司法前沿问题思辨与探析(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：徐建新

出版社：浙江大学出版社

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司法前沿问题思辨与探析试读：

序言

当下法学研究呈现繁荣态势，无论理论还是实务都渐趋精致。理论研究与实务研究各有其道。法学理论研究首先应当着眼于宏大叙事、高屋建瓴，以实质理性和形式理性，全面完整地勾勒应然的社会关系和发展方向，并时刻准备着以理想和激情捍卫理论和制度设计的完美。法学实务研究则显现完全不同的进路，它们无时无刻地感受着法治实践的脉动，首先以“办事”亦即解决具体法治事件为目的，从法治的细节出发，自觉或不自觉地向理论提出问题，并期盼理论的回应与支撑。这一特征在司法实务中表现得尤其明显。司法实务工作者对法学理论的研究，往往始于对解决司法实务中出现的难题的现实需要。在经验和法条的冲突中，他们常常显得不安。一方面，长期司法实务中的摸爬滚打，他们已经形成了自身独有的处理实务的方法论，深谙办事的原则、程序以及其中的逻辑，打造了作为法律人的自信。但另一方面，我们身处一个急剧变动的社会，经济长期持续快速发展，发展中的不平衡、不协调、不可持续问题比较突出，如何推动科学发展，缓解发展过程中的突出矛盾，对他们也是一个全新的命题，再加上立法的步伐非常之快，对新法条的消化需要假以时日，所以他们也时不时对自己固有的方法论产生怀疑。事实上，这种“不安”和“怀疑”，恰恰是司法实务工作者应有的谦虚心态和前进的动力源泉，他们对新的法条和新的理论保持热情，期待着从中找出解决眼前实务困局的方法，有时尽管是“量身定做”，但毕竟已是自圆其说。这个过程，正是司法实务工作者不断提高业务水平，增强法律素养的过程，这个过程，需要长期保持一颗求知的心，更需要长时间的修炼直到成为一种习惯。

这是我在认真阅读徐建新同志这本名为《司法前沿问题思辨与探析》的文集过程中所体会到的。这本文集，完整地记录了建新同志近30年司法生涯中对实务中遇到的司法难题进行的思辨，忠实地反映了建新同志处理实际问题的勤奋与辛劳，凝聚着法律人的智慧。文集在编辑的时候，根据立意侧重，将论文分别编入《

审判篇

这本文集，主要有三个特点：

一是立足实践。人类社会形成以来就不断探索纠纷的解决之道，至现代司法裁判。通过司法来定纷止争是人类社会的历史选择。司法将抽象、原则、非人格化的法律规定，适用于鲜活的争议纠纷的具体实践，辨是非、明责任、解纠纷，最终实现定纷止争、惩恶扬善的目标。建新同志在检察院、法院工作20余年，期间赴美国深造1年，丰富的司法实践赋予了他敏锐的洞察力，对现实中的司法难点、热点问题有着开拓独到深刻的见解。例如《

刑事审判应当坚持的四个理念

二是注重前瞻。“问渠那得清如许，为有源头活水来。”如果说立足当前是解决现实的需要，那么着眼长远更是司法实务应当具有的视野。可以预见，在今后较长时期里，人民群众对司法的期望值不断提高与司法公信力不足的矛盾、司法专业化与司法大众化的矛盾、均码正义与特殊正义衡平的矛盾、法律实施主体的多元与执法责任单一的矛盾、司法需求增长与司法投入不足的矛盾等还将继续存在，并对法律的有效实施形成巨大的压力和挑战。作为一名法官，尤其是作为中级法院的院长，如果没有较强的前瞻性，顶多只能混同于就案办案、机械执法的“工匠”，或不能很好地体认大局为大局服务，或在形形色色的“服务大局”中迷失自我。而本书中的诸多论文，如《案件请示制度的问题与实践分析》、《能动司法的实践路径与深化思考》、《涉诉信访的现状及机制完善探讨》、《当代法院审判工作面临的挑战及应对》、《论法官制度改革与司法公正》、《法官“职业四要”的内涵解读与工作践行》等，前瞻性强、视野开阔，既对审判、检察实务进行现实思考，又对司法队伍素质能力提升方面进行深刻阐述，更有对新形势下如何吸纳民意，强化司法公正，树立司法权威，建设社会主义法治国家的思考建议，体现了作为司法实务工作者强烈的时代使命感和人文关怀。

