中的主角成功越狱后，观众还为其感到高兴？这样提问意味着：犯罪性真的意味着危险性或不安全感吗？看来，肯定还有别的某种东西，与一个行为是否具有犯罪性有关。至少，安全不安全，不是判定犯罪性有无的唯一因素。

仔细回想一下，刚才，当我们感觉某个行为有明显的犯罪性时，是因为我们将自己置于一定的秩序关系中。秩序给了我们安全感，所以我们才不习惯于面对攻击性较强的行为。同理，当我们感觉某个行为没有明显的犯罪性时，也是由于我们置身于某种秩序关系中。如果某种行为不可能对我们赖以生存的秩序关系构成颠覆性威胁，我们就没有理由感到不安全。可见，背后的原因是秩序。秩序让我们有能力判定，某个行为有没有犯罪性。

这里所说的秩序并不仅仅是购物要排队，行车要看红绿灯那么简单。秩序是人与人之间稳定的关系，它意味着理性、有序性和确定性。理性建立在一些普适的道德情感基础之上，有序性的本质是人们之间基本社会资源分配关系的制度化，确定性就是社会成员从事社会活动时对其法律后果的可预测性。

从这个意义上说，所谓犯罪性，不是某些行为本身固有的、孤立的属性。犯罪性是一定秩序关系中的破坏性、非理性、不相容性，离开一定的秩序关系，抽象地谈论所谓犯罪性，就说不清楚针对谁的破坏性、与何种价值相悖的非理性。这样理解，至少比犯罪性只意味着不安全这样的说法更加深刻、准确。事实上，秩序比安全更具前提意义。有秩序，才可能有安全；有何种秩序，就有何种意义上的安全；没有秩序，一定没有安全。引申开来，如果以破坏秩序为代价去追求所谓的安全；其实是一种更大的危险，甚至会制造对秩序自身的破坏力量。

2.2 犯罪性即缺德？

我们可以从主观与客观、形式与内容两个方面来观察犯罪性的构造。于是，犯罪性便有其主观内容、客观内容、主观形式、客观形式四个部分，如下表所示：犯罪性的构造

其中，犯罪性的主观内容就是背德性，犯罪应该是最缺德的行为。但是，到底该怎样深入理解犯罪的背德性？犯罪学中有两种不同的理解。一种理论认为，背德性就是一种绝对的恶、一种内在的恶，犯罪意味着至恶。

这种理论的典型代表是意大利犯罪学家加罗法洛。他从罪犯身上看到了某种野蛮人的特质，认为唯一正在形成并得到证明的结论就是罪犯具有退化的特征，这些特征说明其进化的程度比周围人的低。可以肯定，罪犯具有原始本能即掠夺性生活的本能，并伴以正义感的完全缺乏和对情感的任何内在限制的缺乏。

不仅犯罪是退化的结果，而且这种退化是精神退化和生理退化的一致。据此，加罗法洛提出了自然犯罪理论。

加罗法洛心目中的这种自然犯罪具有几个基本特征：第一，自然犯罪是应当被刑罚处罚的行为。第二，加罗法洛所说的真正的罪犯，就是谋杀犯、暴力犯、缺乏正直感的罪犯、色情犯，以及与之相应的杀人狂、纵火狂、癫痫、歇斯底里、盗窃癖、性虐待狂等。第三，自然犯罪是对道德情感的侵犯。按照这个标准，有些行为虽然具有社会危害性，但不一定被视为犯罪。第四，真正的犯罪即“自然犯罪”不仅与社会地位、阶级、阶层无关，而且与国家统治关系及法律制度无关。

按照自然犯罪的概念，无须专门的普法教育，人人都本能地知道何谓犯罪、不应当犯罪。这些界限都已经深深根植于正常人性之中，仅仅靠直觉便可分清犯罪与正当行为之间的界限所在。在中国文化中，此即与“见闻之知”相对的所谓“德性之知”，也即天赋道德。

与此不同，另一种理论认为，犯罪性主要不是一种绝对的、内在的恶。犯罪意味着打破现存分配秩序，客观上对社会成员构成各种危险。因此，如果说犯罪性的主观内容是背德性的话，那么，这种背德性的核心是一种相对的恶、一种评价的恶，犯罪意味着至害。

具体来说，社会资源的分配秩序分为权力分配关系、财富分配关系和符号分配关系。犯罪的至害性就体现在对这三类分配秩序的否定和破坏上。例如，分裂国家、抗税、假币、贿赂、破坏选举、抗拒法律实施等犯罪，都是对权力分配秩序的破坏；盗窃、诈骗、抢劫、贪污、知识产权犯罪等犯罪，都是对财富分配秩序的破坏；强奸、侮辱、诽谤、组织卖淫、家庭暴力等犯罪，都是对符号分配秩序的破坏。

