合同法研究(第三卷)(第二版)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：王利明

出版社：中国人民大学出版社

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合同法研究(第三卷)(第二版)试读：

合同法分则是规范有名合同的种类、订立、内容、效力以及违约责任等制度的法律规范的总称。所谓有名合同，是指法律上对其类型、内容都作出了明确规定的合同。（注：Pascal Puig，Contrats spéciaux，2e éd.，Dalloz，Paris，2007，p.20.）有名合同是相对于无名合同而言的。所谓无名合同，又称非典型合同，是指法律上尚未确定其名称与规则的合同。在大陆法系国家，根据法律上是否规定了一定的名称，合同可以分为有名合同与无名合同。但在英美法系国家，受判例法传统的影响，其注重具体交易中当事人的权利义务安排，而不拘泥于某种抽象的典型类型，所以英美法并无严格意义上的有名合同和无名合同的区分。（注：学说上仍有基于合同中主要权利义务的特征而将各种合同进行类型化研究者。例如，Sweet·Maxwell出版公司出版的久负盛名的普通法文库《合同法》一书即分为上下两卷，既有《合同法总则（General Principles）》，也有《合同法分则（Special Contracts）》，并在后书中列举了代理、仲裁、委托、票据、运输、建筑、借贷、雇用、博彩、保险、买卖、保证等各类有名合同。See H.G.Beale(eds)，The Law of Contracts，v2，Special Contracts，London：Sweet·Maxwell，2008.）

在我国，合同法分则有广义（实质意义）与狭义（形式意义）两种含义，从广义上说，所有调整各类具体有名合同的法律规范都属于合同法分则的内容。例如，《担保法》中关于保证合同、定金合同的规定，《保险法》中关于保险合同的规定，《合伙企业法》中关于合伙合同的规定，《海商法》中关于船舶租赁合同的规定等。从狭义上讲，合同法分则仅指我国《合同法》中“分则”的规定，即《合同法》第九章至第二十三章的规定。合同法分则中具体规定了15类典型的有名合同，包括买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同和居间合同。这些有名合同还可以进行进一步分类，如借款合同包括金融机构和自然人之间的借款合同以及自然人之间的借款合同；承揽合同又可以具体分为加工、定作、修理、复制、测试、检验等合同；建设工程合同又分为建设工程勘察合同、建设工程设计合同以及建设工程施工合同；技术合同包括技术开发合同、技术转让合同、技术咨询和技术服务合同。

从我国《合同法》区分“总则”和“分则”、并将有名合同置于分则之中的做法来看，似乎《合同法》采取了狭义概念，将分则仅局限于《合同法》对有名合同的规定当中。但实际上，我国《合同法》中关于合同法分则的概念应从实质意义上来理解，它是包括各种法律法规所规定的各种类型化合同的总称，而并不仅限于合同法分则所规定的有名合同。其原因在于：一方面，《合同法》已经确认法律法规关于有名合同的规定，都是我国合同法的组成部分。《合同法》第123条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”据此可见，合同法承认其他法律法规对有名合同的规定也构成我国合同法有名合同体系的组成部分。另一方面，《合同法》对其他法律所规定的有名合同的适用规则也作出了规定，从而表明这些规则也属于合同法分则的组成部分。例如，该法第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”从该条规定来看，显然也承认《合同法》之外的其他法律所规定的有名合同也属于合同法分则的内容。此外，只有对法律法规中的有名合同进行全面梳理，才能对合同法分则的内容和体系进行全面认识和整体把握，并进而抽象出合同法分则的一般规律。（注：限于篇幅，本卷仅涉及我国合同法分则中所规定的15种有名合同，其他法律法规所规定的有名合同将在本书第四卷中予以讨论和论述。）

合同法分则是合同法的重要组成部分，作为调整平等民事主体之间交易关系的法律，合同法总则主要规范合同的订立、效力及合同的履行、变更、转让、保全、解除和违约责任等问题，而合同法分则的重点则是从各类类型化交易的特殊性出发，对各类有名合同的订立、内容、效力和违约责任等具体问题作出规定，从而更确定地、更具体地调整具体的交易关系。（注：参见邱聪智：《新订债法各论》上，30页，北京，中国人民大学出版社，2006。）合同法分则体系是以有名合同为基础、按照一定的逻辑关系形成的科学、合理的逻辑结构和制度体系。合同法分则是相对于其总则而言的，它与总则一起形成了合同法的总分结构。所谓总分结构，就是指按照提取公因式的方法（von die Klammer ziehen 或 von die Klammer setzen）形成特定法律领域中的共通性规则与特殊规则，将其中的共通性规则集中起来形成总则或一般规定，将特殊规则集中起来作为分则或作为特别规则加以规定所形成的结构。（注：参见［日］松尾弘：《民法的体系》，4版，13页，东京，庆应义塾大学出版社，2005。）总分模式不仅是建构债法结构的技术，同时也是建构整个民法典的技术。（注：参见薛军：《论未来中国民法典债法编的结构设计》，载《法商研究》，2001（2）。）合同法总则是关于合同法的一般规定，如合同的成立、生效以及一般合同责任等。合同法分则则规定具体的有名合同，如买卖合同、运输合同、承揽合同等。从总则与分则的联系来看，总则的制度显然是从分则所规定的各种合同中抽离出来的。由于合同法总则的规定相对抽象，难以实现对社会生活中主要交易形态的全面规制与具体调整，因而对总则来说，分则的存在不可或缺，否则即难以建立完整的合同法体系，这也是大陆法系各国（地区）的民法典债编在债法总则或债法通则之外专设“债法分则”或者“各种之债”的原因之所在。总体上来说，我国《合同法》中总则和分则的区分是非常清晰的，因为《合同法》已经明确规定了总分则的内容，即第一章到第八章为总则的规定，而第九章以后至第二十三章则为分则的内容。因而，合同法分则都是关于具体合同的特别规定。从性质来看，合同法总则与合同法分则属于普通法与特别法的关系。在大陆法系国家，合同法虽然是债法的组成部分，但其又自成体系，在民法体系中相对独立。

