信托在我国金融分业体制下的定位研究(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：罗志华

出版社：西南财经大学出版社

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信托在我国金融分业体制下的定位研究试读：

内容摘要

在法律上，“信托”与“金融”是两个不同的概念。信托是基于财产受益权与控制权、管理权等权利分离制度下的财产管理制度，是现代财产管理制度的一种主要类型；金融是资金融通的行为。制度和行为显然不是并列关系，而是交叉关系。由此推论，信托业和金融业在概念的外延上是一种交叉关系：信托业是指信托制度的运用领域；金融业是指资金融通的业务领域。

我国当前存在名义信托与实质信托的概念区别。一谈及信托，往往会让人联想到我国过去和现在的信托公司，因其具有信托之名，但不一定具有信托业务之实，可称之为名义信托。对于商业银行、证券业机构、保险公司、信托公司等金融业机构运用信托原理开展的代客理财业务、基金业务以及企业年金业务、信托业务等，因其具有信托之实，可称之为实质信托。

信托在我国法律框架下和实践中具有不同的外延和内涵，由小到大的延展关系如下：①我国分业体制下的信托业：信托公司的信托业务；②我国实质的金融信托业：商业银行、信托公司、保险公司、证券公司、基金管理公司等金融业机构以代客理财、信托、基金、企业年金等形式开展的信托业务；③我国《信托法》定义的营业信托业：含金融信托业务与非金融信托业务；④我国《信托法》定义的信托业：民事信托、营业信托、公益信托。本书认为，我国金融分业体制下将信托业局限于上述①的范围是错误的，应修正为上述②的范围。2. 本书的研究框架

本书围绕“信托在我国金融分业体制下的定位”这一研究主题，构建了一个包括信托的定位表现、定位分析、定位影响、定位修正等研究层次在内的研究框架。本书的整个研究框架包含四个问题，依次形成具有递进关系的研究逻辑。本书的四个问题如下：问题一：我国在金融分业体制选择与改革中，是如何对信托进行定位的？这样的定位反映和表现出哪些问题？这是本书的论点，即提出信托定位存在问题。这一问题由本书第三章予以论述。问题二：在美国、英国、日本等信托业发达的金融分业体制国家，信托是如何被定位的？我国的信托业为何会定位错误？这是本书的论证部分，依据相关论据对信托定位存在的问题进行论证，得出信托定位错误的结论，并对信托定位错误的原因进行分析。这一问题由本书第四章予以论述。问题三：信托定位错误对我国信托公司、对我国金融业与代客理财市场发展具有什么样的影响？这仍然是本书的论证部分，通过对信托定位错位的影响分析，以提出修正信托定位错误的重要意义。这一问题由本书第五章予以论述。问题四：如何修正我国信托定位的错误？如何解决信托定位错误导致的遗留问题？这是本书的结论性意见和建议。这一问题由本书第六章予以论述。3. 本书的篇章结构“信托在我国金融分业体制下的定位研究”这一选题，使本书的研究必须构建于金融分业体制下。若是在金融混业体制下，或者在即将走向金融混业体制的背景下，本书的选题和研究均是没有意义的。

既然必须在金融分业体制下构建本书的研究框架，本书就需对金融分业体制做出解释，对全球金融体制的发展方向和选择逻辑做出判断，对我国金融体制改革的方向和选择逻辑做出判断，并评价我国金融体制改革的一般理论和特殊问题，从而对“信托在我国金融分业体制下的定位”选题构建研究基础，回答由此提出的相关研究问题。

本书一共分为六章。其中：第一章“导论”，是对选题的背景与意义、研究思路与方法、主要创新等进行阐述；第二章“文献综述与相关研究”，是对与本书论据有关的文献给予综述并对相关研究进行梳理，寻找支持本书观点的相关研究论据；第三章“我国金融分业体制改革与信托的定位”，是通过对西方国家金融体制发展方向与选择逻辑进行辩证分析和归纳，回答我国金融体制的选择理论与改革方向，提出信托在我国金融分业体制下定位存在的几个主要问题；第四章“对信托在我国金融分业体制下定位错误的分析”，是对信托在西方金融业中的定位进行考证，对信托在我国金融分业体制下的定位错误以及导致定位错误的原因进行反思；第五章“信托定位错误对我国金融业发展的影响”，是就信托定位错误对我国金融业发展的主要影响进行分析；第六章“对信托在我国金融分业体制下定位错误的修正建议”，则提出了修正我国信托定位错误的意义与主要改革措施。4. 本书的研究思路与主要内容（1）关于金融体制的研究

本书通过对主要西方国家金融体制改革的分析，抽象出金融分业体制改革的“辩证发展观”和全球“金融二元体制观”，并在这一金融体制改革框架下对各国金融体制选择的逻辑进行分析和给出一般性结论：德国全能银行的混业模式是基于安全而追求效率，美国分业模式则是基于效率而追求安全。在这样的选择逻辑下，我国选择金融分业体制的逻辑则可解释为“安全优先，兼顾效率”。

从本书对于西方金融体制的考证来看，全球金融业发展并不符合许多学者和业界人士所认为的“正在由金融分业体制转型为混业体制”的观点。本书通过确定金融分业体制与混业体制的界定标准和选择逻辑，由此解释以美国为代表的金融分业体制不但没有终结，反而在“否定之否定”的辨证发展中得以日益完善的发展趋势。这一分析方法符合美国金融业发展与监管现状，能够很好地解释美国的“混业控股、分业经营”的金融体制现状，能够很好地解释日本、英国等国家的金融体制现状，能够对以德国为代表的欧洲大陆全能银行模式的混业体制做出合理解释，并得到全球国家均在“金融二元体制”中确定其发展方向的结论。同时，这一分析方法也可以很好地解释我国的“混业控股、分业经营”金融体制现状，将我国金融体制融入全球金融二元体制之中，并在必要的选择逻辑下选择我国的金融体制改革与发展方向。（2）关于信托定位的研究

无疑，本书认为我国在金融分业体制改革的方向选择上是正确的和科学的，但对信托的分业改革是错误的。究其根本原因，本书认为在我国20世纪90年代对信托公司的改革中，其“信托公司是信托业，信托业是金融业之一”的假设前提不成立，也就是“信托业与银行业、保险业、证券业并列为四大金融业支柱”的假设前提是错误的。

本书通过从当年信托公司抽取实质信托业务的研究方法，考证信托公司的成立目的、成立背景和主营业务内容，从而对名为信托公司的这类金融业机构进行定性。本书考证和分析认为，我国20世纪八九十年代的信托公司是以银行业务、证券业务、实业投资为主要业务的全能银行，具有商业银行和投资银行的金融中介功能，因此具有连接货币市场与资本市场、产业市场的融资管道的功能。作为全能银行的信托公司与当时同样具有全能银行功能的专业银行一起推动了银行信贷资金流向证券市场和房地产市场，并由此导致了当时经济与金融业的混乱。但我国20世纪八九十年代的信托公司有信托之名而无信托之实，基本不具有信托业务功能，社会经济与法律层面也不具备支持信托业务发展的外部环境，包括可进行财产权分离并具有独立性的信托财产，以及保护和规范信托行为的法律。

从这个概念上来看，造成我国20世纪90年代初金融业混乱的罪魁祸首是当年信托公司和专业银行的全能银行模式，与21世纪始现的信托业务并无关系。既然20世纪90年代初我国并无实质性的信托业务，如何能对信托分业呢？也就是说，当年的金融体制改革中，即便要对具有全能银行功能的信托公司分业，也只能称之为“信托公司业”，而不能称之为“信托业”，因为这时候并不存在真正的信托。

本书之所以提出我国当年金融分业体制改革中对信托分业存在错误，并希望改革者与决策者修正这一错误，主要是因为21世纪初基于我国私人财富大量积累而推动我国银行业、证券业、保险业三大金融业机构开展的理财业务，由于运用信托原理而形成了实质性的信托业务，并因此与《商业银行法》、《保险法》、《证券法》等金融业法律的相关分业条款存在法律上的冲突。由于信托被《商业银行法》、《保险法》、《证券法》所禁止，导致我国银行业、保险业、证券业等金融业机构从理论上缺乏适合于财产管理的通用性工具。信托业务的核心是信托财产，只有基于大量可供信托的财产，信托业务才能够得到发展。因此，尽管信托公司被我国法律授权专营信托业务，但由于金融分业体制下信托公司不能开展银行业、证券业、保险业等金融业务，缺乏金融业资产的支持，其信托功能难以有用武之地。

我国金融体制改革中对于信托的错误分业不但阻碍了信托原理在国家经济与金融业中的运用，而且阻碍了我国银行业、保险业、证券业等金融业机构的转型和发展，阻碍了上述金融业机构从传统单一业务向发展代客资产管理等中间业务的综合性机构转型。我国拥有信托业务专营权的信托公司由于得不到足够金融资源的支持，其作为持有信托牌照的资产管理公司的边缘化趋势十分明显，通道出租和逆向选择问题较为严重。在监管部门参照美国对冲基金的监管标准对我国信托公司进行监管，以及市场逆向选择等问题的约束下，我国的部分信托公司的长期发展前景堪忧。基于以上原因，我国金融业在信托原理运用与理财市场发展方面已形成内在的不兼容矛盾，这一矛盾严重阻碍了我国金融业基于信托制度的代客理财市场的发展，阻碍了我国信托业与金融业的发展。（3）关于修正信托定位的建议

结合对美国、英国、日本以及中国台湾地区信托业发展历史与现状的考证，本书认为，没有任何一个信托业发达的国家和地区将信托独立定位为一个金融行业，没有任何一段信托独立定位于银行业、保险业和证券业之外的成功历史。信托关系是以财产为核心的法律关系，一旦脱离了财产这一主体，信托关系就不再存在。在与上述国家和地区同样或类似的金融分业体制下，我国不可能标新立异。我国的信托不可能脱离银行业、保险业、证券业这三大金融行业以及非金融业的财产管理而独立存在，我国的信托必须同样植入银行业、保险业和证券业这三大金融行业以及非金融业。因此，我国金融改革者与决策者需正视历史，重新反思，让信托特别是营业信托在我国金融业得到科学的、正确的定位，以信托原理、信托制度推动我国代客理财市场的健康发展，推动我国金融业的健康发展。

此外，本书还对包括信托制、合伙制的主要财产管理制度进行了辨析，对当前业内关于财产管理制度存在的概念混乱进行了辩驳。本书认为，现代金融业财产管理制度主要包括公司制、契约制、合伙制三种类型。其中：公司制是指公司型信托，如美国的共同基金、英国的投资信托、日本的投资法人；契约制是指契约型信托，包括英国的单位信托、日本的资金信托、我国的证券投资基金等；合伙制主要指有限合伙人企业，而普通合伙人企业较少运用于财产管理。本书认为，我国对于公司制存在着广泛的误解与分歧，一些政府部门和学者认为公司制是类似依据我国《公司法》设立的有限公司，这严重扭曲了财产管理制度中“公司制”的含义。

本书认为，在当前的法律背景与风险控制要求下，我国银行业、证券业、保险业机构唯一能够运用的财产管理制度只能是契约型信托，但不排除今后如日本一样引进公司型信托的可能。无论如何，我国金融业机构不可能运用有限合伙制，不可能通过担任有限合伙人企业中具有无限责任的普通合伙人的方式为客户管理财富。因此，信托在我国金融业中的重新定位对于我国金融业机构的业务转型和推动金融业的发展，具有积极的作用。

最后，本书提出了信托在我国金融业的定位的具体修正建议，包括从法律上拆除信托分业的规定，从制度上建立受托人准入标准与准入机制，在传统金融业务与代客理财业务间构筑严格的防火墙，让信托公司转型为银行业或者证券业机构，等等。5. 本书的主要观点

本书在论证中提出了包括“金融分业体制的辩证发展观”、“信托投资公司非信托观”、“信托分业错误观”、“信托公司应回归银行业和证券业观”等较具争议性的观点。本书毫不避讳地提出上述观点以及针对上述观点的见解和论据，正是希望在争议中推动我国金融业的健康发展，推动我国信托业与理财市场的健康发展。这或许正是本书的创新之处和价值所在。

关键词：分业体制　信托　代客理财

Abstract

In law, "trust" and "finance" are two different concepts. The trust, as a main type of modern property management system, is property management system based on property benefit rights, control rights, management rights and other rights under the separated system. The finance is a behavior for financial intermediation. The system and behavior are obviously not in a coordinate relationship but in a cross relationship. Therefore, in the extension of these concepts, trust industry and finance industry are one kind of cross relationship: the trust is the application area of the trust system, while the finance is the business area of wealth financing.