在犯罪学中，对背德性内容持这种理解的主要代表，是古典犯罪学的主要代表人物意大利学者贝卡里亚。他认为犯罪本质在于其社会危害性，不能以宗教上的“罪孽”为衡量犯罪的标准。在《论犯罪与刑罚》一书中，贝卡里亚强调，不能惩罚思想犯罪，应按照行为的危害性大小进行犯罪分类并规定相应的处罚。按照贝卡里亚的解释，犯罪的危害性既不是指对王权的危害，也不是指对教权的危害，而是指对社会最大多数人最大利益的危害。

应该说，仅仅具备反伦理性而对利益分配关系不具任何危险的行为，或者只危及现行分配秩序却不具有任何伦理之恶的行为，都不应该是典型意义上的犯罪。只有两者都十分显著的行为，才可以称得上是真正的犯罪、犯罪性十足的犯罪。不过，对有的犯罪而言，伦理之恶（反伦理性）也许是其主要特征，而对另一些犯罪而言，客观之害（反社会性）也许是其突出特点。实然世界中的犯罪，或多或少地兼具两种意义上的犯罪性。例如，强奸等性犯罪就是伦理之恶或者反伦理性较为明显的犯罪，盗窃、诈骗等犯罪就是客观之害或者反社会性较为显著的犯罪，而恐怖活动、爆炸、抢劫等犯罪则是两种属性都十分突出的犯罪。

2.3 恶意与敌意

除了主观内容与客观内容以外，构成犯罪性的还有其主观形式，即恶意与敌意。恶意是针对普遍公认的基本道德情感的否定性行为指向，其核心内容是反道德性、反伦理性、背德性、非人性。以恶意为主要特征的犯罪，为恶意犯罪。敌意是针对现行社会关系中其他社会成员的否定性行为指向，其核心内容是社会成员之间的不相容性、排斥性，对现存社会关系中其他成员的否定性和攻击性。以敌意为其主要特征的犯罪，为敌意犯罪。

恶意明显的犯罪，并不一定都有明确指向的敌意性。或者反过来看，敌意明显的犯罪也不都充满着邪恶的反道德性。恶意和敌意都十分明显的犯罪，才是犯罪性更加突出的犯罪。具体来说，恶意与敌意的区别主要在于：

第一，恶意具有明显的主观上的背德性，主要表现为道德伦理规范的违反；而敌意则具有明显的客观上的危害性，主要导致社会其他成员的切身利益遭受实际的损害。比如，一伙车匪路霸与某个体客运司机本来无冤无仇，却暴力强行向其收取所谓“保护费”，逐渐发展成具有黑社会性质的暴力团伙。这种行为的恶意性就比较明显。相反，该个体司机长期以来敢怒不敢言，一次，酒后偶遇团伙中的人又来收取“保护费”，一气之下，驾车将其撞死。这显然构成了故意杀人，但是，这个犯罪主要不是出于恶意，而是敌意。

第二，恶意往往表现为赤裸裸的利己倾向，即使损人，也是因利己而损人；而敌意则往往以害他为主要内容，在害他的过程中也许利己，也许并不利己。比如，贪污、盗窃、诈骗，往往是为了利己而损人，恶意比较明显。而自杀式袭击的主要目的就是害他，敌意显而易见。

第三，恶意往往导致积极主动的侵犯或者攻击，因而具体对象是谁并不是最重要的，只要能够实现所积极追求的欲望，都可能使攻击倾向付诸实施；敌意则往往是被动适应环境中各种不良影响而发动的攻击行为，因而一般都指向明确的问题来源。比如，为了宣泄反社会情绪而滥杀无辜与情杀案件中的犯罪，同是故意杀人，但恶害的内容有所不同。

第四，恶意驱动下的攻击行为是一种向内的否定，即所实施的攻击行为实际上也是对自身固有良心的否定，因而通常都会导致罪责感、罪恶感的不快体验；而敌意驱动下的攻击行为是一种向外的否定，即所实施的攻击行为并不一定意味着对自我良心的否定，有时还会获得某种合理化、合道德化的解释和支持，因而并不一定导致罪责感、罪恶感的出现。

第五，恶意由于是对普遍公认的道德规范的否定，因而可能发生在任何角色、身份、地位、群体的个体身上，其表现不具有明显的社会阶层特征，任何人都可能通过犯罪来宣示其恶意；而敌意则由于是人与人之间、群体与群体之间、阶层与阶层之间的对立冲突的表现，因而其表达方式往往会具有身份性、地位性、群体性，有的犯罪表达着针对某个群体的敌意，而有的犯罪通常只有某个群体的成员才更可能实施。

区分恶意犯罪与敌意犯罪有什么意义呢？可以肯定，法官一般不会根据这个划分去决定一个案件的刑罚轻重。但是，从宏观上评价社会的安全性，就要考虑这个因素了。因为，对一个社会而言，存在一定比例的恶意犯罪是正常现象。而敌意犯罪比例越高，越说明不是有更多的“坏人”要做坏事，而是有更多的平常人之间互不相容，甚至采用极端手段解决冲突。这就需要引起社会的反思，如何通过调整社会关系，而化解人们之间的敌意，预防犯罪。理性的社会，要理性地对犯罪作出反应。