我国《合同法》是在原有的《经济合同法》《涉外经济合同法》与《技术合同法》三部合同法的基础上制定的，合同法分则将原有的三部法律中关于有名合同的规定统一起来，取消了经济合同与非经济合同的划分，实现了法律对合同法分则的统一调整，从而极大地完善了合同法制度。（注：参见易军、宁红丽：《合同法分则制度研究》，17页以下，北京，人民法院出版社，2003。）虽然笔者认为应当从实质意义上理解合同法分则，但为阐述之便，本书主要探讨合同法分则中所规定的15种有名合同。二、合同法分则的调整对象

合同法分则与总则作为合同法的组成部分，均以交易关系为调整对象。合同作为交易的法律形式，是调整市场活动的基本规则，交易通常被认为是增加社会财富的有效方式，而合同法在很大程度上可以说是交易法，即“调整个人之间为获取金钱而交换货物和服务的方式的法律”（注：［英］阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，3页，北京，法律出版社，2002。）。合同法充分尊重当事人的意志，鼓励当事人在法定的范围内行为，因此，合同法中包含大量的任意性规范。合同法以鼓励交易（promoting trade）为目标，因此，只要当事人所缔结的合同不违反法律，法律就承认其效力；在解释合同时，如果存在有效和无效两种解释可能时，根据鼓励交易的原则，应尽量将其解释为有效合同。合同法总则是关于交易的一般规则，分则是关于交易的特殊规则。合同法的内容基本上围绕着交易关系而展开。由于合同法主要是交易法，所以合同法是创造财富的法，因为它保障了交易的进行，而交易是使社会财富增长的重要途径。科宾指出：“合同法的主要目标是实现由允诺产生的合理预期。”（注：［美］A.L.科宾：《科宾论合同》，一卷本上册，王卫国译，5页，北京，中国大百科全书出版社，1997。）合同法通过合同关系可以把静态的财产关系转变成人们之间的财产交换关系，在交换过程中实现财产的增长。

虽然我国合同法分则也以交易关系为调整对象，但其与合同法总则在调整对象和调整范围上存在不同的分工。合同法分则所调整的交易关系主要具有如下特点：

第一，分则调整的交易关系具有具体性。合同法是调整交易关系的法律规则，其本身是服务于当事人之间的交易的。作为提取公因式的产物，合同法总则是对各种交易关系中共通性内容的抽象与概括，因此，合同法总则对合同的成立、效力、履行以及一般合同责任等的规定在分则没有特别规定的情况下，原则上应当普遍适用于各种交易关系。而合同法分则体系是在所有法律法规所规定的有名合同的基础上所构建的逻辑体系。有名合同是立法者直接加以规定的合同类型，立法者按照一定的逻辑选择社会生活中典型的交易类型，分别对其权利义务关系进行梳理，并形成相应的法律规范，从而构建合同法分则体系。因此，合同法分则规范的都是各种具体的交易关系，其对有名合同的规范确立了各种具体的交易关系的基本规则。

第二，分则调整的交易关系具有普遍性。合同法分则是关于各种有名合同的规范。合同法分则在确定有名合同的类型时，主要考虑了如下因素：一是交易行为的典型性。此种典型性主要是依据社会生产水平和生活习惯来确定的。二是考虑其适用的频繁性。有名合同是社会生活中经常发生、频繁适用的。例如，赠与虽然不是典型的交易，但其在日常生活中经常出现，所以各国民法都确认了这一有名合同类型。三是规则的成熟性。有名合同通常是对经济生活中反复适用的规则进行归纳、抽象而形成的成熟、稳定的规则。有些合同虽然已经出现，但如果其规则还没有成熟和稳定，也无法上升为有名合同。（注：Pascal Puig，Contrats spéciaux，2e éd.，Dalloz，Paris，2007，p.30.）例如，在融资租赁合同出现之初，因为其相关的规则还不成熟，为各方所认可的交易习惯尚未出现，无法从社会生活事实中提取相应的规则而将其确认为有名合同的类型。

第三，分则着重规范交易内容。作为交易的法律形式，合同的订立、效力、形式、内容、履行、保全、处分以及违约责任等均在法律应当规范之列。按照提取公因式的原则，各种普适性的规则，如合同的订立、效力、形式、履行、保全、处分以及违约责任等均被纳入总则加以规定，而合同法分则主要是对各种具体交易关系的内容即合同双方当事人的权利义务关系进行规范。当然，如果特定合同在订立、效力、形式、解除条件、违约责任等方面存在特殊性，合同法分则也不妨对其作出规定。例如，由于合同以诺成性、不要式性为原则，因而合同法分则应当对各种要式合同、要物合同的成立、效力等内容作出特别规定；再如，我国《合同法》以严格责任为一般归责原则，但如果某种类型的合同以过错责任为归责原则，则需要在合同法分则中对此作出特别规定。三、合同法分则的特点

合同法分则调整的交易关系的特殊性，决定了其具有以下几个方面的特点：

1.具体针对性

有名合同是关于各种典型的具体交易行为的法律形式，合同法分则是对各种具体的有名合同的规范，因此，我国合同法分则的规定具有具体针对性，其对各种有名合同的规定直接适用于特定的交易关系。这主要体现在：第一，合同法分则的规范是关于各有名合同中当事人权利义务关系的具体安排。而且合同法分则关于当事人权利义务的规定具有任意性，即当事人一般可以通过约定变更合同法分则的任意性规定；同时，合同法分则的规定具有补充当事人合意的作用，即只要当事人没有相反的约定，都可以直接适用合同法分则的规定。第二，合同法分则对某一有名合同订立、效力、形式、解除条件、违约责任等所作的特别规定，其内容通常不同于总则的相关规定，其一般也仅适用于特定的有名合同。依据特别法优于一般法的规则，其应当优先于合同法总则的规定而适用。例如，合同法总则在合同形式上以不要式为原则，但就自然人借款之外的借款合同、融资租赁合同、建设工程合同等，分则规定其应当采用书面形式。因此，当事人订立此类合同时应当采用书面形式，否则可能导致合同不成立。第三，在当事人订立无名合同的情况下，如果对相关权利义务没有约定或者约定不明，也要参照适用最相类似的有名合同确定其权利义务关系。