In China, currently there are two different concepts: nominal trust and real trust. When we talk about the trust, we always think of the past trust companies. Because do not necessarily operate the trust business, so I call them the nominal trust. The financial institutions such as commercial banks, security institutions, insurance companies and trust companies apply the trust theory to develop the agency financing business, the fund business as well as the occupational pension and the trust business, and since they have the real meaning, they are called the real trust.

The trust has the different connotation and denotation in the law framework and practice in China, a progressively larger extension relationship going as follows: ①the trust industry in the financial separated system in China: the trust business held by the trust companies; ②the real financial trust: the financial institutions which develop the trust business in the form of agency financing, the trust, the fund, and the occupational pension such as the commercial banks, the trust companies, insurance companies, security companies; ③the business trust defined by the"The Trust Law" in China, including the financial and non-financial trust business; ④the trust defined by"The Trust Law" in China like the civil trust, the business trust and the charitable trust. In this book, in the financial separated system in China, it is wrong to limit the concept of"trust" to item①; instead, it should be amended to those mentioned in item②.2. The research framework

The book builds the frame of research around the theme–"the research of trust position under China's financial separated system", which includes positioning expression, positioning analysis, positioning influence, positioning amendment etc. The whole frame discusses four issues forming research logic of progressive relations. The four questions are as follows:

Question 1: How to fix the position of trust under the selection and reform of China's financial separated system and what problems to be reflected and showed? The argument in the book that we put forward is the present problem on trust position, which will be expounded in Chapter 3.

Question 2: How to fix the position of trust in countries which have fully developed the financial separated system, such as the USA, Britain and Japan etc, and why we have the wrong position in China? It is in the book that this point should be expounded and clarified, according to the interrelated argument on the trust position problem with existence. We reach the conclusion about our wrong position of trust in China and analyze the reasons for this. That will be expounded in Chapter 4.

Question 3: what influence the wrong position will have on the development of the trust companies, banking business and agency financing market? Through analyses on the impact of our wrong trust position, we propose the significance of amendment. That is expounded in Chapter 5.

Question 4: How to amend the wrong trust position in China and to solve the questions left over by history? It is the conclusive ideas and suggestions in the book. That is expounded in Chapter 6.3. The text structure

The topic of this book is set in the financial separated system. Provided in the financial mixed system or a system moving toward it, the research would make no sense.

Since the research structure has to be built on the financial separated system, the book should explain the system and make a judgment about the development direction and the selection logic of global financial system, as well as the reform direction and the selection logic of China's financial system. Also, we will assess general theory and special issues on reform of China's financial system, thus the research basis for the selected topic"the research of trust position unde China's financial separated system" will be built and some relevant issues will be answered.

The book has six chapters: Chapter 1–the introduction of the background and the significance of the topic and explanation of the research methods and the main innovation; Chapter 2-"literature review and related studies" in which we sort out and search for relevant grounds to support the arguments; Chapter 3-"selection of China's financial separated system and the trust position" that answers the choice theory and reform direction of China's financial system by discriminating and concluding development direction and the selection logic of financial system in the western countries, and some main questions about the trust position in China's financial separated system will be put forward; Chapter 4-"analysis on the wrong trust position in China's financial separated system" in which we consult and certify the trust position in the western financial business, and reflect on the reasons; Chapter 5-"the impact of trust positioning error on China's financial business development" in which we analyze the major impacts of the wrong position on the finance development in China; Chapter 6-"suggestions for revision on the trust position in China's financial separated system" in which we put forward the importance of amendments and major reform measures.4. Studied thinking and main contents（1）The study on financial system

By analyzing the reform of financial system in the major western countries, we abstract"the dialectical concept of development" on reform of financial separated system and the global"concept of financial dual system", and in the frame of the reform we analyze the logic of financial system selection in every country and give the general conclusion. The German Universal Bank's mixed-model is based upon security and seeking for efficiency but the American sector-model just goes by contrary. In this selection logic, in China we have to select the financial separated system that bears a construction with"security priority and efficiency consideration".

Judging from the development of western financial system, global financial development is not to satisfy the view of most scholars and industry personage—"global banking business is transforming financial separated system to mixed system". By determining the definition standard and the section logic of the financial separate and mixed system, the article explains the financial separated system in USA as a representative which is terminated but has the trend of perfection in dialectical development of"negation of negation". The methods of analyses accord with American financial development and supervision status, and are able to well explain American financial system state of"mutual holdings, separated operation" and those in other countries such as Japan and Britain. And we also can explain the mixed system on behalf of the European Universal banking model and obtain the conclusion that the world can determine the direction of its development in the"dual system of finance". In the meantime, this analysis method can explain China's financial system state of"mutual holdings, separated operation", and integrate China financial system into the global dual system of finance by selecting the path of financial system reform and development on the basis of necessary logic.（2）The research on trust positioning

Undoubtedly, the book states it is right and scientific to select the reform direction of financial system, but the separate reform of trust is wrong. Tracing the fundamental reasons, in the reform of the trust company in the 1990s, the book argues the hypothesis that the trust company is trust business and the trust business is one of banking business cannot hold, that is to say, the hypothesis that the trust and banking, insurance, securities are the four pillars of financial business in parallel is wrong.

In this book, there are the methods that extract substantial trust business from the trust companies in the year, the purpose and the background of the establishment and the main business content of the trust companies, through which we define the trust companies called the financial institutions. It is proved that China's trust companies in the 1980s and 1990s are universal banks whose main businesses are banking, securities and industrial investment. The universal banks have the financial mediation function between the commercial bank and the investment bank, so it is the financing channel which connects the money markets, capital markets and industrial markets. The trust companies, as universal banks, and professional banks which function as universal banks, together push credit funds flow from banks to the security market and the real estate market, and then lead the economic and financial business to chaos. While China's trust companies in the 1980s and 1990s have the name of trust but not in fact, and have no function of the trust on the whole. Social economy and the law lack the qualifications for outer environment supporting development of the trust business, including trust property having independence and separate property right as well as the law of protecting and normalizing trust acts.

From this concept of view, the universal bank model of the trust companies and professional banks is responsible for the financial business chaos in the early 1990s, but the chaos has nothing to do with the trust business in the 21st century. Now that China has no substantial trust business in the early 1990s, how can we distinguish the trust? That is to say, in the reform of financial system the same year, even if we can separate the trust companies functioning as universal banks, we can only call it"the trust company business" not"the trust business", because there is no true"trust" at that time.

The paper raises the error of the trust separation in the reform of China financial separated system in the year, and we hope the innovator and decision maker fix the bug, mainly because in the early 21st century China's private wealth accumulated in large number pushes the three big financial institutions, namely the banking industry, security industry and insurance industry to develop large financing business. It forms substantial trust business because of application of the trust theory. The trust business and the financing business have conflict with financial law in related separation clauses—"Commercial Bank Act", "Securities Law", "Insurance Law". The trust business is prohibited by those laws, so it leads to lack of suitable universal tool of property management in China financial institutions and we have to face the awkward dilemma involved the group infraction of law. On the other hand, the core of the trust business is trust property; only there is large number of property provided for trusting can the trust business be able to develop. Therefore, the trust companies are authorized to specialize in the trust business by the law in China, but in the financial separated system, the trust companies cannot operate the financial business from banking, securities and insurance. Lacking support from financial wealths, the trust function is not useful and highly valued.

In the reform of financial system, the wrong separation of trust not only hinders the application of the trust theory in the economy and financial business, but also hinders the transformation and development of the financial institutions and hinders financial institutions mentioned above to transform traditional and single business to intermediary business comprehensive institutions with agency wealth management. On the other hand, the trust companies having trust business franchise cannot get enough support of financial resources, so the marginalized trend of wealth management companies having trust license is very obvious and the problem of adverse selection and channels rent is more serious. Referring to the supervision standards of the American hedge fund on the trust companies in China, parts of trust companies'long-term development prospect are grim because of constraint from adverse selection in the market. In the view of this, incompatible contradiction between application of trust theory and development of financing market has taken shape in China's financial business, and the contradiction badly hinders the development of agency financing market which is based on the trust system in China's financial business and also hinders the development of the trust and financial business.（3）Suggestion to amend the trust position

By referring to the development histories and present conditions in America, Britain, Japan and Taiwan（China）, the book argues there are no other countries and regions with developed trust which set the trust as an independent financial business, and there is no glorious history of trust which develops independently of banking, insurance and securities. The trust relationship is the legal relation with the center of property; when being broke off the subject of wealths, the trust relationship would disappear. Having the same or similar system in the countries and regions, China cannot create from the root; the trust in China is impossible to exist independently from the big three financial and non-financial property management. The trust in China should be implanted in the three big financial and non-financial institutions. Therefore the innovator and decision-maker must face and re-think about the history to make the trust, especially the business trust, to get the right and scientific position in order to push the sound development of the agency financing market in China by the trust theory and system in China's financial system.

In addition, the book discusses the major wealth management system which includes the trust system and the partnership system, analyzes and proves the existing chaos of concepts. As it is known, the latter-day financial asset management has three types of partnership, corporation and contract system. Corporation refers to corporatist-type trust, including U. S. mutual funds, U. K. investment trust and Japanese investment corporate body; Contract system refers to contractual-type trust including U. K. Unit trust, Japanese fund trust and Securities investment fund in China; Partnership refers to the limited partner company, but the general partner company rarely applies wealth management. In the book there are misunderstandings in corporation system. Some government sectors and scholars reach an agreement that the corporation is the limited company set up analogously according to the"Corporation Law" which badly distorts the meanings of"corporation" in the wealth management system.

The book shows that in the current law background and with the risk controlling requirements, the only application of the property management system can only be contractual-type trust in our three big financial institutions, and we cannot preclude the possibility of introducing the corporatist-type trust such as Japan. However, the financial institutions cannot apply the limited partnership system, and cannot manage the wealth for the customers by taking the unlimited liability general partner in the limited partner company. Therefore, reorientation of the trust in China's financial industry plays an active role in promoting the business transition of financial institutions and development of the financial industry.

Finally, the book puts forward some concrete suggestions of amendment on the trust position in China's financial system. Four suggestions are listed below: to dismantle the regulation of the trust separation on legislation; to establish the standard and system of the access to the trustee system; to build rigorous firewall between traditional financial business and agency financing business; to transform the trust company into the banking or security institutions, etc.5. The main points

There are some contentious views in the book such as"the dialectical concept of the development of the financial separated system", "the concept of non-trust of the trust and investment company", "the wrong concept of the trust separation", "the concept of the dubious trade collective breaking off the law", "the concept that the trust companies are back to the banking and securities". We visibly advance these ideas, and also give the opinion and proof for these ideas in this book. It is hoped that China's financial industry and the trust and financing market both have a healthy development. This is where the innovation and value of this researches lies in.

Key Words: Financial Separated System, Trust, Agency Financing.

1 导论

1.1 选题背景和研究意义

经过自1979年开始的金融体制改革，我国在金融市场、金融机构、金融业务上的探索和实践在20世纪90年代初期已取得一定成效。但与此同时，商业银行、信托公司等金融业机构在证券市场、房地产领域的业务扩张对我国经济稳定和金融安全构成了较严重的威胁。在这样的背景下，党的十四届三中全会于1993年11月14日通过了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，在“加快金融体制改革”相关决定中提出了“银行业与证券业实行分业[1]管理”的指导方针。国务院在1993年12月25日颁发的《国务院关于金融体制改革的决定》中，提出了“国有商业银行不得对非金融企业投资”，“在人、财、物等方面要与保险业、信托业和证券业脱钩”，“对保险业、证券业、信托业和银行业实行分业经营”，“防止资金从货币市场流向证券市场、房地产市场”等改革的具体要求。此后，自1993年至2009年的16年时间里，以《国务院关于金融体制改革的决定》为具体要求的金融分业体制改革，最终以《中华人民共和国商业银行法》（简称《商业银行法》）、《中华人民共和国保险法》（简称《保险法》）、《中华人民共和国证券法》（简称《证券法》）等立法形式确立。

当前我国金融分业体制下，信托被定位为与银行业、证券业、保险业并列的金融业之一，使我国形成了银行业、证券业、保险业、信托业四个金融行业的局面。信托公司被视为专营信托业务的机构。根据现有法律法规，除信托公司之外，任何机构都不能以“信托”为名开展业务，也不能开展以“信托”为名的业务。然而随着社会的变迁、财富的积累，以信托原理开展的代客理财业务已经成为包括银行业、证券业、保险业金融机构的重要业务之一，以及上述金融业机构实现传统业务向中间业务转型的重要契机。这一情形造成了信托公司开展的信托业务称之为信托业务，其他金融业机构运用信托原理开展的信托业务不称之为信托业务的格局。这一格局对我国金融业机构开展代客理财业务形成了制度制约，对信托在我国金融业中的合理运用形成了法律制约，并由此影响到我国金融业的健康发展。“金融混业观”近年来为我国学界和业界所追捧，但细究其混业诉求，绝大多数观点并非是指德国式的全能银行，而主要是指对代客理财市场的参与和制度共享。从近年英国、美国、日本等国金融体制的发展来看，信托不但没有被从银行、证券、保险等金融业中分离出去，反而在上述金融企业中得到了很好的发展，这被“金融混业观”支持者作为论证上述国家强化“金融混业”的重要依据。

