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作者：刘艳红

出版社：中国人民大学出版社

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实质犯罪论试读：

引言

如何形成“去苏俄化”且符合我国国情的犯罪论体系，是近十多年以来刑法学界的关注点，对此问题的探讨萦绕刑法学界二十余年，迄今仍未达成共识。很多学者反对目前我国平面式的四要件的犯罪论体系，主张全盘照搬德、日三段论式的犯罪论体系，即以构成要件符合性、违法性、有责性作为我国刑法犯罪构成体系要素。在改造我国犯罪构成理论之时，对于德、日犯罪论体系中正在展开并在我国刑法确立罪刑法定原则之后也日益浮出水面的形式与实质犯罪论之争，却在一贯的“学派集体无意识”之下刑法学者无人关注。实质的犯罪论认为，对于某种行为是否构成犯罪的判断不可避免地含有实质的内容，应该从处罚必要性和合理性的角度甄别值得处罚的法益侵害行为，相应地，对刑罚法规和构成要件的解释也应该从这种实质角度进行。作为来源于日本刑法学界并被中国学者引入的一种刑法理论，实质的犯罪论在国内尚缺乏系统而深入的研究，而这也正是笔者研究此课题的原因。

犯罪论体系的形式化与实质化之争并非仅仅事关对犯罪构成要件的形式与实质解释问题，它直接关涉犯罪论体系本身如何构建的问题；脱离这一犯罪论体系的基本立场讨论我国犯罪构成要件的改良或移植，只能是就事论事的逻辑演绎，所提出的新的犯罪论体系也将会因此缺乏理论根基。张明楷教授率先在我国提出了犯罪论的实质化与形式化问题，他“主张实质的犯罪论”，即“以犯罪本质为指导来解释刑法规定的构成要件”，“只能将值得处罚的法益侵害行为解释为符合构成要件的行为”。反映在犯罪论体系构建上，张明楷教授早期形成了犯罪客观要件、主体要件与主观要件的犯罪构成“三要件说”，指出由于“犯罪客体或法益是否为构成要件的争论，涉及的一个重要问题是采取形式的犯罪论还是实质的犯罪论”，“由于我主张实质的犯罪论，故主张对犯罪客观要件、主体要件与主观要件进行实质意义的解释；并进而认为，不将犯罪客体作为要件，也能使犯罪构成整体说明行为的社会危害性达到应当追究刑事责任的程度”。张明楷教授1997年所著的《刑法学》教科书和2003年所著的《刑法学》教科书第二版，就彻底贯彻了排除犯罪客体的“三要件”的犯罪论体系。可以说，这是张明楷教授早期的实质的犯罪论体系。通过这两版教科书，实质的犯罪论体系影响日益扩大。然而，“三要件”的犯罪论体系毕竟延续的是我国传统犯罪论体系的模式，而传统犯罪论体系所存在并广为中国学者所诟病的诸要件间缺乏位阶关系、逻辑混乱不清等缺陷也影响了实质的犯罪论体系的效果和特色。

为此，后来，张明楷教授基于其一贯所主张的“对于刑法规定的行为，以实质合理性为根据进行解释，将不值得追究刑事责任的行为排除在犯罪之外”的基本观念，借鉴了日本学者前田雅英的二阶层体系，并将其移植到中国刑法之中。

日本学者前田雅英认为：仅仅从形式上强调罪刑法定原则是不充分的，构成要件符合性的判断，是从实质上判定是否存在达到值得科处刑罚程度的法益侵害。违法性的判断，也必须是以优越的利益为中心的实质判断；责任必须是扎根于国民规范意识的实质的非难可能性。既然提倡对构成要件进行实质的解释，关于构成要件的学说就必须进行修正。为此，前田雅英指出，在考虑构成要件内容的情况下，首先成为问题的是构成要件与违法性的关系。站在解释作为违法类型的构成要件的立场，构成要件与违法性没有原则的区别。该当作为违法行为类型化的构成要件的行为，原则上可称为违法行为。其次是构成要件和有责性的关系。前田雅英认为，在责任论领域，与历来的以“非难可能性”为核心的规范责任概念相比较，考虑预防效果的“实质的责任概念”或者“可罚的责任概念”正在成为有力的学说。为此，前田雅英强调以行为人的非难可能性作为有责性判断的基准。他认为只有处罚值得非难的行为才是合理的。这样，在前田雅英看来，符合构成要件的行为具有值得科处刑罚的违法性和有责性，实质性的考虑不可避免地渗透在构成要件的理解之中；对构成要件符合性的判断，与违法性和有责性的判断是紧密相连、不可分割的。根据此种实质构成要件论的见解，前田雅英设定了现代犯罪论的两个实质条件：其一，存在着值得处罚的行为；其二，行为对行为人具有非难可能性。根据这两个实质条件，前田雅英将刑法中的构成要件分为客观的构成要件和主观的构成要件，客观的构成要件就是对值得处罚的行为类型化的规定，主观的构成要件则是对行为人非难可能性的规定。行为是否符合客观和主观的构成要件，必须结合是否有违法阻却事由和责任阻却事由存在，在没有违法阻却事由和责任阻却事由存在的情况下，行为便是有罪的。这种犯罪论体系，从结构上杜绝了对犯罪构成要件可能会存在的形式评价，从设计上赋予了构成要件实质判断的标准即某种行为是否具有处罚的必要性和合理性，从而最终成为以可罚必要性为内容的真正意义的实质的犯罪论体系。“张明楷教授曾经受业于前田雅英教授，其《刑法学》第3版的犯罪构成二要件说与前田雅英教授的二阶层说是极为相似的”，只不过，在具体表述上，张明楷教授将前田雅英的“客观的构成要件”与“主观的构成要件”分别表述为“客观（违法）构成要件”与“主观（责任）构成要件”。在《刑法学》第四版中，这一体系仍保持不变。实质的犯罪论体系被以二阶层方式在中国刑法理论中贯彻。

以实质二阶层为内容的实质犯罪论，代表了对待刑法理论的一种立场、一种方法。在当前我国刑事立法与刑法犯罪构成理论背景之下，相关刑法学教科书虽然已对实质二阶层予以贯彻，但这毕竟只是一家之言；该体系能否经得起理论的检验、逻辑的推敲、实践的证明，最终实现其本土化的转换，无不存在未竟之处。为什么要提倡实质二阶层犯罪论体系？实质二阶层犯罪论体系本身的实质合理性或者说实质的正当化根据是什么？如何看待实质二阶层犯罪论体系？实质二阶层犯罪论体系自身内容如何建构？比如，其客观违法构成要件如何处理，主观责任构成要件的深化理解及定位，尤其是，对于作为犯罪论体系的试金石、作为链接“问题的思考”与“体系的思考”之典范的共犯论问题，实质二阶层体系之下如何建构等，以及实质二阶层犯罪论体系在司法实践中如何贯彻适用，种种问题，均需展开系统而深入的探讨。

本课题的研究，正是围绕以上问题，在国内刑法学界首次以实质犯罪论为题，对我国犯罪论体系的改革进行了以实质二阶层为内容的体系探索。

总序

中国是一个具有悠久历史和灿烂文化的国度。在数千年传承不辍的中国传统文化中，尚法、重法的精神也一直占有重要的位置。但由于古代社会法律文化的精神旨趣与现代社会有很大的不同，内容博大、义理精微的中国传统法律体系无法与近现代社会观念相融，故而在19世纪中叶，随着西方列强对中国的侵略，绵延了数千年的中国古代法律制度最终解体，中国的法制也由此开始了极其艰难的近现代化的过程。如果以20世纪初叶清代的变法修律为起点的话，中国近代以来的法制变革活动已经进行了近一个世纪。在这将近百年的时间里，中国社会一直充斥着各种矛盾和斗争，道路选择、主义争执、民族救亡以及路线斗争等等，使整个中国一直处于一种骚动和不安之中。从某种意义上说，社会变革在理论上会给法制的变革提供一定的机遇，但长期的社会骚动和过于频繁的政治剧变，在客观上确实曾给法制变革工作带来过很大的影响。所以，尽管曾经有过许多的机遇，无数的仁人志士也为此付出了无穷的心力，中国近百年的法制重建的历程仍是步履维艰。直至20世纪70年代末期，“文化大革命”的宣告结束，中国人开始用理性的目光重新审视自身和周围的世界，用更加冷静和理智的头脑去思考和选择自己的发展道路，中国由此进入了具有非凡历史意义的改革开放时期。这种由经济改革带动的全方位民族复兴运动，也给蹉跎了近一个世纪的中国法制变革带来了前所未有的机遇和无限的发展空间。

应该说，自1978年中国共产党第十一届三中全会以后的20年，是中国历史上社会变化最大，也最为深刻的20年。在过去20年中，中国人民高举邓小平理论伟大旗帜，摆脱了“左”的思想的束缚，在政治、经济、文化各个领域进行全方位的改革，并取得了令世人瞩目的成就，使中国成为世界上最有希望、最为生机勃勃的地区。中国新时期的民主法制建设，也在这一时期内取得了令人惊喜的成就。在改革开放的初期，长期以来给法制建设带来巨大危害的法律虚无主义即得到根除，“加强社会主义民主，健全社会主义法制”成为一个时期内国家政治生活的重要内容。经过近二十年的努力，到90年代中期，中国法制建设的总体面貌发生了根本性的变化。从立法上看，我们的立法意识、立法技术、立法水平和立法的规模都有了大幅度的提高。从司法上看，一套以保障公民基本权利、实现司法公正为中心的现代司法诉讼体制已经初步建立，并在不断完善之中。更为可喜的是，经过近二十年的潜移默化，中国民众的法律意识、法制观念已有了普遍的增强，党的十五大确定的“依法治国”、“建设社会主义法治国家”的治国方略，已经成为全民的普遍共识和共同要求。这种观念的转变，为中国当前法制建设进一步完善和依法治国目标的实现提供了最为有力的思想保证。

众所周知，法律的进步和法制的完善，一方面取决于社会的客观条件和客观需要，另一方面则取决于法学研究和法学教育的发展状况。法律是一门专业性、技术性很强，同时也极具复杂性的社会科学。法律整体水平的提升，有赖于法学研究水平的提高，有赖于一批法律专家，包括法学家、法律工作者的不断努力。而国家法制总体水平的提升，也有赖于法学教育和法学人才培养的规模和质量。总而言之，社会发展的客观需要、法学研究、法学教育等几个环节是相互关联、相互促进和相互影响的。在改革开放的20年中，随着国家和社会的进步，中国的法学研究和法学教育也有了巨大的发展。经过20年的努力，中国法学界基本上清除了“左”的思想的影响，迅速完成了法学学科的总体布局和各分支学科的学科基本建设，并适应国家建设和社会发展的需要，针对法制建设的具体问题进行深入的学术研究，为国家的立法和司法工作提供了许多理论支持和制度上的建议。同时，新时期的法学教育工作也成就斐然。通过不断深入的法学教育体制改革，当前我国法学人才培养的规模和质量都有了快速的提升。一大批用新思想、新体制培养出来的新型法学人才已经成为中国法制建设的中坚，这也为中国法制建设的进一步发展提供了充足和雄厚的人才准备。从某种意义上说，在过去20年中，法学界的努力，对于中国新时期法制建设的进步，贡献甚巨。其中，法学研究工作在全民法律观念的转变、立法水平和立法效率的提升、司法制度的进一步完善等方面所发挥的积极作用，也是非常明显的。

法律是建立在经济基础之上的上层建筑，以法律制度为研究对象的法学也就成为一个实践性和针对性极强的学科。社会的发展变化，势必要对法律提出新的要求，同时也将这种新的要求反映到法学研究中来。就中国而言，经过近二十年的奋斗，改革开放的第一阶段目标已顺利实现。但随着改革的逐步深入，国家和社会的一些深层次的问题也开始显现出来，如全民道德价值的更新和重建，市场经济秩序的真正建立，国有企业制度的改革，政治体制的完善等等。同以往改革中所遇到的问题相比，这些问题往往更为复杂，牵涉面更广，解决问题的难度也更大。而且，除了观念的更新和政策的确定外，这些复杂问题的解决，最终都归结到法律制度上来。因此，一些有识之士提出，当前中国面临的难题或是急务在于两个方面：其一，凝聚民族精神，建立符合新时代要求的民族道德价值，以为全社会提供一个基本价值标准和生活方向；其二，设计出一套符合中国国情和现代社会精神的“良法美制”，以为全社会提供一系列全面、具体、明确而且合理的行为规则，将各种社会行为纳入一个有序而且高效率的轨道。实际上，如果考虑到特殊的历史文化和现实情况，我们会认识到，在当前的中国，制度的建立，亦即一套“良法美制”的建立，更应该是当务之急。建立一套完善、合理的法律体制，当然是一项极为庞大的社会工程。而其中的基础性工作，即理论的论证、框架的设计和实施中的纠偏等，都有赖于法学研究的进一步深入。这就对我国法学研究、法学教育机构和广大法律理论工作者提出了更高的要求。

中国人民大学法学院建立于1950年，是新中国诞生以后创办的第一所正规高等法学教育机构。在其成立的近半个世纪的岁月里，中国人民大学法学院以其雄厚的学术力量、严谨求实的学风、高水平的教学质量以及极为丰硕的学术研究成果，在全国法学研究和法学教育领域中处于领先行列，并已跻身于世界著名法学院之林。长期以来，中国人民大学法学院的法学家们一直以国家法学的昌隆为己任，在自己的研究领域中辛勤耕耘，撰写出版了大量的法学论著，为各个时期的法学研究和法制建设作出了突出的贡献。