2.任意性

合同法主要是任意法（dispositives Recht）。在市场经济条件下，交易的发展和财富的增长要求市场主体在交易中能够独立自主，并能充分表达其意志，法律应为市场主体的交易活动留下广阔的活动空间，政府对经济活动的干预应限制在合理的范围内，市场经济的发展要求法律尽可能赋予当事人广泛的行为自由，这在合同法中体现得最为彻底。内田贵教授认为，契约关系不仅是由私法自治原则支配的世界，它还是由信赖关系所支配的世界。所谓信赖关系，就是非经逐个的合意，信赖对方而听凭对方处理，这就有必要用协作关系来把握契约关系。（注：参见［日］内田贵：《契约法的现代化——展望21世纪的契约与契约法》，胡宝海译，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第6卷，328页，北京，法律出版社，1997。）现代法大量出现了从强制法（imposed law）向任意法（negotiated law）发展的趋势，这就是契约精神的体现。（注：参见［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，5~8页，北京，中国法制出版社，2004。）由于合同法贯彻了合同自由原则，所以合同法主要通过任意性规范而不是强行性规范来调整交易关系。“在法经济学家看来，合同创设了一个私人支配的领域，而合同法正是通过强制履行承诺来帮助人们实现他们的私人目标。如果把具体的合同比作是一部法律的话，那么对于这些自愿形成的私人关系，合同法就像一部统辖所有这些具体法律的宪法。”（注：［美］罗伯特·考特等：《法和经济学》，314页，上海，上海三联书店，1994。）

合同法分则规定的任意性主要表现在：一方面，合同法虽然规定了各种有名合同，但并不要求当事人必须按法律关于有名合同的规定确定合同的内容，而只是听任当事人双方协商以确定合同条款。只要当事人协商的条款不违背法律的禁止性规定、社会公共利益和公共道德，法律即承认其效力。另一方面，法律尽管规定了有名合同，但并不禁止当事人创设新的合同类型，合同法的绝大多数规范都允许当事人通过协商加以改变。从这个意义上可以将合同法称为任意法。还要看到，合同法确定有名合同的规则并不是代替当事人订立合同，只是帮助当事人完善合同，实现当事人的个人意志。这就是说，合同法的目标只是在当事人不能通过合同很好地安排其事务的时候，才按照当事人的意思，对其事务作出安排，如果当事人已经通过合同作出了很好的安排，合同法就要尊重当事人的约定。有约定要依据当事人的约定；没有约定才适用合同法的规定。此即“有约定，从约定；无约定，才适用合同法规定”的法理。（注：参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，356页，北京，法律出版社，2001。）据此，“合同法是备用的安全阀”（注：［美］罗伯特·A·希尔曼：《合同法的丰富性》，郑云瑞译，270页，北京，北京大学出版社，2005。），在当事人不能通过合同有效安排其事务时，就需要合同法来规范当事人的交易行为。从这个意义上来说，合同法分则相对于当事人所订立的合同而言，具有拾遗补缺性。

3.民商合一性

我国没有像法国、德国等民商分立国家那样采取民商分立模式，而是选择了民商合一的立法体例，就合同法而言，我国通过统一的《合同法》调整各类合同关系。合同法分则体系也是在民商合一的基础上构建的，相关规则的设计也体现了民商合一的特点。（注：参见易军、宁红丽：《合同法分则制度研究》，8~9页，北京，人民法院出版社，2003。）合同法分则采取如下方式妥善地处理了民法与商法之间的关系：第一，在某一类合同中同时规定由所谓传统商法中所谓有“商人”参与的合同关系和没有“商人”参与的合同关系。如《合同法》第十二章借款合同中明确规定了自然人之间的借款关系和银行参与的信贷关系。第二，仅规定传统的商事关系，忽略传统的民事合同关系，或者相反。如《合同法》第十二章借款合同中，就以商事借款合同为主进行了规定，对于自然人之间的借款合同则只作为特殊情形简单加以规定。第三，不区分民事规则与商事规则，用统一规则一体调整合同关系，有例外情形的，适用例外性规定，如关于瑕疵通知义务的规定等。第四，将传统上典型的商事合同纳入合同法之中，如行纪合同、仓储合同等。实践证明，此种做法不仅顺应了民法商法化的发展趋势，确立了统一的民商事规则，而且便利了法官适用统一的规则来处理合同纠纷。我国未来民法典应当继续采取此种做法。由于我国《合同法》已经解决了民商合一体例下遇到的技术性方面的问题，因而没有必要在合同法之外再制定商事合同的一般规则。我国未来民法典应当保留《合同法》中的相关规则，并采用该法所体现的立法技术处理好民事合同和商事合同统一规定的问题。在未来的民法典制定过程中，笔者认为，应当继续采取此种做法，确立统一民事合同制度和商事合同的规则。

但是也应当看到，随着商事交易的发展，在有些商事领域确实存在特殊性。例如，证券交易合同的订立和履行就需要践行特定的、复杂的程序，满足特别的要件。再如，借款合同的订立需要特别的贷款申请和审批程序。在商事合同中，交易的一方或者双方是专门从事商事经营活动的主体，法律往往会对这些主体作出特别的资质规定，和一般民事主体具有较大的差别。因为这些原因，在未来的民法典中也可以考虑为某些特定的合同设置特定的规则，或者对一些商事合同的发展留下一定的空间。

4.内在逻辑性

我国合同法分则规定了15类有名合同，其也具有自身的内在逻辑体系，这不仅是因为它们符合有名合同的共性，而且它们主要是围绕交易关系而形成的。从我国合同法分则的规定来看，基本上按照债务人给付标的的不同，依据物、工作成果、劳务的基本体系展开。因此，合同法分则关于有名合同的规定基本上是依据上述逻辑而构建，普遍遵循交易的共同法则，如等价有偿、平等自愿、诚实信用等原则，这就为各种有名合同之间具有内在联系奠定了基础。

