作者：白文桥
出版社：中国人民大学出版社
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2016年法律硕士(法学)联考重要主观题背诵(含关键词)试读：
前言
应参加法律硕士(法学)研究生入学考试考生的要求，中国人民大学出版社出版了《2016年法律硕士(法学)联考重要主观题背诵(含关键词)》一书，供考生复习使用。
法律硕士(法学)研究生入学考试十分注重主观题的考查，在专业课和综合课试卷总分值300分中，主观题占220分，约占试卷总分值的73%。因此，复习好主观题是应试的关键。基于主观题的重要性，本书选定了500多道主观题(包括标注★的重点主观题，这类重点主观题约占本书题量的1/3)，这些题都是作者多年来考试教学辅导经验的总结，题型涉及简答题、论述题、专业课案例分析题和综合课分析题。鉴于考生在复习时极度缺乏专业课论述题和综合课分析题的材料来源，本书为此加大了这两部分内容的题量。由于法律硕士(法学)联考主观题在考查的范围、深度和量分标准上都要高于法律硕士(非法学)联考的主观题，因此，本书的基本内容和体例形式在严格按照法律硕士(法学)联考考试大纲的要求编写的基础上，在主观题的范围、广度和深度上都要高于法律硕士(非法学)联考的主观题。
本书所收录的主观题仅为较为重要的主观题，一般性主观题不在收录范围之内。所收录的每一道主观题都由两小部分组成：第一小部分为该题记忆要点，列出了记忆该题的关键性要点(专业基础课案例分析题不列要点)，其作用在于指明该主观题的整体考查方向和测试重点，帮助考生在背诵时抓住该主观题的关键考点(在考试中类似于“采分点”)，以强化记忆和快速记忆。记忆要点表述并不完整，缺乏内在逻辑，仅是发挥帮助考生记忆的功能，不能作为答题的依据。第二小部分为该题参考答案。对于某些主观题答案需要注意的事项，本书在该题的最后采取补充说明的方式处理。
本书分为刑法学、民法学、法理学、宪法学和中国法制史五部分内容。为了考生复习的便利，主观题按照法律硕士(法学)联考考试大纲内容的编排顺序编写而成。本书将收录的主观题分为两个级别：第一级别的重要主观题是重中之重，对于这部分主观题，本书以星号(★)的形式标明；第二级别的主观题是次重要主观题，对于这部分主观题，不采取标注的方式。本书还将2010年—2014年考试中考查过的主观题收录其中，并作出标识，以供考生参考使用。对于《2016年法律硕士(法学)联考大纲配套练习》、《2016年法律硕士联考标准化题库》和《2016年法律硕士(法学)联考历年真题精解及考前5套题》中列明的主观题，除了极为重要的主观题因无法回避应当予以收录的以外，本书不再重复收录。
法律硕士(法学)联考考试大纲和《2016年法律硕士(法学)联考大纲要点解析及应试策略》是应试的基础，但法律硕士(法学)联考考试大纲在内容上仅具有纲要性和方向性，而《2016年法律硕士(法学)联考大纲要点解析及应试策略》虽然所述内容涵盖面较广，适于背诵，但较为笼统，无法解决分析题、论述题等主观题内容拓展的问题。本书由于受到篇幅的局限，无法像《2016年法律硕士(法学)联考大纲要点解析及应试策略》那样具有较强的涵盖面，无法将所有题目收录在本书之中，特别是刑法分则各个罪名的含义和构成条件，以及中国法制史的古文分析题。因此，考生应当在全面复习和重点突破相结合的基础上，将本书和法律硕士(法学)联考考试大纲及《2016年法律硕士(法学)联考大纲要点解析及应试策略》结合使用，效果更佳。编者2015年3月
第一部分 刑法学
一、简答题
1.简述刑法适用平等原则的基本内容和体现。【记忆要点】刑法适用平等；定罪平等、量刑平等、行刑平等。【参考答案】(1)刑法适用平等原则即对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。
(2)刑法适用平等原则主要体现在：①定罪上一律平等。任何人犯罪，都一律平等地对待，适用相同的定罪标准。不能因为被告人地位高、功劳大而使其逍遥法外，不予定罪；也不能因为被告人是普通公民就妄加追究，任意定罪。②量刑上一律平等。犯相同的罪且有相同的犯罪情节的，应做到同罪同罚；罪名相同但犯罪情节不同的，应针对不同情况实行区别对待，但不能因为权势大、地位高、财产多而实行同罪异罚。③行刑上一律平等。在刑罚执行上，对于所有受刑人都应平等对待；适用减刑、假释的标准也应体现公平，要严格以法律为准绳。
2.简述罪责刑相适应原则的基本内容和体现。【记忆要点】内容：刑罚轻重与犯罪行为、危害结果相适应；刑罚轻重与主观恶性深浅、再犯危险性大小相适应。体现：重罪重刑、轻罪轻刑、罚当其罪、区别对待。【参考答案】(1)罪责刑相适应原则即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。具体而言，罪责刑相适应原则的基本内容包括：①刑罚的轻重与客观的犯罪行为及其危害结果相适应。②刑罚的轻重与犯罪人的主观恶性的深浅、再次犯罪危险性的大小相适应。
(2)罪责刑相适应原则具体表现为：①刑法分则对每一个罪都根据其性质、情节和对于社会的危害程度规定了相应的法定刑，对重罪适用重刑，对轻罪适用轻刑。②刑法总则中规定了对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，使刑罚裁量与具体犯罪行为的社会危害性相适应，做到罚当其罪。③刑法总则还规定，对累犯从重处罚、不得假释、不得缓刑；对未成年人、又聋又哑的人、限制刑事责任能力人、自首或立功的人从宽处理；对中止犯处罚明显宽大于未遂犯、预备犯；对过失犯处罚明显宽大于故意犯等。这体现了刑罚与犯罪人的主观恶性、人身危险性相适应。【补充说明】就参考答案第(2)点中第③小点所列的区别对待的处罚原则，考生也可以简化记忆为“罪责刑相适应原则在刑法总则中体现为刑罚与犯罪人的主观恶性、人身危险性相适应”，对于第③小点所列区别对待的内容，考生不必答全，如仅回答对累犯从重处罚、不得假释、不得缓刑其中之一、二项者，即可给分，其他情形以此类推。
3.简述犯罪的基本特征。【记忆要点】严重社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性。【参考答案】(1)犯罪是严重危害社会的行为，具有严重社会危害性。犯罪必须是人的具体行为，且不是一般意义上的行为，而是必须具有严重社会危害性的行为。所谓严重社会危害性，是指对我国刑法所保护的重要利益的侵害。行为不具有社会危害性，不能认为是犯罪；情节显著轻微危害不大的，也不认为是犯罪。严重社会危害性是犯罪的实质特征。