鉴于当前我国法学研究所面临的新的形势，为适应国家和社会发展对法学工作提出的新要求，中国人民大学法学院和中国人民大学出版社经过研究协商，决定由中国人民大学出版社出版这套“法律科学文库”，陆续出版一大批能全面反映和代表中国人民大学法学院乃至全国法学领域高品位、高水平的学术著作。此套“法律科学文库”是一个开放型的、长期的学术出版计划，以中国人民大学法学院一批声望卓著的资深教授和著名中青年法学家为主体，并聘请其他法学研究、教学机构的著名法学家参加，组成一个严格的评审机构，每年挑选若干部具有国内高水平和有较高出版价值的法学专著，由中国人民大学出版社精心组织出版，以达到集中地出版法学精品著作、产生规模效益和名著效果的目的。“法律科学文库”的编辑出版，是一件长期的工作。我们设想，借出版“文库”这一机会，集中推出一批高质量、高水准的法学名著，以期为国家的法制建设、社会发展和法学研究工作提供直接的理论支持和帮助。同时，我们也希望通过这种形式，给有志于法学研究的专家学者特别是中青年学者提供一个发表优秀作品的园地，从而培养出中国新时期一流的法学家。我们期望并相信，通过各方面的共同努力，力争经过若干年，“法律科学文库”能不间断地推出一流法学著作，成为中国法学研究领域中的权威性论坛和法学著作精品库。1999年9月

上篇 实质的犯罪论之提出

第一章 犯罪论体系的去平面化与阶层化

我国传统犯罪构成理论自20世纪90年代开始“面临严峻的挑战”已是不争的事实，其中，改良派与激进派的观点最为引人注目。改良派主张在维持传统犯罪构成理论基本框架和格局基础上进行技术性改良，其方法大抵是对传统犯罪构成理论体系作部分要件增删、名称置换或诸要件之间顺序的重新排列；激进派主张扬弃传统犯罪构成理论基本架构，实现犯罪构成的阶层化，因此，激进派实为“推倒重来论者”。激进派的观点是当下颇为有力的学说。虽然激进派内部存在构成要件符合性、违法性、有责性的“三阶层”与客观违法构成要件与主观有责构成要件“二阶层”之间的观点分歧，但其共性是，犯罪论体系的建构应由传统平面体系演变为阶层的体系。

阶层化体系遵循客观到主观的定罪思路，其背后体现了刑法客观主义立场；提倡阶层化体系，首先就应对我国刑法犯罪构成平面化特质进行深刻反思和剖析。而支撑平面化犯罪论体系的是我国刑法主客观相统一的定罪基本原则，这决定了检省传统犯罪论体系平面化特征理应从主客观相统一的角度进行。然而，刑法学者虽然早已提出我国“传统犯罪构成理论是平面化”的命题，也早已展开过对主客观相统一原则的批判和清理，但联系主客观相统一原则展开对犯罪构成理论平面化特质的系统探讨付之阙如。为此，下文拟以主客观相统一原则为视角，对我国犯罪论体系平面化的有关问题展开剖析，这些问题大致包括：为何说我国传统犯罪构成体系是平面化的？主客观相统一原则与四要件体系平面化形成之间有何关系？四要件体系的平面化特质给我国刑法理论与司法实践带来了哪些危害？我国犯罪论体系如欲发挥作为犯罪成立阀门之地位，如何在主客观相统一向客观主义演进过程中寻找根基？等等。概而言之，即联系主客观相统一原则对我国犯罪构成体系的平面化展开为什么（形成）、是什么（表现）和有什么（危害）等方面的分析，以期为犯罪论体系阶层化的探讨提供更加充分的理论前提。

一、主客观相统一原则如何促进平面四要件体系形成

主客观相统一原则是在特定时期由苏联刑法学者在运用马克思主义批判大陆法系刑法学的弊端并力图构建社会主义的犯罪构成理论过程中提出来的。然而，主客观相统一原则与四要件犯罪构成理论之间有何关联？前者对后者的形成有何影响？后者又是如何体现和反映前者？这是确立在客观主义视野下分析犯罪论体系所要解决的前提性问题。

犯罪论体系最初是与罪刑法定原则产生紧密联系的。“近代刑法学之父”费尔巴哈（von Feuerbach）根据心理强制说明确将罪刑法定确立为刑法的原则，该原则要求将任何行为作为犯罪并对之科以任何刑罚，必须根据法律的规定来确定。据此，费氏认为Tatbestand是“‘包含在一定种类的违法行为的法的概念之中的所有特别行为或者事实的总体’，外部行为或结果等客观要素当然属于构成要件，一定的目的或者特定犯罪之下的故意那样的主观性要素也属于构成要件”，同时，费氏将Tatbestand这一概念法律化，当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时就成立犯罪。于是，罪刑法定原则与Tatbestand理论紧密联系在了一起。尤其值得注意的是，“费尔巴哈只把犯罪行为的客观要件归入Tatbestand中，而把主观属性（罪过）排除在犯罪构成之外，将它们看作是犯罪人负刑事责任和具备可罚性的第二个（除Tatbestand之外）独立的条件”。经过后来的刑事古典学者的进一步发展，Tatbestand的事实性与违法和有责的价值性愈加分离，层次愈加清楚。

遗憾的是，其后的许多德国学者开始更为广泛地解释Tatbestand的内容，将犯罪行为的所有必要的客观和主观要件都包括进来，如贝尔纳（Bernal）。而Tatbestand被引入苏联刑法学界之后，刑法学者将之译成为“犯罪构成”；同时，受政治意识形态的影响，苏联刑法学者对Tatbestand提出了错误的批判，使得本为犯罪成立条件之一的、事实性的Tatbestand概念经由马克思辩证唯物主义的洗礼而发展成为所谓的主客观相统一的理论体系。此一时期的刑法旗手、著名学者特拉伊宁明确根据马克思主义唯物辩证法的基本原理，从主观辩证法与客观辩证法的形式和内容、反映与被反映的辩证关系出发，断章取义地错误批判德国学者所说的Tatbestand概念，指出：德国刑事古典学派学者所主张的Tatbestand是“人为地割裂犯罪构成的统一概念”的“犯罪构成的客观结构”，应该依据“马克思主义的方法论”，将“犯罪构成的客观结构和主观结构”有效统一，因此，“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或不作为）为犯罪的一切客观条件和主观条件（因素）的总合”。同时期的皮昂特科夫斯基也明确指出，“犯罪构成永远是犯罪行为必要的客观特征和主观特征的统一”。这样，在批判发端于刑事古典学者、以新康德主义为哲学根据、以形式主义构成要件理论为基石的犯罪论体系的同时，以及错误地吸纳贝尔纳等德国学者的观点的基础上，以特拉伊宁为首的一批苏联学者使“犯罪构成”进一步定格为以社会危害性为价值基础、以糅合客观（客体与客观方面）与主观（主体与主观方面）为结构样态的犯罪成立理论，犯罪成立诸要件总和的“犯罪构成”最终成为压倒多数的观点。这样，主客观相统一原则被奉为与资产阶级刑法理论相区别的圭臬，并止步于此；与之相适应，罪刑法定原则长期被排除出刑法典，因为在主客观相统一框架下主观与客观诸要件总和意义上的犯罪构成，同罪刑法定原则的实质性联系不大。

我国刑法理论创始之初，完全移植了苏俄刑法成果，主客观相统一原则及犯罪构成理论在我国得以确立和展开。我国20世纪80年代最权威的刑法学教材明确指出，“社会主义刑法关于犯罪构成是主客观相统一的原则，正是在辩证唯物主义理论的指导下，在资产阶级片面强调客观或者片面强调主观的基础上产生的。苏联刑法学者批判了资产阶级刑法理论的客观主义和主观主义，坚持了社会主义刑法主客观相统一的原则。特别在犯罪构成理论中，不仅重视犯罪行为，而且也重视主观罪过。认为刑事责任中的主观要素和客观要素不是处于对立和分裂的状态，而是辩证地组成犯罪构成统一体”；在犯罪构成的具体定义上，则明确指出，“犯罪构成就是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一”。在具体犯罪的认定中，我们也秉承“主客观相统一是我国刑法学中犯罪构成的精髓”，“是我们认定犯罪所必须坚持的基本原则”而展开的；此后，除却极少数专著性教材，其他所有刑法学教材在长达二十余年的时间里基本秉承了“犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一”这一主导思想，同时也基本上一成不变地使用着二十余年前的犯罪构成这一概念。

在具有“政治正确”优势的主客观相统一原则之下，我国刑法理论一直认为，主客观相统一是定罪的基本原则，它贯穿在犯罪概念、犯罪构成、社会危害性等理论之中；犯罪概念与犯罪构成之间是抽象与具体的关系，严重社会危害性是犯罪的本质特征，由犯罪概念和犯罪构成揭示出来，行为符合犯罪构成是定罪的唯一标准。为此，传统学术观点认为，“犯罪构成是由一系列主客观要件相互联系、相互作用组成的统一整体。因此，犯罪构成是主客观相统一的定罪基本原则的忠实体现”。总之，通过“将客体与客观方面进一步提升为‘客观’，将主体与主观方面进一步提升为‘主观’，主观与客观的统一（主客观相统一），成为我国犯罪论体系的基本特点乃至核心”，四要件体系自此成为主客观相统一原则的重要载体；“主客观相统一”成为“我国刑法学中犯罪构成的精髓，是我们认定犯罪所必须坚持的基本原则”，主客观相统一原则在某种程度上于是成为犯罪构成的同义语，犯罪构成理论也因此又可称为主客观相统一的犯罪构成理论。

二、主客观相统一体系核心问题：平面化之分析

主客观相统一的犯罪构成理论体系亦即传统的四要件体系最为突出的缺陷是体系的平面化。然而，四要件体系的平面化是如何形成的？这种平面化有哪些特征？如何看待学者们关于四要件体系非平面化的辩护？

首先，四要件体系的平面化是如何形成的？我国通说四要件犯罪构成诸要件之间“有机统一”的哲学根基及方法论，是马克思主义唯物辩证法中的“整体—部分”哲学理论。如果是主客观要件的有机统一，则应该体现有机性，但是，问题在于，四要件犯罪构成理论往往逐一分析客体、客观要件、主体与主观要件，其中任一要件都不可或缺，只有每一个要件都具备才能成立犯罪，并据此认为“所谓有机统一，就是说这些要件是有内在联系的、缺一不可的”，“缺乏任何一个方面的要件，犯罪构成的整体就不能存在”。这种犯罪论体系被陈兴良教授称为“一存俱存、一损俱损”的关系。在此，统一论者将主客观要件的相加等同于“统一”，将“统一”毫无理由地当作是“有机”。其实，主客观相统一关系的实质是部分之和等于整体，它根源于马克思主义唯物辩证法全面的、联系的观点。“唯物辩证法把世界看作相互联系的统一整体，因而要求用全面、联系的观点来看整体与部分的关系。整体是由部分组成的，不了解部分就不能清晰地把握整体。因此，把个别事物从普遍联系中抽取出来，进行单独的、分别的研究，是完全必要的。但是，辩证法在强调研究个别事物时，要求看到它同整体以及整体中其他部分之间的联系。割断联系，就看不清任何一个最简单的事物；抛开整体，就弄不清组成它的各个部分”。据此，犯罪构成由四个要件亦即四个部分组成，如果每一部分不能满足，犯罪构成整体就无法实现；部分得不到说明和印证，整体也就不存在。所谓全面、联系的观点，强调的是一致性与共存性；落实到四要件体系，强调的是四个要件的同时存在性，认定犯罪时的同时考量性，体现的是“整体等于部分的总和”这一哲学命题。“但按照唯物辩证法的系统观特别是现代系统论的观点，这个哲学命题并不正确。因为整体功能并不等于各部分的简单相加，各要素之间相互联系、作用的方式不同，系统的整体就具有不同的功能。”因此，“整体—部分”的答案根本就没有回答有机统一中的有机性问题。只有具备内在的特定的机理，对于犯罪的认定而言才能称之为有机性；如果仅仅是共存性与一致性，那么完全无须说是主客观四要件的有机统一。所以，这种基于马克思辩证唯物主义的全面的、联系的观点对于主客观要件如何统一的回答，实际上等于没有回答；整体与部分的哲学关系被主客观相统一的犯罪构成理论演绎成为犯罪构成理论与四个要件之间总和与零部件的关系，它强调的是全面性与总和性；四个要件是否在一个层面上支撑犯罪构成理论于是成为关键，其最终的结果，则是四要件体系平面化特点的形成。

其次，为何说我国犯罪构成四要件体系是平面化的？有观点认为，我国“平面的犯罪构成的特点是，犯罪构成由具有等价性的要件组成，各个要件处于平面关系，行为要么符合全部构成要件，因而构成犯罪；要么一个要件也不符合，根本不成立犯罪”。笔者对这种看法存有疑问。我国犯罪构成的四要件具有等价性，即它们可以被一视同仁地对待，但是，符合所有要件而成立犯罪或一个要件不符合而不成立犯罪并不是我国犯罪构成体系平面化的特征。如果说这是平面化的特征，那么，德、日犯罪论体系也可以说是平面化的了。在德、日三阶层体系中，构成要件符合性、违法性与有责性这三个犯罪成立条件中任何一个条件不符合，犯罪都不能成立，如果符合了三个条件亦即全部条件，犯罪才能成立。可见，平面化体系与阶层体系的区分并不在于每一条件是否不可或缺，而在于各个条件之间的内在关系，归纳起来，应为如下三点：一是各成立条件之间是相互依存还是各自独立；二是各成立条件之间是处于同一水平线还是立体的存在；三是各个成立条件之间是相互递进、由前推后，还是无前无后或者前后均可。正如金字塔的层级：下一层是上一层的基础，上一层是在认同下一层的前提下而存在或展开的。整个金字塔只能由下而上，而不能由上而下，否则，金字塔将会倒塌。这就是层级的意义。