5.兼具国际性和本土性

在经济全球化时代，资本和商业交往需要突破某一国界，交易越来越需要规则的统一性，这样才能减少因制度的不统一而增加的交易成本，降低交易费用，这就要求合同法在世界范围内逐渐统一。传统上两大法系在合同规则上存在诸多差异，但是为了适应市场经济全球化的发展，其具体规则相互融和、相互接近，甚至走向统一。市场经济是开放的经济，它要求消除对市场的分割、垄断、不正当竞争等现象，使各类市场成为统一的而不是分割的市场。经济全球化要求促使国内市场和国际市场的接轨，促进市场经济的高度发展和财富的迅速增长。由此决定了作为市场经济基本法的合同法，不仅应反映国内统一市场需要而形成一套统一规则，同时也应当与国际惯例相衔接。我国《合同法》在制定过程中，把握了合同法的国际化趋势，尤其是在分则部分大量借鉴了两大法系合同立法和司法的先进经验，吸收了1980年《销售合同公约》和1994年国际统一私法协会《商事合同通则》的经验，从而使我国《合同法》具有国际化的特点，或者说是复合继受的产物。与日本、韩国等国家的民法相比较，我国并没有拘泥于大陆法的模式，更没有拘泥于德国法的模式，而是采取了更为开放的视野，注重借鉴大陆法和英美法的先进经验，包括最新的国际公约的经验。例如，在买卖合同中，大量借鉴了《销售合同公约》的规定；而在委托合同一章中，不仅借鉴了大陆法系的经验，而且借鉴了英美法系关于间接代理的经验，规定了委托人的介入权和选择权。

尽管有名合同是交易的法律形式，具有共同性，但是每个国家规定哪些有名合同及其内容如何，又取决于各国的社会生活现实和实际需要。我国《合同法》虽然借鉴了比较法上的先进经验，但在设计相关有名合同类型时也从中国国情出发作了相应的取舍。例如，我国法上没有规定雇用合同的类型，而是将其纳入劳动合同。又如，终身定期金合同也没有为我国法认可，这大概是考虑到其在实践中运用较少。相反，从我国国情出发，传统民法上没有规定的典型形态，如供用电、水、气、热力合同，因其关系到基本民生、关系到消费者权益的保障，所以法律专门对其进行了规范。再如，为了鼓励技术的创新和发展，在总结原《技术合同法》经验的基础上，《合同法》也专门规定了技术合同。我国《合同法》规定的有名合同类型，不仅是借鉴比较法经验的结果，也是从我国国情出发而作出的制度设计。

6.开放性

合同法分则是随着交易的变化而不断发展的。现代社会交易类型愈发复杂，合同的类型也在不断增加，证券买卖、期货买卖、信用证合同等新型合同类型也逐渐走上法律舞台，并扮演着越来越重要的角色。以有名合同为例，传统大陆法系国家民法所列举的典型合同主要包括赠与、买卖、互易、消费借贷、使用借贷、租赁、雇用、承揽、委托、保管、合伙、和解等。这是学者所整理的自罗马法以来的典型合同的类型。《德国民法典》采纳此种模式，《日本民法典》沿袭了德国法的经验。（注：例如，日本学者将有名合同分为几大类：一是移转所有权的合同，包括赠与、买卖、互易；二是移转使用权的合同，包括消费借贷、使用借贷、租赁；三是提供劳务的合同，包括雇用、承揽、委托、保管。我国学者大都借鉴此种分类。参见［日］我妻荣：《债法各论》，周江洪译，1页，北京，中国法制出版社，2008。）但事实上，近几十年来，有名合同发展迅速，仅以买卖合同为例，陆续出现了分期付款买卖、网上交易、试用买卖、凭样品买卖等；随着海上运输的发展，出现了路货买卖等合同类型；随着证券和期货市场的发展，又出现了证券买卖、期货买卖等。而且买卖合同和其他合同结合在一起，也会产生新的合同类型，如买卖和租赁的结合产生了融资租赁合同等。我国台湾地区即在其“民法”债编修订时增列旅游、合会和人事保证，以因应非典型合同有名化的需求。（注：参见林诚二：《民法债编各论》上，15页，北京，中国人民大学出版社，2007。）我国《合同法》对有名合同的规定也保持了开放性的特点。《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，这就为未来各种新型的合同确立了应适用的法律依据，也适应了这些合同发展的需要。四、合同法分则的体系

合同法分则体系是在有名合同的基础上构建起来的。合同法分则既然是对各种典型、成熟的有名合同的规定，则立法者势必要依据一定的逻辑对各种有名合同进行编排。从比较法上来看，关于有名合同在民法典中的体例安排，各国主要有以下两种做法：一是债法各论模式，即在债法分则中对各种有名合同加以规定；除各种有名合同之外，债法分则还规定不当得利、无因管理、侵权责任等债的发生原因。例如，《德国民法典》第二编第八章“各种债务关系”中规定了买卖、互易、部分时间居住权、贷款、赠与、使用租赁和用益租赁等合同，德国法系各国民法大多采用了此种模式。二是合同法分则模式，即在民法典以专编的方式对各种有名合同加以规定；而其他债的发生原因则规定在民法典其他编（如债法总则编）中。例如，《荷兰民法典》第七编和第七A编针对有名合同作出了具体规定，第七编的内容主要包括买卖、互易、金融担保、赠与、租赁等18种合同，而第七A编则是将特别法中分期付款买卖、合伙、借用、借款和博彩合同中的规定置于民法典之中，而侵权行为等则规定在第六编债法总则中。但无论采取哪一种模式，合同法分则都是以有名合同为基础而构建起来的体系。在我国法律体系中，并没有如多数大陆法系国家那样，规定债法并在债法分则中对各种有名合同进行规范，而是单独制定《合同法》，并在《合同法》中对合同法体系的构建采用了总则—分则的二分法，我国《合同法》在分则部分明确列举15类有名合同，这在各国民事立法中是独具特色的。

如果我们采用狭义的合同法分则的概念，则合同法分则的体系就是依据合同法分则中规定的15种有名合同而展开的。值得注意的是，《合同法》对15类有名合同的列举，并非立法者随心所欲的产物，而是经过深思熟虑有意而为的，具有内在的逻辑体系。从其编排的顺序来看，其不仅借鉴了大陆法系立法的经验，而且充分考虑了如下两个因素：