(2)犯罪是触犯刑律的行为，具有刑事违法性。具有严重社会危害性的行为只有在刑法明文规定为犯罪时，才是犯罪。虽具有严重社会危害性，但刑法没有明文规定为犯罪的，不能认为是犯罪。刑事违法性是犯罪的基本法律特征之一。
(3)犯罪是应受刑罚惩罚的行为，具有应受刑罚惩罚性。某种危害社会的行为同时又触犯刑法，就应承担应受刑罚处罚的法律后果。【补充说明】本题是按照考试大纲的要求拟定的答案。关于犯罪的特征，其他较为权威性的观点认为，严重的社会危害性(法益侵害性或违法性)与有责性(非难可能性)是犯罪的两个基本特征，因此，犯罪是违法且有责的行为。
★4.简述刑法中危害行为的概念和特征。【记忆要点】客观要素、主观要素、实质要素。【参考答案】危害行为是指行为人在意识支配下实施的危害社会并被刑法禁止的身体活动。危害行为具有如下特征：
(1)客观要素：危害行为是人的身体活动或动作，包括积极的活动和消极的活动。
(2)主观要素：危害行为是人的意识支配的产物和表现，如果没有人的意识支配，则不能认为是危害行为。
(3)实质要素：危害行为侵犯的是刑法所保护的社会利益，具有社会危害性。
★5.简述刑法中不作为构成犯罪的条件。【记忆要点】负有特定义务；能够履行义务；不履行义务造成危害结果。【参考答案】(1)行为人负有某种特定义务。这类特定义务包括：法律规定的义务；职务、业务上的要求；行为人的法律地位或法律行为产生的义务以及基于先行行为产生的义务。
(2)行为人能够履行义务。行为人负有某种法律义务是不作为构成犯罪的前提。如果行为人虽有防止危害结果发生的义务，但是由于缺乏必要的能力或其他原因而不可能防止危害结果发生的，则不成立不作为犯罪。
(3)行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。
6.简述刑法中危害结果的含义和特征。【记忆要点】现实危险性、因果性、侵害性、多样性。【参考答案】危害结果是指危害行为对犯罪直接客体造成的实际损害或现实危险状态。危害结果具有如下4个特征：
(1)危害结果具有现实危险性。危害结果不仅是一种客观存在的现实，而且包括可能造成的现实损害。
(2)危害结果具有因果性。危害结果是因危害行为引起的，没有危害行为，就没有危害结果，因此，危害结果具有因果性。
(3)危害结果具有侵害性。任何一种危害结果，都必然是危害行为对社会造成的损害或现实危险状态。危害结果是危害行为引起的具有刑法意义的损害事实和现实危险状态。当危害结果是犯罪构成要件的结果时，它对犯罪的社会危害性起决定作用，是作为定罪依据或认定犯罪完成形态是否成立依据的结果；当危害结果不是犯罪构成要件的结果时，它对犯罪的社会危害性程度大小起影响作用，主要作为量刑依据的结果。
(4)危害结果具有多样性。刑法所保护的社会关系、危害行为、行为对象、手段等都具有多样性，这些决定了危害结果也具有多样性。【补充说明】①关于参考答案第(1)点，有些教材表述为“客观性”，而不是现实性。持“危害结果具有客观性”观点的教材普遍认为，危害结果只能是客观存在的现实，而不包括可能造成的损害。但考试分析一书认为，危害结果还包括现实危险状态。此处是依据该书的观点拟定的答案。②较为权威性的教材认为，危害结果除了具有答案所述4点特征外，还具有法定性特征，即危害结果是刑法分则条文所规定的结果，而不是泛指任何结果。
7.(2014年真题)简述刑法中危害结果的分类。【记忆要点】构成要件结果、非构成要件结果；物质性结果、非物质性结果；直接结果、间接结果；实害结果、危险结果；标准犯罪构成结果、派生犯罪构成结果。【参考答案】根据不同的标准，刑法中危害结果可分为：
(1)以危害结果是否犯罪的构成要件为标准，分为构成要件结果和非构成要件结果。
(2)以危害结果的现象形态为标准，分为物质性结果和非物质性结果。
(3)以危害行为和危害结果之间的关联方式为标准，分为直接结果和间接结果。
(4)以危害结果的表现形式为标准，分为实害结果和危险结果。
(5)以危害结果的严重程度及其意义为标准，分为标准犯罪构成结果和派生犯罪构成结果。【补充说明】每个要点3分，答对3个以上给10分。
★8.简述刑法中因果关系的特点。【记忆要点】客观性、相对性、必然性、复杂性。【参考答案】(1)客观性。刑法中危害行为与危害结果之间的因果关系是不以人们意志为转移的客观存在。
(2)相对性。因果关系中的原因和结果是相对的，某一现象既是前一现象的结果又是后一现象的原因。
(3)必然性。因果关系的基本和主要表现形式是两种现象之间有着内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起的关系。
(4)复杂性。因果关系在不同的场合会呈现出“一因多果”、“一果多因”等复杂的状态。
★9.简述直接故意和间接故意的异同。【记忆要点】认识因素、意志因素、特定危害结果是否发生对二者具有不同意义。【参考答案】(1)相同点：①从认识因素看，都是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。②从意志因素看，二者都不排斥危害结果发生，由此说明和决定了二者都具有故意的性质。
(2)不同点：①从认识因素看，二者对危害结果发生的认识程度有所不同。在直接故意的情况下，行为人认识到危害结果发生的可能性或者必然性；在间接故意情况下，行为人认识到危害结果发生的可能性。②从意志因素看，二者对危害结果发生的态度明显不同。直接故意是希望这种危害社会的结果发生，对结果是积极追求的态度；间接故意则是放任这种危害社会的结果发生，不是积极追求的态度，而是任凭事态发展。③特定的危害结果是否发生对二者具有不同的意义。在直接故意的场合，即使追求的特定危害结果没有实际发生，通常也应当追究预备、未遂的罪责；在间接故意的场合，如果没有实际发生特定危害结果，就无所谓犯罪的成立。
★10.简述过于自信的过失和间接故意的不同点。【记忆要点】认识程度不同、所持态度不同。【参考答案】(1)对危害结果发生的认识程度有所不同。过于自信的过失是已经预见到自己的行为可能发生危害结果；间接故意是明知自己的行为会发生危害结果。
(2)对危害结果所持的态度不同。过于自信的过失对危害结果的发生持否定态度，危害结果的发生是违背行为人的意愿的。因此，行为人为避免危害结果的发生往往采取积极的态度和措施，并且也有避免危害结果的客观根据。间接故意的行为人，对危害结果的发生持放任态度，即对危害结果发生与否漠不关心，甚至纵容危害结果发生。因此，行为人对避免危害结果发生往往持消极态度，并且没有避免危害结果的措施和根据，或者纯凭侥幸。
11.简述事实上的认识错误的概念、表现形式及处断原则。【记忆要点】法定符合说；客体错误、对象错误、手段错误、行为偏差、因果关系错误。【参考答案】(1)事实上的认识错误是指行为人对与自己行为有关的事实情况有不正确的理解。