具体看，我国社会存在的某些群体性暴力现象就具有浓厚的敌意色彩，其中有些行为在法律上构成犯罪，但深入解读其中的犯罪性内容，要善于对恶意与敌意加以区分，分析哪些事件中的犯罪以恶意为主，哪些以敌意为主，哪些是敌意与恶意兼具的典型犯罪。据我观察，许多群体性暴力事件至少就其起因而言，的确是以敌意为主，而非恶意。

话说回来，即使不以恶意为主，也会触犯刑律。对此，许多国家的刑法中，都有暴乱罪的规定，构成这个罪应该满足以下几个条件：

第一，群体性。群体性就是多人聚集在一起实施犯罪。例如，在新西兰刑法里，暴乱罪是指六人以上聚集在一起对周围的人或财物使用暴力的行为。群体性的有无，是暴乱罪与流氓寻衅滋事犯罪的主要区别。流氓滋事，既可以是群体性的，也可以是一个人实施的。需要说明的是，群体性并不等于参与暴乱的所有人都构成暴乱罪。是否构成暴乱罪，还要看是不是暴乱的领导者，以及是否拒不服从解散令。

第二，暴力性。暴力使群体性特征变得更可怕，两者同在是几乎任何国家政府都不能容忍的行为。例如，我国刑法第104条规定的暴乱罪就表述为“武装暴乱”。法国刑法第412—3条规定了暴动罪：任何足以危及共和国各项制度或危害国家领土完整的集体性暴力行为构成暴动罪。暴力性的有无是暴乱罪与聚众扰乱社会秩序犯罪的主要区别。按照我国刑法第290条的规定，聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失的，其首要分子或其他积极参加者构成聚众扰乱社会秩序罪。第291条还规定，聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，其首要分子构成聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。其中，都没有暴力性的必备要求，尽管“聚众”本身已经有了暴力性的意向或可能。

第三，无因性。所谓无因性就是指，无直接利害冲突。应该说，任何事情都是有原因的，不存在没有任何原因的结果。然而，这里所指的无因性，是相对那些有明确的、直接的冲突原因或利益争执的群体暴力而言的。因此，这个意义上的无因性是相对的无因，而不是绝对的无因。这是暴乱罪不同于一般聚众斗殴犯罪的基本特点。当然，尽管无因，暴乱犯罪的群体暴力仍表现出一定的指向，这种指向在有的国家刑法中有明确规定，有的则没有说明。无因其实意味着某种潜在的诉求，而且，这种潜在的诉求的内容往往具有一定的概括性，与通常意义上的具体纠纷不同。

至于我国，同时满足这三个条件的规定不是没有，但有意思的是，这个规定不仅不叫做暴乱罪，甚至不是一个实在的罪名。我国刑法第289条规定，聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第234条（故意伤害罪）、第232条（故意杀人罪）的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第263条（抢劫罪）的规定定罪处罚。

从这个规定来看，尽管不叫做暴乱罪，但“打砸抢”可以说是中国的一种暴乱犯罪。一个“聚众”，一个“打砸抢”，把暴乱犯罪的群体性和暴力性说得清清楚楚。至于无因性，将“打砸抢”行为单独规定，而不是按照普通共同犯罪处理，再加上实践中对于“打砸抢”案件的观察，都说明这类犯罪往往不是源于直接利益纠纷或利害冲突的。

说“打砸抢”即暴乱还有一个理由：按照刑法289条的规定，对“打砸抢”中的“抢”，只对首要分子，按照抢劫罪定罪处罚。而在普通抢劫罪中，并没有只对抢劫的主犯定罪量刑而非主犯可以免责的规定。可见，“打砸抢”中的杀人、伤害和抢劫，并非普通意义上的杀人、伤害和抢劫。不同之处就在于，“打砸抢”具有群体性，是一种群体暴力。对这类犯罪，各国刑法往往集中打击首要分子或者积极参加者，而不是对每一个参与者都追究刑事责任。而群体暴力正是暴乱犯罪的基本属性之一。总之，中国的暴乱罪就是武装暴乱和“打砸抢”。

既然属于暴乱，为什么不叫暴乱罪，而冠名以“打砸抢”，并且分别还原为故意杀人、故意伤害、抢劫等具体犯罪来定罪量刑呢？中国刑法对暴乱犯罪采取的这种化整为零、分而治之的做法颇具特色。这样处理的直接效果是，当这些案件定性为杀人、伤害或抢劫时，司法机关不必再去考察行为人为什么杀人、伤害或者抢劫，将来人们也许不再追问他们为什么杀人、伤害、抢劫。群体暴力的潜在指向不会被纳入规范适用的视野，暴乱参与者为什么没有直接利害冲突而卷入其中，这对杀人、伤害、抢劫等犯罪的定罪量刑过程已经变得没什么意义了。总之，实施或参与暴乱的潜在指向被屏蔽掉了——既然已经有了相应的罪名，何必再去追究背后的真正动机呢？