1.依据特定交易关系的典型性、频繁性而展开

在市场经济条件下，市场为各种交易提供了平等的平台，但各种交易类型在数量上、频繁程度上并不能等量齐观。各种交易形态在发生频率上存在较大差别。这也导致立法者在相关有名合同的体系安排上有所侧重。例如，买卖合同之所以置于15类有名合同之首，不仅是因为其在实践中适用最为频繁，而且其以给付标的物、转移所有权作为给付内容，具有重要的典型性。

2.依据给付的标的有逻辑性地加以展开

给付标的基本上可以分为两大类，即物的给付和劳务的提供。以此为内容可以将具体合同类型分为“财产权的移转”和“服务提供”两大类。第一大类是移转财产权的合同，其又可以区分为转移财产所有权和转移财产使用权两大类。移转财产所有权的合同，包括买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同。借款合同虽然不是直接移转所有权，而只是移转货币的占有权，但因为货币作为一般等价物，奉行“占有即所有”规则，所以，此类合同也被归入移转所有权的合同类型。供用电、水、气、热力合同的标的虽然是电、水、气等特殊的财产，但这些财产也具有类似于有体物的特点，不少国家的法律都将其“视为”有体物。技术转让合同虽然是以知识产权作为转让的标的，但其也要转移权利，所以，也被归入此种类型。此类合同的共性在于，其属于移转权利的合同，此种权利既包括有形财产权利，也包括无形财产权利。因为移转权利是典型的商品交易形态，所以其是最典型的双务合同，可以作为无名合同适用的参考。《合同法》第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”这也从一个角度表明，移转财产权的合同是市场交易中的最典型形态。而移转财产使用权的合同，主要包括租赁合同、融资租赁合同。融资租赁合同虽然是由买卖和租赁有机结合在一起构成的独立有名合同，但是，融资租赁合同的核心是承租人与出租人之间订立的，出租人一般根据承租人对租赁物的特定要求而向供货人购买租赁物，并出租给承租人使用，承租人按约定支付租金的合同，因此，也应当将其归入移转财产使用权的合同。

第二大类是提供服务的合同，又称为服务合同，一般是指全部或部分以提供服务为债务内容的合同，包括一方提供技术、文化、生活服务，接受服务者支付服务费两方面的内容。（注：参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍》，150页，北京，法律出版社，2000。）根据其内容又可以分为两种类型：一是完成一定工作的合同，主要包括承揽、建设工程和运输合同。此类合同的特点在于，一方当事人不仅要提供服务，而且该服务必须体现为一定的成果；因此在学理上常常称之为成果之债。二是提供一定服务的合同，主要是保管、仓储、委托、行纪、居间合同。在此类合同中，合同一方当事人应当提供一定的服务，但是不需要保证特定结果的出现。此类合同在学理上常常被称为行为之债。

因此，我国《合同法》中规定的15类有名合同主要是依据上述两个标准而展开的。这15类有名合同又可以进一步分为若干类型。例如，买卖合同又包括了分期付款买卖等。技术合同中包括了技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同以及技术服务合同，技术开发合同又包括委托开发与合作开发两种类型。

还应当看到，各类合同在具体运用中往往是相互联系的，这具体表现在：一是有些有名合同是其他有名合同的特殊类型。例如，供用电、水、气、热力合同是买卖合同的特殊类型；仓储合同本身是保管合同的特殊类型；建设工程合同是承揽合同的特殊类型。二是一些有名合同常常结合在一起，组成新的合同类型。例如，融资租赁合同就是买卖合同和租赁合同的结合；行纪合同是委托合同和买卖合同的结合。三是有些有名合同本身就是其他有名合同的发展，例如，技术转让合同就是买卖合同在技术领域的运用；委托开发合同就是委托合同在技术领域的具体应用。在实践中，不少合同的内容往往是多种有名合同内容的结合。例如，当事人双方在订立包工包料的承揽合同时约定，原材料从定作人处购买，这实际上就是承揽合同和买卖合同的结合。在实践中，居间合同中居间人也可能受托为他人处理事务，从而形成居间合同与委托合同的结合。有名合同之间的内在联系表明，其并非是各自独立的交易类型，而是相互之间存在联系的，能够形成一定的逻辑体系。

本书的结构完全按照合同法分则的规定。尽管互易合同在性质上属于独立的有名合同，但由于我国《合同法》将其规定在买卖合同中，所以本书也在买卖合同中对互易合同加以探讨。第二节合同法分则的功能一、规范各类典型的交易关系

合同法以调整交易关系为目的，而分则便以规范典型的交易形态如买卖、租赁、承揽等为其主要内容。对于有名合同的内容，法律通常设有一些规定，但这些规定大多为任意性规范，当事人可以通过其约定改变法律的规定。法律关于有名合同内容的规定，主要是要规范合同的内容，以任意性的规定弥补当事人约定的不足。也就是说，除了合同的必要条款必须要当事人约定以外，对于其他非必要条款，如履行时间、履行地点、危险负担等方面的问题，如果当事人在合同中未加以规定，则可以适用法律关于有名合同的规定。可见，有名合同的规定并非要代替当事人订立合同，而是要帮助当事人完善合同的内容。合同法分则之中，也并非所有的规范都是任意性规范，也存在强行性规范。这些强行性规范往往是基于社会公共利益的需要而设计的，可以排斥当事人的约定。例如，在建设工程合同中，法律规定禁止非法转包、分包，这些都是为了保障建筑质量，维护一般民众的利益。在此情况下，当事人应当承担强行性规范规定的义务。例如，《合同法》第272条规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。这就规定了在例外的情况下当事人也应负有一些强制性的义务。此类强制性规定既有利于维护当事人的利益，又有利于维护交易安全。