(2)对事实上的认识错误通常采取法定符合说认定行为人的罪责，即行为人预想事实与实际发生的事实法律性质相同的，不能阻却行为人对因错误而发生的危害结果承担故意的责任；反之，法律性质不同的，则阻却行为人对因错误而发生的危害结果承担故意的责任。法律性质相同即同一犯罪构成范围内的情形；法律性质不同即不同犯罪构成的情形。
(3)事实上的认识错误的具体表现形式及处断原则为：①客体错误，即行为人预想侵犯的对象与实际侵犯的对象在法律性质上是不同的。客体认识错误阻却行为人对错误的事实承担故意的罪责。②对象错误，即行为人预想侵犯的对象与实际侵犯的对象在法律性质上是相同的。对象认识错误不影响行为的定性。③手段错误，即行为人对犯罪手段发生误用。手段错误不影响罪过的性质。④行为偏差(目标打击错误)，即行为人预想打击的目标与实际打击的目标不一致。如果预想打击的目标与实际打击的目标在法律规定的范围内一致，行为人应对误击目标承担故意罪责；如果在规定的范围内不一致，则阻却对误击目标承担故意罪责。⑤因果关系错误，即行为人对自己的行为和所造成的结果之间因果关系的实际情况发生误认。因果关系认识错误不影响罪责的认定。【补充说明】对于参考答案第(3)点内容，考生如果从客体错误、对象错误、行为实际性质错误、工具错误、因果关系错误的角度回答且言之成理的，亦可。从上述角度回答的，对于“对象错误”分为如下三种情形表述的，亦可：其一，具体的犯罪对象不存在，行为人误以为存在而实施犯罪行为，因而致使犯罪未得逞的，应定为犯罪未遂。其二，行为人误以为人是野兽而杀伤，误把非不法侵害人认为是不法侵害人而进行防卫，此时应根据实际情况认定为过失犯罪或意外事件。其三，对于具体目标认识错误的，对行为人的刑事责任不发生影响。对于“行为实际性质错误”作如下回答的，可酌情给分：对于行为实际性质认识错误的，如假想防卫，应当根据具体情况，判定为过失犯罪或意外事件。本题是依据考试分析一书的观点拟定的参考答案。
★12.简述被害人承诺阻却违法的条件。【记忆要点】权益处分权、承诺能力、承诺对象、承诺真实、现实承诺、承诺至迟存在于结果发生前、承诺范围。【参考答案】(1)承诺者对被侵害的权益(法益)具有处分权限(承诺范围)。被害人承诺侵害自己的法益时，才能阻却违法，但要有一定限度。
(2)承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力(承诺能力)。
(3)承诺者不仅承诺行为，而且承诺行为的结果(承诺对象)。承诺行为和承诺对象缺一不可，否则不能构成阻却违法事由。
(4)承诺必须出于被害人的真实意思。戏言性的承诺、基于强制或者威压作出的承诺，不阻却违法。
(5)承诺必须是现实的承诺。只要被害人具有现实的承诺，即使没有表现于外部，也构成阻却违法。
(6)承诺至迟必须存在于结果发生时。被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效。
(7)经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。
★13.简述正当防卫的成立条件。【记忆要点】起因条件、时间条件、对象条件、主观条件、限度条件。【参考答案】(1)起因条件：有不法侵害行为发生。
(2)时间条件：真实存在不法侵害正在进行。
(3)对象条件：防卫必须针对不法侵害者本人实施。
(4)主观条件：防卫必须是基于保护合法权利免受不法侵害的目的。
(5)限度条件：正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。
★14.简述紧急避险和正当防卫的区别。【记忆要点】危险来源不同、损害对象不同、限制条件不同、损害程度要求不同、主体的限定不同。【参考答案】(1)危险来源不同。紧急避险的危险既可以来源于人的不法侵害，也可以来源于自然灾害、动物侵袭等；正当防卫的危险来源只能是人的不法侵害。
(2)行为所损害的对象不同。紧急避险损害的对象是第三者的合法权益；正当防卫损害的对象是不法侵害者。
(3)行为的限制条件不同。紧急避险只能在迫不得已的情况下进行；正当防卫则无此限制。
(4)对损害程度的要求不同。紧急避险所损害的合法权益必须小于所保护的合法权益；正当防卫所造成的损害可以大于不法侵害者可能造成的损害。
(5)主体的限定不同。紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人；正当防卫则是每一个公民的权利。
★15.简述避险过当的构成条件及刑事责任。【记忆要点】构成条件：客观要件、主观要件；刑事责任：酌情减轻或者免除处罚。【参考答案】(1)构成避险过当，必须具备主客观两方面的要件：①避险过当在客观上造成了不应有的损害，即避险行为造成的损害大于或等于所保全的利益。②行为人在主观上对避险过当行为具有罪过，应当受到责备。避险过当的罪过形式一般为过失。但是鉴于行为人是在紧急情况下，在具备避险的前提条件下造成的不适当损害，所以只有在造成较为严重的不应有损害时，才有必要认定避险过当。
(2)紧急避险超过必要限度造成不应有损害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。避险过当不是独立的罪名，避险过当意味着不能排除行为人对造成的不应有损害的非法性，在追究刑事责任时应当根据具体情况确定触犯的罪名，酌情减轻或者免除处罚。【补充说明】参考答案第(1)点中第②小点内容在避险过当的罪过形式上坚持过失说，这是依据考试分析一书的观点拟定的答案，但较为权威性的教材也有坚持间接故意和过失说的，如果坚持该主张，则第②小点的参考答案如下：一般说来，避险过当的罪过形式通常是疏忽大意的过失，即行为人应当预见到自己的避险行为所损害的权益可能等于或者大于所保全的利益，因为疏忽大意而没有预见，以至超过必要限度造成了不应有的损害。少数情况下，也可能是间接故意或过于自信的过失。
16.简述我国刑法对预备犯的处罚原则。【记忆要点】可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。【参考答案】我国刑法规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。具体而言：
(1)由于预备犯在主观上具备的主要是为犯罪实施创造便利条件的意图，在客观上实施的仅是犯罪的预备行为，从主客观统一上看，预备犯的危害性一般既大大轻于既遂犯，也显著轻于未遂犯，因而我国刑法对预备犯规定了比照既遂犯从宽处罚且轻于未遂犯的处罚原则，这体现了主客观相统一和罪刑相适应原则的要求。