对照分析，我国犯罪构成四要件体系显然是平面而非阶层的。其一，我国犯罪论体系中的四要件是各自独立的。四要件中每一个要件都不是为了递进到下一个要件而存在的，或者说，它们之间不具有相互依存的关系，各自可以独立存在，谁也不是谁的基础或者前提，谁也不是谁的后果或展开。之所以如此，是因为四要件之间是处于同一水平线上的。平面体系的各个成立条件都在同一水平线上，故而先后顺序既不严格也不明显；随意抽掉一个要件或者随意调换某个要件的位置，都不影响这个体系的存在。正如桌面上摆放的积木，四个积木拼成一个图形，拿掉其中一块甚至两块也能拼成一个图形；四块积木中的任何一块可放左边也可放右边，可放上边也可放下边，总之，可以随意摆放而绝不会导致积木倒塌。其二，在平面四要件体系之下，托放这四块积木的桌子起了支撑作用。这张桌子，对于平面四要件体系来说，就是社会危害性理论。因为无论在原苏联还是在我国刑法学界，“目前的主流观点仍然是将社会危害性视为一个主客观的统一体，它包含了主观与客观两个方面的决定要素与其他选择性评价要素，正因为有质的区别，才能够有效区分此罪与彼罪，由于量的不同，才会有刑法所规制的犯罪与情节轻微的非犯罪行为的划分”。以主客观相统一为载体的社会危害性理论，是我国犯罪概念的内容，犯罪概念又是犯罪构成的基础，犯罪构成只是犯罪概念的反映和体现，它只是为抽象的犯罪概念发挥具体操作认定犯罪的作用，所以，我国的主客观相统一的犯罪构成理论与主客观相统一的社会危害性犯罪概念，可谓天然一致、契合无二。这也说明了对社会危害性理论进行反思和批判的必要性。其三，四要件之间并不存在相互递进、由前推后的关系，而是无所谓前后或者前后均可。在我国刑法理论与实践中，既可以从犯罪客体至客观行为着手认定犯罪，又可以舍去犯罪客体直接从犯罪客观行为入手，再至犯罪主观方面认定犯罪，还可从犯罪主体入手，再至主观和客观等方面认定犯罪，更可舍去犯罪客体与主体，只需结合主观罪过与客观行为认定犯罪。而且，其中每一种观点的主张者都认为自己的顺序符合犯罪认定的规律：从客体入手认定犯罪的学者认为，“就我个人而言，我一直坚持客体、客观方面、主体、主观方面的传统排列。我始终认为这种排列方式符合人们发现犯罪、认定犯罪的认识规律”；主张删去客体要件者则指出，客体是犯罪概念中的内容，应该排除在犯罪构成要件之外；力主以犯罪主体为起点认定犯罪者则反驳，“犯罪行为本身的发展过程无一例外地呈现为，符合犯罪主体要件的人基于其主观犯罪心理态度的支配，实施一定的犯罪行为，进而危害一定的客体。笔者所主张的‘犯罪主体要件——犯罪主观要件——犯罪客观要件——犯罪客体要件’的排列顺序，以行为发展之内在逻辑为依据，鲜明地反映了犯罪行为自身的形成过程与发展规律，故而相对而言更为合理、可取”；主张同时删去客体与主体要件者则表明，“犯罪构成是在主观罪过支配下的客观行为构成某一犯罪时所应当具备的主客观要件的有机整体”，“在这个犯罪构成中只有两个必要的构成要件，即作为主观要件的主观罪过状态和作为客观要件的客观危害表现。主观要件是定罪的内在依据，客观要件是定罪的外在依据”。还有论者提出了二者混杂的判断顺序，主张四要件排列顺序为犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面——犯罪客体，等等。如果四要件之间存在着层层递进的关系，则刑法理论上也不可能存在将四要件颠来倒去都可以称其为犯罪构成理论的各种所谓理论体系。而且，将这些客观到主观或者主观到客观等不同的分析路径或者三要件说、四要件说运用到实务中去，居然基本都可以殊途同归。

最后，对我国犯罪构成四要件体系不是平面而是立体的观点之回应。有学者认为我国犯罪构成四要件体系不是平面的。一方面，“犯罪的三个基本特征或曰基本属性即社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性与犯罪构成之间的关系是：说明与被说明的关系；体现与被体现的关系；抽象与具体的关系。因此，犯罪构成与犯罪概念有这样一些关系，能说四要件的犯罪构成是平面的吗”？另一方面，“从四要件犯罪构成内部结构上看，我国的犯罪构成是主客观相统一的有机整体，主观见之于客观，客观检验主观，这也不能说是平面的”。在四要件之下，“认定一个行为是否具有犯罪构成，需要对这些要件和要素逐一进行分析和认定，由整体到方面再到个别，又由个别再回到整体，有时还要对诸如‘情节严重’、‘情节恶劣’、‘数额较大’等决定罪与非罪界限的综合性要件要素进行分析认定，这样有先有后、有分有合、有步骤地由抽象到具体，又由具体到抽象的认定过程，难道就不是区分了层次，不是立体”？对以上观点，笔者以为值得商榷。上述理由一不但不能证明我国犯罪构成四要件体系不是平面化的这一命题，还恰恰证明了笔者所说的社会危害性与四要件体系之间是“桌子与四块积木”之间的关系，桌子是基础，积木是放置于其上的一套工具。有主客观相统一的“桌子”作为基础，四块积木之间也因此是主客观相统一的，并因此是各自独立的、平面的。更何况，四要件犯罪构成理论是否是平面的，并不取决于它自身与犯罪概念之间的关系，它们之间的关系只是犯罪构成理论的外部关系；而平面化的指责是针对四要件构成理论自身内部的关系而言，是指四要件之间缺乏逻辑性、层次性，类似于平板一块。因此，犯罪概念的三特征与犯罪构成四要件之间所具有的互动关系并不能证明四要件体系不是平面化的。理由二也难以成立：四要件在实际的认定中固然有着先认定哪一个要件再分析哪一个要件的物理性的先后顺序，但是，如前所述，这一顺序因人而异，可以以四要件中的任何一个要件为“先”、任一要件为“后”，其先后顺序是随意性的；而且，这种物理性的“有先有后”不等于阶层性。这种看法实际上是“把阶层与顺序相混淆，从而得出四要件的犯罪构成体系也存在递进理路的结论。其实，阶层，又称为位阶，是指一种不可变更的顺序关系。因此，阶层关系或者位阶关系，虽然也是一种顺序，但由各阶层之间的内在关系所决定，这种顺序是固定而不可变动的”。显然，阶层性的先后顺序一定是具有功能性的，是根据内在的机理调整出来的一种顺序，它不可随意更改先后，只能由先而后、由前推后，如同金字塔般由下而上、上以下为前提。因此，所谓平面化，并不是指各要件之间的分析没有先后；所谓“阶层性”，也绝不是仅仅指各要件的适用之物理先后之顺序，而应该是一种递进关系：一层一层地进展，最后得出结论；前一层对后一层有推定作用，符合了前一层的才能进入后一层，层层对照，最终定论；不能从后一层反推前一层，只能由初级层逐步进入高级层。之所以说德、日构成要件符合性、违法性与有责性是三阶层体系，正是因为它具有这样的特征，如果行为因为不符合构成要件“而在犯罪构成系统的第一个评判层面上就被剔除，用不着还对它做下一层面（违法性、有责性）上的判断。能够进入第二个评判层面（行为的违法性）的，只能是构成要件符合性的举止（即行为——笔者注）”。如果以从有责性、违法性到构成要件符合性这一顺序来分析某种行为是否成立犯罪，则是无法展开，也不可能得出正确结论的。而且，平面的犯罪论体系在各自证明了之后“又由具体回到抽象”，恰恰是其没有阶层性的体现。阶层的犯罪论体系通过每一个阶层的分析最终得出的结论即是定论，它不需要从具体到抽象、从抽象到具体地来回关照；四要件体系下具体与抽象之间的来回对照检查恰恰证明了它是在平面的体系之内操作的，因为在立体的层级体系之内，根本不允许有来回检视，只能层层展开，最终定夺。

三、主客观相统一平面体系理论与实践中的危害

以主客观相统一原则为基础的平面四要件体系，在刑法理论与司法实践中存在着似是而非与规范说理的缺失，在理论上存在着逻辑说理上的似是而非及主、客观要素的混淆等问题，在司法实践中则存在着主观化、入罪化及难以解决实践问题等贻害。下文逐一展开分析。（一）似是而非及规范说理缺失：“主客观相统一”平面体系的套套逻辑

主客观相统一原则及“主客观相统一”平面四要件体系重在强调统一，但又从未能准确回答如何统一，于是，平面体系在理论逻辑上存在着特别突出的似是而非：看似正确，看似说理，其实什么都没有说，只不过是在套套逻辑里兜圈子。

主客观相统一的原则及四要件体系在逻辑上是一个无法证伪的命题，这便是套套逻辑。“所谓套套逻辑，是指一些言论，在任何情况下都不可能是错的。说得更严谨一点，套套逻辑不可能被想象为错！举一个例，假若我说：‘四足动物有四只脚。’这怎可能会错呢？句子内的后半部重述了前半部的意思，即使我们花很大工夫也不可能想象到它在怎样的情况下会是错的。在地球上、火星上它不会错，在宇宙任何地方它也不会错。这句话的一般性确实厉害，但内容究竟说了些什么？其实什么也没有说！我们想破脑袋也知道是对的，但不知其内容。就是说，套套逻辑的内容是空洞的，半点解释能力也没有。”统一论者关于主客观相统一原则中以及四要件体系中主客观如何统一的说明正是典型的套套逻辑。

传统观点明确表示，“中国刑法学犯罪构成理论体系在整体格局上表现为两大块四要件耦合式的结构。两大块就是根据主客观相统一原则将犯罪构成整体上划分为客观要件和主观要件两个板块”，由此，主客观相统一原则的核心应该是由主观要件与客观要件组成一个统一体，于是，以此为基础构建的犯罪构成必然是主观要件与客观要件的有机统一，换言之，强调主、客观要素的整体性、统一性及有机性，应该是主客观相统一原则对于平面四要件的最核心要求。如前述，统一论者认为，“所谓‘有机统一’，说明这些要件不是简单地相加，而是密不可分的有机统一的整体”。迄今，这样的观点仍然未变，比如，“犯罪构成并不是各个主客观要件的简单相加即所谓‘总和’，而是各个要件相互内存在着密切联系的有机统一整体”。在此，我们看到的是循环定义，用“有机统一”界定“有机统一”，正如在说“四足动物有四只脚”；而所谓的“不是简单地相加”，因为后半段的循环定义，反而变成了“不是简单地相加又是什么”的疑问。可见，主客观相统一的四要件体系在逻辑上存在着先天缺陷，它始终在“有机统一就是有机统一”这样的套套逻辑里兜圈子，它是一个缺乏他证的伪命题，在逻辑上无立足点。

对于主客观相统一原则在逻辑上的自证其有以及其何为主客观相统一的语焉不详，曾有学者批判指出：“辩证统一说与所谓‘主客观一致’、原则性与灵活性结合，诸如此类的‘原则’，在基本思维的形式上是典型的似是而非的诡辩”，“在方法论上，这类‘原则’构成了刑法理论中的数个偏安之隅。它们的共同特点是，用哲学的、政治的、经济的、社会的或者伦理的抽象展开来代替法律学本身的规范逻辑与论证以及刑事法律认定中的实际规则”。简言之，主客观相统一原则是什么，尽管赞成论者反复解释，但是，实际上它仍然那么模糊不清，根本无法使人明了其真实的内涵，但是，赞成主客观相统一原则的学者对上述批判不以为然，并反驳指出：“主客观相统一原则是对事物联系方式的一种辩证的反映。我们承认它的普遍性是由于该原则不断地得到确证。”“对于行为人来说，主客观相统一原则意味着，只有在客观上实施了法定的危害行为，在主观上出于罪过，才能承担刑事责任。对于研究者来说，必须按照犯罪的主客观矛盾的属性来思考犯罪概念和犯罪构成的对立统一问题。主客观相统一遵循的是辩证逻辑或辩证思维。这种逻辑是完全不同于形式逻辑的一种非纯形式而是和认识内容相结合的逻辑。辩证逻辑研究的思维形式（概念、判断、推理）是和内容不可分离地联系着的形式，并伴随着由低级向高级发展的过程。正因如此，列宁说辩证逻辑、辩证法、认识论‘是同一个东西’。”笔者以为，赞成论者的反驳恰恰证明了主客观相统一原则的似是而非：其一，赞成论者无非认为，在定罪过程中应该同时考虑客观上的行为要素与主观上的罪过要素，为此，当然要强调主客观相统一。问题是，在认定犯罪的问题上，从来没有人否认对客观与主观要素的统一考虑，而所要追究的问题恰恰在于如何统一，恰如陈兴良教授所言，“主客观相统一并不在于要不要统一而在于如何统一”，这才是主客观相统一原则的软肋，也是赞成论者仍然没有回答的。其二，赞成论者套用马克思主义唯物辩证法的思维提出主客观相统一原则遵循了高于形式逻辑的辩证逻辑，然而，这除了变相地回答了主客观相统一原则的哲学基础与发生学来源之外，仍然丝毫没有涉及主客观如何统一的问题。可见，主客观相统一原则非但以往没有交代清楚何谓主客观的有机统一，而且至今仍然盘桓在避开矛盾、外围兜圈的套套逻辑里，让人们对于何为主客观相统一仍一头雾水，难以明白。这不是似是而非，又是什么？然而，令人费解的是，目前尚有刑法学者不满足于主客观相统一原则在刑法领域的运用，还试图进一步将其“发扬光大”于刑事诉讼领域，将之与刑事证明标准联系起来，认为“主客观相统一原则与刑事证明标准的动态辩证统一关系”，对于“指导司法机关正确地把握法律真实与客观真实之间的关系而对定罪量刑大有裨益”。刑事证明标准的层次性是依据证明的确定性之不同而根据证据证明力之高低所作的区分，如果仅仅因为在证据的使用过程中涉及主、客观不同性质的证据，就基于“联系”的立场将主客观相统一原则运用到诉讼证明之中，显然违背了刑事证明标准客观性之要求。“主客观相统一”命题自身论证上的似是而非必然导致在具体问题运用说理中的似是而非。