需要指出的是，合同法不仅不禁止当事人订立无名合同，甚至鼓励当事人订立无名合同。合同法关于有名合同的规定，也并不是要求当事人必须按照有名合同的规定来订立合同。MacDonald曾经指出，在受法国法系影响的大陆法系国家，民法典确立了关于合同的一般规则，适用于各种合同，同时民法典也详细规定了各种有名合同，如买卖、租赁、委托等，提供了一种对合同的调整模式，但是所有这些法典规定的合同都是非强制的，合同当事人可以回避这些规则的适用，甚至可以创造与现行有名合同没有任何关系的、完全不同的无名合同或协议。（注：See Roderick A.MacDonald，Encoding Canadian Civil Law in Department of Justice Canada，The Harmonization of Federal Legislation with Quebec Civil Law and Canadian Bijuralism，(Department of Justice Canada 1999)pp.161162.）因为按照合同自由原则，当事人完全可以在合同中约定各种无名合同，只要这一约定并不违反法律法规的强制性规定和社会公共利益，合同法就应当承认其效力。在这一点上，合同法与物权法中的物权法定原则是不同的。正是因为这一原因，有学者认为，在合同法中，有名合同规定的意义正在降低。此外，“随着对特殊契约当事人之间的自由度加以限制的必要性越来越迫切，典型契约正在逐渐失去其内容上的普遍性”（注：［日］我妻荣：《债法各论》，周江洪译，1页，北京，中国法制出版社，2008。）。笔者认为，这一观点并不妥当。从《合同法》的发展趋势来看，为规范合同关系，保护合同当事人权益，各国合同立法都扩大了有名合同的范围，但这种发展趋势并非意味着对当事人合同自由的干预大大加强，而是为了进一步规范合同关系，促使当事人正确订约。

合同法分则关于有名合同的规定也可以用于规范一些无名合同。无名合同，依其内容构成可分为两类：第一，纯粹的无名合同，又称狭义的非典型契约，即以法律完全无规定的事项为内容的合同，或者说，合同的内容不属于任何有名合同的事项。例如，使用他人肖像的合同、瘦身美容、信用卡、加盟店、企业咨询等现代新型合同。第二，混合合同，即在一个有名合同中规定其他有名合同事项的合同，即当事人约定，双方缔结属于法律所规定的某一典型契约，但一方当事人所应提出之对待给付，却属于另一典型之给付义务，简言之，即双方当事人互负属于不同类型之主给付义务，学说上也称之为“二重典型契约”或“混血儿契约”（注：詹森林：《民事法理与判决研究》，121页，台北，自版，1998。）。法律关于有名合同的规定，并不是凭空创设合同类型，而是就交易中经常发生的合同关系，将其抽象化、类型化，形成有名合同。

法律关于有名合同的规定并没有穷尽各种合同类型，还有许多法律未加以规定的合同类型也是实践中经常发生的。但法律在规定了有名合同以后，就可以对一些法律没有规定的无名合同进行指导。我国《合同法》第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”这就是说，对一些法律未规定的无名合同，如果其内容是有偿的，在不能适用法律关于买卖以外的有偿合同的规定时，则可以参照适用买卖合同的有关规定。二、引导当事人正确缔约

合同法分则是在典型的日常生活的基础上构建的，其具有引导当事人正确缔约的功能。关于合同法分则是否具有引导当事人正确缔约的功能，两大法系的观念与立法不同。英美法认为，合同法主要发挥总则的功能，而分则部分的规定较为简略，主要是在买卖法中作出一些规定。例如，《美国统一商法典》对买卖、租赁作了规定，英国早在1893年就规定了动产买卖法（Sale of Goods Act），在1979年制定了新的《货物买卖法》，1994年又制定了《动产买卖和供应法》。但是英美法系对其他有名合同的规定很少，交由当事人通过合意来解决，当事人需要订立一个非常复杂的合同来解决问题。此种做法虽然尊重了当事人的意愿，但是增加了交易成本和谈判费用。而大陆法系则认为，与合同法总则一样，合同法分则也具有调整交易关系、引导当事人正确缔约的功能，因此合同法分则的内容也较为丰富。大陆法系国家民法典的合同法分则部分，往往都详细列举了多种“有名合同”，但是所有这些规范模式都不是强制性的，合同当事人原则上可以抛开这些规范，约定自己的非有名合同和协议。（注：See Roderick A.MacDonald，Encoding Canadian Civil law in Department of Justice Canada，The Harmonization of Federal Legislation with Quebec Civil Law and Canadian Bijuralism(Department of Justice Canada 1999)，pp.161162.）我国属于大陆法系国家，尤其是在合同法分则部分借鉴了大陆法系的做法，规定了类型丰富的有名合同，从而发挥引导当事人正确缔约的功能。合同法分则的引导功能对于现代市场经济社会具有重要作用，因为市场交易的正常、有序运行需要当事人从事正当、合法的交易。

合同法分则引导当事人正确缔约的作用主要表现在：一是对实践中发生频率较高的交易，如买卖、租赁等合同的内容作出明确的规定。二是对当事人利益关系重大的交易，如保管、承揽等合同的内容作出明确的规定。相反，没有规定借用合同，就是因为其对当事人利益影响较小。三是针对实践中容易发生纠纷的交易，如委托、行纪等合同类型作出明确的规定。通过对这些类型化合同的规定，使得当事人在签订这些合同的时候，能够找到较为明确和详细的法律指引，维护自己的合法权益。因为法律中关于这些具体合同类型的规定，都是长期司法实践经验的总结和提炼，能够较为公平和全面地保护交易当事人的利益。当事人参照分则的这些规定订立契约，就能够尽量避免可能出现的合同中的漏洞或者缺陷。三、降低交易费用