(2)在对预备犯量刑时，应同时引用刑法总则关于预备犯处罚的规定和刑法分则具体犯罪的条文。在对预备犯的刑事责任和处罚原则的掌握上，对多数预备犯，应当比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于符合“情节显著轻微危害不大”情况的，应依法不认定为犯罪；对极少数危害严重、情节特别恶劣的预备犯，也可以不从宽处罚。
(3)在决定对实施犯罪预备行为者是否追究刑事责任、要否从宽处罚以及从宽处罚的幅度时，主要应当综合考虑如下情况：①行为人预备所犯罪行的性质和危害程度；②行为人预备犯罪行为的性质、危害程度及其进展程度；③行为人未能着手实施犯罪的具体原因；④行为人的人身危险程度。
17.(2012年真题)简述犯罪未遂的特征与类型。【记忆要点】特征：已经着手实行犯罪，犯罪未得逞，意志以外原因。类型：实行终了的未遂、未实行终了的未遂；能犯未遂、不能犯未遂。【参考答案】(1)犯罪未遂具有3个特征：①行为人已经着手实行犯罪。所谓已经着手实行犯罪，是指犯罪分子已经开始实行刑法分则条文所规定的某种犯罪的基本构成要件的行为。②犯罪未得逞。所谓犯罪未得逞，是指犯罪行为尚未完整地满足刑法分则规定的全部犯罪构成事实。③犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因造成的。所谓犯罪分子意志以外的原因，是指违背犯罪分子本意的原因。
(2)犯罪未遂形态可以划分为2类：①以犯罪实行行为是否完成为标准，分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂。实行终了的未遂是行为人把实现犯罪意图必要的行为实施完毕的未遂，未实行终了的未遂是行为人没有把实现犯罪意图必要的行为实施完毕的未遂。②以实行行为能否达到犯罪既遂为标准，分为能犯未遂与不能犯未遂。能犯未遂是有可能达到既遂的未遂，不能犯未遂是因事实认识错误而不可能达到既遂的未遂。
18.简述迷信犯、愚昧犯和不能犯未遂的区别。【记忆要点】是否犯了常识错误、行为与方法是否一致、是否定罪处罚。【参考答案】(1)迷信犯、愚昧犯是行为人犯了常识错误；而不能犯未遂没有犯常识错误。
(2)迷信犯、愚昧犯预想实施的行为与实际实施的行为是一致的；而在不能犯未遂的场合，行为人实际使用的犯罪方法与预想使用的犯罪方法不一致，以至于犯罪不能既遂。
(3)对于迷信犯、愚昧犯，不为罪，不处罚；而不能犯罪未遂，构成犯罪，按照未遂犯处罚。
★19.简述犯罪中止的概念、特征与类型。【记忆要点】特征：时间性、自动性、客观有效性。类型：预备阶段中止、实行阶段中止；消极中止、积极中止。【参考答案】(1)犯罪中止是指在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪形态。
(2)犯罪中止具有如下3个特征：①时间性：在犯罪过程中。犯罪过程就是从犯罪预备开始到犯罪既遂以前的全过程。②自动性：自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。③客观有效性：中止不仅仅是一个良好的愿望，还应当有客观放弃犯罪或阻止犯罪结果发生的实际行动，并有效地阻止犯罪结果发生。
(3)犯罪中止的类型：①犯罪中止可以分为预备阶段中止和实行阶段中止。预备阶段中止即发生在预备过程、着手实行犯罪之前的犯罪中止；实行阶段中止即发生在着手实行犯罪以后的犯罪中止，包括未实行终了的中止和实行终了的中止。②犯罪中止可以分为消极中止和积极中止。消极中止即犯罪人仅需自动停止犯罪行为的继续实施便可成立的犯罪中止；积极中止即需要行为人作为形式才能构成的犯罪中止。
20.简述共同犯罪的概念和构成特征。【记忆要点】主体要件、客观要件、主观要件。【参考答案】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪具有如下构成特征：
(1)主体要件：有两个以上犯罪主体。作为共同犯罪人中的任何一人，都必须具备责任能力，达到法定责任年龄的一般主体资格。
(2)客观要件：必须有共同犯罪的行为，即各共同犯罪人的行为都是指向同一目标，彼此联系，互相配合，结成一个犯罪行为整体。
(3)主观要件：具有共同犯罪的故意。共同犯罪故意不仅包括各共同犯罪人对共同犯罪持性质相同的故意心态，还包括各共同犯罪人相互之间有意思联络，对相互协作犯罪也持故意心态。
★21.简述因缺乏共同故意而不构成共同犯罪的具体情形。【记忆要点】过失共犯、间接正犯、事后帮助行为、实行过限行为、同时犯、片面共犯。【参考答案】因缺乏共同故意不构成共同犯罪的情形有：
(1)过失犯罪不构成共同犯罪。二人以上共同实施的过失犯罪，不以共同犯罪论处，分别追究刑事责任。
(2)间接正犯(间接实行犯)不构成共同犯罪。行为人把他人的行为作为工具利用而实行犯罪的，是间接正犯，不构成共同犯罪。
(3)事前无通谋、事后提供帮助的行为不构成共同犯罪。事前无通谋、事后提供帮助的行为包括窝藏、包庇行为，窝赃、销赃行为以及事后帮助他人毁灭证据的行为等，不是共同犯罪，但事前通谋的，以共犯论处。
(4)实行过限行为不构成共同犯罪。行为人实行超出共同故意范围的行为，由实施者个人承担责任，其他人不承担共犯责任。
(5)无意思联络的同时犯不构成共同犯罪。在同一时间、同一地点实行相同的行为，但无犯意联络的，不是共犯。
(6)片面共犯不构成共同犯罪。对他人犯罪暗中实施帮助的片面共犯，因缺乏共同犯意联络而不构成共同犯罪。【补充说明】(1)“共同犯罪是指二人以上共同实施犯罪的行为”的观点认为，过失也可能构成共犯。但考试大纲认为，尽管在司法解释中存在交通肇事罪的过失共犯的说法，但这只是特例，过失不构成共犯。(2)间接正犯是否构成共犯，学界有两种观点：①间接正犯不构成共犯；②间接正犯的成立并不意味着对共同犯罪的否定。考试大纲坚持第一种观点，认为间接正犯不构成共犯。(3)片面共犯是否构成共犯，学界对此争议较大。考试大纲认为，片面共犯不构成共犯。
★22.简述主犯和首要分子的区别。【记忆要点】首要分子未必是主犯；主犯未必是首要分子；刑事责任不同。【参考答案】首要分子和主犯不是一一对应关系，主犯不一定是首要分子，首要分子也不一定都是主犯。具体而言：
(1)首要分子包括犯罪集团的首要分子和聚众犯罪中的首要分子两种，犯罪集团的首要分子都是主犯，但是聚众犯罪中的首要分子未必都是主犯。
(2)主犯包括组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子和在犯罪集团或者一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子两种，前一种主犯是首要分子，但后一种主犯则不是首要分子。