立法上的这种还原处理也许是为了回避什么，也许是为了降低司法成本，也许是某种立法技巧，甚至，也许只是一段历史的某种记录。“打砸抢”这种行为是“文化大革命”的产物。在“文化大革命”中，一些人聚集在一起，采用暴力手段危害他人的生命、健康、自由、财产安全。在这些行为中，有的是无知被骗的年轻人所为，他们认为自己的行为是在“破四旧”，是在砸烂“旧世界”；有的则是不同派系之间的“武斗”；有的则是趁火打劫，趁乱达到自己的犯罪目的。不管是哪一种，都反映了那个特殊历史时期法律秩序的缺失。在那样的年代里，不论你认为自己在“革命”，还是明知自己是在“反革命”，反正都没有正规的法律渠道去表达诉求或者受到追究。

可见，无因的群体暴力是法律秩序缺失的反映。只要正规法律秩序不够健全，本该诉诸法律的事情就会寻找其他非法律的途径，就会有各种潜在指向的群体暴力。正是基于同样的原因，将无因的群体暴力还原为具体刑事犯罪，既是为公民人身、财产安全提供了法律保障的底线，又是把复杂问题简单化的一种反应方式。从这个意义上说，如果各种法律管道畅通，如果各种纠纷解决机制健全，相信社会中无因的群体暴力将会减少。如果这种事件少了，相信法律上也没有此类罪名的存在理由了。也许，这就是为什么暴乱罪并非在每个国家的刑法中都有规定的一个原因吧。

2.4 犯罪“多米诺”

公共安全常常遭遇这样一种危险：行为人在实施某种具体犯罪行为的同时，“捎带着”又危害了公共安全。这类犯罪“多米诺”现象中有两个犯罪故意：一个是原因故意，即行为人之所以实施犯罪的起因；另一个是结果故意，或者称为第二故意，即基于原因故意实施犯罪的过程中所引发的独立构成某个犯罪（如危害公共安全）的故意。对社会而言，出于原因故意的犯罪是一种原因危险，出于结果故意的犯罪就是一种结果危险。既是两个故意并存，便生出许多此罪彼罪的界限问题。2006年3月27日凌晨2时许，农民吕某某为卖“废铁”赚钱，到灵宝市区弘农路、黄河路、康乐路及建设路，盗走在该路段路面及人行道上的窨井盖14个。经评估，被盗窨井盖价值4600元。法院认为，被告人吕某某以盗窃公共场所窨井盖的方式危害公共安全，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。

本案中，被告人的第一故意显然是盗窃金属井盖，出售后占有钱款。但他不会不知道，高速行驶中的车辆一旦通过这些没了井盖的路段，车内车外不论是谁，都将陷入灾难，出现严重的交通事故，甚至造成车毁人亡。这里的明知，就是案件中被告人的第二故意。而且，这两个故意无法分割，若是没有盗窃的故意，便无从出现危害公共安全的故意。同理，如果除去危害公共安全的故意，就无法实现盗窃的故意。而盗窃和危害公共安全都是独立的刑事犯罪，于是，法官就要作出一个判断，本案到底是盗窃罪还是危害公共安全犯罪？根据“想象竞合”原理，法官判决，与普通盗窃犯罪相比，危害公共安全的犯罪是更严重的犯罪，所以，依照刑法第114条的规定，认定被告吕某某构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑4年。

除了盗窃罪以外，危害公共安全犯罪还可能与诈骗类的犯罪相交织。自2004年4月以来，顾某等31名被告人纠集在一起，在北京市二环路、三环路、四环路等城市主干道以及部分高速公路上多次故意制造交通事故，并以此向事故的另一方当事人索要钱财。其采用的作案方法主要是：驾车在道路上寻找外省市进京的中、高档小轿车并尾随其后，当前车正常变更车道时，突然加速撞向前车侧后方，造成前车变更车道时未让所借车道内行驶的车辆先行的假象；事故发生后，其他被告人轮流冒充驾驶人，待到达事故现场的交通民警作出前车负全部责任的认定后，以此要挟甚至采用威胁的方法，向被害人索要钱财。31名被告人先后制造对方负全部责任的事故两百余次，非法获利共计人民币51万余元。北京市朝阳区人民法院经审理认为：31名被告人为达到非法占有的犯罪目的，竟在城市道路上故意制造了大量的交通事故。其所采用的驾车突然加速撞向正在正常变更车道的其他车辆的方法，有可能使受到撞击的车辆失去控制，进而危及其他不特定多数人的人身、财产安全，按照牵连犯择一重罪处断的原则，本案31名被告人的行为均已构成以危险方法危害公共安全罪，依法应予惩处。