在我国金融分业体制下，由于信托被定位为金融行业之一，导致商业银行、证券公司、证券投资基金管理公司、保险公司等金融业机构开展的代客理财业务、年金管理业务等，在《商业银行法》、《证券法》、《保险法》之相关分业规定下存在合法性问题，并使我国金融业发展与规制存在冲突：一方面是基于金融业发展以及经营转型的需要，金融业机构必须开展代客理财业务；另一方面是最适合金融业机构运用于代客理财业务的信托制度（包括契约型和公司型）被禁止使用。由于合伙人制度中，管理人通常是承担无限责任的普通合伙人，这一制度不适合于金融业机构，因此适合作为金融业机构代客理财业务的制度工具只能是信托制度。此外，也有人认为可以运用委托—代理关系开展代客理财业务，但委托—代理关系在法律上存在诸多问题，因而并不适合金融业机构运用于代客理财业务。从美国、英国、日本等西方发达国家金融业机构开展代客理财业务所运用的制度工具来看，主要运用的是契约型和公司型信托制度，而鲜有以合伙、委托—代理等从事代客理财业务的案例。

对信托分业导致的另一个问题，是我国金融分业体制改革将信托作为金融行业之一，直接影响到了信托原理在我国非金融部门的普及和运用。在当前的立法约束下，本可以契约型信托、公司型信托、有[2]限合伙制等西方国家普遍采用的方式发展的各类产业投资基金，目前在我国不得不采用有限公司和有限合伙制企业方式进行发展，成为[3]颇为怪异的“中国式投资公司”模式。

由此可见，我国信托定位对金融业和非金融业发展的不良影响越来越显著。要解决这一问题，必须对我国金融分业体制改革进行修正。这是一个“牵一发而动全身”的重大问题。1.1.2　《信托法》的法律定位在我国金融分业环境下被扭曲

我国金融分业体制的分业框架主要由《商业银行法》、《保险法》、《证券法》三部法律确立。1995年通过并于2003年修正的《商业银行法》第四十三条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”1998年通过并于2004年修正、2005年修订的《证券法》第六条规定：“证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。国家另有规定的除外。”1995年通过并于2002年修正、2009年修订的《保险法》第八条规定：“保险业和银行业、证券业、信托业实行分业经营、分业管理，保险公司与银行、证券、信托业务机构分别设立。国家另有规定的除外。”

由于在信托法立法期间，对信托法如何调整和规范信托业的分歧意见较大，因此2001年4月通过的《中华人民共和国信托法》（简称《信托法》）只对信托的一般法律关系进行了调整，未涉及金融分业[4]以及信托业规范的问题。《信托法》第四条规定：“受托人采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法。”2001年12月国务院颁发的《国务院办公厅关于掖中华人民共和国信托法业公布执行后有关问题的通知》中，将《信托法》的适用范围扩大到了当时的信托投资公司、证券投资基金管理公司等金融机构，提出“人民银行、证监会分别负责对信托投资公司、证券投资基金管理公司等机构从事营业性信托活动的监督管理”，并提出“未经人民银行、证监会批准，任何法人机构一律不得以各种形式从事营业信托活动，任何自然人一律不得以任何名义从事各种形式的营业信托活动”。《信托法》与《商业银行法》、《保险法》、《证券法》具有不同的法律层面：《商业银行法》、《保险法》、《证券法》这三部法律是金融业单行法，负责规范和调整金融业机构及其业务行为；《信托法》则是《民法》的特别法，负责调整社会经济中的民事、营业、公益信托行为，其中包括金融业机构从事的营业信托行为。2003年10月通过的《证券投资基金法》则是以《信托法》为一般法，依据《信托法》[5]制定的特别法，是专门规范证券二级市场信托行为的法律。由于2003年通过的《证券投资基金法》只规范证券二级市场的信托行[6]为，对于证券二级市场以外的信托行为，以及《证券投资基金法》未能规范的证券二级市场的信托行为，目前仍要由《信托法》来调整[7]。

因此，在《信托法》、《证券投资基金法》、《商业银行法》、《保险法》、《证券法》这五部法律中，《信托法》与《证券投资基金法》是调整信托行为的法律，具有一般法与特别法的上下级关系。同时，《证券投资基金法》是信托业的单行法律；《商业银行法》、《保险[8]法》、《证券法》是分别调整银行业机构、证券业机构、保险业机构等金融业机构业务行为的单行法律，具有平行关系；《信托法》、《证券投资基金法》的调整对象与内容，与《商业银行法》、《保险法》、《证券法》的调整对象与内容，既非上下级关系，也非平行关系。

目前，我国金融业内有这样一种认识：认为《商业银行法》是规范银行业机构的法律，《证券法》是规范证券公司的法律，《证券投资基金法》是规范证券投资基金管理公司的法律，《保险法》是规范保险公司的法律，将金融业法律与金融业机构一一对应起来，并由此认为《信托法》是规范信托公司的法律。这一认识显然是错误的。

由于《信托法》属于《民法》的特别法，其调整范围是《民法》调整范围中的信托关系，其中包含了对金融业与非金融业中信托关系的调整，因此《信托法》的适用范围非常宽泛，既包括了金融业和非金融业的营业信托行为，也包括了民事信托行为，以及非营利目的的公益信托行为。按照这样的理解，整个金融业和非金融业的信托行为都应纳入《信托法》的规范。即是说，包括商业银行、证券公司、保险公司、信托公司等金融业机构从事的信托行为，以及未在《证券投资基金法》中规范的证券投资基金管理公司从事的信托行为，都应该纳入《信托法》的调整范围。

从我国金融业现状来看，在《信托法》出台后，商业银行从事代客理财业务、证券公司从事证券资产管理业务、保险公司从事年金受托业务等，均属于“法人机构从事营业信托活动”，只是在名义上没有采取信托机构形式，按照“实质重于形式”的原则，该项业务应该由《信托法》进行调整。

从上述分析可以看出，《信托法》作为调整法人与自然人从事信托活动的法律，可与《商业银行法》、《证券法》、《保险法》一并用于调整银行业机构、证券业机构、保险业机构从事的信托活动，并补充《证券投资基金法》对证券投资基金管理公司及其业务调整的不足。因此，《信托法》的调整范围要远远大于《商业银行法》、《证券法》、《保险法》等金融业单行法。由于《商业银行法》、《证券法》、《保险法》在立法中将“信托投资”和“信托业”确定为与银行业、证券业、保险业并列的金融业之一，在《商业银行法》、《证券法》、《保险法》分别规范银行业、证券业、保险业机构与业务的[9]情况下，造成《信托法》事实上只能够规范所谓的“信托业”，而被孤立于银行业、证券业、保险业之外。这是对《信托法》法律定位的明显扭曲。

由于《信托法》法律定位被扭曲，当前金融机构基于信托原理从事的财产管理行为在法律规范上显得较为混乱，其中包括商业银行基于信托原理开展的代客理财业务、证券公司基于信托原理开展的客户资产管理业务，以及保险公司、商业银行在企业年金市场开展的受托资产管理业务等。如果依据当前《商业银行法》、《证券法》、《保险法》对于信托业的分业规定和禁止准入要求，按照“实质重于形式”的原则，可以确定中国银监会、中国证监会、中国保监会批准商业银行、证券公司、证券投资基金管理公司、保险公司等金融业机构开展的代客理财业务，与信托分业的法律规定存在明显冲突。因此，厘清《信托法》的法律定位，厘清《信托法》与《证券投资基金法》、《商业银行法》、《保险法》、《证券法》在调整对象与调整范围上的关系，对理顺我国金融与经济领域中的法律关系十分重要。1.1.3　有必要建立统一规范营业信托业务的特别法

从对英国、美国、日本等信托业发达国家的考证来看，没有任何一个上述国家将信托单独作为一个金融行业，也没有任何一段信托与银行业、证券业、保险业完全分离的历史。不论是在美国、英国还是在日本，银行业、证券业、保险业都离不开对信托的运用。鉴于此，我国应以《信托法》为一般法，制定规范银行业、证券业、保险业以及非金融业中各类受托人的“受托人法”，配套制定相关信托业单行[10]法，配套信托税法、不动产登记法、信托受益权交易法等相关法律。在《信托法》及其配套法律下，商业银行开展代客理财业务、证券公司开展证券资产管理业务、证券投资基金管理公司开展特定客户资产管理业务、保险公司开展企业年金信托业务等，均应由《信托法》、“受托人法”以及相关信托单行法律、配套法律予以规范。

我国商业银行自2004年开始从事代客理财业务以来，发行理财产品数量和募集理财资金规模增长迅速。2010年，商业银行发行理财产品2.2万只，当年募集资金累计15.5万亿元人民币，募集资金年[11]末余额约2.5万亿元人民币，与同年公募证券投资基金管理的2.5万[12]亿元人民币规模持平。规范商业银行代客理财业务的法规，是2005年9月银监会颁行的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，以及随后颁布的监管规章和规范性文件。由于这些部门规章和规范性文件缺乏法律层面的支撑，法律效率和规范能力十分有限。虽然商业银行代客理财活动主要采用信托原理设计，但鉴于我国的金融分业体制改革按照机构分业模式将信托作为金融业务予以分业，导致信托在法律上被排除在商业银行能够运用的制度工具之外，使本可以推动我国银行业经营转型的代客理财中间业务，面临《商业银行法》第四十三条规定之合法性问题。

2010年末，证券公司受托管理的证券投资资产约为1 840亿元人

[13]民币。规范该项业务的法规，是由证监会于2003年基于《证券法》制定并颁发的《证券公司客户资产管理业务试行办法》，以及2008年基于《证券法》和上述《证券公司客户资产管理业务试行办法》而制定并实施的《证券公司定向资产管理业务实施细则》。《证券公司客户资产管理业务试行办法》以及《证券公司定向资产管理业务实施细则》中，对于客户资产管理的形式及实质均采用信托原理设计，但鉴于《证券法》关于“证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理”的规定，而与商业银行代客理财业务一样缺乏《信托法》及其特别法的规范，并面临《证券法》第六条分业规定之合法性问题。

作为信托公司，同样缺乏依据《信托法》为一般法制定的相关特别法的规范和调整。由于《信托法》是规范和调整社会经济生活中信[14]托法律关系的法律，具有私法性质；而用于规范信托公司营业信托行为的法律应是依据《信托法》制定的特别法，具有公法性质。因此《信托法》与具体规范信托公司营业信托行为的法律并不一样，其关系如同《信托法》与《证券投资基金法》之间的上下级关系。我国缺乏适用于规范信托公司和信托业机构营业信托行为的相关法律。

当前实践中，对于《信托法》在规范信托公司信托行为的理解中有两个误区：一是认为《信托法》是一部直接规范信托公司及其业务的法律；二是监管部门依据《信托法》制定的《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》强化了对信托公司和信托行[15]为的监管，导致《信托法》的法律效力被严重弱化，造成部门规章[16]效力大于《信托法》法律效力的奇怪现象。

同为信托业务，作为《信托法》特别法之一的《证券投资基金法》在当年立法时，证券投资基金业管理的资产规模仅约900亿元人民币。截至2010年底，信托公司管理信托资产余额约1.4万亿元人民[17]币，商业银行管理代客理财资产余额约为2.5万亿元人民币，证券公司管理代客理财资产余额约0.2万亿元人民币，保险公司受托管理企业年金资产余额约0.1万亿元人民币。上述四类金融业机构管理的4.2万亿元营业信托财产缺乏类似《证券投资基金法》的《信托法》之特别法的规范，其中2.7万亿元的信托财产甚至缺乏基本的《信托法》规范与保护。如果上述开展代客理财业务的商业银行和证券公司破产，其代客理财的财产在法律上应属于清算财产，从而得不到法律保护。

综上所述，我国有必要依据《信托法》，建立统一规范营业性受托人行为与信托业务的特别法，与已有的《证券投资基金法》一起，规范我国的营业信托业务。1.1.4　应重新审视信托在我国金融分业体制下的定位

从1979年10月中国国际信托投资公司成立算起，“信托”自改革开放后已经在我国存在了30余年。

对于真正的信托在我国应从什么时候算起，存在较大争议。但可以肯定的是，1979年中国国际信托投资公司的成立并不表明我国就有了信托，只能表明有了名为“信托”的金融业机构。后来的多方面证据表明，中国国际信托投资公司成立以及后来中国人民银行、各地各部门成立信托公司，均不是为了开办信托业务，而是为了两个目的：一是构建一个体制外的金融系统，以推动计划体制内金融系统的改革和创新；二是作为对外开放的窗口，配合我国的改革开放和招商引资工作。