(3)对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于犯罪集团首要分子以外的其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
23.简述我国刑法规定的主犯的刑事责任。【记忆要点】对首要分子按照集团所犯的全部罪行处罚；对其他主犯按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。【参考答案】我国刑法对主犯的刑事责任，按照两种不同的主犯，分别加以规定：
(1)首要分子的刑事责任。刑法规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。据此，犯罪集团的首要分子，不仅对自己实施的犯罪负刑事责任，而且要对其他成员按照集团的预谋实施的犯罪负刑事责任。当然，其他成员超出集团的预谋所实施的其他犯罪，由其他成员自己负责，首要分子不承担刑事责任。
(2)首要分子以外其他主犯的刑事责任。刑法规定，对于犯罪集团首要分子以外的其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。据此，对在犯罪集团、一般共同犯罪和聚众犯罪中起主要作用的主犯，应分为两种情况处罚：一是组织、指挥共同犯罪的，应当按照其组织、指挥的全部犯罪负刑事责任；二是没有进行组织、指挥活动但参与实行犯罪的，应当按照其所参与的全部犯罪负刑事责任。
★24.简述共同犯罪成立中止的条件。【记忆要点】全体共犯人的犯罪中止；部分共犯人的犯罪中止：有效性、效力及于本人、不得缺乏有效性。【参考答案】(1)在共同犯罪中，如果全体共犯人一致中止犯罪的，所有共犯人都成立犯罪中止。
(2)在共同犯罪中，某一共犯人要成立犯罪中止，必须具备如下条件：①必须具备有效性。部分共犯人退出或放弃犯罪，除具备犯罪中止一般条件外，必须具备有效性，即有效地阻止共同犯罪结果发生或有效消除自己先前参与行为对共同犯罪的作用。②中止的效力仅及于本人，不及于其他人。③缺乏有效性不能单独成立犯罪中止。共犯人消极退出犯罪或自动放弃犯罪，因缺乏有效性而不能单独成立犯罪中止。【补充说明】本书是依据考试分析一书拟定的答案，但关于参考答案第(2)点中第①小点，有的权威性教材认为，共犯人为消除自己的行为与结果之间的因果关系作出了真挚的努力，即使由于其他原因导致结果没有发生的，也应认定为犯罪中止。
25.简述教唆犯的含义和成立条件。【记忆要点】主观条件、客观条件。【参考答案】教唆犯是指教唆他人实行犯罪的人，即故意引起他人实行犯罪决意的人。成立教唆犯应具备如下条件：
(1)行为人在主观上具有使他人产生犯罪意图和决心的故意，即唆使他人犯罪的故意。这种故意的内容是明确的，即教唆人知道自己在教唆什么人犯什么罪。没有明确的故意内容，不能成立教唆犯；无意引起他人产生犯罪意图的，更不能成立教唆犯。
(2)行为人在客观上实施了教唆他人犯罪的行为。教唆行为通常表现为怂恿、诱骗、劝说、请求、收买、强迫、威胁等方式，唆使特定的人实施特定的犯罪。至于教唆行为是否实际引起被教唆人的犯罪意图和决心，被教唆人是否实行了被教唆的犯罪，不影响教唆犯的成立。
26.(2013年真题)简述刑法中法条竞合的概念及其处理原则。【记忆要点】特别法优于普通法；重法优于轻法。【参考答案】(1)刑法中的法条竞合，是指行为人实施一个犯罪行为，同时触犯数个在犯罪构成上具有包容关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。
(2)对法条竞合的处理原则是：①特别法优于普通法(一般法)，适用特别法条排斥普通法条。②重法优于轻法。在法条竞合中，仅仅某一法规适用其行为，其法律适用问题，依照特别法优于普通法、重法优于轻法等原则来处理。【补充说明】对于参考答案第(1)点，如果回答法条竞合是指刑法中有一些条文之间在内容上存在重复或交叉的情况，也可给分；对于参考答案第(2)点中第②小点，如果回答在法律有特别规定的情形下，依法律规定，也可给分。
27.简述法条竞合与想象竞合犯的区别。【记忆要点】一行为一结果、数行为数结果；一行为触犯数规范、一行为触犯数罪名；是否存在包容；处断原则不同。【参考答案】(1)法条竞合的一个行为，只是出于一个罪过，并且是产生一个结果；想象竞合犯的一个行为，往往是数个罪过和数个结果。
(2)法条竞合是由于法律的错综复杂的规定即法律条文内容存在着包容或交叉关系，以至一个犯罪行为触犯数个刑法规范；想象竞合犯则是由于犯罪的事实特征，即出于数个罪过、产生数个结果，以至一行为触犯数罪名。
(3)法条竞合，一行为触犯数个刑法规范之间存在此一规范规定的犯罪构成包容另一规范规定的犯罪构成的关系；想象竞合犯，一行为触犯的数个罪名的法条不存在上述犯罪构成之间的包容关系。
(4)法条竞合，在竞合的数法条中，仅仅一法条可以适用其行为，其法律适用问题，依照特别法优于普通法等原则来解决；想象竞合犯，竞合的数法条均可以适用其行为，其法律适用问题，依照“从一重处断”的原则来解决。
28.简述继续犯的概念、特征及处断原则。【记忆要点】特征：一个犯意、同一客体、持续侵害；处断原则：依分则规定论处，不并罚。【参考答案】(1)继续犯是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到行为终了，犯罪行为与不法状态同时处于继续状态的犯罪。
(2)继续犯具有如下4个特征：①一个犯罪故意。在主观上，继续犯支配行为的犯罪故意只有一个，且该犯意贯彻实行行为之始终。②侵犯同一客体。继续犯持续作用的客体只能是同一客体。③客体的持续侵害。继续犯具有持续性，犯罪行为能够对客体形成持续、不间断的侵害。④犯罪完成、造成不法状态后，行为仍能继续影响不法状态，使客体遭受持续侵害。
(3)继续犯的处断原则。对于继续犯应当依据刑法分则的规定论处，不实行数罪并罚。
29.简述想象竞合犯的构成要件及处断原则。【记忆要点】构成要件：一行为、数罪名；处断原则：从一重。【参考答案】(1)想象竞合犯是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个罪名的情况。
(2)想象竞合犯的成立条件包括：①行为人只实施了一个犯罪行为。这是构成想象竞合犯的前提条件。从客观上看，一个行为即在社会生活的意义上被评为一个的行为。从主观上看，想象竞合犯可能出于一个故意行为，也可能出于一个过失行为，还可能实施一个行为但主观上既出于故意同时存在过失的情形。②行为人同时触犯了数个罪名。想象竞合犯只能是一个行为触犯数个罪名。一个行为触犯数个罪名就是一个行为在形式上或外观上同时符合刑法规定的数个犯罪构成。