以犯罪既、未遂的区分学说为例。我国刑法理论通说认为，犯罪既遂与未遂的区分标准是主客观相统一的构成要件说。“故意犯罪的完成形态即既遂形态负刑事责任的根据，在于其完全具备主客观相统一的犯罪构成要件”，因此，“所谓犯罪既遂，是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件”，亦即具备了“主客观相统一的四个方面的犯罪构成要件”。这种以主客观相统一的构成要件说作为既、未遂的区分标准，在理论上和逻辑上都是似是而非的。犯罪既遂与未遂是在犯罪成立前提之下所讨论的问题，既然我国刑法理论认为任何犯罪包括未遂或者预备都是符合犯罪构成要件的行为，换言之，不符合“主客观相统一”的四要件的行为是不可能成立犯罪的，那么这就意味着，犯罪未遂也与犯罪既遂一样，都是具备了犯罪构成四要件的行为。既然如此，用主客观相统一的构成要件说又如何能区分既遂与未遂？对此，统一论者似乎有所预见，因为统一论者说，“行为符合主客观相统一的犯罪构成，是使行为人负刑事责任的科学根据。这既适用于故意犯罪的完成形态，也适用于故意犯罪的未完成形态”，这样的观点当然容易使人误以为犯罪的既遂与未遂等未完成形态是“完全划一、毫无差异的”，于是，统一论者继续指出，完成形态的构成是基本的，未完成形态的构成是修正的，但是，“应当注意，修正的犯罪构成也是要件完整齐备的犯罪构成，因为犯罪构成只能是一个主客观诸要件有机统一和紧密结合的整体”。这就更不妥当了，如此反复强调只是加深了人们的印象：好像犯罪未遂与既遂根本没有什么不同！为此，统一论者只好勉力解释，基本的与修正的犯罪构成要件还是有区别的，区别在于“具体要件的内容上有所不同”。统一论者立论清晰了然：犯罪既遂与未遂都是符合主客观相统一构成要件的行为，只不过前者符合基本的犯罪构成，后者符合修正的犯罪构成，而基本的与修正的犯罪构成的区别在于其“内容不同”。问题是：究竟是什么“内容上有所不同”？统一论者丝毫未有涉及。显然，根据主客观相统一的构成要件理论根本解释不了犯罪既、未遂之区分，主客观相统一构成要件理论的似是而非性暴露无遗。

再以单位犯罪为例。对于法律没有明文规定的单位犯罪，有观点主张，根据是自然犯还是法定犯来区别处理。对于单位盗窃、诈骗等自然犯，可以追究自然人的刑事责任；对于贷款诈骗等法定犯，如果单位责任人员确实不知道其行为违法的，就不能追究其刑事责任。对此有学者指出：“这种从主客观相一致原则要求出发来论证行为人是否需要承担刑事责任的方法固然不错，但如果其明确知道是在从事违法犯罪活动，而且起着较大作用，是否就应该承担刑事责任？”至于法无明文规定的犯罪，单位可否成为其主体，向来是个争议很大的问题。如果是单位人员不知本单位有关行为比如贷款是违法的，然后形成单位意志并实施了此行为，这种情况可否按照贷款诈骗罪追究该负责人的刑事责任，其实已经游离了法无明文规定的单位犯罪如何处理的问题，而是演变为对行政犯罪来说违法性认识是否是主观故意的必备条件的问题；此时定或不定贷款诈骗罪，都不是主客观相统一原则下所要讨论的问题，而应是在明确了违法性意识是否是主观故意的必备条件之后所要解决的问题。将这一问题置换为“从主客观相一致原则要求出发来论证行为人是否需要承担刑事责任”的问题，似乎指明解决法无明文规定的单位犯罪应该遵守主客观相统一原则及使用主客观相统一的犯罪构成理论来分析。然而，至少在统一论者看来，所有的犯罪包括自然人犯罪不都是遵循着统一论者所说的主客观相统一的犯罪构成理论吗？这样的分析显然是似是而非的。

对于《刑法》第31条规定的单位犯罪中的“其他直接责任人员”，有学者指出，基于刑事政策的考虑以及主客观相统一原则的要求，其他直接责任人员应当是指积极地直接实施单位犯罪行为并对单位犯罪起主要作用的单位成员。对单位犯罪中的“其他直接责任人员”的认定，主要在于确定单位犯罪主体的处罚范围。在单位行政管理负责人人数较多的情况下，根据有关人员在单位犯罪中所发挥的作用（重要作用说）或是其是否直接实施了单位犯罪的行为（行为参与说）来认定是否为“其他直接责任人员”，还采取“积极地直接实施单位犯罪行为并对单位犯罪起主要作用”的“行为参与+重要作用”的折中论，体现了对“其他”限定解释之立场，这与主客观相统一原则之间实在看不出有什么联系。如果说根据折中论认定“其他直接责任人员”时，考虑到了单位有关责任人员的主观意志，那么，在重要作用说或者行为参与说中，不也一样考虑其他责任人员在单位意志中的主观罪过吗？照此逻辑，重要作用说和行为参与说都可以说“根据主客观相统一原则的要求”而采取某某学说。这样的说法显然是似是而非的。更何况，就“其他直接责任人员”的确定来说，实际上是一个对“其他”如何合理解释以在遵循罪刑法定原则形式合理性的前提下实现其实质合理性亦即处罚的适当性的问题。换言之，是采取限制解释还是扩大解释的问题。它是一个解释立场和方法的问题，与主客观相统一原则根本毫无关联。

个罪分析说理中的似是而非也随处可见。以A等非法拘禁案为例：A因为与B在生意往来上的纠纷，对B因自身涉嫌非法买卖爆炸物的行为特别关注。在B被取保候审逃跑后，A积极配合司法机关追捕B。在一次行动中A终捕获B并强行将B控制在自己的轿车内，后A等人在车内将B的头部按住二十多分钟而致其死亡。对于本案，有观点分析认为，“被告人A向司法机关提供犯罪嫌疑人行踪线索的行为既是其作为一个国家公民的权利，也是其应尽的义务，不具有非法性；被告人A既没有实施非法拘禁行为，也没有非法拘禁的犯罪故意，根据主客观相统一原则的要求，其行为不构成非法拘禁罪”。在此，A的行为是否构成犯罪不是关注的重点，在方法论的意义上使用主客观相统一原则所存在的问题才是关注所在。上述观点，传递的信息是，它强调的是主观和客观二者之间“统一”或者说“一致”，传递的是对平面四要件不分彼此、不分层次的一体化重视。这种观念和定罪方法，给人的感觉是“主观+客观”或者“客观+主观”的合二为一。这种思维模式与法律的思维模式格格不入：事实上，在分析一个具体案件时，应有的法律思维模式是，先对法律规范进行解释，比如，对非法拘禁罪的“法定构成要件作出解释，特别需要注意立法者所作出的价值取向。然后在这个基础上进行决定，具体的案件是否符合该法律规范，也就是说，该规范是否适用于该案件”。而在主客观相统一的平面四要件体系之下，我国理论和实务工作者往往直接根据主客观统一论的要求，先说某种行为的主观方面如何，再说其客观方面如何，然后将二者统一起来，得出构成或不构成某种犯罪的结论；至于某种行为的主、客观方面为什么是论者主张的“如何”之观点，例如，为什么认为A“既没有实施非法拘禁行为”、“也没有非法拘禁的犯罪故意”，就看不到论者在案件事实与法律规范之间来回往返以及由此展开的充分说理了。

如果刑法学是精确的法学，则似是而非的“主客观相统一”的提法可以休矣；如果不存在只考虑主观内在意志即可定罪的情况，而必须结合客观行为才能定罪，则“主客观相统一”的提法就没有意义；如果不存在只根据犯罪行为或者犯罪结果即可定罪的情况，而必须结合主观要素才能定罪，则“主客观相统一”的说法就没有存在的必要；如果任何时候，任何要素都需要根据对主观与客观两方面要素的综合考量，换言之，既然犯罪构成的判断无时无刻不是“主客观相统一”的，又何必强调“主客观相统一”？（二）主观化与入罪化：主客观相统一平面体系对人权保障之不力

主客观相统一原则或者主、客观要件的有机统一，到底是谁和谁统一？换言之，在主观与客观中，谁是主导？是以主观要件为核心来论及客观要件与之的有机统一？还是以客观要件为核心来论及主观要件与之的有机统一？前述刑法理论对此问题回答的乏力直接导致从字面上很多观点认为，既然是主观和客观的统一，主观在前，客观在后，那么，实务中认定犯罪当然是以主观为主、客观为辅，当然先查主观再考虑客观，“导致‘主客观相统一’之名得出倾向于‘主观主义’的结论”，于是，以主观为主导的主客观相统一的定罪模式在实践中大行其道。

平面体系四要件间的等价性与无序性，导致很多学者主张从犯罪主体至主观方面再至客观等方面来认定犯罪，这种观点通过一些学者结合实务中认定犯罪的“规律”又得到了进一步的发展。“在现实生活中，任何犯罪都是主体对法律所保护的客体的侵犯，而主体只有通过一定的中介才能作用于客体。这样就形成了一切犯罪构成的基本结构，即犯罪主体——中介——犯罪客体。在这里犯罪主体和犯罪客体是犯罪构成这个有机整体的两极，连接着两极的中介是犯罪主体进行的犯罪活动。由于任何犯罪活动都是人的有意识的活动，都是人的内部主观意识与其客观的外部犯罪活动过程的统一，它又可以分为犯罪活动的主观方面（简称犯罪主观方面）和客观方面（简称犯罪客观方面）。”因此，在实践中的具体运用中，犯罪的认定就应遵循从主观到客观的路线，否则，在“没有查清主观前，根本就不可能认定行为的客观性质，不可能解决构成要件该当性的问题”。“如果离开主体的能力，就根本不可能认定主观方面的内容。”当然，除却平面化的特点使然，主客观相统一原则中“主”字打头，也许是该原则在字面上传递的主观在前的意义，使很多人认为应遵循从主观到客观的思维模式，而且这种思维在实务中也随处可见，由此导致了平面体系定罪过程中的主观化和入罪化。

在犯罪成立与否的问题上，“从主观到客观认定犯罪，即先考虑行为人，再分析行为人的心理状态，进而追查行为人实施了何种行为，侵犯了何种法益，难以避免‘先抓人，后填补事实’的现象”。司法实践中这种做法目前仍有一定的市场。例如，家住某市区的甲男暗恋邻居乙女，某日，甲趁乙独自在家便潜入其家院落内，并爬上树窥探乙在家的一举一动。甲在树上艰难度过4个多小时后，意外遇到闪电雷雨。乙察觉到甲的行为并报警。“我爬上树，确实想强奸她。”面对民警，甲坦白了他爬上树的主观意图，表示愿意接受刑法处罚。该地法院经审理认为：甲翻墙进入乙家，企图与之发生性关系的目的很明确。因天气突变，他自觉地终止了犯罪行为，但其行为已构成强奸罪。鉴于其从主观上终止了犯罪行为，可对其依法减轻处罚。法院据此判处甲有期徒刑1年，并处缓刑1年。本案中，甲爬上女邻居家院内树上偷窥，竟然被定为强奸罪，可以说，这是典型的从主观到客观认定犯罪导致的错误结论。先抓到甲，再询问得知其主观上有“想强奸”的意图，客观上则通过将趴在树上偷窥的行为解释为强奸罪预备，再借助主客观相统一的四要件体系，使甲的行为符合强奸罪的主体、主观以及客观和客体四要件，那么，结论当然是甲的行为构成了强奸罪。

然而，这种主客观相统一的思路存在重大缺陷。犯罪的认定应该遵循犯罪行为本身的规律，即发生了案件事实，存在某种犯罪的行为，再查找对该行为和其结果负责的行为人并确定其罪过的存在与否，以决定最终是否能够责令某人对某种行为承担刑事责任。据此思路分析本案，乙作为甲喜爱的异性对象，并没有发生被甲强奸的结果；甲也没有实施强奸的行为；甲的行为虽然被解读为强奸犯罪预备，但是，这种预备除了整整4个小时趴在树上，并无任何别的预备之举，诸如准备工具或恐吓被害人或下树潜入被害人家中等，而且趴在树上的时间持续较长，在此4小时之中，甲应有很多机会作案，但他没有付诸实施。这表明，甲趴在树上偷窥的行为本身很难以证明其“想强奸”。此时，既缺乏强奸的客观事实，趴在树上的行为又远离强奸的实行行为，且无任何迹象显示这种趴在树上的“预备”有向强奸实行行为发展的可能性，何以又被定了强奸罪？

如果不是凭借甲主观上的供述，或者说，如果甲拒不承认是“想强奸”，而坚称只是想偷看女邻居，那么，本案显然是无法定罪的。这意味着，我国传统主流的主客观相统一的构成要件理论其实在很大程度上是以主观为先导、为基调的构成要件理论，在客观事实似有还无的情况下，往往都是通过主观要素的蛛丝马迹来认定犯罪的成立与否的。更何况，即便是犯罪预备，即或行为人是在强奸罪意图的支配下实施了趴在树上偷窥的行为，并进而将偷窥行为认定为预备行为，但根据犯罪预备的有关理论也不一定都构成犯罪预备。如果预备行为的危险程度并不高，预备行为的进展程度长时间处于静止状态，以及预备行为转化为实行行为的意图也不明显等，那么，所谓的预备行为其实根本不能成立犯罪的预备，充其量也只能成立不可罚的预备。处罚诸如本案中危险性程度低的预备行为，实际上就是重视和强调行为人的主观要素而忽视客观要素的体现，其背后，正是主观主义的理念在起作用。因此，对类似案件的认定，如果秉承客观主义的立场，就会得出无罪的结论。刑法只处罚值得处罚的法益侵害行为，空泛地谈论主客观相统一的四要件体系，就会偏离了认定犯罪应该坚守的客观主义基本立场，导致定罪的主观化和处罚的扩大化。