从信托活动所需要的外部环境来看，至少需要具备三个要素：信托财产、信托当事人、信托法律。由于我国在20世纪八九十年代处于资源极度匮乏的经济与金融环境中，社会缺乏可以设立信托的富余财产，同时缺乏合格的信托当事人，以及规范信托行为的相关法律，因此并不具备开展信托活动的外部环境。

因此，尽管我国在20世纪八九十年代曾经出现过数百家名为“信托”的金融公司，但并没有出现信托业务。数百家信托公司开展的业务主要是传统的商业银行业务和投资银行业务，几乎没有信托业[18]务。

严格地说，我国信托业务始于2001年《信托法》、《证券投资基金法》等信托法律颁布前后，主要表现在以下五个方面：（1）20世纪90年代出现的少量封闭式基金和始于2001年的开放式证券投资基[19]金，由证券投资基金管理公司和商业银行作为受托人开展的证券投资信托。在2003年《证券投资基金法》颁布后，该信托业务受《证券投资基金法》的规范。（2）2001年《信托法》颁行后，由信托公司作为受托人，始于2002年开展的集合资金信托计划（含阳光私募）和单一资金信托计划。（3）由证券公司作为受托人，始于2003年开展的客户资产管理业务。该信托业务受2003年中国证监会颁布的《证券公司客户资产管理业务试行办法》的规范。（4）由商业银行作为受托人，始于2004年开展的代客理财业务。该信托业务受2005年中国银监会颁布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》等规章的规范。（5）受2004年《企业年金基金试行管理办法》规范，由信托公司、保险公司、商业银行作为受托人开展的企业年金受托管理业务。

20世纪90年代我国并没有信托业务，信托公司主要从事商业银行和投资银行业务。让人不解的是，党的十四届三中全会关于《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》的文件，只是在“加快金融体制改革”中提出了“银行业与证券业实行分业管理”的指导方针，为什么之后国务院在《国务院关于金融体制改革的决定》中所做出的金融分业体制改革决定却超出了“银行业与证券业实行分业管理”的分业范围，对银行业、证券业、保险业、信托业实行全面分业？金融分业体制改革的政策制定部门为何会将信托公司作为信托业进行分业，为何会对当时并不存在的信托业务实施分业经营？国务院为何在1995年前后完成对信托公司的商业银行业务剥离后，在1999年再次剥离信托公司的证券业务，使信托公司成为在传统金[20]融业中找不到定位的资产管理公司？

从现在的研究资料来看，《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中关于“银行业与证券业实行分业管理”的指导方针并无不当之处，但《国务院关于金融体制改革的决定》中所做出的分业改革决定却奇怪地将当时并不存在的“信托业”定义为信托公司并对之进行分业。这样的定义明显是错误的，但又为什么要这样做呢？历史中的制度博弈令人难以理解。图1.1　信托业与金融业的交叉关系注：公益信托可依据受托人性质和是否收取信托报酬而归类于金融营业信托、非金融营业信托、民事信托之中。注释[1]当时“银行业与证券业实行分业管理”的指导方针，与美国1933年分离商业银行和投资银行的《格拉斯—斯蒂格尔法案》内容很类似。之后国务院颁发的《国务院关于金融体制改革的决定》所做出的分业体制改革决定则超出了“银行业与证券业实行分业管理”的分业范围，对银行业、证券业、保险业、信托业实行全面分业。[2]同为大陆法系国家的日本于2000年颁布《投资信托与投资法人法》，规定可以投资信托（契约型信托）和投资法人（公司型信托）发展投资于证券市场以及证券市场之外的投资基金。美国的私募基金主要以有限合伙人形式成立，而证券市场则受《1940年投资公司法》的约束，主要以投资公司（公司型信托）方式设立和运营。[3]国家发展改革委员会于2011年1月31日发出的《国家发展改革委员会办公厅关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》（发改办财金［2011］253号），要求股权投资企业（基金）应当按照《公司法》、《合伙企业法》的有关规定，以有限责任公司、股份有限公司、有限合伙企业等形式设立。[4]信托法立法期间，因对信托公司和信托业在法律中进行规范的分歧较大，导致信托法成为一部调整民事信托、商事信托（营业信托）和公益信托中信托关系的法律，从而形成信托私法与公法分开立法的合理格局。[5]据悉，正在修订中的《证券投资基金法》将基金的组织形式规范为三类：契约型、公司型和有限合伙型。此若属实，该法将依据《信托法》、《合伙企业法》制定。参见：上海证券报，2011-02-28。[6]日本的《投资信托与投资法人法》（2000年修订）属于信托单行法，调整范围包括证券市场和非证券市场。[7]《证券投资基金法》第二条：本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。[8]银行业机构包括商业银行以及信用社等具有存款性质的金融业机构。[9]信托公司业与信托业在概念上是两回事：一个是以机构定业，一个是以业务定业。我国目前所谓的信托业是信托公司业，而不是信托业。从概念上来看，信托公司业只是信托业中的组成部分。[10]当前我国《信托法》已有唯一的一部单行法，即2003年通过的《证券投资基金法》。[11]数据来源于中国银监会业务创新监管协作部2011年7月《关于印发掖商业银行理财业务监管座谈会会议纪要业的通知》。同期，西南财经大学信托与理财研究所依据市场数据分析的结果显示，2010年全年累计发行规模约21.5万亿元，年末余额约7.5万亿元。[12]西南财经大学信托与理财研究所、普益财富。[13]西南财经大学信托与理财研究所根据公开资料整理。[14]按照《信托法》和《国务院办公厅关于掖中华人民共和国信托法业公布执行后有关问题的通知》的规范和要求，非营业性的民事信托行为是无需行政许可即为有效和合法的。[15]例如，《信托公司集合资金信托计划管理办法》对于委托人为唯一受益人的限制，对受益权转让中受让人的限制，以及《信托公司管理办法》中关于“未经中国银行业监督管理委员会批准，任何单位和个人不得经营信托业务”的规定等。[16]盛学军．中国信托立法缺陷及其对信托功能的消解［J］．现代法学，2003，25（6）．[17]数据来源于中国信托业协会。[18]这一时期，少量信托公司开展的以独立账户管理的证券投资基金业务可以算是信托业务的萌芽。但在缺乏信托法律的环境下，这些账户中的信托财产在法律上缺乏独立性，因此还不能算是标准的信托业务。[19]资料显示，我国第一只证券投资基金是成立于1991年7月的珠信基金，后经合并改造，于2001年7月上市。参见新浪财经（http://www.sina.com）。[20]信托公司的证券业务和股权投资业务可视为投资银行业务。2007年，信托公司的非金融股权投资业务被中国银监会禁止。

1.2 关键概念的界定

本书的研究主线涉及金融分业体制、信托、代客理财三个关键概念。在本书的研究中，金融分业体制的选择是本书构建研究框架的基础和研究意义所在，信托贯穿本书的研究框架和整个线索，而代客理财则是信托在金融业务中的具体体现。

以上三个关键概念在本书的研究中相互依托，互为支撑。因此，厘清上述三个关键概念的含义和定义，以及它们之间的逻辑关系，对于组织本书论据和构建论证框架十分重要。1.2.1　关于金融分业体制的含义

金融分业体制是相对于金融混业体制而言的一种金融业发展模式，是源自于美国《1933年格拉斯—斯蒂格尔法案》的商业银行业务与投资银行业务分离模式。这一模式在第二次世界大战结束后得到发展，并形成了西方金融业的两种发展模式：以德国为代表的全能银行模式，即混业经营模式；以美国为代表的商业银行与证券公司（投资银行）业务分离模式，即分业经营模式。这是两种完全相反的金融体制：混业体制与分业体制。本书将金融分业体制简称为“分业体制”，将金融混业体制简称为“混业体制”，简称与全称的含义一致。

由于混业体制与分业体制是西方金融体制中对立的两种模式，因此本书将其定义为金融二元体制，其实质是希望揭示在一定标准下非此即彼的二元化结构特征：不是混业体制就是分业体制。第二次世界大战结束以来，两种金融体制的核心分别是德国的全能银行模式和美国的商业银行与投资银行业务分离模式，并在长期发展中形成了以德国全能银行模式为代表的西欧大陆混业体制和以美国商业银行与投资银行业务分离模式为代表的分业体制。本书研究的重要内容之一，就是以美国为代表的分业体制的选择与发展问题。

在分业体制出现后的近80年间，随着经济、金融环境的变化以及监管理念与技术的进步，分业管制的强弱也同样呈现出制度性调整。在20世纪60年代美国严格的分业体制下，商业银行与投资银行、保险公司从业务、人事、股权、监管等方面实行分业管制。尽管《1999年金融服务现代化法案》废除了《1933年格拉斯—斯蒂格尔法案》第二十条、第三十二条款，解除了股权、人事的分离，但仍保留了第十六条、第二十一条的内容，其目的仍然是要在商业银行存款业务和投资银行业务之间保留隔离墙（Chinese Wall），防止商业银行的存款资金被运用于证券市场的投机行为。

除了美国以外，日本、英国等西方分业体制国家也经历着类似的变化：解除金融机构在股权等方面的分离管制，继续保留在业务层面的分离管制。这样的变化在我国近年来的金融业发展过程中也得到了[21]体现：除商业银行入股证券公司不具有普遍性的案例以外，其他金融业机构在股权上的融合已经没有法律上和监管上的障碍，但在业务上仍然严格实施分离管制。

可以这样认为，分业体制并未像多数学者和业界人士认为的那样已经在西方发达国家消失，而是得到了积极的修正和完善，得到了辩证的发展，并在新的国际经济与金融环境下发挥着积极作用。特别是金融市场发育较好的国家，阻止商业银行存款资金进入风险市场从事投机活动，防止金融业机构的道德风险，仍然是实行金融分业的理论基础。1.2.2　关于信托的定义

美国法学会1959年制定的《信托法重述（二）》对信托的定义是：在没有“慈善”、“回归”、“推定”等限制词的情况下，是指一种有关财产的信赖关系（Fiduciary Relationship），其产生于一种设立信托的明示意图，一人享有财产的法定所有权并负有衡平法上的义务，为另一人的利益处分该财产。[22]

1985年通过的《海牙信托公约》对信托的定义是：当财产为受益人的利益或为了特定目的而置于受托人的控制之下时，“信托”这一术语系指财产授予人设定的在其生前或身后发生效力的法律关系。[23]

1999年《欧洲信托法原则》对信托的定义是：在一个信托中，一个被称为受托人的人拥有一些与其自有财产相隔离的财产，并且必须为另一个被称为受益人的人的利益，或者为实现一定目的而处分那些财产。为了设立一个信托，一个被称为委托人的人，在他的有生之年或死亡时，必须在有设立一个独立信托财产的意图的情况下，将财产转移给受托人。

除了上述定义外，1999年《欧洲信托法原则》还增加了宣示信托（日本称宣言信托）的定义：委托人也可以通过使自己成为他自己的某特定财产的受托人，而设立信托。

日本1922年的早期《信托法》对信托的定义是：信托，系指有财产权转让和其他处理行为，令别人遵照一定的目的进行财产管理或处分。三菱日联信托银行编著的《信托法务与实务》一书中，引用《广辞林》对信托的解释是：所谓信托，是指“基于对他人之信任而将事务予以委托”。该书进而解释：法律上所谓之信托，通常是指信托法所规范的财产管理制度。

中国台湾地区1996年“信托法”对信托的定义是：称信托者，谓委托人将财产权移转或为其他处分，使受托人依信托本旨，为受益人之利益或为特定之目的，管理或处分信托财产之关系。

除了各国、各地区信托法对于信托的定义外，学界和业界研究者也对信托的含义进行了定义。我国法学界认为，信托是委托人、受托[24]人及受益人三者间所存在的一种以财产权为中心的法律关系；信托是一种以资产为核心，以信用为基础，以权利主体与利益主体相分离[25]为巧妙设计的现代财产管理制度；信托，是指将自己的财产委托给足以信赖的第三者，使其照自己的希望和要求进行管理和运用的法律

[26][27]制度。张淳（1994）在其所著的《信托法原论》中，在总结国外法学界对于信托不同定义的基础上，给出了“信托，是一种基于信任而产生的财产关系”的定义，并认为“在这种关系中，信托人将信托财产转移给受托人并委托其管理或处理，受托人享有该项财产的所有[28]权，但其有义务将信托利益交付给受益人”。上述定义基本符合我国2001年《信托法》对于信托的法律定义。《中华人民共和国信托法》对信托的定义是：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”这一定义基本符合英国、美国、日本等西方信托业发达国家信托法和我国法学界对于信托的定义。1.2.3　关于代客理财的定义