(3)想象竞合犯是实质的一罪，对其采取从一重罪处罚的原则，而不实行数罪并罚。
30.(2010年真题)简述结果加重犯的概念和构成特征。【记忆要点】基本犯罪构成、重结果、过错、较重法定刑。【参考答案】(1)结果加重犯是指实施基本犯罪构成的行为，同时又造成基本犯罪构成以外的结果，刑法对其规定较重法定刑的情形。
(2)结果加重犯的构成特征包括：①行为人实施了基本犯罪构成的行为。基本犯罪构成是结果加重犯存在的前提，没有基本犯罪构成就没有结果加重犯。②行为产生了基本构成以外的重结果。构成结果加重犯，以发生重结果为不可缺少的条件，并且重结果必须由基本犯罪构成的行为所引起，即重结果与基本犯罪行为之间必须有因果关系；否则，不构成结果加重犯。③行为人对重结果有过错。重结果的罪过形式通常是过失，但不排除故意的可能。④刑法规定了比基本犯罪较重的法定刑。对于结果加重犯，刑法规定了重于基本犯的刑罚，这是构成结果加重犯不可或缺的条件；否则，如果对重结果没有较重刑罚的规定，就谈不上结果加重犯。
31.简述结合犯的概念和构成特征。【记忆要点】结合、独立犯罪、新罪、刑法明文规定。【参考答案】结合犯是指两个以上各自独立成罪的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合成另一独立的新罪的犯罪形态。结合犯具有如下构成特征：
(1)结合犯中的犯罪行为，是数个可以分别构成其他犯罪的行为结合而来的。数个犯罪行为属于数个不同的犯罪，数个不同的犯罪行为相结合形成结合犯。
(2)数个独立的犯罪结合成为一个新罪。数个独立的犯罪即数个各自具有自己罪名的犯罪，新罪即区别于被结合之罪的、具有自己的独立犯罪构成要件的犯罪。
(3)数个独立的犯罪结合成为一个新罪，是根据刑法的明文规定。
32.简述集合犯的概念、构成特征和处断原则。【记忆要点】特征：主观特征、客观特征、罪数特征；处断原则：一罪论处，不并罚。【参考答案】(1)集合犯是指行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的，实施了数个同种犯罪行为，刑法规定作为一罪论处的情形。
(2)集合犯具有如下特征：①行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的。②行为人实施了数个同种的犯罪行为，即刑法要求行为人具有多次实施同种犯罪行为的意图，并且行为人一般也是实施了数个同种犯罪行为。③刑法将数个同种犯罪行为规定为一罪，集合犯是法律规定的一罪。
(3)对于集合犯，按照法律规定的一罪处罚，不实行数罪并罚。
33.简述刑事责任的概念和特征。【记忆要点】负担、犯罪行为、严厉性、专属性、强制性。【参考答案】刑事责任是刑法规定的，因实施犯罪行为而产生的，由司法机关强制犯罪人承受刑事惩罚或单纯否定性评价的负担。刑事责任具有如下特征：
(1)刑事责任是刑事法律规定的一种负担。刑事责任是一种消极责任，最终表现为犯罪人承受对自己不利的某种负担。刑事责任作为一种负担，是由刑事法律规定的负担。刑法既规定了犯罪，又规定了构成犯罪应当承担的刑事责任。
(2)刑事责任因实施犯罪行为而产生。实施犯罪行为是刑事责任产生的前提或者原因，没有实施犯罪行为，刑事责任就不可能产生。只有实施了犯罪行为，才产生刑事责任。刑事责任是实施犯罪行为的必然结果。
(3)刑事责任以刑事惩罚或单纯否定性法律评价为内容。刑事惩罚是由刑法规定的刑罚惩罚。单纯否定性法律评价即免予刑事处罚，既不给予刑罚惩罚，也不给予非刑罚处理方法的惩罚，仅仅以有罪宣告表示对行为人及其行为的否定性法律评价。刑事责任以刑事惩罚或单纯否定性法律评价为内容，是刑事责任的本质特征。
(4)刑事责任只能由犯罪人来承担。我国刑法实行罪责自负、反对株连的原则，所以刑事责任只能由犯罪人来承担，没有参与实施犯罪的人，即使与犯罪人有这样或那样的关系，也不发生刑事责任问题。
(5)刑事责任由代表国家的司法机关强制犯罪人承担。刑事责任是犯罪人向国家所负的责任，体现了犯罪人与国家之间的关系，国家则由其司法机关代表它强制犯罪人承担刑事责任。
34.(2011年真题)简述刑事责任的解决方式。【记忆要点】定罪判刑方式、定罪免刑方式、消灭处理方式、转移处理方式。【参考答案】(1)定罪判刑方式。人民法院对行为人判决有罪，同时处以某种刑罚。这是解决刑事责任的主要方式。
(2)定罪免刑方式。人民法院对行为人作出有罪判决，同时宣告免除刑罚。
(3)消灭处理方式。行为人的行为已经构成犯罪，应负刑事责任，但由于法定事由的存在，使刑事责任归于消灭，如行为人死亡、超过追诉时效等。
(4)转移处理方式。即具备特定身份的外国人，依据我国《刑法》规定，其刑事责任通过外交途径解决。
35.简述刑罚的概念和特征。【记忆要点】严厉性、特定性、专门性、法定性、限定性、保障性。【参考答案】刑罚是刑法中明文规定的由国家审判机关依法对犯罪人所适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的法律制裁方法。刑罚具有如下特征：
(1)刑罚是以限制或剥夺犯罪人权益为内容的最严厉的法律制裁方法。刑罚不仅可以剥夺犯罪人的财产，而且可以剥夺其人身自由甚至生命。所以，刑罚是最严厉的强制方法。
(2)刑罚的适用对象只能是犯罪人。刑罚因犯罪而产生，以犯罪为前提，所以受到刑罚处罚的只能是实施犯罪的人，对于无罪的人绝对不能适用刑罚。
(3)刑罚的适用主体只能是国家审判机关。刑罚只能由国家审判机关适用，其他任何机关都无权适用刑罚。
(4)刑罚的种类及适用标准必须以刑法明文规定为依据。刑罚只能由审判机关依据刑法规定适用，刑法未规定的其他强制方法，国家审判机关无权作为刑罚来适用。
(5)刑罚在适用程序上必须依照刑事诉讼法的规定。刑罚只能由审判机关根据刑事诉讼法规定的程序适用，不经过法定的刑事诉讼程序和裁判的必要形式，不能对犯罪嫌疑人适用刑罚。
(6)刑罚以国家强制力作保障。刑罚作为最严厉的强制方法，是以国家强制力保障实施的，是国家行使强制力的最高形式。
36.简述刑罚与其他法律制裁方法的区别。【记忆要点】适用根据、适用机关、适用对象、严厉程度、法律后果。【参考答案】(1)适用根据不同。对犯罪人适用刑罚的法律根据是刑法，而对民事违法者适用民事处罚的法律根据则是民法，对行政违法者适用行政处罚的法律根据则是行政实体法。