这些案件中，犯罪人的第一故意显然不是危害公共安全，他们不是为了给公共道路上的不特定公众造成危险而“碰瓷”的。实际上，设置骗局，使被害人不得不向其交付所谓的赔偿，才是真正的目的所在，是第一故意。尽管这些敢“碰瓷”的司机一般都是驾车高手，但仍然无法完全控制公共道路上不特定人可能面临的危险。因此，危害公共安全是这里的第二故意。

除了盗窃、诈骗等犯罪以外，危害公共安全犯罪的认定，还可能与故意毁坏财物罪有关。按照我国刑法第275条的规定，故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为，构成故意毁坏财物罪。2006年3月17日早上6点50分左右，发生了这样一起案件：被告人陈某某看到三号商户陈某家的机动三轮车停放在陈某家楼下门前，此时被告人陈某某想到与陈某平时关系不和，遂产生砸车报复之念。于是陈某某从陈某家东邻的二号商户的楼顶隔热层上拿了一块水泥瓦，朝陈某家楼下扔去，不想，将正在楼下门前刷牙的陈某砸伤，陈某经抢救无效于3月19日死亡。

本案中的被告人本想砸毁被害人的车辆，以图报复，这是其第一故意。根据这个故意的内容，加上他的砸车行为，完全可以构成故意毁坏财物罪。但是，结果不仅造成了陈某的死亡，而且被害人被砸的地点，是公共生活、营业的通道。换句话说，正在刷牙的不论是陈某、张某、赵某还是李某，都可能因为这一砸而丢了性命！对这种可能性，被告人不仅有所预见，而且并未采取任何措施防止公共危险的发生。这就有了第二故意，而本案法官正是基于这个故意及其导致的客观结果作出判决的。可见，是第几故意并不重要，重要的是哪个才是刑法不得不作出评价的基本理由。所以，漯河市中级人民法院以危险方法危害公共安全罪判处被告人陈某某有期徒刑13年。

通常，所谓公共安全是指人的安全。不过，按照刑法第115条的规定，危害公共安全的行为无论致人重伤、死亡，还是使公私财产遭受重大损失，都是构成犯罪的可能结果。既如此，用毒药将大批牲畜毒死的行为，是危害公共安全的犯罪，还是其他什么犯罪呢？从1994年10月至1999年3月，被告人竹某先后14次将农药喷洒在野外青草地上，造成其附近十余户农民价值23500元的15头耕牛死亡，然后，低价购买其中的大部分死牛予以销售。此外，被告人还先后17次用带有农药的青草把子喂食其附近农户的耕牛，造成17户农民价值27300元的19头耕牛死亡，并低价购买其中大部分死牛予以销售。对此，公诉机关的指控认为，被告的行为分别构成故意毁坏财物罪，销售有毒、有害食品罪。最后，固始县人民法院分别以投毒罪和破坏生产经营罪定罪。

其实，对于该案我们可以分前后两段来看：第一段是毒死牛，第二段是销售有毒牛肉。其中，毒死牛的过程也分在野外草地上喷洒毒药和在牛圈里给他人的牛喂食带农药的青草把子两种方法。前者的危害对象是不特定的，不论是谁家的牛，甚至是人，都可能成为被害对象。因此，法院认定为投毒罪，现行刑法叫做投放危险物质罪。而后者的对象是特定的，因而只属于破坏生产经营的行为。至于后一段，按照我国食品安全法的规定，毒死的牲畜属于不符合卫生标准的食品。因此，销售被毒死的牛，属于销售不符合卫生标准的食品犯罪。前后两段在法理上具有手段与目的，或者原因与结果的牵连关系，因此，应按照较重的犯罪，即投毒罪（投放危险物质罪）定罪处罚。从主观心态来说，毒死牛是为了能低价收购然后销售获利，是服务于获利的。因此，对被告来说，毒死牛的故意只是第二故意，而明知有毒牛肉会危害人体健康，仍销售被毒死的牛以谋取不义之财，才是真正目的，是第一故意。然而对刑法而言，关键不在于哪个是第一故意，而要看基于哪个故意所实施的行为，对社会构成了更大的危害。

以上几个案例中，不论是第一故意还是第二故意，都是可以独立构成犯罪的罪过。其实，哪怕第一故意与犯罪无关，也可能导致公共安全案件的发生。1994年6月10日晚和1995年3月13日晚，被告人李某等人两次抱、滚石头置于高等级公路上，打算让石头划破过往汽车的轮胎而达到让自己修补以获取一定报酬的目的，结果致使车辆失控，造成5人死亡、1人重伤致残、2人轻伤，1车损毁，直接经济损失37万余元的严重后果。法院以危险方法危害公共安全罪判处李某死刑，剥夺政治权利终身。

本来，为了给过往车辆修车赚钱，并无不可。问题是，为了达到这个目的，被告人明知高速行驶的车辆撞上路面上的异物极可能失控而车毁人亡，还是放置巨石，结果还真的是谁赶上谁倒霉，危害了公共道路的行车安全。这时，刑法绝不会因为你的第一故意无可厚非便放弃否定评价。