在规范交易关系过程中，合同法不仅规范了当事人的行为，而且为当事人缔约提供了方便，这尤其体现在其对节约交易成本、降低交易费用所发挥的独特作用上，主要表现为：第一，合同法分则对有名合同的规定，是对各种典型交易行为中当事人权利义务的界定。其体现了通常条件下当事人双方权利义务的平衡。据此缔约，则通常可以实现交易的公平，避免可能出现的纠纷。第二，合同法分则对有名合同的规定，基本涵盖了特定交易关系中可能涉及的权利义务。在此指引下，当事人缔结的合同，通常不会存在漏洞；即便存在漏洞，也可以根据法律的任意性规定加以补充。合同法分则通过确立合同的示范样本，帮助当事人合理预料未来的风险，指引当事人订立完备的合同，从而有效地防范未来的风险、避免纠纷的发生。（注：参见朱广新：《合同法总则》，17页，北京，中国人民大学出版社，2008。）在市场经济社会，交易风险具有一定的不可预测性，因为现代交易并不是简单的物物交换的即时性交易，大量的是异地、远期、连续、大规模的交易。这些交易无疑充满了不确定性和难以预测的变化，包括市场环境本身的变化、当事人自身的投机主义行为等。在交易过程中，如果当事人都能够信守诺言，合同纠纷可能无从发生。但即便如此，因为交易内容的复杂性和变动性，当事人也可能会在缔约时漏掉合同订立或履行过程中的一些细微环节，或者因当事人的口头交易形式而使合同内容出现疏漏，导致无法确定合同的全部内容而引发纠纷，甚至导致整个合同的失败，而合同法分则的规定则可以弥补合同的漏洞。第三，合同法分则对有名合同的规定，极大减少了当事人的磋商成本。从合同法分则所规定的内容来看，其是就意思表示中的常素所作的规定。因为就合同当事人订立合同的过程来看，如果合同法分则已经作出了规定，则可以有效降低当事人谈判的成本。因此，《合同法》规定的各类有名合同，就为当事人的缔约提供了有效的指引，可以降低缔约时的磋商成本，避免交易风险。“合同法另外一个重要的方面是合同在帮助社会成员试图控制未来或至少在预计未来中的作用。”（注：［美］杰弗里·费里尔等：《美国合同法精解》，4版，陈彦明译，3页，北京，北京大学出版社，2009。）

合同法分则对合同内容的列举和指引，对于节约交易费用具有十分重要的意义。有学者在比较大陆法和英美法合同订立的交易费用后认为，由于英美法对有名合同的规范比较有限，缺乏对各种有名合同内容的例示性规定，导致在实践中当事人必须拟定冗长的合同文本，必须就每一条款进行详细谈判，合同的订立过程十分复杂。而大陆法由于合同法分则的存在，即便当事人没有约定，也可以适用合同法分则的规定。这样不仅节约了交易成本，而且避免了因当事人对合同表述理解不一致可能出现的纠纷。从这一意义上讲，合同法分则在经济上对节约交易成本、降低交易费用具有重要意义。在某些交易（如融资租赁合同等）还不是十分普及的情况下，合同法对这种合同类型作出了前瞻性的规定，有利于丰富人们的交易经验，更好地促进资源的优化配置。（注：参见易军、宁红丽：《合同法分则制度研究》，5页，北京，人民法院出版社，2003。）四、维护交易的公正

合同法分则不仅可以有效地指导当事人正确缔约，而且有利于维护合同的公正。首先，合同法分则的内容是长期以来法律理论和司法实践的总结和提炼，能够真实地反映交易的实质内容和有效地维护当事人双方利益的平衡，因此，在司法实践中，合同法分则起着维护合同公平正义的作用。立法者是在充分衡量各方当事人利益的基础上作出相应的规定，从而合理分配各方当事人的权利义务。当事人按照合同法分则的规定缔约，大多可以完成一个较为公平的交易，从这个意义上说，分则起着引导当事人订立一个公平合理合同的作用。其次，对于特定的交易关系，考虑到实践中交易双方在经济地位、经验等方面的巨大差异，立法者往往在相关有名合同中就其权利义务关系进行特别安排，以实现交易的公正。在分则中，“许多重要的合同，如雇用、房屋出租、保险和消费者信用协议等，现在都以强制性规则体系加以调整。这些强制性规则为较弱的一方当事人提供了某种保护，关于提供能源、交通或生活必需品的条款都在法律中有普遍规定或受公共机关的监督”（注：［德］海因·克茨：《欧洲合同法》上卷，周忠海等译，14页，北京，法律出版社，2001。）。由于提供这些社会公共产品的企业往往又具有一定的垄断性，因而在法律上也有必要对价格进行限制，以防止垄断企业损害社会公众的利益。例如，我国《合同法》确立了从事公共运输的承运人的强制缔约义务，该法第289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”五、提供裁判规范的功能

合同法分则不仅可以积极指导当事人缔约和履约，而且可以为法官提供裁判依据。2010年全国各级人民法院审理的约1171万案件中，仅合同纠纷就已达到3239740件（注：参见《依法审理商事案件努力保障经济发展》，见人民网，2011-03-08，访问日期：2011年8月29日。），几乎占据了全部案件数量的三分之一。这些案件大多需要依靠合同法来解决纠纷。法院裁判首先尊重当事人之间的合同，只有在没有合同时，才能援引合同法。合同法分则除了行为规范之外，还包括大量的裁判规范，如关于违约责任的规定，大多是裁判规范，用来指导法官正确地解决合同纠纷，确立合同责任。合同法分则具有类型化功能，并允许在类似情况下类推适用（注：Pascal Puig，Contrats spéciaux，2e éd.，Dalloz，Paris，2007，p.31.），这些都有助于法官准确裁判案件。尤其需要指出的是，如果缺乏合同法分则而仅有合同法总则的规定，则可能导致法官的自由裁量权过大。因为在当事人对合同条款没有约定或约定不明时，法官就会依据总则的规定来弥补合同内容，这样一来，就有可能不当干预当事人的合同自由。而在合同法分则作了详细规定之后，法官应当依据合同法分则的规定解释合同内容，这就有利于限制法官的自由裁量权，保障法官依法正确处理合同纠纷。（注：参见詹森林：《私法自治原则之理论与实务》，载《台大法学论丛》，第22卷第2期。）第三节合同法分则的适用一、合同法总则和分则的关系