(2)适用机关不同。刑罚只能由人民法院的刑事审判部门适用，民事处罚只能由人民法院的民事审判部门适用，行政处罚则由国家各级行政机关适用。
(3)适用对象不同。刑罚只适用于实施犯罪行为的人，而其他法律制裁方法则分别适用于民事、行政、经济违法者，如果这些违法者的违法行为构成犯罪达到了应受刑罚处罚的程度，则不再属于一般违法分子，而是触犯刑律的犯罪人。
(4)严厉程度不同。刑罚处罚涉及人的生命、自由、财产和资格等重大权益，从整体而言是最严厉的强制方法。而其他法律制裁方法则排除对生命的剥夺，一般也不涉及自由的问题。无论是民事制裁方法，还是行政制裁方法，其严厉程度都轻于刑罚。
(5)法律后果不同。受过刑罚处罚的人，在法律上和事实上被视为有前科的人，当其重新犯罪时，可能要受到比初犯者更为严厉的处罚；而仅仅受过民事、行政、经济处罚的人，在法律评价和法律后果上，将不会产生上述不利影响。
37.简述刑罚功能的概念和基本内容。【记忆要点】对犯罪人的功能、对被害人的功能、对社会的功能。【参考答案】刑罚的功能是指国家正确制定、裁量和执行刑罚对社会可能产生的积极作用。刑罚功能的基本内容包括：
(1)刑罚对犯罪人的功能。刑罚是人民法院代表国家依法对犯罪分子适用的强制方法，因犯罪分子是刑罚的承担者，刑罚就会对犯罪人发生作用。刑罚对犯罪人的功能体现在剥夺功能、惩罚功能和教育改造功能三个方面：剥夺功能即通过适用刑罚来限制或剥夺犯罪分子的某种权益，使其丧失再犯能力和条件的积极作用；惩罚功能即刑罚的适用不仅使犯罪分子因丧失某种权益而感受生理上的痛苦，而且使其因受到政治上、道义上的否定评价和严厉谴责而在心理上感受到莫大的耻辱；教育改造功能即在刑罚执行的过程中，注重对服刑人进行感化教育，使其洗心革面，痛改前非，决心成为遵纪守法、自食其力的公民。
(2)刑罚对被害人的功能。国家审判机关通过适用刑罚，可以使被害人及其亲友获得安抚，平息愤懑和仇恨，避免私力报复，恢复被犯罪破坏的社会心理平衡。
(3)刑罚对社会的功能。刑罚是社会的防卫手段，因此会对社会产生作用，包括威慑功能和教育鼓励功能。刑罚不仅能够使受惩罚的犯罪分子感到痛苦，而且能够震慑、威吓意图实施犯罪的人，使他们不敢以身试法。我国对犯罪分子适用刑罚，还能提高公民法律意识和法制观念，教育公民自觉遵纪守法、积极维护法制，鼓励公民同犯罪进行斗争。
38.简述罚金的含义和适用方式。【记忆要点】选处罚金、单处罚金、并处罚金、并处或者单处罚金。【参考答案】罚金是人民法院判处犯罪分子或者犯罪的单位向国家缴纳一定金钱的刑罚方法。罚金的适用主要有如下4种方式：
(1)选处罚金。罚金作为一种与有关主刑并列的刑种，由人民法院根据犯罪的具体情况选择适用。此种情况下的罚金只能独立适用，而不能附加适用。
(2)单处罚金。单处罚金是对犯罪分子只能判处罚金，而不能判处其他刑罚。单处罚金只对犯罪的单位适用。
(3)并处罚金。并处罚金即在对犯罪分子判处主刑的同时附加适用罚金，并且是必须附加适用。
(4)并处或者单处罚金。并处或者单处罚金既可以附加主刑适用，也可以作为一种与有关主刑并列的刑种选择适用。
39.简述没收财产的含义和适用方式。【记忆要点】与罚金选处；并处；可以并处。【参考答案】没收财产是指将犯罪分子个人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。没收财产的适用方式有如下3种：
(1)没收财产与罚金选择并处。对于没收财产与罚金选择并处的，没收财产与罚金作为选择性的两种附加刑供附加主刑适用，审判人员可以选择没收财产附加主刑适用，也可以选择罚金附加主刑适用，两者必选其一。
(2)并处没收财产。对于并处没收财产的，没收财产必须附加主刑适用，审判人员没有取舍的余地。
(3)可以并处没收财产。对于可以并处没收财产的，没收财产可以附加主刑适用，也可以不附加主刑适用，由审判人员酌情决定。
★40.简述非刑罚处理方法的含义和种类。【记忆要点】判赔损失、训诫、责令具结悔过、责令赔礼道歉、行政处罚、行政处分。【参考答案】非刑罚处理方法是指人民法院对犯罪分子适用的刑罚以外的处理方法。非刑罚处理方法包括以下3种：
(1)判处赔偿经济损失和责令赔偿经济损失。判处赔偿经济损失即人民法院对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，根据其犯罪行为给被害人造成的经济损失情况，判处犯罪分子给予被害人一定的经济赔偿。责令赔偿经济损失即人民法院对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的犯罪分子，在免除其刑事处罚的同时，根据其犯罪行为对被害人造成的经济损失情况，责令其向被害人支付一定数额的金钱，以赔偿被害人的经济损失。
(2)训诫、责令具结悔过和责令赔礼道歉。训诫即人民法院对犯罪分子当庭予以批评或谴责，责令其改正。责令具结悔过即人民法院责令犯罪分子用书面形式保证悔改，以后不再重新犯罪。责令赔礼道歉即人民法院责令犯罪分子公开向被害人当面承认错误，以表歉意。训诫、责令具结悔过和责令赔礼道歉是人民法院根据犯罪情节轻微不需要判处刑罚而免除刑事处罚所采取的方法。
(3)由主管部门予以行政处罚或者行政处分。人民法院根据案情向犯罪分子的主管部门提出对犯罪分子予以行政处罚或者行政处分的建议，由主管部门给予犯罪分子一定的行政处罚或者行政处分。
41.简述量刑的概念和特征。【记忆要点】主体、内容、性质。【参考答案】(1)量刑是指人民法院根据刑事法律，在认定行为人构成犯罪的基础上，确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重的刑罚，并决定所判刑罚是否立即执行的刑事司法活动。
(2)量刑具有如下特征：①量刑的主体是人民法院。量刑是人民法院根据犯罪分子罪行大小和刑事责任轻重，决定对其是否适用刑罚的一种审判活动。量刑是刑事审判权的重要组成部分，应统一由人民法院行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使。②量刑的内容是对犯罪人确定刑罚。被量刑的对象是犯罪分子，而量刑的内容就是在正确定罪的基础上对犯罪分子确定刑罚，从而决定犯罪分子应当承担的刑事责任。③量刑的性质是一种刑事司法活动。量刑是人民法院的一种刑事司法活动，是刑事法律活动的有机组成部分。
42.简述法定情节的概念及种类。【记忆要点】从重、从轻、减轻、免除。【参考答案】法定情节是指刑法明文规定的在量刑时应当予以考虑的情节。从功能上看，法定情节具有如下4种情况：
(1)从重处罚情节。从重处罚是指在法定刑幅度内选择判处比没有该情节的类似犯罪相对较重的刑种或刑期。对于适用从重处罚情节的，不允许在法定最高刑之上判处刑罚。