其实，图财与危害公共安全之间的关系还不止于此。1996年5月8日下午2时许，被告人栗某酒后从河南省平顶山市薛家庄乘坐平顶山至洛阳的中型客车伺机行窃。行驶途中，栗某对一熟睡女乘客行窃时，被驾驶员王彬发现。王采用提高车速的方法提醒乘客，使被告人盗窃未逞。栗某恼羞成怒，遂赶至车前，朝驾驶员王彬头部猛踢一脚，致使行驶中的汽车方向失控，颠覆于路旁，造成乘坐该车的二十余名乘客中4人轻伤、5人轻微伤，汽车损坏，损失价值2.5万元的后果。

在这个过程中，不仅涉嫌伤害驾驶员，还有个盗窃未遂，最终，又造成了汽车倾覆。对此，有几种可能的意见：一种意见认为无罪，因为殴打行为通常只作为治安案件进行行政处罚，而不会涉及刑事犯罪。另一种意见是检察机关的认定，认为被告人栗某的行为构成破坏交通工具罪。理由是从结果来看，被告人的行为造成了价值2.5万元的财产损失，而人员伤害只是4人轻伤、5人轻微伤。还有一种就是辩方的意见，认为被告人并不是故意造成交通工具的损害，因而其行为只构成过失破坏交通工具罪。可以看出，之所以有人认为无罪，是因为只是孤立地看案件中针对特定对象（司机）的殴打行为。控方之所以认为是破坏交通工具罪，是因为只看到其行为在形式上符合该罪的犯罪构成条件。结果，三种意见都没有被法院采纳，法院认定，该行为构成以（殴打驾驶人员致汽车颠覆的）危险方法危害公共安全罪。因为如果把栗某的行为与其实施的场合及其结果连起来看，就能注意到，案件中不特定公众生命健康所面临的危险。不要说二十几条人命，就是一个人的生命健康，其价值也大大重于2.5万元的财产利益。我们又一次看到，行为人最初是想偷窃还是想打人，都不是最重要的。只要他明知自己的行为可能带来不特定的人面临危险仍选择实施这种行为，即使这种明知只是第二故意，也是定罪的主要依据。

殴打他人可能引发危害公共安全的后果，比这更恶劣的害人行为应该离公共安全犯罪更近。被告人古某为法定代表人的广州某公司与广州军区总医院合作建立激光医疗中心。其间，古某与医院整形外科主任刘某某因奖金发放问题产生矛盾，对刘怀恨在心。此后，古某非法购买了一台铱射线工业探伤机，并于次日到某反应堆工程研究设计所安装了铱放射源（源强为95居里）。为防止探伤机的辐射伤害自己，被告人购买了X光防护衣一套。此后，古某多次趁被害人刘某某在办公室工作及中午休息之机，在古某办公室内的暗室通过驱动探伤机施源器，将铅罐内的铱放射源输送到刘的办公室天花板，使用铱源直接对刘的身体进行照射，致使刘及在该中心工作的七十多名医护人员受到放射源的辐射伤害。经法医鉴定，被害人刘某某的损伤构成重伤，13人轻伤，61人轻微伤。

问题是，这是针对刘某某的故意杀人罪，还是故意伤害与过失伤害（对刘某某以外的其他七十余名被害人而言）的数罪，抑或是投放危险物质危害公共安全的犯罪？不错，在行为人的第一故意中，被害人是特定的，就是刘某某。但是，作为专业人员，古某不会不知道，铱属于放射性物质，同在一个办公场所的几十个人都会“陪着”刘某某受害。这就是古某的第二故意，而正是这个故意，决定了案件的性质，不是故意伤害罪，更不是什么过失伤害罪，而是危害公共安全犯罪。

根据对这几个案件的观察可以看出，盗窃、诈骗、毁坏财物、伤害乃至杀人等许多具体犯罪的实施，都可能使公共安全受到侵害。原来以为，只有那些对社会、公众充满仇恨的人才可能实施危害公共安全的犯罪。然而，真正和全社会都过不去的人又能有几个呢？现在看来，不需要仇恨整个社会和公众，只要在犯罪人的第二故意中，藏着那么一点点对不特定公众生命、健康、财产安全的漠视，就会发生危害公共安全的犯罪案件。