我国《合同法》采用了总分结构，区分了总则和分则。合同法总则是关于合同的一般规则的规定，如关于合同的成立、生效以及一般合同责任等规则。分则的内容是关于具体的有名合同的规定。从总体上讲，合同法总则和分则之间构成普通法和特别法的关系，合同法总则是普通法，合同法分则是特别法，根据“特别法不适用普通法（specialia generalibus derogant）”的格言，涉及特别法所针对的情形，则不应适用普通法，而应适用这些专门制定的特别法。（注：Pascal Puig，Contrats spéciaux，2e éd.，Dalloz，Paris，2007，p.3.）按照特别法优先于普通法的规则，能够适用合同法分则的，首先应当适用合同法分则的规定；只有在不能适用合同法分则的情况下，才能直接适用合同法总则的规定。例如，在期房买卖合同中，发生争议后可以参照买卖合同中的相关规定。如果涉及同时履行抗辩，买卖合同中没有规定，可以适用合同法总则的规定。所以，合同法分则已有规定的，应当优先适用分则的规定。（注：See Tadas Klimas，Comparative Contract Law，A Transystemic Approach with an Emphasis on the Continental Law Cases，Text and Materials，Carolina Academic Press 2006.p.639.）《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”虽然该条主要是针对无名合同的法律适用规则，但是其精神体现的是合同法分则规定优先于合同法总则规定而适用的规则。

当然，合同法总则和分则的关系较为复杂，所谓特别法优于普通法的一般法适用规则不能简单适用于合同法总则和分则之间的关系。（注：参见邱聪智：《新订债法各论》上，30页，北京，中国人民大学出版社，2006。）关于合同法总则和分则的关系，还可以从如下几个方面来把握：（一）合同法分则是合同法总则的具体性规定

相对于分则而言，合同法总则是比较抽象的，而分则是细化的、具体的规定。合同法分则的规定充实、丰富了合同法的规则，弥补了合同法总则中抽象性规定的不足。因为合同法总则是就所有类型的合同所作的一般性规定，所以，其无法兼顾具体合同类型中的特殊要求。通过合同法分则的确立，可以规定各种有名合同的具体规则，从而使总则中的规定得以具体化。例如，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”但在具体的有名合同中，有关违约责任的构成要件及具体形态需要在合同法分则中作出具体的规定。就合同解除而言，《合同法》仅以根本违约为标准作出概括的规定。此种规定不能满足所有类型合同中合同解除的需要，在分则部分，法律又针对有些具体类型的合同规定了特殊的合同解除事由，如委托合同中委托人的任意解除权。（二）合同法分则是合同法总则的确定性规定

所谓确定性规定，是指相对于合同法总则同一事项的规定，合同法分则只是关于该事项的规定的一种具体化。（注：参见邱聪智：《新订债法各论》上，30页，北京，中国人民大学出版社，2006。）换句话说，合同法总则和合同法分则就同一事项都作出了规定，但合同法总则仅是基于其普通法的地位作出了抽象的、一般性规定，其中具体的内容还有待于合同法分则加以确定。例如，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条是总则中的一般性规定，但本条中的“当事人”“合同义务”如何认定，如何承担“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，还有待合同法分则就各类有名合同作出确定性规定。再如，在买卖合同中，合同当事人被具体化为出卖人和买受人。在借款合同中，这里的“当事人”被具体化为借款人和贷款人。就违反“合同义务”的认定和违约责任的承担而言，合同法分则设定了许多具体的规则。例如，《合同法》第201条规定：“贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。”这就实现了合同法总则中关于违约责任规定的具体化。（三）合同法分则是合同法总则的补充性规定

所谓补充性规定，是指相对于合同法总则就同一事项作出的规定，合同法分则是在补充合同法总则已经规定的规则和法律命题，赋予当事人特别是债权人以新的债权债务关系。（注：参见邱聪智：《新订债法各论》上，33页，北京，中国人民大学出版社，2006。）例如，合同法总则确立了严格责任的归责原则，仅规定了少数的违约责任免责事由，如不可抗力等。就客运合同中损害赔偿责任而言，《合同法》第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”这就意味着，如果在运输过程中因不可抗力而造成旅客伤亡的，则应适用合同法总则关于不可抗力的规定免责，而如果是因旅客自身健康原因造成的伤亡，或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的，则应适用合同法分则的规定确定承运人是否应免除损害赔偿责任，由此可以看出，合同法分则在某种意义上是合同法总则的有益补充。（四）合同法分则是合同法总则的优先性规定

所谓优先性规定，是指相对于合同法总则就同一事项的规定，合同法分则的规定具有优先适用的效力，可以将此种情形看作是“特别法优先于普通法”规则的体现。依据《合同法》第124条的规定，合同法总则是对合同法分则适用的指导，在分则中没有具体规定的情况下，应当适用合同法总则的条款；从合同法规定来看，在绝大多数情况下，两者的规定都是一致的，但并不排除合同法分则针对特殊的有名合同类型而作出特殊的、具体化的规定。例如，合同法总则关于归责原则的规定采用严格责任原则，但在分则中，一些具体的合同因其特殊性，规定了过错责任的归责原则，在此情形下，就应当优先适用合同法分则的规定，这也是合同法分则优先于总则规定而得以适用的效力的体现。

还需要指出的是，合同法以外的其他法律对有名合同的规定，也属于合同法分则的重要内容，原则上应当将其他法律作为特别法，优先予以适用。《合同法》第123条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”其他法律对有关具体合同的规定也应当属于广义的合同法之列，但是这些法律中有关合同的规定相对于合同法来说属于特别法，而《合同法》本身则属于广义合同法中的一般规定。所以，该条规定也体现了法律中特别法优于普通法的一般规则。例如，《保险法》对保险合同的规定，就属于特别法的规定，在处理有关保险合同的纠纷时，首先应适用《保险法》的规定，《保险法》没有规定的，再适用《合同法》的相关规定。二、有名合同规则的适用与参照适用

合同法规范有名合同的主要目的在于，在出现此种合同类型时，可以适用相关的规则。在适用有名合同规则时，要考虑如下几点：首先，应当确定是否属于有名合同。就分则的适用而言，首先要确定当事人订立的合同是否属于有名合同，如果是有名合同则要确认其具体属于分则中的哪种合同。其次，应当确定属于哪一种有名合同。在大陆法系国家，对合同的定性具有重要意义：当合同订立之后，就要面对着定性的问题，其是否属于有名合同，属于哪种有名合同，都是必须考虑的问题。合同的定性是一个法律问题，而非事实问题，所以在

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