曾经沸沸扬扬的李某富案，同样体现了我国刑法主客观相统一的四要件体系是多么地强调主观要素，以及由此导致的对被告人人权之侵犯。被告人李某富因怀疑妻子王某与张男有不正当关系而起争执，王某离家出走，李某富去岳父家寻找并在后者家中吃完晚饭，后李某富从厨房里拿出两把菜刀，边磨刀边自语：“我今天就把你们都杀了！”并写下遗书称“要带张某和岳父一起上黄泉路”。为逼岳父说出王某的下落，他把岳父叫到屋外僻静处，继续以杀人相威胁。见岳父老泪纵横，李某富才将掐着岳父脖子的手松开。此时已是深夜，李某富悄悄从厨房拎了菜刀出门，准备去找张男寻仇，因不知道张男的住处，转了一圈后于次日凌晨拎着菜刀回屋。接到报警守候在屋内的警察将李某富逮住并从其身上搜出了遗书。本案最后法院经审理，判决李某富犯故意杀人罪，处以有期徒刑3年。本案李某富为了实现其“要杀人”的念头，磨了菜刀，威逼了岳父，寻找了被害人，只因未能找到被害人张男，李某富便回家。根据刑法有关犯罪预备的规定，李某富的行为固然属于为了实施故意杀人罪而准备工具、制造条件，但问题是，李某富出门寻找张男未果之后，并未继续其行为而是悄然回家，这说明，李某富的行为是故意杀人预备的中止行为，该行为应该属于不可罚的预备中止，亦即其对被害人人身法益的侵害根本达不到动用刑罚惩处的程度，因此，李某富的行为应该无罪。退一步，如果没有足够的证据证明李某富的行为是故意杀人预备行为的中止，则李某富的行为就是故意杀人罪的预备行为，当然应该动用刑罚惩处之，亦即按照故意杀人罪（预备）来定罪。果如此，由于李某富的预备行为并未造成任何实质性的危险，因此，在量刑时，理应根据其预备行为的危险性而予以减轻或免除刑罚，即要么在3年以下适用刑罚要么免除刑罚，而不是判处3年有期徒刑。法院的最终判决充分体现了根据主客观相一致的原则，主观上写遗书要杀人、客观上磨了刀并带刀出门找了被害人，主客观一致，当然就很容易得出李某富的行为成立故意杀人罪；并且，纵然李某富并未在客观上造成任何危害他人生命法益的危险，但其写遗书表达了杀人意愿、逼问老岳父寻找其妻子并且还出门找寻张男，这些都证明其主观上的杀人意图非常强烈或者说非常明显。如果不是基于对李某富主观危险性的判断，法院就不可能在李某富并未有客观上实害的情况下判处3年的偏重刑罚。可见，主客观相一致在实践中其实是以主观为先导的，想杀人、要杀人的主观意图，决定性地决定着李某富的行为性质。正是法院判案时对于李某富主观意图的过于倚重，才导致此案判决后争议四起。北大法律信息网直接以“称‘要杀人’却没杀人仍获刑”为题热烈讨论了对此案的看法，同时就“李某富的行为是否是故意杀人罪”做了一项网络调查，有近九千名网友参与调查，其中，认为“不是的，有杀人想法但并没有实施”的占52.34％；认为犯罪未遂，已经着手实行犯罪但没有得逞的占35.03％；另有8.59％的网友认为李某富的行为有罪，但不是故意杀人罪。民意的观点是否正确姑且不问，上述材料至少表明，主客观相统一的四要件体系的确在不同程度上存在着过于考虑行为人及其主观要素的倾向，“‘要杀人’却没杀人”由此才会成为该案件的关键词而备受各界关注；对于李某富主观上想杀人、要杀人的主观罪过的过于倚重，使得司法机关有意强化李某富客观上“磨刀霍霍”的行为，从而在构成犯罪的层面终于实现了主客观相统一。显然，主观化导致入罪化，主观化也导致了重刑化。

再如，区分故意伤害罪与殴打行为的界限时，传统刑法理论和实务认为，“要把故意殴打他人和故意伤害他人两种不同性质的故意区分开来。所谓殴打的故意其目的是使被害人遭受身体上的痛苦而不是损害被害人的健康。而伤害的故意则不仅要使被害人遭受痛苦，而且要损害其身体健康”。事实上，伤害与一般殴打行为很难根据主观故意内容予以区分，从造成被害人身体损伤的结果即从客观上区分它们才是不二选择，否则，在故意内容无法查明之时就会导致此类案件的难以定性，而故意内容，在大多数案件中，正是难以查明之处。又如，在区分恶意透支行为是否成立信用卡诈骗罪时，通说的观点是，“行为人主观上是否具有非法占有的目的，是区分恶意透支和善意透支的主要界限”。在透支之时，无人清楚行为人究竟是否具有非法占有的目的；在透支之后钱款被挥霍，行为人无力偿还之时，亦难以据此认定行为人具有非法占有的目的。以非法占有目的具有与否区分透支行为的恶意性和善意性，不但不具有可操作性，还会导致透支事实发生后对行为人透支行为性质认定的随意性与入罪性。类似的情况还存在于很多经济财产犯罪之中。

在犯罪既遂与未遂的认定上，主客观相统一的构成要件说是传统刑法理论所认为的犯罪既遂与未遂的区分标准，它导致实践中对犯罪既、未遂认定时强烈的主观化与随意入罪化。

前述表明，主客观相统一的构成要件理论根本回答不了犯罪既、未遂究竟何以区分的问题，并导致理论和逻辑上的似是而非。那么，问题出在哪里？回答是：主客观相统一的构成要件说既适用于既遂，又适用于未遂，还适用于预备与中止，因为所有的犯罪停止形态都是在犯罪成立这一前提之后所讨论的形态阶段问题，而犯罪的成立在我国刑法理论中本身又是主客观相统一的犯罪构成理论，既用这一理论判断犯罪的成立与否，又用同样的理论判断犯罪的停止形态，不但会让人误以为“犯罪的未完成形态与完成形态的犯罪构成模式是完全划一、毫无差异的”，而且会让人误以为犯罪成立与否和犯罪故意停止形态的区分模式也是毫无差异的。事实上，根据《刑法》第23条的规定，从客观上分析犯罪行为是否得逞才是犯罪既遂与未遂的区分标准，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的是未遂，反之是既遂。因此，既、未遂之区分应以行为人对法益之侵犯或者危害的客观结果是否发生为标准，亦即应该从客观上而不是从主观上去区分既遂与未遂。遗憾的是，司法实践中，既、未遂区分的主观化立场随处可见。

被告人丁为某市政公司的董事长兼总经理，在一起土地购买合作中，丙与某市汪村协议以15万元总转让费取得其土地，后丙与丁谈好，由市政公司共支付取土道路补偿价款计34.026万元。汪村同意差价款由丙使用，丙许诺给丁7.8万元。后丁以其弟甲的名义以12.8万元竞买某法院拍卖的某厂，丙为其出资7.8万元。由于某厂职工反对，拍卖后来被法院宣布无效，7.8万元退还给丙并赔偿其损失6 000元。这笔钱丙未交给丁。丁从拨付给汪村的土方款中将自己的5万元及法院赔偿款6 000元扣除。后丁因他事案发。丁的行为是受贿罪的既遂还是未遂？对此，安徽省人民检察院某检察官撰文指出，丁某的行为“不构成犯罪，也不属于受贿未遂。受贿罪中‘为他人谋取利益’应以受贿人收到贿赂并承诺为他人谋取利益作为受贿犯罪的既遂标准”，因为“该标准符合刑法分则对受贿犯罪构成要件的要求和主客观相统一原则”，总之，“不能机械、片面地以客观结果认定受贿未遂”。该文章显然是以主客观相统一的构成要说为基础的，它存在两个根本缺陷：其一，主客观相统一构成要件说既是犯罪既、未遂的区分标准，又是犯罪成立与否的衡量标准，这使得该文章在呼吁“不能机械、片面地以客观结果认定受贿未遂”亦即在讨论本案中丁的行为是否成立受贿罪未遂的同时，演变成为对于丁的行为是否构成受贿罪的讨论，而且其逻辑顺序是丁某的行为首先“不构成受贿罪”，“其次……也不属于犯罪未遂”。这样的逻辑错莫大焉：既然不构成犯罪，当然不存在是否构成犯罪未遂的问题；既然文章标题是“认定受贿未遂”，其前提就应该是该案中丁某的行为成立受贿罪。之所以如此，与前述主客观相统一犯罪构成理论在逻辑上的似是而非具有直接关系。其二，本案中，一方面，丁明知丙承诺给自己的7.8万元钱的性质。丙与汪村的土地购买价格只有15万元，争取到了市政公司的支持后，可得取土道路补偿价款计34.026万元，而汪村负责人承诺其中的差价由丙使用，正因如此，丙为了“报答”丁，才会允诺给丁7.8万元。如果作为市政公司领导人的丁没有同意支付汪村取土道路补偿价款计三十多万元，丙就不会得到其中的差价，也不会因此感谢丁。对此，丁显然是一清二楚。另一方面，丁为行贿人丙谋取了利益，虽然丁给汪村的土地补偿是合法的，但是，根据相关司法解释的规定，谋取利益是否正当不影响受贿罪的成立；丁也实施了收受贿赂的行为，当丁以其弟弟的名义参与竞买某厂时，正是丙帮其支付了7.8万元。因此，根据受贿罪的构成要件，丁的行为成立受贿罪无疑。其三，在丁成立受贿罪的基础上，再来讨论丁的行为是受贿罪的既遂还是未遂。本案中丁实际上并没有得到丙承诺给的7.8万元，但是，那是拍卖被宣布无效该笔钱被退回给丙所致；如果拍卖有效，则该笔欠款理所当然成为丁的了，换言之，丁没有实际得到7.8万元，系“犯罪分子意志以外的原因未得逞”，亦即丁的行为成立受贿罪的未遂。

如果对犯罪既、未遂的区分、认定不能“机械、片面地以客观结果”为标准，那么，是否意味着应该以主观目的为标准？实践中的确是如此操作的，只不过，这种以犯罪的主观目的为标准的实际做法确是在主客观相统一的背景下进行的。比如，有观点认为，“根据我国传统的刑法理论犯罪构成要件说，如果行为人所故意实施的某一犯罪行为已经具备了刑法分则所规定的客观要件，就构成犯罪既遂”，因此，“行为人只要是以出卖为目的，对妇女、儿童实施了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转等行为中的任何一个行为，即使没有卖出，也已经具备了拐卖妇女、儿童罪的全部客观要件，就已经属于犯罪既遂”；“如果是以贩卖为目的而实施了非法收买毒品的行为，即使毒品尚未卖出，仍具备了贩卖毒品罪的全部客观要件，就已经属于犯罪既遂”。根据主客观相统一构成要件说，只要行为人具备某种犯罪目的而且客观上实施了印证此种目的的行为，亦即主客观是相统一的，就可以成立犯罪既遂；至于该种行为对法益的危害结果是否得逞，例如，是否买卖成功，均不影响贩卖妇女、儿童罪或贩卖毒品罪既遂的成立。果如此，行为人成功地将毒品卖出的是既遂，没有卖出的也是既遂，因为无论成功卖出毒品与否，行为人的主观上的贩卖目的都是一样的。既然如此，此两种行为当然均可被作为既遂了。这样的看法不但从内容上违背了刑法对犯罪未遂“未得逞”的规定，而且将轻重完全不同、结果实现与否各异的两种行为当做同一性质亦即既遂来处理，因此也违反了罪责刑相适应的刑法基本原则。