公共的安全，其实很脆弱。

2.5 中国的秘密社会

有组织犯罪的犯罪性，是犯罪性研究的一个特殊领域。在中国，这种犯罪性可以回溯到两大传统，一是秘密教门，二是秘密会党。

1. 秘密教门与邪教

所谓秘密教门就是指以封建迷信为纽带的民间秘密结社。与秘密社会的另一支即秘密会党相比，秘密教门的迷信色彩更加浓厚，并主要分布于中国北方各地。白莲教是中国历史上比较著名的秘密教门之一。1337年，河南信阳的白莲教头人人称“棒胡”者，率徒众起义，因计划欠周被官方镇压。同年四月，四川大足白莲教以韩法师为首起义，被官军扑灭。此后，河北白莲教教首韩山童借朝廷组织十几万民工治理黄河的机会，发动了灭元大起义。韩山童被剿杀后仅半个月，安徽白莲教教头刘福通等人于1351年五月举旗起义，声势浩大。此后，大大小小的白莲教起义，先后被当局镇压。最后，朱元璋借白莲教之势，完成统一明帝国的大业。从白莲教的多次起义可以看出，白莲教起义所反映的是处于社会底层悲惨境地的穷苦农民与地方乡绅之间的激烈冲突。所以，白莲教起义表现出明显的阶级复仇倾向。

除了白莲教以外，中国历史上有记载的秘密教门中，带有传统白莲教色彩的教门至少还有悟明教、净空教、南无教、大乘教、还源教、天地三阳会、涅槃教、收源教、收元教、金幢教、闻香教、大成教、应氏无为教、龙华会，等等。以禅为主的秘密教门至少有罗教、无为教、顿悟教、达摩教等。有学者统计，中国的秘密教门、会道门，历经明、清、民国前后五百多年的发展，有数百种之多，仅清代档案中记载的秘密教门组织就有107种；1949年10月中华人民共和国成立时，全国共有会道门三百多种。

秘密教门的一个明显特点是其信仰上的“三教合一”。所谓“三教合一”，就是儒家学说、佛教、道教的合一，即所谓儒释道“三教合一”。其实，“三教合一”的思想并非秘密教门所专有，历代统治当局也奉行“三教合一”。但是，这个意义上的“三教合一”是为统治当局服务的。其中，“儒家治外，即重视政治、道德等社会外部关系，使封建社会秩序正常化；佛教治内，即重视人的内心修养和思想的熏陶；道教治身，即注重养身修行”。与此不同，秘密教门的“三教合一”，是按照自身的需要而改造后的三教，具有明显的简单化和为我所用的性质。例如，清末光绪年间出现在山东的一贯道曾将论语中的“子曰：学而时习之，不亦说乎！”解释为，“子，就是一了也，一了百了，无思无虑，私欲净尽，天理纯全；即不睹不闻，无声无臭之理天也，无形无象无极之真空也”，将孔子在论语中的“吾道一以贯之”解释为，“孔子说：‘我现在传的道就是一贯道’”。

从以上情况可见，中国历史上的秘密教门与当代中国的邪教组织之间存在着某种历史联系。对邪教（cult）的内涵与外延，往往有三种理解：一说认为，邪教即不具备正宗宗教特点的教派和组织。此说的缺陷在于，容易把异教、异端与邪教相混淆。中国历史上的白莲教也是异教，德国历史上农民战争时期的闵采尔教派属于基督教异端，但这些异教、异端都不能说是邪教。另一说认为，邪教就是统治当局界说为“左道惑众”的团体。从现时代的眼光来看，此说也容易将历史上具有进步意义的民间秘密社会组织视为邪教。目前的通说是第三种观点，认为邪教即用宗教包装起来的邪恶组织，或者假借宗教名义，神化教主，并以荒诞不经的教义和严厉的组织手段对教徒实行精神控制和物质控制，毒化心灵，聚敛钱财，残害生命，危害社会的反人性、反社会、反人类的邪恶（宗教）组织。可以认为，所谓邪教，就是宗教色彩浓厚的现行世俗统治当局的对立组织。

早期的会道门具有一定的积极意义，至少对广大受苦受难的民众而言是一种精神寄托。而中晚期的中国秘密教门和邪教都具有以下几个方面的特点：第一，都宣传世界末日论，作为改朝换代、反对现行世俗统治的理论根据。第二，都宣扬教主崇拜，神化教主的绝对权威，要求教徒的无条件服从，作为反对现行世俗统治当局的现实准备。第三，无论是秘密教门的“三教合一”和封建迷信，还是当代邪教对教徒的精神控制，都是以神性拒斥人性、否定人性、贬低人性，作为骗取世人及教徒信赖的主要形式。第四，会道门和邪教的教主都利用创教而敛财渔色，满足私欲。第五，会道门和邪教都具有组织严密、纪律严明、对内实行家长制统治的特点，以强化教徒的归属感。可见，会道门和邪教殊途同归，逐渐融合，当代的会道门和邪教已经难分彼此。

从犯罪性分析的角度看，中国邪教犯罪的特点是：第一，它不把暴力视为至高无上的手段和形式，而是强调针对教徒的精神控制。这是邪教与匪徒之间的主要不同之处。第二，邪教的核心特点就是用神性贬抑人性，用神道反对人道。这是邪教不同于所有其他有组织犯罪的突出特征。在这方面，黑社会组织犯罪和恐怖组织犯罪，都不具有如此浓重的宗教色彩。第三。邪教的矛头一般直指最高统治当局，并不对各个层次的世俗统治者作出区分。这是邪教与会党、黑社会组织的重要不同之处。