现代金融理论关于理财概念的提出与发展应追溯到莫迪利亚尼的生命周期理论。生命周期理论认为，消费者会对自己在整个生命周期内的消费与储蓄资产进行最优配置，并按照这一计划安排自己的消费和储蓄行为，从而平衡其一生的消费水平。

理财概念，就是消费者基于生命周期而对消费和储蓄的安排。如Jack B．Kapoor等人认为，个人理财规划就是通过管理个人金钱并使其满足个人财富需求的过程；Kwok Ho等人认为，个人理财是对于如何积累和保护个人的财富以满足个人未来特殊目标的一系列决定；G．Victor Hallman等人则认为，个人理财计划是指为实现个人财务目[29]标而制订和实施的协调一致的总体计划。

代客理财源于对投资组合理论的运用，其理论渊源应是1952年马柯维茨提出的著名的均值—方差标准。在此理论基础上，托宾于1958年提出了两基金分离定理：所有的经济人都会持有无风险资产和一个风险资产组合（即市场组合），风险资产占每个经济人资产组合的比例不同，取决于其风险偏好。

随着金融中介理论的发展，关于“金融中介可以打包分散风险，降低金融市场参与成本，为消费者提供价值服务以及个性化服务”等理论解释为金融中介提供代客理财服务赋予了理论支撑。鉴于金融中介所具有的上述功能，消费者将其生命周期的消费与储蓄安排交给金融中介，由金融中介代为规划和管理消费者的消费和储蓄行为，代客理财行为由此得到发展。

国内学者王聪、于蓉对代客理财的解释是，理财中介依据客户财务状况和风险偏好、投资目标，根据金融市场理财产品与服务的供给[30][31]能力，为客户提供资产管理的行为。国内学者赵立航认为，理财是理财者（家庭）对自己所拥有钱财的打理，其目的是以较低成本实现消费安排、财务风险保障以及钱财的跨期配置。由于家庭理财者自己亲自打理钱财的成本会很高，常常会付出高昂的代价，因此不如花一点代价，由专业的金融中介代为管理，把自己解脱出来。

本书认为，代客理财是产生于消费者与金融中介之间的关系，是消费者为实现理财目的而寻求金融中介帮助的行为。因此，代客理财行为其实是解释金融中介存在与发展的理论依据之一。正因为如此，基于莫迪利亚尼生命周期理论对消费者理财的解释，以及对金融中介理论及其发展的解释，可以得到产生代客理财行为的一般解释：所谓代客理财，是指消费者以自己在整个生命周期内的消费与储蓄资产进行最优配置为目的，并基于实现这一目的的最优选择，由更具效率的金融中介而不是由自己亲自实施这一配置的行为。注释[21]2010年8月，国家开发银行收购并控股的国开证券（原航空证券）在北京开业。[22]于尔根·巴泽多．欧洲私法基础［J］．金振豹，译．比较法研究，2006（4）．[23]HAZTON，KORTMANN，VERAGEN．欧洲信托法原则（Principles of European Trust Law）［J］．欧洲私法杂志（Zeitschrift für Europäisches Privatrecht，Zeup），1999：748．[24]江平，周小明．论中国的信托立法［J］．中国法学，1994（6）．[25]王连洲．中国信托制度发展的困境与出路［J］．法学，2005（1）．[26]张茂，湘子．国际信托法律适用问题初探［J］．法学评论，1996（6）．[27]张淳．信托法原论［M］．南京：南京大学出版社，1994．[28]冯建妹．我国信托法学的新作——《信托法原论》评介［J］．中国法学，1995（3）．[29]翟立宏，孙从海，李勇．银行理财产品运作机制与投资选择［M］．北京：机械工业出版社，2009．[30]王聪，于蓉．关于金融委托理财业演变的理论研究［J］．金融研究，2006（2）．[31]赵立航．个人理财的逻辑基础与历史发展［J］．学术交流，2004（8）．

1.3 本书的研究范围、内容、思路与框架

本书以银行业、证券业、保险业等金融行业，以及与金融业交叉的信托业为研究范围，以信托在我国金融分业体制下的定位为研究内容。图1.2　信托业与银行业、证券业、保险业等金融行业的关系

本书研究方向包括横向和纵向两个维度。在横向维度上，本书以美国、日本、英国等西方发达国家和地区的金融业与信托业发展经验和案例为实证；在纵向维度上，本书以我国过去30年金融业改革与发展的经验、教训为研究内容，以我国过去30年金融业与信托公司及其业务作为重要研究内容。因此，本书在时间和空间上的研究跨度较大，研究范围较广，是一个以信托为主要研究线索，以分业体制为研究切入点，以西方国家历史发展经验为主要证据的研究范式。

在研究领域上，由于金融业属于经济学的研究范畴，信托主要属于法学的研究范畴，因此本书的研究范围无法脱离经济学和法学这两个领域的研究内容。本书借鉴了经济学和法学两个领域的相关研究成果，结合两个领域的相关知识，对我国金融业与信托业这两个领域的问题进行分拆和解析，从而以两个领域的视角分析信托在我国金融业的定位，研究信托与我国金融业的结合问题。1.3.2　本书的研究内容

信托的定位问题，首先涉及的是我国金融体制改革的选择问题。反过来说，我国选择什么样的金融体制，决定着信托定位的研究意义：如果我国选择以德国为代表的全能银行混业体制，信托在我国金融业中可能将自动被各类金融机构运用，研究信托定位着实没有意义与必要；如果我国选择以美国为代表的分业体制，但信托也如美国一样让银行业和证券业、保险业机构运用，研究信托定位可能也无意义与必要。正是由于我国选择了以美国为代表的金融分业体制，但又选择了不同于美国、英国、日本等分业体制国家的信托业分业模式，才使本书对于信托定位的研究具有了意义。

本书以信托为研究主线，以信托在金融业中的定位为研究目的，提出了四个主要问题，包括：问题一：在我国选择分业体制的改革中，信托为什么会被定位为与银行业、证券业、保险业并列的四大金融业之一，并以法律的形式要求银行业、证券业、保险业与信托业实行分业经营、分业管理？这个问题在本书第三章进行解答；问题二：在同为分业体制的美国、英国、日本等信托业发达国家，信托为什么均未被定位为单独的金融行业，而是定位为银行业机构、证券业机构、保险业机构所运用的财产管理制度工具？我国对信托的定位为什么会出现错误？这个问题在本书第四章进行解答；问题三：信托定位错误对我国信托公司、对我国金融业与代客理财市场发展产生了什么样的影响？这个问题在本书第五章进行解答；问题四：如何修正我国信托定位的错误，如何解决信托定位错误导致的遗留问题？这个问题在本书第六章进行解答。

作为本书研究信托定位问题的铺垫，本书首先要解释我国金融体制改革与选择问题，包括：为什么美国会选择分业体制而德国则选择混业体制，其选择标准是什么？按照美国和德国的选择标准，我国应该选择什么样的金融体制？我国的金融业应怎么分业？这些问题是本书研究的基础性问题，是关系到本书选题和立论能否成立的问题。

本书研究的第一个问题是对西方分业体制国家信托业发展经验的考证，以及对我国信托分业存在的问题的分析，提出我国信托分业存在的错误及其表现。从美国与日本的发展经验来看，能够脱离于银行、证券、保险业务而独立从事信托业务的机构很少，信托与银行的融合、与证券的融合则不乏案例，如日本的信托银行，美国的商业银行兼营信托、共同基金等。从同样金融体制的国际经验中，找不到足以支持[32]我国对信托实施分业改革的证据。

本书研究的第二个问题是解释我国对信托的定位为什么会出现错误。本书从我国成立信托投资公司的目的、赋予信托公司的任务和职能、准许信托公司开办的业务等方面入手，论证我国成立信托公司的目的不是引进信托制度，论证我国20世纪八九十年代的信托公司除了参与过证券投资基金以外，并没有开展过实质性的信托业务。对这一部分内容的研究，有助于论证我国分业体制改革中可能存在混淆信托公司和信托的错误，或者存在其他的历史性原因。信托公司可以被分离出来，但信托不应该作为金融行业之一被分离出来。为什么会出现这样的错误？这可能是有待于研究和思考的更深层面的问题。

本书研究的第三个问题是信托定位错误对我国当前金融业与代客理财市场的影响。这涉及商业银行、证券公司、基金管理公司和保险公司的代客理财业务的规范发展问题，也涉及信托制度在我国的运用和发展问题。本书通过对相关问题的揭示，提出了业务发展与法律冲突的问题，有助于理顺金融业分业体制的法律构架，找到当前导致上述代客理财市场诸多问题的制度性根源。按照“实质重于形式”的认定原则，以当前实施的《商业银行法》判断，中国银监会在规范商业银行代客理财业务中颁布的部门规章和规范性文件，与《商业银行法》第四十三条关于商业银行不得经营“信托投资”业务之规定，存[33]在法律上的冲突。同样，证监会在证券公司开展客户资产管理业务中颁布的部门规章和规范性文件，与《证券法》第六条关于“证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理”之规定也存在法律上的冲突。尽管这两部法律的上述条款后面都有“国家另有规定的除外”的表述，但监管机构的部门规章与“国家另有规定”在概念上不能等同，监管部门与国家立法机构并不等同。

最后，本书对如何修正我国信托定位的错误、如何解决信托定位错误导致的遗留问题，提出了相关的建议，包括：允许合格的金融业机构成为信托业务的受托人，兼营信托业务；允许信托公司向商业银行和其他金融业机构转型，回归银行业、证券业等金融业；等等。1.3.3　本书的研究思路

本书对我国信托定位的研究，是按照“我国金融分业体制改革中信托的定位问题寅导致我国信托定位错误的原因分析寅信托定位错误对我国金融业发展的影响寅对我国信托定位的修正”的研究思路进行的，围绕对上述研究思路中所提出问题的论证，从而完成对本书选题的研究。图1.3　本书研究思路的简单结构图（1）我国金融分业体制改革中信托的定位问题

本书通过对主要西方国家金融体制改革的分析，抽象出金融分业体制改革的“辩证发展观”和全球“金融二元体制观”，并在这一金融体制改革框架下对各国金融体制选择的逻辑进行了分析并给出了一般性结论：德国全能银行的混业模式是基于安全而追求效率，美国分业模式是基于效率而追求安全。在这样的选择逻辑下，我国选择分业体制的逻辑是“安全优先，兼顾效率”。

本书通过确定分业体制与混业体制的界定标准和选择逻辑，解释了以美国为代表的分业体制不但没有终结，反而在“否定之否定”的辩证发展中得以日益完善的发展趋势。这一分析方法符合美国金融业发展与监管现状，能够很好地解释美国的“混业控股、分业经营”金融体制现状，能够很好地解释日本、英国等国家的金融体制现状，能够对以德国为代表的欧洲大陆全能银行模式的混业体制做出解释，并得到全球国家均在“金融二元体制”中确定其发展方向的结论。同时，这一分析方法也可以很好地解释我国的“混业控股、分业经营”金融体制现状，将我国金融体制融入全球金融二元体制之中，并在必要的选择逻辑下选择我国的金融体制改革与发展方向。

本书认为我国在金融分业体制改革的方向选择上是正确的和科学的，但对信托的分业改革是错误的。我国在对信托分业的体制下，存在信托业务的异化和代客理财制度缺失、法律法规冲突等诸多问题。（2）导致我国信托定位错误的原因

从西方分业体制国家对信托的定位考证，以及我国对信托分业所导致的各种问题来看，我国对信托的分业定位存在错误。本书认为，造成我国信托分业定位错误的根本原因，是我国在20世纪90年代对信托公司的改革中，其“信托公司是信托业，信托业是金融行业之一”的假设前提不成立。

本书通过从当年信托公司抽取实质信托业务的研究方法，考证信托公司的成立目的、成立背景和主营业务内容，从而对名为“信托公司”的这类金融业机构进行定性。本书考证和分析认为，我国20世纪八九十年代的信托公司是以银行业务、证券业务、实业投资为主要业务的全能银行，具有商业银行和投资银行的金融中介功能，因此具有连接货币市场与资本市场、产业市场的融资管道的功能。作为全能银行的信托公司与当时同样具有全能银行功能的专业银行一起推动了银行信贷资金流向证券市场和房地产市场，并由此导致了当时经济与金融业的混乱。但我国20世纪八九十年代的信托公司有信托之名而无信托之实，基本不具有信托业务功能，社会经济与法律层面也不具备支持信托业务发展的外部环境，包括可进行财产权分离并具有独立性的信托财产，以及保护和规范信托行为的法律。从这个概念上来看，造成我国20世纪90年代初金融业混乱的罪魁祸首是当年信托公司和专业银行的全能银行模式，与21世纪始现的信托业务并无关系。既然20世纪90年代初我国并无实质性的信托业务，那么对当时并不存在的信托进行分业无疑就是错误的。当年金融体制改革中，可以按照机构分业的模式将具有全能银行功能的信托公司划分为“信托公司业”，但不能将并不存在的信托分业为“信托业”，因为“信托公司业”与“信托业”是两个概念。（3）信托定位错误对我国金融业发展之影响