不能犯未遂是否成立犯罪的问题，是主客观相统一的犯罪构成要件理论充分体现了主观主义的另一适例。我国刑法理论历来主张处罚不能犯的未遂，如误把白糖当砒霜的工具不能犯、误把稻草人当真人的对象不能犯、误把可以捕捞的季节当做不能捕捞水产品的季节的时间不能犯等。“在工具不能犯的未遂中，行为人主观上具备明显的犯罪故意并且外化为行动；从客观上看，虽然由于行为人所误选的犯罪工具的性质而使得行为缺乏完成犯罪和达到既遂的性质，但是这种行为是与行为人的犯罪意识和意志密切联系在一起并受其支配的。因而从主客观统一上看，这种行为具备严重危害社会的犯罪性质和犯罪构成要件”，它与能犯未遂一样，“都是同时具备了主观罪过和客观犯罪行为这两个犯罪构成中最基本的因素。二者的齐备和统一，决定了不能犯未遂也具有相当程度的社会危害性，这种主客观要件的统一及其所决定的行为的社会危害性，就是不能犯未遂构成犯罪及追究行为人刑事责任的科学根据”。“从主客观统一上看，在一般情况下，能犯未遂往往比不能犯未遂具有较大的社会危害性，因此，对能犯未遂一般应较不能犯未遂从重处罚”。然而，在此遗憾地看到，主客观相统一的犯罪构成要件理论在认定不能犯未遂是否成立犯罪、是否具有可罚性时，没有考虑到此类行为客观上绝对不可能发生法益的侵害或者危险，而是固执地认为客观上实施了某种行为，主观上具备实施某种犯罪的故意，按照主客观相统一原则及其犯罪构成理论，理所当然地成立犯罪。于是乎，不能犯未遂就具备了可罚性。问题是：在此层面上所统一的客观方面是否还能称为犯罪的客观方面？譬如，射杀稻草人的行为还能叫杀人行为吗？如果认为可以，那显然是基于这样的逻辑：出于杀人故意的射杀行为当然是杀人行为，既然是杀人行为，又有主观故意，主客观相统一，当然就可以作为故意杀人罪的未遂予以处罚了。可见，传统刑法理论虽然一再声称是根据主客观相统一的犯罪构成要件理论来确定不能犯未遂的可罚性的，但实际上，显然是以主观罪过为出发点来确定所谓的客观方面以及主客观之统一的。也因此，我国刑法理论对不能犯未遂的处罚一直饱受诟病。有学者早已指出，这种做法不仅没有坚持主客观相统一的原则导致主观归罪，而且还有扩大刑法处罚范围之嫌疑。虽然有学者辩称，处罚不能犯未遂的传统刑法“理论与我国刑法的主客观相统一的原则是有一定距离的”，言下之意，这是“典型的主观主义的观点”而不是主客观相统一。问题是，是否主客观相统一是由传统观点公开宣称的，并非他人随意指责；辩护者的辩词恰恰反衬了传统观点的主观主义倾向。时至今日，这种以主观主义为基调处罚不能犯的观点仍然颇有市场，比如，认为“没有必要区分不能犯未遂与不可罚的不能犯，凡不能犯均具有可罚性，应以犯罪未遂论处”。这种观点，实属违反罪刑法定原则刑罚法规适当性的典型代表，因为，处罚根本不可能造成任何危害后果的行为即属处罚了不应当处罚的行为，实乃侵犯人权之举。也许，我国刑法学者之所以长期坚持处罚不能犯未遂，正是想坚持不懈地贯彻主客观相统一的构成要件体系，因为“不能犯未遂应否负刑事责任的问题”已被上升到“关系到我国刑法中犯罪构成基本理论的能否贯彻”的高度。可见，只要坚持主客观相统一的犯罪构成要件理论，就不难想象不能犯未遂适用我国刑法的结局。

再如，有学者明确主张“中国犯罪构成理论不必移植德、日”，而应在坚持但同时应该完善我国“主客观相一致原则指导下的平面的犯罪构成理论体系”的基本立场之上，主张犯罪既遂与未遂的区分“应当以犯罪行为是否造成预想的最终实害结果或者足以造成该结果发生的危险状态为标志”。这样的观点，和前述倚重犯罪目的认定贩毒或贩卖人口案件的既、未遂如出一辙；所谓“预想的”结果也就是行为人通过犯罪行为希望达到的结果和实现的目的。换言之，该种观点其实意在强调通过犯罪目的的实现与否来判断既、未遂之认定，其通过主观目的限制客观结果的做法充分体现了其主观主义的倾向以及由此造成的对行为人主观要素的过分依赖。如A系某市教育局局长，同乡B主动送给A现金2万元，请求A将其从县城某中学调任该市某中学教师。A拿了这2万元钱，但其后一直没有机会调动B，后案发。本案中A的行为是既遂还是未遂？根据上述观点，A的犯罪目的应该是获取他人贿赂并且为行贿者谋取利益，换言之，A预想达到的结果是“取财+谋利”。但是，A取财之后没能为行贿人谋利，因此，A的行为是未遂。之所以会得出这样的结论，显然是由于犯罪人预想的结果亦即犯罪目的具有多重性决定的，“行为人在实施犯罪行为时会存在多层次的目的，究竟以哪一层次的目的作为犯罪既遂的标准，犯罪目的实现说并没有予以回答”。如果按照法益侵犯或者危害的客观结果是否发生之标准，那么，对受贿罪既遂与未遂的认定，“无论是索取财物的受贿罪还是收受财物的受贿罪，都以是否取得他人财物作为受贿罪的未遂与既遂的区分标准。在一般情况下，是否取得财物是容易认定的”，换言之，不是根据主观上行为人的目的是否实现为标准的——尽管取得他人财物也是其目的之一，但毕竟，受贿罪的目的并不全然或者说并不仅仅是取得他人财物。据此，就很容易得出A的行为成立受贿罪的既遂之正确结论。这说明，即或对犯罪既、未遂的区分不是持主客观相统一的犯罪构成要件说的学者，只要其仍然赞成主客观相统一的犯罪构成要件理论和主客观相统一的刑法基本原则，或者说，只要其仍然是在“主客观相统一”这一话语体系之下研究犯罪的既、未遂问题，仍然会体现出十足的主观化甚至入罪化。实务中提出的极有市场的，认定受贿罪既、未遂的承诺说正是从另一个侧面对受贿罪多重目的的肯定，该说主张“只要行为人有为他人谋取利益的承诺就足够，即使其最终未为请托人谋取利益，也足以构成受贿罪的既遂”。这样的观点显然只关注到了为他人谋取利益是受贿罪中行为人所预想实现的结果，却忽略了收受财物才是本罪的根本目的，所以，它当然同样是不妥的。

平面四要件体系在定罪过程中的主观化与入罪化，是该体系的最大弊端。“犯罪论研究的是一行为可罚性的一般之法律要件”，对这一法律要件的适用，其结果事关当事人自由、生命等基本的人权问题。平面四要件体系的主观化，意味着我国犯罪构成理论所承认的一般法律要件从根本上缺乏认定犯罪的客观标准；平面四要件体系的入罪化，表明该体系的重点在于对“可罚性”的重视，而忽略了对不可罚行为建立应有的出罪机制。刑法的本质是限制国家刑罚权的发动以保护善良人与犯罪人的权利免受国家权力的不当侵害，而平面四要件体系的主观化与入罪化恰恰和刑法作为人权保障法的本质相违背。总之，平面化的犯罪构成体系是在犯罪成立这一逻辑前提下对犯罪结构进行分析的理论，更合乎有罪推定的思维习惯。反观大陆法系的犯罪论体系，“各个犯罪成立条件呈现出递进的逻辑关系，各个犯罪构成要件之间存在明确的位阶关系。司法工作者在进行犯罪认定的时候，必须严格地按照犯罪构成要件之间的位阶关系依次判断。并且，这一判断过程，也是去罪化的过程，为辩护留下了广阔的空间。根据这一犯罪论体系，有罪抑或无罪，结论存在于判断的终点”。平面四要件体系应该何去何从，答案已然明了。（三）难以解决实际问题：主客观相统一平面体系无法应对实践需求

由于主客观相统一的四要件体系在各个要件上同等置重，基于各个要件之间的平面关系，主客观相统一的四要件体系在司法实践中常常面临无法解决的问题。

以极具代表性的共同犯罪问题为例。我国刑法学者与实务工作者在认定共犯时，提及最多的就是主客观相统一。对于我国《刑法》第25条的规定，刑法学者首先认为，“我国刑法关于共同犯罪的规定采取的是主客观相一致的犯罪和定罪理论”，基于这种主客观相统一原则角度的解读，刑法理论上进而衍生了解释论上主客观相统一的共犯认定原理，“共同犯罪作为一个特殊的犯罪类型，必须具有……主客观统一性。共同犯罪不仅仅是客观事实的集合，它是行为人在一定的主观心理态度支配下实现行为实施的结合，所以在评价共同犯罪时，不能忽视构成行为结合的心理事实”。这样的观点对于共同犯罪的认定存在着种种疑问。

其一，如果因为《刑法》第25条中关于“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定就认为我国刑法共同犯罪立法是采取的主客观相统一原则，那么，综观刑法典诸多条文，比如总则中正当防卫、紧急避险、犯罪中止等，分则中的故意杀人罪、故意伤害罪、伪证罪等规定了主观罪过的罪名，都有规定主观方面与客观行为，按照主客观相统一论者的逻辑，所有这些条文的规定都体现了主客观相统一原则。既然如此，认为共同犯罪的规定体现了主客观相统一原则又有何独特的意义？或者说，根据这样一个放之所有条文、所有刑法制度与具体犯罪而皆准的原则，如何能够认定共同犯罪？

其二，仅仅根据《刑法》第25条中“共同故意犯罪”的表述就得出共同犯罪立法体现了主客观相统一原则，对于那些没有故意或过失等罪过表述的条文，是否意味着它们不是主客观相统一的？比如，《刑法》总则中从犯、胁从犯等条文，分则中抢劫罪、诈骗罪、聚众斗殴罪等规定，尤其是，分则中绝大多数的个罪是没有规定主观罪过的，对于这些没有规定主观方面要素的总、分则条文而言，是否对某种类型的犯罪人或者某个具体罪名的认定就不是要求主观与客观的统一？主客观相统一论者显然不这么认为。既然主客观相统一既是我国刑法的基本原则又贯穿于犯罪论体系之中，无论刑法条文中是否规定主观方面的要素，对它们的认定，当然也应从主客观相统一的立场进行。

根据以上两点的分析，可以得出结论：《刑法》第25条中“共同故意犯罪”六个字所要表达的，绝不是在认定共同犯罪时既要考虑主观方面又要考虑客观方面这样的主客观相统一原则所要求的主客观的统一性，而应该是：我国刑法仅承认故意共同犯罪而反对过失的共同犯罪。如果仅因《刑法》第25条中有“故意”二字就认为刑法立法的规定表达的是“主客观相统一”原则，就无法回答为何那些没有“故意”或“过失”规定的条文也要从主客观相统一原则的立场来理解，进而也无法回答为何我国的犯罪构成理论是主客观相统一的，而后一点，不正是统一论者的基本立论吗？！所以，从条文中有无故意或过失等罪过要素的规定，不能解读出《刑法》第25条共同犯罪的规定体现了主客观相统一的犯罪和定罪理论。

其三，采用主客观相统一的四要件说或者主客观相统一原则导致很多实际问题无法解决。

例一：无法准确地认定共同犯罪。以实行犯与教唆犯、帮助犯的区别为例，根据主客观相统一原则认定共同犯罪的基调，有学者主张，认为区分实行犯与教唆犯、帮助犯只能以主观与客观相统一的犯罪构成要件为标准，主观上具有实行构成要件行为的故意、客观上具有该当构成要件的行为，就应当认为是实行犯，否则，就是教唆或帮助犯。然而，贯彻在实践中，主客观相统一的构成要件说难以发挥实效。比如，某日晚，王、刘、俞等人吃完晚饭后在街上闲逛，刘抱怨口袋没钱，俞想起同学孙在外打工刚回来，认为孙肯定有钱，且家中没其他人，便提议去孙家抢点钱。在俞带领下，他们携带凶器来到孙家附近。俞因自己和孙是同学害怕被认出，在详细描述孙家房屋结构、室内人员情况和骗取孙开门的借口之后，俞在离孙家百来米处放风兼看守摩托车。本案中，俞究竟是成立实行犯还是教唆犯或帮助犯？根据主客观相统一的构成要件说，俞主观上具有抢劫罪的故意，客观上实施了放风行为而不是直接入室劫取他人财物，于是俞不能被认定为实行犯，而只可能是教唆犯或帮助犯了。问题是，这样的结论是错误的。

共同犯罪中，实行犯是不同于教唆犯、帮助犯和组织犯的一种共犯人，有其独特内涵和重要价值。与教唆犯和帮助犯相比，实行犯具有更高的危险性；实行犯是实施了实行行为之人，教唆犯和帮助犯属于教唆、帮助他人实行犯罪之人，是实行犯的教唆和帮助。实行行为作为基本构成要件的行为，与包含在修正构成要件中的教唆行为和帮助行为，在构成要件的定型意义上有明显的区别。本案中，王、刘等人虽说没钱花，但如不是俞提议抢劫，则此案可能不会发生；俞提议抢劫之后，他还明确了具体的被害人为孙，为了让刘、王等人准确地到达犯罪地点，俞亲自带领大家来到孙家附近并详述了孙家住宅特征；怕孙认出自己俞才未与刘、王等人亲自入户抢劫，即便如此，俞并未撒手不管，而是在孙家附近放风，以便同伙抢劫顺利。可以说，俞在整个犯罪中所起的作用巨大，离开了俞的谋划和指挥，刘、王等人的抢劫行为可能无法实施。换言之，俞的行为与直接实施抢劫罪客观构成要件中抢劫行为性质无异，只是前者的作用更重要，俞只是与刘、王等的分工不同而已，对之应该以抢劫罪的共同实行犯处理，而不是以抢劫罪的教唆犯或者帮助犯处理。当今大陆法系国家通行的实行犯与教唆、帮助犯区别问题上的客观实质说就认为，应对实行犯的实行性规范地、价值地加以理解，即实行犯和教唆、帮助犯的区别“不应当仅仅以是否实施了刑法分则中各个犯罪的实行行为为标准来加以判断，而应当参照各个行为人在共同犯罪中是否具有主要地位，对结果的发生是起着重要作用还是辅助作用，是不是支配了结果的发生过程等，进行实质性的犯罪”。在此，简单而抽象地按照主客观相统一的构成要件说，就会认为俞的行为不符合抢劫罪客观要件，于是得出俞不是实行犯而是教唆犯与帮助犯的结论。如果立足于俞在整个案件中客观上所起的实质作用，就不会将俞的行为当做教唆犯或帮助犯，而会认定为实行犯。再比如，根据主客观相统一的构成要件说区分实行犯与教唆犯和帮助犯，间接正犯能否符合这一标准显然存在争议，某些共同实行犯，例如按住被害女性的身体以帮助男性强奸的行为、共同犯罪中背后的大人物的行为等，也反映了类似的问题。