2. 秘密会党与黑社会

除了秘密教门以外，秘密社会的另一支就是晚于秘密教门而出现的秘密会党。秘密教门始于元末，而秘密会党始于清代。天地会、哥老会、青帮是清代三大秘密会党。其中，了解天地会的产生、发展，对了解秘密会党以及后来的黑社会来说颇具代表意义。史学界有学者认为，清乾隆年间福建云霄高溪僧人万提喜首创的天地会的出现，标志着秘密会党进入了正式形成阶段。关于万提喜创立天地会的初衷，在严烟的《供词》中有明确表述：“要入这会的缘故，原为有婚姻、丧葬事情，可以资助钱财；与人打架，可以帮助出力；若遇抢劫，一闻同教暗号便不相犯；将来传教与人，又可得人酬谢，所以愿入这会者甚多”。可见，天地会之所以遂人愿，一个重要原因是其浓厚的功利和实用主义色彩，这个特点一直影响到后来的各类会党乃至黑社会组织。例如，在清末，哥老会的活动主要是贩运鸦片、走私食盐、开场聚赌、贩卖人口、绑票伙劫、抢占妇女、屠宰耕牛、抢劫钱财等方面。尤其是走私贩运，是哥老会的主要生活资料来源，到晚清时尤为突出，在当时中国的各条私盐路线和运销地区，几乎都有他们的活动。四川袍哥多在茶馆、酒楼中开设赌场或对其进行庇护，从中牟利。从清末的青帮活动来看，走私贩运也是其主要经济来源，以致革命党人陶成章将“盐枭”与青帮等同起来。此外，私设赌场，从中抽头，也是会党中常见的活动方式。可见，会党从一开始就热衷于暴力支持下的经营行为，这也是秘密会党与秘密教门的一个显著区别。

为了强化内聚力，会党多有歃血盟誓的规矩。所谓歃血，就是“割耳为质，以血书约，并以血涂在口边，然后大声宣读誓词”。歃血盟誓具有三个方面的象征意义：第一，会党实际上是异姓结拜，因此，歃血意味着一个虚拟血缘家族的形成。这是成员之间相互寄托的基础。第二，由于血象征着生命，因而歃血意味着誓言与生命连在一起，若不遵守入会时的誓言，甘愿献出生命。第三，血还被人们相信具有神判的功能，歃血意味着将自己的血交到神的面前，一言一行都接受神的监督和裁判。其实，除了这三点以外，歃血盟誓还表现出明显的暴力性，会党的破坏性就与这种暴力性特征有关。

问题是，如何把握清代的秘密会党与后来的黑社会之间的关系。黑社会（underworld）即秘密社会、非法社会。尽管黑社会的官方概念几经变化，但对黑社会基本特征的描述并无根本改变。按照全国人大常委会的解释，黑社会应当具备的四个特征，其实可以概括为：第一，组织性，即“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”。第二，贪财性，即“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”。第三，暴力性，即“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。第四，系统破坏性，即“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”，这种破坏性往往危及一个区域，或者一个行业，对这些系统的非法控制与影响已经强大、有效、严重到与政府对这些系统的控制和影响相抗衡的地步。其中，很可能涉及对相关国家工作人员的收买与利用，但这种收买与利用只是形成系统控制的手段与途径而已。现在，如果我们将黑社会的这四个特征与清代以及后来民国时期会党帮会的特点作一比较，两者之间的历史联系便清晰可见。

根据以上比较可以看出，中国黑社会犯罪有以下几个特点：第一，黑社会的敌意指向各种世俗的权贵和普通社会成员，这与邪教犯罪的矛头直指最高统治当局、正规宗教教义不同。第二，黑社会犯罪的反伦理性主要是崇尚暴力，无视他人的生存和价值，依靠暴力来强取他人的服从。而邪教犯罪的反伦理性则主要表现为荒诞不经的精神控制，是以神性贬抑人性。第三，黑社会犯罪的反社会性主要体现在对社会治安的破坏和局部性非法控制，并无以自己特有的政治抱负和计划取代现行政治制度的企图。所以，黑社会组织与地方、行业的官方控制之间往往相互渗透，你中有我，我中有你。而邪教犯罪则相对比较独立，邪教对现行秩序的否定是全面的、根本性的。第四，尽管邪教和黑社会都是长期以来社会冲突和下层社会成员悲惨境地的结果，但是，与邪教相比，黑社会犯罪与外在的社会环境之间具有更直接的关联。社会经济、政治等变动，更直接、迅速地反映在黑社会犯罪的增减上。而邪教的存在，则在更大程度上是其自身内在矛盾运动的结果。从这个意义上说，与邪教犯罪相比，对于黑社会犯罪更容易根据某种社会政治经济现象的出现与否而加以预见和防控。

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