本书之所以提出我国当年分业体制改革中对信托分业的错误，并要求改革者与决策者修正这一错误，是由于21世纪初基于我国私人财富大量出现而推动的我国银行业、证券业、保险业等金融业机构的理财业务，由于运用信托原理而形成了实质性的信托业务，并因此与各金融业法律对信托分业的规定形成冲突。由于信托被《商业银行法》、《保险法》、《证券法》所禁止，导致我国金融业机构从理论上缺乏财产管理的通用工具，而不得不陷入与信托分业法律规定相冲突的境地。信托业务的核心是信托财产，只有基于大量可供信托的财产，信托业务才能够得到发展。因此，尽管信托公司被法律授权专营信托业务，但分业体制下信托公司不能开展银行业、证券业、保险业等金融业务，缺乏金融业资产的支持，信托功能难以得到充分发挥。

我国对于信托错误分业的金融体制改革不但阻碍了信托原理在国家经济与金融业中的运用，而且阻碍了我国银行业、保险业、证券业等金融业机构的转型和发展，阻碍了上述金融业机构从传统单一业务向代客资产管理等中间业务转型。而我国拥有信托业务专营权的信托公司由于得不到足够的金融资源的支持，其边缘化趋势十分明显，市场的逆向选择问题较为严重。在监管部门参照美国对冲基金监管办法实施监管和市场逆向选择等问题的约束下，我国的部分信托公司长期发展前景堪忧。基于以上原因，我国金融业内已经形成了信托原理与理财市场的内在矛盾，这一矛盾严重阻碍了我国金融业的发展，阻碍了我国信托的发展。（4）对信托定位错误之修正建议

结合对美国、英国、日本以及中国台湾地区信托业发展历史与现状的考证，本书认为，没有任何一个信托业发达的国家和地区将信托独立成一个金融行业，没有任何一段信托独立于银行业、保险业和证券业的成功历史。信托关系是以财产为核心的，一旦脱离了财产，信托就不能存在。因此，在同样或类似的金融业体制下，我国不可能标新立异。我国要植入信托，同样必须将信托植入银行业、保险业和证券业以及非金融业，我国的信托不可能脱离银行业、保险业、证券业这三大金融行业以及非金融业的财产管理而独立存在。因此，我国金融改革与决策者必须正视历史，重新反思，让信托特别是营业信托在我国金融业中得到科学的、正确的定位，以信托原理、信托制度推动我国金融业的健康发展。

本书认为，在当前的法律背景与风险控制要求下，我国银行业、证券业、保险业机构唯一能够运用的财产管理制度只能是契约型信托，但不排除今后如日本一样引进公司型信托的可能。无论如何，我国金融业机构不可能运用有限合伙制，不可能通过担任有限合伙人企业中具有无限责任的普通合伙人的方式为客户管理财富。因此，信托在我国金融业中的重新定位对于我国金融业机构的业务转型和推动金融业的发展，具有积极的作用。

本书提出的信托在我国金融业定位的具体修正建议，包括从法律上拆除信托分业的规定，从制度上建立受托人准入标准，在传统金融业务与代客理财业务间构筑防火墙，让信托公司转型为银行业或者证券业机构，等等。1.3.4　本书的研究框架

本书的框架一共分为六章。

第一章，阐述本书的选题背景与研究意义；解释本书的关键性概念；提出本书的研究范围、内容与框架；介绍本书的研究方法与主要创新。

本章强调本书研究的逻辑分析方法：确定以具有同质性的金融体制为比较研究对象，以上述研究对象在运用信托中的成功经验论证我国在运用信托中存在的问题，以历史研究结果论证制度安排的失误，期待获得能够解释当前我国信托定位与代客理财市场症结的依据。

本章对于本书的研究范围和内容进行了梳理，阐述了本书所构建的一个跨区域、跨时空、跨学术领域的研究面：对于西方分业体制国家和地区信托运用的研究比较、对于研究对象国家和地区的信托发展历史的研究比较、基于金融学和法学的不同学术领域对信托的定位进行研究。最后，本章提出了本书的研究创新与有待继续研究的问题。

第二章，主要致力于对文献综述和相关研究的梳理，以获得支持本书研究观点的必要论据，包括：①关于金融业体制选择与发展的研究；②典型国家金融分业与信托业法律地位的研究；③关于金融中介与金融功能的研究；④关于信托原理、功能与制度的研究。

第三章，结合金融分业体制的形成、发展与选择逻辑，解释我国分业体制的选择依据，提出我国在分业体制改革中将信托定位为金融业之一的改革背景与存在的问题。按照传统的研究范式，这一章通过提出问题而作为本书研究的开始。

第四章，结合西方分业体制国家和地区信托定位的考证，以及对我国20世纪八九十年代信托公司与信托关系的梳理，对信托在我国分业体制改革中的定位进行了深入分析和认真反思，提出我国当年的信托公司与信托并无关系，认为我国将信托作为信托业，确定为与银行业、证券业、保险业等并列的金融业之一的理论依据不成立。本章提出了造成信托定位错误的可能性：要么立法与决策部门在事实上混淆了名义上的信托公司与实质性的信托的关系，将信托公司的问题归结为信托的问题而按照机构分业模式对信托予以分业；要么是由于政府意志等更深层次的问题，导致信托定位的错误。

第五章，通过分析信托定位错误对我国信托公司、代客理财市场以及对我国金融业发展的影响，阐述修正我国信托定位错误的必要性。

第六章，提出修正信托定位的建议：向银行业、保险业、证券业金融机构开放信托制度，允许信托公司转型为银行业或证券业金融机构。

本书整个篇章结构，基本按照“提出问题寅分析问题寅解决问题”的思路搭建研究框架，符合一般性的学术研究范式。注释[32]从选择金融分业体制的主要西方国家来看，信托均由银行业、证券业、保险业机构运用，从未有以信托公司作为信托专营机构的案例。[33]这里的“信托投资”，与立法当时信托投资公司开展的信托投资业务的含义是一致的，即现在的“信托业务”。2007年3月1日，《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》实施，银监会要求信托公司进行公司和业务更名，始称“信托公司”、“信托业务”。

1.4 本书的研究方法、主要创新与有待继续研究的问题

本书的研究方法包括方法论、研究法、具体方法与技术三个层面。[34]（1）本书的方法论

本书的研究范围和纵深决定了本书须基于多种研究方法完成，或者说本书在为形成结论所进行的研究中包含了多种研究方法，如比较研究法、实证研究法、归纳与演绎法、逻辑分析法等主要研究方法都在本书研究中被运用。

由于本书涉及跨地域、跨历史、跨行业、跨领域研究，涉及西方样本国家和我国的比较，涉及金融业体制、法律、机构和业务，涉及从20世纪30年代至今的经济、金融制度变迁与经验总结，涉及金融学科与法学科的研究领域，从涉及面来看具有较好的研究广度。但本书研究的核心内容是信托，是信托的制度定位和在代客理财业务中的运用问题，研究的点较为狭窄和单一，研究的中心比较明确，因此又具有较好的研究深度。正因为如此，本书涉及的研究方法也会较为复杂，多种研究方法均会在本书中运用。本书主要基于定性研究完成。（2）本书的研究法

比较研究法：本书中，比较研究法主要运用于与我国金融业体制具有同质性的美国、英国、日本等西方样本国家和地区同我国在金融体制选择、金融业分业改革与发展、信托在金融业中的定位、金融业机构对于信托的运用等问题的研究。在书中，对同一事物在跨空间、具有同质性的环境下进行横向比较与论证时，通常采用比较研究法。作为本书的重要研究法之一，比较研究法形成的研究结论是本书的重要理论与逻辑支撑，包括通过比较分析所得到的我国信托与金融业等研究对象存在的主要问题及修正建议等。

实证研究法：实证研究法主要运用于本书对历史经验证据的研究，运用领域包括金融体制、信托制度与功能定位等，运用范围包括美国、英国、日本及中国台湾地区等样本国家和地区，并得出了上述国家和地区“没有一个信托与银行业分离的成功案例，没有一段信托独立成业的发展历史”的实证结论。在我国分业体制改革的选择和形成上也运用了实证研究法，并得出我国分业体制选择的肯定性结论。实证研究法同样是本书的重要研究方法之一，它基于对西方样本国家和我国金融制度与信托业发展实证经验的研究总结，得到经实证检验的、用以支持本书研究框架和基于该框架下各层次研究结论的重要证据，从而形成本书的研究基础。

归纳与演绎法：归纳与演绎法主要运用于对美国、英国、日本以及中国台湾等具有分业体制共性的国家和地区在金融业分业与信托定位、金融业机构对信托的运用等问题的研究上。通过对这些国家和地区在同质化的金融体制环境下，对信托定位与金融业机构运用信托模式的总结研究，归纳出信托在金融业的定位与金融业的发展关系等一般性规律，由此形成我国定位信托制度和发展信托业务的参考性经验。同时，针对我国20世纪八九十年代信托公司的实质性业务研究，总结归纳出我国当年的信托公司实为与信托没有关系的银行业金融机构的结论，为本书推导演绎出“分业体制改革决策者混淆了名义的信托公司与实质信托的关系”的结论，提供了有力的论据。

逻辑分析法：逻辑分析法贯穿于本书的整个研究线索，运用于对我国金融业分业体制改革中所导致的主要问题的分析。本书的逻辑分析法以信托为主要线索，从金融体制的选择入手，对我国为什么要选择分业体制、为什么对信托分错了业、为什么信托公司应该是“信托公司业”而不是信托业、为什么信托业不是金融业等问题进行了逻辑分析，并得出将信托业作为金融一业的否定性结论。按照本书的逻辑关系，可以进行这样的逻辑推理：由于我国金融体制分业改革出现错误，导致我国金融立法出现问题，并由此导致法律与金融业发展出现冲突。应该说，这是一个比较严密、具有一定难度的逻辑推理与论证过程。（3）本书具体方法与技术的运用

本书在研究中将运用比较研究法、实证研究法、归纳与演绎法、逻辑分析法等研究法所运用的具体方法，包括横向比较分析、综合对比分析、历史经验分析、归纳总结、逻辑推理分析等具体方法。1.4.2　本书主要的创新

首先，学界和业界基于金融体制的研究较多，但基于金融体制二元结构下建立的研究框架和采用的分析方法并不多，特别是对于为什么会存在金融体制的二元结构、各国在金融体制二元结构下的选择依据等问题的研究并不多见。国内相关研究具有一种倾向性意见，认为美国、英国、日本等西方国家正在从分业体制向混业体制转型，但缺乏对分业体制发展的辩证分析。

其次，学界和业界对于我国金融分业体制的研究较多，但对于金融分业中存在的分业合理性和科学性问题的研究和审视不多，对于我国金融体制改革中存在问题的研究和审视不多，对于我国金融业立法中存在问题的研究也不多，缺少对这些问题的深入研究和思考。

最后，学界和业界对于我国20世纪八九十年代信托业的研究较多，但较少从金融业体制和信托的本质研究我国的信托问题，因此缺少对我国早期信托公司所具有的银行业和证券业机构属性的深入分析，更缺少将信托公司与实质信托业务进行分离的研究与分析方法，使过往研究对于我国早期信托公司的非信托业实质缺乏有力的研究证据。

鉴于以上结论，本书在以下三个方面有所创新：（1）本书将金融分业体制与混业体制置于金融体制的二元结构下进行研究，认为金融体制二元结构在世界范围内长期存在，具有合理的理论基础。基于实证研究，本书对金融体制二元结构下各国金融体制的选择标准给出了研究结论，以辩证观点对各国分业体制的发展提出了较为合理的解释。（2）本书运用比较分析法和归纳与演绎法，对我国20世纪90年代金融业分业改革的合理性和科学性提出了质疑，认为改革者可能混淆了实质的信托与名义的信托公司，认为不应该将并未从事实质信托业务的名义信托公司视为信托业进行分业。本书从分析我国早期信托公司的职能和业务内容入手，总结归纳出“我国早期信托公司是全能银行，与信托无关”的结论，由此推断出我国当年的分业体制改革存在较大失误的结论，并以此印证了当前我国金融业中存在的制度性问题。（3）本书挑战了包括“金融混业观”、“信托投资公司非信托观”等学界和业界争议较大的观点和问题，并对此进行了较为清晰的论证和辩驳。同时，本书也挑战了我国当年的金融改革与立法权威，对改革方针和立法中存在的问题进行了详细论证，指出我国金融改革中对信托分业是错误的。真理不辩不明，能够提出这样的颇具争议的问题，或许是本书最大的创新和价值所在。