(2)从轻处罚情节。从轻处罚是指在法定刑幅度内选择判处比没有该情节的类似犯罪相对较轻的刑种或刑期。对于适用从轻处罚情节的，不允许在法定最低刑之下判处刑罚。
(3)减轻处罚情节。减轻处罚，必须在法定刑以下判处刑罚。减轻处罚情节有法定减轻处罚情节和酌定减轻处罚情节。犯罪分子具有刑法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；刑法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，此为法定减轻处罚情节。犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚，此为酌定减轻处罚情节。
(4)免除处罚情节。免除处罚是指对犯罪分子作有罪宣告，但免除其刑罚处罚。免除处罚是在行为人的行为已经构成犯罪，但犯罪情节轻微而不需要判处刑罚时才能适用。
43.简述酌定情节的概念及种类。【记忆要点】动机、手段、时间、地点、对象、损害结果、一贯表现、态度。【参考答案】酌定情节是指人民法院从审判经验中总结出来的，在刑罚裁量过程中灵活掌握、酌情适用的情节。酌定情节主要有如下7种情况：
(1)犯罪的动机。犯罪动机不同，表明犯罪分子的主观恶性程度不同，量刑时应当考虑并予以区别对待。
(2)犯罪的手段。犯罪手段不同，主要反映行为的社会危害程度即客观危害性不同。因此，在刑法未将手段作为犯罪构成要件予以规定的条件下，犯罪手段虽然不影响定罪，但对量刑却具有一定的价值。
(3)犯罪的时间、地点。犯罪的时间、地点，在刑法未将其规定为犯罪构成要件的条件下，对量刑的结果也具有一定的作用。在这种情况下，不同的犯罪时间、地点，主要通过其所表现的行为的社会危害程度，对量刑产生影响。
(4)犯罪侵害的对象。在法律未将某种特定对象规定为犯罪构成要件的条件下，侵犯对象的具体情况的差别，反映社会危害程度各异，从而影响到量刑的轻重。
(5)犯罪造成的损害结果。损害结果严重与否，表明行为的客观危害有所区别，并对量刑轻重有一定制约作用。
(6)犯罪分子的一贯表现。犯罪分子的平时表现情况，是反映其改造难易程度和再犯可能性大小的参考因素，因而对于刑罚裁量的结果具有不可忽视的影响。
(7)犯罪后的态度。犯罪分子在犯罪后的态度如何，是反映其人身危险程度、再犯可能性大小的另一重要因素。
★44.简述累犯和再犯的区别。【记忆要点】犯罪是否特定、是否判处一定刑罚、是否有时间限制、是否为法定情节。【参考答案】累犯和再犯的区别表现在：
(1)累犯前后两罪必须是特定的犯罪，特定犯罪的性质是由法律明文规定的；而再犯前后实施的犯罪并无此方面的限制。
(2)累犯一般必须以前后两罪被判处或者应当判处一定刑罚为构成要件；而再犯并不要求前后两罪必须被判处一定刑罚。
(3)累犯所犯后罪，一般必须是前罪刑罚执行完毕或者赦免以后的法定期限之内实施的；而再犯的前后两罪之间并无时间方面的限制。
(4)累犯是法定量刑情节，再犯是酌定量刑情节，但毒品再犯是法定量刑情节。毒品再犯即因犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯毒品犯罪的，从重处罚。
★45.简述累犯的刑事责任。【记忆要点】从重处罚。【参考答案】和初犯或其他犯罪人相比，累犯往往具有更深的主观恶性和更大的人身危险性，所以，依据罪责刑相适应原则和刑罚个别化原则，我国刑法对于累犯采取应当从重处罚原则。具体而言，累犯的刑事责任包括如下内容：
(1)对于累犯必须从重处罚。无论具备一般累犯的构成条件者，还是具备特别累犯的构成条件者，都必须对其在法定刑限度内，判处相对较重的刑罚即适用较重的刑种或较长的刑期。
(2)对于累犯应当比照不构成累犯的初犯或其他犯罪人从重处罚。对于累犯应当从重处罚，但并不是无原则地、无限制地从重处罚，而应以不构成累犯的初犯或其他犯罪人为从重处罚的参照标准。
(3)对于累犯从重处罚，必须根据其所实施的犯罪行为的性质、情节和社会危害程度，确定具体应判处的刑罚，切忌毫无事实根据地对累犯一律判处法定最高刑的做法。
46.简述缓刑的考验期限和考察的内容。【记忆要点】拘役为1年以下但不能少于2个月，有期徒刑为5年以下但不能少于1年；判决确定起算，先行羁押日期不折抵；守法义务、报告义务、离开居所报批义务、遵守禁止令义务；社区矫正；是否再犯新罪、发现漏罪和守法；缓刑者应当遵守的行为规范、缓刑考察机关、缓刑考察内容。【参考答案】(1)缓刑的考验期限：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。缓刑考验期限从判决确定之日起计算，判决以前先行羁押的日期，不能折抵缓刑考验期。
(2)缓刑考察的内容：①被宣告缓刑的犯罪分子应当遵守法律、行政法规，服从监督；按照考察机关的规定报告自己的活动情况；遵守考察机关关于会客的规定；离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准；遵守人民法院判决中的禁止令。人民法院根据犯罪的具体情况，在宣告缓刑时可以同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。②对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。③缓刑考察的内容是被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，是否再犯新罪或者发现漏罪，以及是否违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，且情节严重的。
47.简述一般缓刑的法律后果。【记忆要点】没有违法或再犯新罪、发现漏罪，原判刑罚不再执行；犯新罪或发现漏罪，撤销缓刑并数罪并罚；违法的则撤销缓刑执行原判刑罚；附加刑仍须执行。【参考答案】(1)被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，没有再犯新罪或者发现漏罪，也没有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，也没有违反法院判决中的禁止令的，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
(2)被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现
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