例二：无法解决片面共犯问题。甲杀乙，持刀紧追乙，丙见状，在乙必经之处放置一块石头，乙恰好逃经此处并被石头绊倒，甲得以顺利杀乙。丙能否成为甲故意杀人罪的共犯？这即是共同犯罪领域长期有争执的片面共犯的问题，亦即在共同犯罪行为之中，一方以加功的意思并协力于他人的犯罪行为，而对方并不知情，从而缺乏共同意思联络的情况。片面共犯能否成立共同犯罪，是我国刑法学界长期讨论却仍见分歧的一个重要问题。否定论者曾指出，片面共犯仅有“片面联系”而缺乏“双方一致的主观联系”，“主张‘片面共犯’成立的人违反主客观统一的基本原则，以共同行为为标准，而忽视、抛弃了主观联系性这一标准，这是‘客观归罪’的反映”。肯定论者则认为：“我们认为片面共犯是可能存在的”，“暗中故意帮助他人实施故意犯罪，被帮助者虽不知情，但帮助者既与他人有共同犯罪的故意，又有共同犯罪的行为，根据主客观相一致的原则，按片面共犯论处，是比较适宜的，怎么能说这是‘客观归罪’呢？”同样是主客观相统一原则和主客观相统一的构成要件说，在肯定论者那里，它是认同处罚片面共犯的理由；在否定论者那里，却是反对承认片面共犯的理由。如此滑稽的局面，充分暴露了根据所谓的主客观相统一的构成要件理论根本无法解决片面共犯这样的实际问题。事实上，上述案件中，如果不处罚丙，显然违背了国民的规范意识，因为舍却丙的暗中帮助行为，甲难以顺利杀死乙，丙的行为在性质评价上已然具备侵犯乙生命法益的可罚程度；但是，如果独立处罚丙，则丙缺乏故意杀人罪的定型行为，亦即杀害乙的杀人行为，其罪名根本无从确定；如果以间接正犯处罚丙，又违背了间接正犯的基本原理，因为间接正犯是指利用不知情的他人作为工具实施犯罪的情形，更何况，对于片面的教唆犯、帮助犯等其他不是实行犯的情况还不能套用间接正犯来处理。所以，目前理论与实务的通说均是承认片面的共犯。对片面共犯的承认，与刑法理论对过失共同犯罪的承认都暴露出了一致的问题，那就是，刑法理论面对纷繁多样而又难以解决的犯罪现实的妥协姿态，是刑法归责问题难以解决又必须解决时不得已采取的一种出路，它们都是刑法客观解释的产物；其背后，反映了共同犯罪本质学说即犯罪共同说与行为共同说之争在犯罪现实冲击下的博弈。犯罪共同说与行为共同说是对于共同犯罪究竟是什么的共同这样最根本问题的回答，它决定着共同犯罪的处罚范围和形式，这些问题根本就不是我国刑法主客观相统一原则和主客观相统一的构成要件理论这样似是而非的命题所能涵盖的。即便是在刑事立法上直接将片面共犯规定为共犯的国家，“也是因为理论上存在障碍以及出于处理案件的方便，才通过立法类推的方式规定为共同犯罪的”。因此，如果无视片面共犯问题的特殊性，而继续沿用主客观相统一论来分析片面共犯的可处罚性，不但无助于实践问题的解决，而且还会使我国刑法共犯理论继续停步不前。

除却共同犯罪领域，其他很多领域也存在着很多采用主客观相统一的四要件理论无法解决的问题。例如，在犯罪未遂着手的认定上，早期刑法理论认为，“犯罪实行行为的着手是主客观相统一的概念，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为”。当今刑法理论仍然主张，“着手实行犯罪体现了具体犯罪构成要件的统一，它具备主观和客观两个基本特征：主观上，行为人实行具体犯罪的意志已经直接支配客观实行行为并通过后者开始充分表现出来，而不同于在此之前实施犯罪的意志；客观上，行为人已开始直接实行具体犯罪构成客观方面的行为”。近年来，面对众多学者提出的应以客观实质说作为我国刑法着手认定的学说，统一论者指出，“我国刑法理论中关于犯罪实行行为着手的含义的通说是科学的，即犯罪实行行为的着手是主观与客观的有机统一，它在实质上具有侵害刑法所保护的法益的紧迫危险性，同时又具有符合刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面这一形式上的特征。可以说，犯罪实行行为的着手既是主客观的统一，又是实质与形式的统一”。“从我国学者近年关于实行的着手的论述来看，虽然几乎无一例外地强调了着手客观上的法益侵害的现实危险性，但是与此同时，也大多指出了实行的着手所具有的体现行为人的犯意这一主观特征。犯罪实行行为的着手是主客观有机统一的概念的观点，仍然是我国刑法学界的主流学说。”统一论者的种种看法，根本无助于犯罪着手的认定。《刑法》第23条规定的“已经着手实行犯罪”体现的是对犯罪客观行为起点之界定。换言之，客观行为如何认定，依赖于对“着手”的界定，在客观行为认定本身存有疑问的情况下，在因为着手与否无法定夺而无法明确客观行为是否开始之时，泛泛而谈根据主客观相统一的构成要件理论又如何能解决实际问题？主客观相统一应该建立在主观罪过与客观行为均已了然的前提之下，而“着手”之争其实意味着客观行为之有无并未明确，在此情况下，主客观相统一根本就无从说起。所以，用主客观相统一的构成要件理论解决“着手”，无异于缘木求鱼。也正因为如此，用“已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为”解释“着手”只能是同义反复式的循环解释。德、日刑法理论在着手认定问题上的主观说、客观说、折中说等学说正是为了从不同角度提供标准来判断是否“已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为”，这些学说与主客观相统一构成要件说的最大区别在于，虽然它们各自存在差异和优缺点，但是，根据这些学说可以解决实际问题，而不是像后者一样根本无助于“着手”的认定。

例如，甲在网上因琐事与乙发生争执，两人相约于某日在市中心公园某地一决胜负。当日，甲邀请好友丙、丁、戊等人持械赶至公园，但未见乙等人。后甲等人又多次到公园寻找乙等人，仍未见。因形迹可疑，甲等人被巡查民警查获，遂案发。本案的关键在于：甲的行为可否认定为已经着手实施聚众斗殴罪的客观行为？如果着手可以认定，则本罪可定性为未遂；如果认为甲的行为尚未开始着手实施聚众斗殴罪的客观行为，则本罪不能认定为未遂，只能认定为犯罪预备。根据主客观相统一的着手学说，本案中甲的行为能否认定为着手根本难以回答，因为：统一论者要求先确定甲主观上有聚众斗殴的意志，客观上必须是“行为人已开始直接实行具体犯罪构成客观方面的行为”。前一点不存在问题，后一点则需要分析：甲是否开始直接实行聚众斗殴罪犯罪构成客观方面的行为？主客观相统一犯罪构成要件说显然只是告诉我们在客观行为已然确定的情况下再与主观方面统一，“着手”方才可以确定。可是，现在问题的关键恰恰在于需要明确甲是否实施了聚众斗殴罪的客观行为。目前，主观说因其明显扩大了刑法处罚范围且增加了刑法操作上的主观随意性而早已受到排斥，客观说的内部又存在形式与实质的客观说：前者认为，只要形式上开始实施具体犯罪构成客观上的行为，“着手”就可以认定，比如本案中甲的行为就可以认定为“着手”；后者主张，仅仅从形式上实施了犯罪构成的客观行为不一定都认定为“着手”，还要求行为人所实施的行为具有紧迫地威胁或者侵害法益的危险性，据此，甲的行为不能认定为“着手”。很显然，客观实质说更具合理性。甲纠集多人前往公园准备与乙斗殴的行为，虽然表面上看来开始实施了聚众斗殴罪的客观行为，但是甲的行为仅仅聚了众，而没有进入到斗殴，没有给社会的管理秩序造成妨害；而法律不禁止一般性质的聚众，但是禁止聚众性质的斗殴，因为后者才会侵犯国家对社会的管理活动和社会公共管理秩序。根据实质的客观说，就可以准确地寻找到着手认定的“时点”，这样的“时点”，是主客观统一说所无法提供但显然又非常需要的。泛泛而谈的主客观相统一的着手理论，既然不愿意抛弃主客观相统一的空架子，当然就不可能深入到“着手”这一客观事实的内部去分析它，也就永远只能停留在诸如甲纠集了多人，当然就是开始实施聚众斗殴的客观行为这样最浅显的层面来进行着所谓的主客观相统一，根据如此逻辑，得出甲的行为构成聚众斗殴罪未遂的结论也就不足为奇了。事实上，甲的行为应该认定为犯罪的预备，考虑到聚众斗殴罪属于轻罪的性质，此时，就不应处罚甲的预备行为。当然，考虑到主客观相统一的构成要件说其落脚点就是形式上是否符合客观构成要件的判断，理论上有观点认为其实质就是形式的客观说。果如此，则从另一个侧面说明了我国刑法主客观相统一的构成要件说是多么的似是而非，放弃这样的统一立论，当然是顺理成章了。

再如犯罪中止的认定、偶然防卫的处理、个罪的适用，等等，主客观统一的四要件体系都面临着难以解决的实际问题。充斥着空洞说教意味的主客观相统一构成要件理论仅仅满足于“主观+客观”的统一思路，而不愿意尝试深入到主观要素或客观要素内部寻找解决问题的真实途径；它一再地反映出自身在解决具体问题上的乏力，并使我国刑法研究长期故步自封于这种主客观相统一的解释论。如果一项理论只是为了满足自说自话而不是致力于实践问题的解决，则其存在的价值本身就是令人怀疑的。（四）主、客观要素混淆：主客观相统一平面体系对主、客观要素界分的冲击

主观要素和客观要素不但性质不同，而且功能不同，在定罪中的意义也应不同。然而，主客观相统一的构成要件理论以及主客观相统一原则的应用导致我国刑法理论主、客观要素界分的混乱，这种混乱体现在两个方面：一是界分层次的混乱，二是界分性质的混乱。

首先，对主、客观要素界分层次的冲击。早期的统一论者早已指出，“对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任，必须同时具备主客观两方面的条件，即符合犯罪主体条件的人，在其故意或者过失危害社会的心理支配下，客观上实施了一定的危害社会的行为，对刑法所保护的社会关系构成了严重威胁或已经造成现实的侵害。如果缺少其中主观或客观任何一个方面的条件，犯罪就不能成立，不能令该人承担刑事责任”。这意味着，主客观相统一是针对具体罪名能否成立时所使用的原则和方法，是在一个犯罪构成之内主观要素与客观要素的统一，而不是超越于具体罪名的抽象统一。也正因为如此，后期的统一论者才会持续认为，在定罪过程中，主客观相一致原则具体表现为四个犯罪构成要件的有机统一，它是确定行为是否构成犯罪以及构成何罪的唯一标准；也因此，实践中使用主客观相统一原则也都是在针对具体个罪的适用层面而言，比如，甲故意使用石头砸乙，统一论者会分析，根据甲主观上是否有致乙死亡的故意，以及甲砸乙造成的后果，认定甲为故意杀人或者故意伤害罪。换言之，主客观相统一都是在具体某个犯罪或者某种犯罪形态的层面上使用的。

然而，统一论者在贯彻其学说时往往超越具体罪名或者犯罪形态的层次，而是在抽象意义上予以使用。例如，在故意犯罪的停止形态认定中，存在着“低位犯罪”与“高位犯罪”犯罪形态认定的问题。比如，甲欲杀乙，后见乙其状可怜，遂放弃了杀意，但为了逞报复之快，以刀削断乙的手指，后离去。此案中，甲放弃了故意杀人罪的故意，并停止了对乙的杀人行为，该一行为成立故意杀人罪的中止；但甲实施了其他较之杀人罪为轻的犯罪，即在故意伤害意图的支配下以断指为内容伤害了乙，该行为成立故意伤害罪的既遂。在此两种行为中，究竟对甲如何定性？有观点认为，应该对甲认定为故意杀人罪的中止，甲故意伤害乙的行为认定为故意杀人罪中止中的“造成损害”的因素，即“将‘低位犯罪’既遂的内容作为‘高位犯罪’中止的内容表现出来，对行为人考虑适用‘应当减轻’的法定情节”；并认为，这样做的优点是“尽可能全面地保持了主客观一致的内容，即不仅在主观上充分考虑到了行为人放弃‘高位犯罪’犯意这一要素，而且在客观上考虑了行为最终造成的社会危害后果，并且也考虑到了‘低位犯罪’造成的损害。可见，这种处理方式真正坚持了主客观相结合”。在故意犯罪停止形态的罪名适用上，以上观点将甲杀人主观故意中止与故意伤害客观损害二者之间的主客观加以统一，认定甲为故意杀人罪中止并将后者作为前者的损害情节予以考虑。在此，我们看到的是故意杀人罪的主观方面与故意伤害罪的客观损害相统一，由此造成的疑问是：主客观相统一究竟是在哪个层面的“统一”？是具体罪名中主观要素与客观要素的“统一”，还是抽象的、超越于具体犯罪构成及罪名之上的主、客观要素的统一？主、客观要素的界分本来是在同一罪名之内，统一论者的理论观点也都是在具体罪名之中讨论主观与客观要素的统一，既然如此，将主客观相统一的构成要件理论及原则超越于具体罪名之上来使用，当然是对主、客观要素界分层次的冲击。这样的做法除了会泛化主客观相统一的内涵与外延之外，还会泛化主客观相统一的四要件的使用。之所以如此，概因主客观相统一概念本身极易变化、随意解释的无穷可能性。