除此之外，本书还有一些创新之处，在此不再一一详述。1.4.3　有待继续研究的问题

由于本书所构建的研究框架从空间上跨越了美国、英国、日本等西方国家，从时间上追溯了百余年的金融业与信托业发展历史，从领域上涵盖了金融学科和法学科，因此本书具有相当大的研究难度。鉴于笔者当前的研究水平和国外第一手研究资料的局限，本书仅限于以当前及过去的认知、经验以及已有文献资料作为研究依据，以得出的研究结论作为论证和判断依据。人文社会科学研究的难点在于实验的局限性，无法像自然科学一样在实验室里面被反复试验和验证。

本书的研究正是如此，研究的准确性和科学性局限于现有的研究手段和证据，因此对于一些颇具争议的问题，尚有待于继续研究和验证。（1）对于分业体制与混业体制，理论界、学术界在概念界定上存在较多分歧。对于以德国为代表的全能银行模式，理论界和学术界均有比较一致的观点，认为这是混业经营体制模式的典型代表。但对于金融控股公司、银行附属机构、银行控股公司是属于混业经营还是分业经营，学界和业界一直存在较大争议。本书认为，本书所提出的金融分业观仍将存在较大争议，还有待继续商榷。（2）美国依据《1940年投资公司法》成立的共同基金是否属于信托？共同基金在信托法律关系中的当事人是如何确定的？信托的组织形式是否包括公司型与契约型？这些问题在学界和业界均面临诸多的争议。由于缺乏近距离审视和了解美国共同基金、英国投资信托、日本投资法人的法律构造的机会，本书只能凭借有限的文献资料和尚嫌不足的专业能力进行判断，其结论的准确性和科学性还有待验证。（3）纵观文献资料，对我国20世纪八九十年代信托公司业务属性的权威研究和结论不多，大多数研究者将此时的信托公司作为我国信托业来研究。本书将信托概念从这些所谓的信托公司抽离出来进行研究，并得出这些信托公司“并不属于信托业”的结论。这个结论拆除了我国构建于此基础上的分业体制，拆除了我国金融业法律构架的重要基石，并因此提出我国金融分业体制和金融业法律构架的重建建议。这样的论证方法是否科学、论证结果是否合理，仍需要学界和业界广泛讨论与论证。（4）党的十四届三中全会关于《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》的文件，只是在“加快金融体制改革”中提出了“银行业与证券业实行分业管理”的指导方针，为什么之后国务院在《国务院关于金融体制改革的决定》中所做出的分业体制改革决定却超出了“银行业与证券业实行分业管理”的分业范围，对银行业、证券业、保险业、信托业实行全面分业？分业体制改革的政策制定部门为何会将并未从事信托业务的信托公司作为信托业进行分业，为何会对当时并不存在的信托业务实施分业经营？国务院为何在1995年前后完成对信托公司的商业银行业务剥离后，在1999年再次剥离信托公司的证券业务，使信托公司成为在传统金融业中找不到定位的资产管理公司？这些问题无法获得答案。本书只能基于研究解释和判断现状，但笔者深知，许多更深层次的问题是本书无法解释的。（5）由于建立在独立信托财产基础上的、与信托财产分离的受益权，可以非常灵活地摆脱信托财产本身存在的流动性局限、交易成本高、信托目的稳定性要求等问题，从而以增强流动性、降低交易成本、合理承担税负、强化受益目的等主要功能，使基于受益权的灵活安排而体现的信托功能非常丰富。因此，美国信托专家斯科特认为“信托可与想象力媲美”。

由于我国对于信托财产权登记确认、信托受益权转让交易、资产打包证券化、受益权标准化、合理税负安排等具有诸多的限制，导致信托对于资产的打包能力受限，受益权缺乏流动性，使我国的信托“缺乏想象力”。鉴于本书主要研究信托定位问题，因此书中对这一问题不做探讨。注释[34]金梅．我国图书馆学情报学博士论文研究方法调查分析［J］．图书情报工作，2010（15）．

2 文献综述与相关研究

本章是为本书所要论证的主要论点进行文献和研究准备，以获得研究结论和研究成果的基础性支撑。本章在以下几个方面对文献和研究资料进行了充分准备：西方金融分业体制的选择和发展；美国、日本等西方典型分业体制国家金融业划分与信托业法律地位；金融中介与金融功能的理论解释；信托原理、功能与制度的研究。本章对文献研究的准备，使本书的研究能够获得足以支撑本书相关论点的论据。

2.1 关于金融体制选择与发展的研究

本书认为，混业体制与分业体制是金融体制中两个完全对立的体制。本书基于研究便利而将其在书中定义为金融二元体制，以揭示其非此即彼的二元化结构关系：不是混业体制就是分业体制。这两个体制的核心分别以德国的全能银行模式为代表和以美国的商业银行与投资银行业务分离模式为代表。

关于分业体制的形成，国内外学者进行了较多研究。比较一致的观点是：金融分业的提出肇始于美国《1933年格拉斯—斯蒂格尔法案》。该法案的立法原因是1933年派克罗听证会揭示出同时经营银行存贷业务与证券业务的部分银行存在利用业务便利损害存款人和投资人利益的行为，因此引发政府对银行家兼业经营的道德风险的担心，[1]从而以法律形式将商业银行业务与投资银行业务彻底分离。由此，以《1933年银行法》第十六、二十、二十一、三十二条款所组成的《1933年格拉斯—斯蒂格尔法案》成为确立美国金融分业制度的重要

[2]法案。而美国金融分业体制的形成则不只是该项法案的确定，而是以《1933年格拉斯—斯蒂格尔法案》为核心，辅之以《1934年证券[3]交易法》、《1940年投资公司法》、《1968年威廉斯法》等法案，以及《1956年银行控股公司法》及《1966年修正案》、《1970年道格拉斯修正案》等补充性法案所构成。《1933年格拉斯—斯蒂格尔法案》确立的商业银行与投资银行分业原则，是现代商业银行与投资银行分[4]离的标志，它中止了美国商业银行走向全能银行的进程，由此形成了美国与德国金融体系的核心差异：分离银行制与全能银行制的差异[5]。

通常的研究认为，以美国政府通过《1933年格拉斯—斯蒂格尔法案》、《1934年证券交易法》以及《1940年投资公司法》为标志的分业体制，在第二次世界大战结束后被日本、韩国、加拿大、澳大利[6]亚、新西兰以及部分拉美国家所效仿。第二次世界大战结束后日本参照美国分业体制，制定了1948年《日本证券交易法》，禁止银行从事证券业务，从而形成了日本的分业体制（蔡曙晓，2000）。美国实行分业体制后，尽管英国、日本等多数西方国家也随后实行了分业体制，但德国、瑞士等少数欧洲大陆法系国家一直坚持全能银行的混业体制（赵锡军，2006），金融体制二元结构就此形成。

从有关文献资料来看，国内外但凡认可西方国家存在金融分业体制的学者，基本认同美国《1933年格拉斯—斯蒂格尔法案》将商业银行与投资银行业务分离是分业体制产生和形成的标志，而《1934年证券交易法》以及《1940年投资公司法》、《1956年银行控股公司法》及其修正案则不断强化了这一体制。正是因为如此，西方资本主义国家出现了以美国为代表的分业体制和以德国为代表的混业体制这两种截然不同的金融制度，由此在全球范围内形成金融体制的二元化结构。从此，围绕金融业的分离主义和融合主义便开始了长达数十年无休无止的博弈和斗争。

金融体制的发展历程承载着辩驳与争论的历史，特别是在金融分业体制形成之后的发展和完善过程中，更是充满了争议。《格拉斯—斯蒂格尔法案》本身就是一份备受争议的法案，而围绕这一法案的争议从立法之初开始，始终没有停止过。进入20世纪80年代以后，美国国内引发了是否应废除《格拉斯—斯蒂格尔法案》的广泛争论（赵辰宁，1995）。事后的证据证明，美国议会用以支持该法案的立法证据是关于商业银行过度冒险以及违规操作的案例，使《格拉斯—斯蒂格尔法案》的立法证据似乎并不充分，但它有效地遏制了1933年美国金融灾难的根源——资本市场混乱，有利于恢复公众的信心，符合其国家利益：美国在1933年金融环境下最需要的不是金融效率，而是金融稳定（宋逢明、杜莘，2000）。

受美国国内争议的影响，世界范围内围绕分业体制的争议和分歧开始出现。从20世纪80年代开始，金融分业体制内开始出现调整和分歧，认为金融体制正在从分业体制向混业体制转型的观点基本成为了金融领域的主流观点，而支持上述观点的研究证据来自于英国、日本和美国金融业的政策变化与制度调整。其中，完全支持这一观点的研究者认为：英国1986年实行金融“大震撼”改革，英国本土及英联邦的金融分业体制被摧毁，商业银行与投资银行结合形成了无业务边界、无所不包的多元化金融集团（赵锡军，2006）；日本于1981年修改了银行法、证券法，允许银行经营证券业务，并于1998年彻底放弃分业体制（郄永忠，2004）；1998年花旗集团与旅行者集团合并案得到美联储批准，标志着美国从实践上放弃了分业体制，而《1999年金融服务现代化法案》的出台则从法律上结束了美国的分业体制，结束了银行业、证券业、保险业分业经营的格局（赵锡军，2006）。

与完全混业主义（融合主义）相比，一部分有保留的观点则认为，美国通过《1999年金融服务现代化法案》，废除了《格拉斯—斯蒂格尔法案》，拆除了银行业务与证券业务的外在防火墙，但继续保留内在防火墙——银行业务与投资业务在组织与人员上的分离，以金融控股公司实现混业经营（江日初，2004）。尽管《1999年金融服务现代化法案》打破了美国金融业分业经营的界限，但《格拉斯—斯蒂格尔法案》禁止国民银行同时经营存款和证券承销业务的第十六条、第二十一条内容被继续保留（曾康霖、虞群娥，2003）。严格来[7]看，《1999年金融服务现代化法案》废止的是《格拉斯—斯蒂格尔法案》第二十条和第三十二条，而第十六条和第二十一条内容继续有[8]效（吉川满，2001）。《1999年金融服务现代化法案》以建立商业银行、投资银行、保险公司和其他金融机构联合经营、审慎管理的金融系统为宗旨，以促进“效率与竞争”为目的，通过对美国数量庞大[9]的金融法规内容进行集中整理和清理的方式，对《1933年格拉斯—斯蒂格尔法案》、《1956年银行控股公司法》等金融法律实施了重大修改和权威重述，废除了《1933年格拉斯—斯蒂格尔法案》第二十条、第三十二条商业银行与投资银行之间的联营限制，修改了《1956年银行控股公司法》以及其他对商业银行与保险公司联营和部[10]分银行经营财险的限制。

由此可见，美国金融业在商业银行和投资银行业务层面的分离仍在继续，而商业银行、投资银行、保险公司之间的融合，即联合经营和审慎管理是以控股公司形式实现的。《1999年金融服务现代化法案》允许银行控股公司等可通过转型为金融控股公司实现联合经营，金融控股公司内部各金融机构仍然保持独立法律地位，阻断银行、证[11]券、保险之间风险传递的防火墙在法律上依然存在。美国以金融控[12]股公司（FHC）为主要融合模式，其银行业市场占有率达到了80%。金融控股公司依照《1999年金融服务现代化法案》，受美联储2000年[13]《金融控股公司最后修正条例》的约束，以“多个法人、多个执[14]照、多种业务”的控股与参股子公司模式进行经营。[15]

但也有观点不承认美国曾经经历过分业体制。持这种观点的学者认为，美国从未实行过金融分业体制。其理由是，《格拉斯—斯蒂格尔法案》禁止商业银行从事公司证券、商业票据、股票等的自营、承销，但并未限制商业银行代理买卖上述证券，更未禁止商业银行的“合格证券”、信托、代理保险、金融工具创新等业务。

本书认为，以德国全能银行为代表的混业体制和以美国商业银行与投资银行分离为代表的分业体制所构成的金融二元体制，其形成和发展必须符合经济、金融环境变化与发展的客观规律。因此《1999年金融服务现代化法案》并不是对金融分业体制的彻底否定，而是对其金融分业体制在社会经济与金融业发展中所进行的辩证的修改和完善，是一国金融体制、金融制度不断修正和完善的必要过程。类似的修正和完善也体现在2008年金融危机影响下出台的《2010年多德—弗兰克法案》。

本书认为，美国并没有实质性地改变银行和证券的分离体制，只是对各项法律中已经不合适的内容进行了规范，辩证地否定、发展了分离体制，而不是完全地否定了分离体制。《1933年格拉斯—斯蒂格尔法案》第二十条和第三十二条因已经不适应现代金融发展的需要而被废止，但第十六条和第二十一条内容在新法案中继续有效，商业银行和投资银行在业务上继续实行分离体制。即：允许商业银行、投资银行、保险公司等金融业机构间以股权为纽带的资本层面的融合，但仍禁止商业银行和投资银行在业务层面的融合，从而在分业体制国家形成了以金融控股公司控股、银行与证券业务分离为特征的新型金融分业体制。金融机构以金融控股公司的形式进行跨业控股，但其控股的下属各子公司则实行分业经营，形成实质性、内在（内部）的分业体制（郄永忠，2004）。因此，以业务融合为特征的德国全能银行所代表的混业体制，与以银行和证券业务分离为特征的美国金融控股公司所代表的新的分业体制，继续保持着国际金融体制的二元结构和发展格局。

此外，《1999年金融服务现代化法案》还强化了商业与银行业分离的模式，这与德国全能银行模式形成了鲜明的区别，与日本分业体制下的银行与商业融合模式也形成了明显的区别（黄毅、杜要忠，2000b）。这同样是金融体制二元结构特征的表现：分业体制与混业体制将根据各国金融与经济、文化发展的具体环境而长期存在。2.1.2　金融体制的界定标准与选择逻辑《1999年金融服务现代化法案》通过后，学界和业界普遍认为西方主要发达国家由此进入了混业体制，其中提出的具有代表性的混业概念包括：“合业经营”、“兼业经营”、“混业经营”、“综合经营”、“全能银行”等。

有研究者认为，《1999年金融服务现代化法案》的颁布，开启了[16]银行业、证券业、保险业合业经营的新纪元。另有研究者则认为，《1999年金融服务现代化法案》开创了西方金融业兼业经营的新纪元（蔡曙晓，2000）。还有诸多研究者认为，《1999年金融服务现代化法案》是美国由分业体制向混业体制转变的标志（郄永忠，2004）。同时，有研究者认为综合经营并不等同于混业经营。混业经营是金融业发展的初级阶段，综合经营则是经过分业体制之后更高级、更具金融服务效率的阶段，因此以“综合经营”替代“混业经营”的概念更[17]合适些。此外，还有研究者认为，《1999年金融服务现代化法案》允许商业银行、证券公司、保险公司混业经营，上述金融机构将由此[18]转型为全能银行。但也有研究者认为，美国金融业融合的模式并非兼营银行与证券业务的欧洲型的全能银行（吉川满，2001）。

围绕金融体制融合的分类讨论，出现了多种分类法，包括二分法、三分法、四分法等。其中，二分法认为，综合化经营可分为两种模式：全能银行制（以德国、瑞士、英国为代表）、金融控股公司模式（以[19]美国、日本为代表）。三分法认为，金融混业经营的组织模式主要有三种类型：一是欧洲大陆法系下的自由全能银行型，二是判例法下市场主导的美国式和英国式金融混合体，三是欧洲大陆法系影响下的日本主银行制混业模式（李湛、陆磊，2006）。但三分法也有其他划分方法：综合银行制度（如德国、欧洲）、银行子公司（如英国、加拿大）、金融控股公司（如美国）（郄永忠，2004）。四分法认为，混业金融机构分为四种组织形式：全能银行模式（如德国）、银行附属机构模式、银行控股公司模式、金融控股公司模式（甘煜、高宇辉，2008）。

本书认为，《1999年金融服务现代化法案》并未实质性改变西方国家金融分业体制的格局。《格拉斯—斯蒂格尔法案》从业务、股权、人事三个层面对商业银行和证券公司进行了分离，《1956年银行控股公司法案》从股权上对商业银行与保险公司进行了分离，《1999年金融服务现代化法案》解除了上述两项法案对于商业银行、证券公司、保险公司之间的股权、人事分离条款，而保留了业务分离条款，使金融机构可以采取金融控股公司的形式参与其他行业的金融业务，但下属控股子公司则实行分业经营和分业管理，保留内部分业（郄永忠，2004），从而形成“混业控股、分业经营”的金融体制格局。“混业控股、分业经营”应定义为混业经营还是分业经营？本书认为，可以分业体制产生和缘起的《格拉斯—斯蒂格尔法案》为分辨依据。按照《格拉斯—斯蒂格尔法案》的分离目的，其十六条、二十一条的业务分离是该法的核心条款，二十条的股权分离、三十二条的人事分离都是为强化十六条、二十一条的业务分离所采取的辅助性措施，因而分业体制的确定应根据业务分离原则而不是依据股权分离原则。

本书认为，业务分离与否是界定分业体制和混业体制的科学标准。德国全能银行模式下，银行、证券、保险业务的融合代表了混业[20]体制的标准，即一个法人、一张牌照、多项业务。而美国金融控股公司模式下，银行与证券业务的分离代表了分业体制的标准，即多个法人、多张牌照、多项业务。按照这个界定标准，可以定论以金融控股公司为主的国家仍然是分业体制，并由此与全能银行下的混业体制继续在金融二元体制的框架下发展和演进。

那么，金融体制的选择逻辑是什么呢？有学者认为，德国证券市场不发达的原因在于其自由全能银行发展的结果。一方面自由全能银行阻碍了资本市场发展，另一方面其严格的银行自治又保证了金融系统的稳定（李湛、陆磊，2006）。而从实践上来看，美国正好相反，其具竞争性、市场主导的金融系统具有较高的效率，但稳定性较差。因此，一国金融体制的选择逻辑，就是对金融业安全与效率的权衡。由此可以推断出，正是由于德国自由全能银行长期的发展导致其资本市场不发达，使其金融业稳定性好、安全性高，但其效率不足，因而基于安全而希望追求效率，选择自由全能银行的混业体制；美国则由于资本市场高度发达，金融系统具有较高效率，但稳定性较差，安全性不足，资本市场波动导致的金融风险可能随时危及商业银行的安全，从而危及金融系统的安全，因此基于效率而希望追求安全，选择以隔离墙方式防范金融风险的分业体制。

按照此逻辑，金融二元体制下一国金融体制的选择决定于该国金融体系的安全与效率，混业体制是基于安全而追求效率，分业体制则是基于效率而追求安全。2.1.3　我国金融分业体制的选择标准与依据

从文献资料来看，我国金融分业体制的提出始见于1989年9月22日国务院下发的《国务院关于进一步清理整顿金融性公司的通知》（国发［1989］67号），该文件第二条提出了“对信托业和银行业实[21]行分业管理”的要求。但这一时期提出的分业管理仅是对银行和信托公司实行分业管理，要求信托公司“不准办理银行存款业务”等，这一要求并不是之后20世纪90年代实行的严格金融分业体制。

比较权威的观点认为，我国金融分业体制源自于1993年11月14日党的十四届三中全会所通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，明确了“银行业与证券业实行分业管理”的指导方针（宋逢明、杜莘，2000）。其后国务院于1993年12月25日颁发的《国务院关于金融体制改革的决定》中，明确了对银行业、信托业、证券业、保险业实行分业经营的要求，并在1995年《商业银行法》、《保险法》和1998年《证券法》以及之后上述法律的修正、修订中，将金融分业体制以法律形式确定下来。

纵观学术界和业界所持的关于我国金融分业体制选择标准与依据的观点，不难看出我国在20世纪90年代初面临着与美国20世纪30年代初类似的经济金融外部环境，以及以银行为代表的金融体系失控的态势。资料搜集和实际调查的证据表明，相当一部分银行（专业银行）通过全资或参股信托公司、证券公司，将信贷资金、拆借资金挪用到证券市场和房地产市场，导致资产价格泡沫严重，股市动荡剧烈，助长了投机行为（宋逢明、杜莘，2000），严重扰乱了我国10余年改革开放所构建的银行业体系和经济金融秩序，威胁到我国金融体系和经济系统的安全。在此情形下，我国参考美国的分业经营原则，借鉴美国的金融业发展与稳定经验，制定了我国的《商业银行法》、《证券[22]法》、《保险法》。但也有观点认为，我国在20世纪90年代初的商业银行改革中参考了欧洲和德国的混业经营制度，以及日本的分业经营、分业监管制度，在我国宏观调控压力较大的情况下，借鉴了日本以银行为主的分业体制，而没有借鉴德国的银行“百货公司”模式和[23]美国以金融市场为主的体制。

以上是关于我国金融分业体制选择标准和依据中有代表性的几个观点。上述观点中，对于20世纪90年代初我国选择分业体制的缘由的分歧并不明显，但在选择美国还是选择日本作为借鉴对象的看法上存在一些分歧。由于日本分业体制亦是借鉴于美国，因此上述观点并没有核心分歧。而在判断我国金融体制未来走向与发展方面，分歧就显得较为明显。

支持金融分业体制的观点认为，由于越不成熟的证券市场投资风险越大，因此基于国家金融稳定的考虑，作为金融业主体的商业银行[24]就越要远离证券市场；我国还无法对银行家的冒险行为进行有效约束，“风险决定收益”的机制在我国还难以发挥作用，管理与监管能力还无法确保我国金融混业体制的安全运行，因此就当前市场条件和监管水平来看，分业经营制度具有必要性和合理性（宋逢明、杜莘，2000）；从美国66年（1933—1999年）分业体制发展与改革历程来看，分业体制被证明是保证金融体系安全的有效手段，我国应坚持将金融安全置于首位，坚持金融分业体制，以维护金融体系的安全和稳定（席涛，2005）；从2008年金融危机来看，我国经济、金融发展水平还缺乏混业体制的基础，我国应侧重于金融体系的安全，继续维持[25]金融分业体制格局。

支持混业体制的观点则认为，混业是金融业常态，而分业则是金融业的非常态，是在特殊条件下的制度安排（江日初，2004）；严格的分业体制已经严重影响到我国金融业发展，而混业经营和提高监管[26]能力有助于提升银行绩效；随着我国经济金融对外开放的深入，金[27]融业综合经营将成为必然的结果，由商业银行独资或合资成立的金融控股公司将成为我国当前混业经营的最优选择和主流发展模式（李湛、陆磊，2006）；而部分观点则认为，我国金融业虽然执行“分业经营、分业管理”政策，但各种形态的混业经营实践已经存在（李世银、李璐彤，2009）。

另一种观点则反对将混业经营与综合经营画等号，认为混业经营是一国金融业的初级阶段，而综合经营是金融创新、监管放松以及全球化的必然结果，认为我国应在分业体制下推进“集团混业、经营分业”的金融控股公司综合经营模式（赵锡军，2006）。

从分歧来看，赞成混业经营或者综合经营的观点似乎明显占了上风。但从文献中分歧的具体观点来看，主张德国全能银行式的混业和综合化经营的观点不多，而以美国金融控股模式的混业或者综合化经营的观点居多。因此，结合前文内容对于金融分业与混业的定义，即可解释学界和业界对我国金融混业呼声较高的原因：呼吁发展的金融业体制，其实是与美国类似的金融分业体制下的股权融合模式。

如果将金融控股公司的股权融合模式定义为混业体制，那么我国的金融控股行为在法律上已经没有限制，在实践上也已经基本放开，是否可以据此认为我国已经进入金融混业体制了呢？显然不能。

因此，金融控股公司的股权融合、金融机构间的业务代理等行为并不能用来作为衡量金融混业与否的标准，即便是在美国《1933年格拉斯—斯蒂格尔法案》有效期间，银行亦可从事代理证券经纪业[28]务，而信托等业务更未被分离。因此本书认为，确定金融体制分业与否的标准，仍然是被《1999年金融服务现代化法案》保留和采纳的《1933年格拉斯—斯蒂格尔法案》第十六条和第二十一条的内容，即商业银行存款业务和投资银行证券投资以及“不合格”证券承销业务的分离。从这个定义来看，即便是在金融业交叉控股和业务代理的前提下，我国的金融体制依然是分业体制。从美国、德国金融体制选择的原则和逻辑来看，我国金融体制的选择依据符合“安全优先，兼顾效率”的原则。这也是对我国金融分业体制的合理解释。注释[1]江日初．分业经营与混业经营：实践、理论与制度变迁［J］．经济师，2004（4）．[2]赵辰宁．美国银行分业经营与全能经营的论战［J］．改革，1995（2）．[3]蔡曙晓．西方金融兼业经营制度演进及对中国金融业的影响［J］．金融研究，2000（4）．[4]赵锡军．综合经营还是混业经营——关于中国未来金融发展模式的思考［J］．河南金融管理干部学院学报，2006（4）．[5]宋逢明，杜莘．关于商业银行和投资银行分业经营制度的再思考［J］．金融研究，2000（1）．[6]郄永忠．美国金融业混业经营之路［J］．经济导刊，2004（11）．[7]该法案亦被文献作者称为《格雷厄姆·里奇·布莱利法》。文献作者吉川

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