其次，对主、客观要素界分性质的冲击。主观要素表达的是行为人的犯罪故意、过失或目的、动机等内在心理活动和状态，客观要素体现的是行为人所实施的外在行为及其所致后果，二者之间性质各异，区分明显。然而，统一论者的观点时常将主观要素演绎成主客观相统一，将客观要素也演绎成主客观相统一，于是乎，主观要素和客观要素之间的界限变得极为模糊，以至于分不清一种要素究竟是主观的还是客观的。比如，在犯罪因果关系的认定中，传统学说认为，刑法中的因果关系不但有必然的因果关系，还有偶然的因果关系，两者皆能令行为人对其行为引起的结果承担责任。同时，传统观点也明确主张，“我国刑法中的犯罪构成是主客观诸要件的统一，具有犯罪构成才能够追究刑事责任。解决了刑法上的因果关系，只是确立行为人对特定危害结果负刑事责任的客观基础，但不等于解决了其刑事责任”。换言之，因果关系本身是犯罪客观方面的要素，但是，在必然与偶然因果关系的演绎下，或者说，在统一论者的一贯思路下，作为犯罪客观方面要素的因果关系却被演绎成了一个“主客观相统一”的因素。例如，“甲男夜间在街道上拦截乙女，欲行强奸，乙挣脱后逃脱，甲在后面追时，乙被丙开的汽车轧死。必然论认为，只有丙的行为同乙的死亡之间存在刑法上的因果关系，而偶然论则认为，甲的行为同乙的死亡之间存在偶然因果关系，甲亦应对之承担责任”。再如，“甲基于杀人的故意投毒于乙的水杯中，乙中毒之后、在被毒死之前，突然被丙开枪打死”。在这里，“欲行”、“故意”“都成了区分客观因果关系所要考虑的情节。上述案例在分析客观方面构成要件时夹杂了主观方面的因素”，“在很大程度上把本来是客观方面问题的因果关系变成了一个主客观相统一的概念”，这些都“反映了主客观混淆的误区”，也反映了我国刑法理论“把主客观要件的统一理解成主客观要件混合一体”的误区。

在对具体犯罪的分析中，主客观相统一的立论同样常常导致主观要素与客观要素的混淆。

一方面，在分析某一犯罪的主观要素是否存在时，他们会说应该从主、客观要素的统一性来分析。以贷款诈骗罪为例。《刑法》第193条规定，“以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的”构成贷款诈骗罪。如何判断行为人是否具有非法占有的目的，向来是理论和实务中分析本罪是否成立以及其与民事贷款纠纷的重要着力点。从司法解释到刑法理论再到司法实务，对于本罪非法占有目的分析都是采用主客观相统一的方法与路径。“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”在此，是否逃跑、挥霍或使用骗取的资金违法犯罪或者其他抽逃资金、隐匿账目等，本属于犯罪的客观方面，却全部被运用在验证是否“有意”亦即不归还贷款，如果是的，则意味着具有非法占有的目的。这样，通过主观上是否“有意不还”与客观上是否“没打算还”主客观相一致的统一，贷款诈骗罪的非法占有目的就得到了验证，该罪与民事借贷纠纷的界限也“豁然清楚”。问题是，如果这样，似乎关于贷款诈骗只要论述是否具有非法占有目的就可以决定该罪是否成立了，因为在分析此目的是否具备时早已提前考虑了所有的客观要素。既然主观目的是主观要素，可其中为何存在如此之多的客观要素？究竟什么是主观要素？什么是客观要素？譬如，“非法获取资金后逃跑”已经被用来作为客观性质的要素认定主观非法占有目的具备与否，是否意味着此时该要素已经变成了主观要素？如果是，在非法占有目的具备后，此一目的又与何种客观行为进行统一？如果不是，它又如何成为论证主观要素之时所要考虑的要素？

另一方面，在分析犯罪的客观要素是否存在时，统一论者也会说，应该从主客观相统一的角度来进行。以贪污罪中的“非法占有”要素为例：《刑法》第382条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。为了分析贪污罪中的非法占有，理论与实践同样采取了主客观相统一的论证方法与路径。这种路径的基本观点很清楚：“‘非法占有’是从主客观两个方面而言的，行为人在主观上具有通过非法手段控制财物的犯罪故意，在客观上利用职务便利控制了该财物，使该财物处于合法所有人或合法持有人失控的状态。”因此，“贪污罪之房产犯罪中，只要行为人利用职务便利，达到长期控制公有房产的目的，客观上使该公有房处于所在国有单位长期失控的状态，就可以认定为非法占有了该公有房产”。再以盗窃罪为例：在分析盗窃罪的主观故意时，理论上有观点认为，“要科学地阐述盗窃罪主观方面的构成要件，必须以主客观相统一为原则”；在分析盗窃罪的客观要素之一盗窃数额时，理论上也有观点认为，“认定盗窃数额要坚持主客观相一致”。问题是，盗窃罪中的主观故意与非法占有的目的均属主观要素，而盗窃数额的大小属客观要素。然而，传统理论对这两种性质各异的要素均主张应从主客观相统一的角度进行认定。

通过“非法占有”这一诸多犯罪的法定要素，可以发现，如果将非法占有规定为犯罪的目的，那么，理论和实务会要求从主客观相统一的角度分析判断其是否具备；如果将其规定为客观行为，理论和实务还是要求从主客观相统一的角度分析判断其是否成立。同样的，对于盗窃罪的主观要素及客观要素，都可以从所谓主客观相统一原则的角度进行分析。在此，主客观相统一原则成为万能钥匙：论证主观要素时它上阵，判断客观要素时也要靠它；论证经过论证后的主、客观方面的统一时还是它。它既没有针对性，又那么灵活；它表明，在什么情况下，适用主客观相统一是不清楚的。本来应该是就犯罪构成的四个大的要素的主、客观的相统一，但却时时在对具体主观或客观要素的判断中使用；似乎随时随地，也不管何种要素，都需要，也都可以适用主客观相统一原则，而所有的主观要素和客观要素，也随时可以通过对方的存在加以验证。于是乎，主观与客观要素之间的界限越来越模糊，以至于分不清到底是何种性质的要素。

在以上四个方面大的危害之外，主客观相统一的构成要件说还有其他危害。例如，有论者认为，既然我国刑法理论认为，犯罪是主观要件与客观要件的统一，那么，根据《刑法》第14条、第15条关于犯罪的故意与过失的规定，在故意或过失之下所发生的犯罪的危害结果可称为“主观危害结果”或“主观结果”了。犯罪的危害结果是客观的，而这些结果又是在故意或者过失的心态主导下发生的，为了体现或者说从概念上体现我国刑法的主客观相统一原则，于是，将犯罪的危害结果定性为“主观犯罪结果”或“主观结果”似乎成为当然之理。问题是：又有哪一个犯罪中的行为不是在故意或者过失支配下实施的，又有哪一个犯罪主体不是为了实现故意或者过失的行为人，据此逻辑，是否也可将这些行为统称为“主观客观行为”或“主观行为”，而将犯罪主体称为“主观行为主体”或“主观主体”？这显然是荒诞的。在此，虽然论者错误地理解主客观相统一的犯罪构成是导致类似于“主观犯罪结果”等荒诞不经的提法的重要原因，但是，作为我国主流刑法理论之标杆的“主客观相统一原则”以及“主客观相统一”平面体系的危害由此也可见一斑。

以主客观相统一原则为基础的主客观相统一的四要件体系平面化存在的上述种种问题，决定了该原则和四要件体系的宣告终结的命运。平面四要件体系在逻辑上立足点的阙如以及解释能力的匮乏，决定了应该由更具说服力的犯罪论体系取而代之；其在主观化和入罪化方面存在的侵犯人权之大忌，和在面对共犯、认识错误等具体问题时的解决不力，以及对刑法主、客观要素界分的冲击等种种问题，则使得取代平面四要件体系的犯罪论体系呼之欲出，亦即以客观主义为立场、以明确界分客观与主观要素为内容、以阶层化的体系为方向的犯罪论体系，应该是今后我国犯罪论体系的探讨方向。

四、结语

在犯罪认定的问题上，从来不存在脱离主观要件的客观归罪或者脱离客观要件的主观归罪，刑法理论中所有犯罪的认定都是既有主观要素又有客观要素的，问题的关键就是在面临主观主义或者客观主义的价值选择时，必须有一个基本立场，亦即，是坚持主观主义还是坚持客观主义，否则，泛泛谈论主、客观要件的有机统一根本无法解决实际问题。

在主观与客观的价值择一之中，我国刑法应当选择客观主义而非主观主义。一方面，犯罪发生的事实顺序决定了犯罪构成体系应该从客观到主观。韦塞尔斯（J.Wessels）指出，刑法上立案需要的连接点，“是与社会危害性后果有关的人之举止”，亦即人的行为，“追究举止责任的根据是犯了不法行为；每个刑法上的调查在方法上皆是以此开始”。正是因为先有行为以及由此导致的结果，司法人员才会据此寻找证据与线索，寻求物证与认证的帮助，进而指认犯罪嫌疑人，确定其有无责任，最终确定犯罪成立与否。犯罪客观行为再至主观诸要素的确认和寻找，换言之，发生学意义上的客观到主观的顺序，决定了犯罪的认定模式应该从客观到主观，而不是相反，亦不是泛而论之的主客观的统一。另一方面，刑法处罚的结构特点也决定了应该从客观到主观。刑法处罚的特点决定了定罪过程具有客观主义的天性，以客观主义为主导的刑法观才是符合犯罪认定规律的。“法律处罚的基本结构——这种法律处罚只能在犯罪之后并且因为犯罪而实行——并且同时为处罚标准创立一项原则，即按照犯罪与罪责的严重程度来处罚。”只有在犯罪行为发生之后才能讨论刑法处罚的问题，这意味着“行为”才是先导，是核心，是适用刑法的前提；与此同时，确定罪之成立时，并非意味着单独依据客观的行为即可定性，还必须考虑罪责，并在此基础上考虑刑罚之轻重。为此，首先认定客观的行为，再考虑实施该行为的主观罪责，方才符合刑法处罚犯罪的结构原理。

以客观主义为基调构建我国的犯罪论体系，当然就不能再固守主客观相统一的平面四要件体系，而应建立阶层的犯罪论体系。犯罪论体系的阶层化是克制平面四要件体系种种缺陷、实现刑法客观主义的根本路径。“与逻辑分析的认识论相对应，犯罪构成体系必然呈现出重视间架结构、讲究层次级别的倾向，是为立体的犯罪构成。今天，德、日的犯罪论体系，无论是古典型、新古典型还是目的型，无不体现立体特征，这与其强调犯罪构成的逻辑分析是分不开的。”因此，实现犯罪论体系阶层化不但是克服平面四要件体系的根本出路，同时也是实现司法逻辑的最好途径。在阶层化的犯罪论体系之中，目前存在着三阶层与二阶层的区分，前者为构成要件符合性、违法性与有责性，后者为违法构成要件与有责构成要件。考虑到违法与有责在当今刑法理论之中与构成要件符合性判断的融合趋势，以违法和有责构建二阶层的犯罪论体系应该是反制平面四要件体系的最好出路。“无‘行为’便无‘行为人’，无‘不法’便无‘责任’。只有在对行为作了评价之后，要追究到行为人身上的责任判决才有余地。”可见，违法与责任是所有犯罪行为的基点，正因为如此，我国有学者提出应当以违法与责任为支柱构建犯罪论体系，主张犯罪构成由客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件两阶层组成。但是二阶层体系绝非不考虑构成要件符合性的判断，而是主张，不法的评价本身即需借助构成要件符合性的判断，这使得作为抽象类型的构成要件符合性的判断实际所具有的是推导不法的机能，而不法的判断是以构成要件符合性为前提的。对此，德国学者指出，评判一个发生事件是否为不法，需要通过两个评判层面上的审查，一是审查行为的构成要件符合性，二是确认无正当化事由介入。通过这两个阶段，对违法性的审查才能得出结论。既然如此，构成要件符合性与违法性的判断合二为一在不法阶层中，当然是可行的；基于同样的道理，构成要件符合性与有责性的判断就可以合二为一为主观罪责构成要件。

首先，违法与有责的二阶层体系对犯罪的认定虽然也是同时考虑主观要素与客观行为，但是它绝不泛泛而论所谓的主客观相统一，而是通过不断排除入罪事由，清晰地说明究竟违法阻却要素抑或责任阻却事由是否具备，从而最终得出犯罪成立与否的结论；对于违法性不具备的行为就无须进行到有责性的层面探讨，从而逻辑清晰，说理充分，最大限度地克服了平面四要件体系的似是而非。其次，二阶层犯罪论体系将会使得犯罪的认定遵循从行为违法性的评判到主观有责性的判断，体现的是从客观到主观的犯罪认定逻辑，将会克服主客观相统一的平面四要件体系的主观化和入罪化；二阶层体系对共犯问题将会更有效地予以解决，根据实质二阶层论体系，参与他人并不违法的行为，例如，参与他人奉令执行枪决犯人的行为，就不会因其符合构成要件而被认定为共犯，这就明确地给正当防卫等可罚性阻却事由确定了位置，不至于在平面四要件体系之下将此种行为当做符合构成要件的行为，或者为了排除其犯罪性而对之再作一次社会危害性评价。同时，通过实质二阶层体系可以准确认定实行犯与教唆犯、帮助犯的界限，避免将刑事责任能力作为犯罪构成的主体要素时所造成的共犯处罚上的漏洞等诸多问题，从而充分应对实践需要。二阶层体系明确划分了客观要素和主观要素的界限，违法是客观的、有责是主观的，德、日刑法中的公认命题表明了在违法性与有责性评价阶段各自的客观与主观色彩，由此避免了我国平面四要件体系下主、客观要素的模糊不清等问题。

当然，仅仅从打破“主客观相统一”传统四要件体系平面化缺陷的角度，主张二阶层体系的建立，只是表明了该体系所具有的客观化优势，而不是主张实质二阶层体系的充要条件。只有深入阶层化体系内部，直面三阶层与二阶层之分野，剖析三阶层与二阶层各自的优劣，才能真正使二阶层体系的确立获得犯罪论体系层面的正当性。

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