三是思想深刻。当前我国社会正处于经济体制深刻变革，社会结构深刻变动，利益格局深刻调整，思想观念深刻变化的历史进程中，建设社会主义法治国家和建设公正高效权威的社会主义司法制度的目标任重而道远。司法通过一件件具体的纠纷影响着人们的行为，让法律信仰根植于每个社会成员的内心。《没有法律权威就没有秩序》、《新时期必须树立法院的司法权威》、《走出“法律白条”的误区》等言论，以深刻的论述、活跃的思维、轻松的笔触，阐述了对树立司法权威的重要性。而在《为我们的选择而喝彩》、《艰难玉成》、《谬误人生》等篇章中，建新同志用随笔的手法把自己对人生的思考，作为法律人的独特感悟记录下来，充满着诗性正义，散发着浓厚的法律浪漫主义理想。

总之，本书既是一部实务与理论紧密结合的作品，更是一部凝结了建新同志作为法律人的思维和理想的作品。当然，本书从形式上看还是论文集，论述主要侧重于就事论事和具体实务的解决，系统性和完整性相对欠缺，但这并不妨碍其成为学术研究的素材，尤其是对于从事司法实践工作的同志的指导与借鉴作用。

2011年春，十一届全国人大四次会议宣告中国特色社会主义法律体系的形成，这是我国民主法制史上的里程碑，也是推进依法治国方略的新起点。但法律的生命在于实施，法治的真正实现必须有赖于广大法律人的共同努力、不懈探索，我们需要用心去思考、去追求，才能实现法律的真谛，才能做到公平正义，才能在真正意义上建成社会主义法治国家。建新同志在冗杂的司法行政事务之余，能静于书斋，笔耕不辍，积极将法律理论与司法实务相结合而有所成就，精神值得称道。在本书行将付梓之际，我写下这些感受，聊以为序。既期盼着建新同志今后有更多更好的作品问世，也希望更多的司法实务工作者能为我们这个时代、我们的事业奉献出更多具有真知灼见的成果。齐奇2011年夏于中央党校

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齐奇是浙江省高级人民法院院长。审判篇刑事审判应当坚持的四个理念

我们要清醒地看到当前在刑事审判中存在的不足和问题：如质量方面某些案件的定性把握不准、不同程度的量刑不平衡、重实体轻程序现象等还存在；刑事审判规范化程度有待提高，量刑不平衡现象存在；少数同志工作责任心不强、作风不细，法律文书制作的质量差等；有的同志存在单纯就案办案的倾向，大局意识不强，社会效果不好，等等。因此，如何继续深化刑事审判工作，进一步完善和创新审判理念，不断增强和提高刑事审判司法能力和水平，维护和实现司法公正，是广大刑事法官应不断思考和认真研究的一个重要课题。笔者认为，理论是行动的先导，在刑事审判中要树立和把握好以下几个理念：

一、树立质量第一的理念，做到不枉不纵

案件质量是刑事审判的生命线。刑事案件不同于民事案件的特点是一旦办错，它产生的后果更严重，影响更大，更受人关注。民事案件办错了，还可以重来，损失可以通过其他救济途径予以弥补；但刑事案件关乎人的自由甚至是生命，如果杀错了头，其后果是不堪设想的，也是无法补救的。如果关错了人，虽然还可以进行有限的补救，但已经失去的自由却是无法补回的；同时对于司法审判的公信力的损害也是难以挽回的。因此，刑事审判的担子很重，我们的绝大多数刑事法官都会感受到这种压力。有压力，这是好事，因为这说明他有责任心、有质量意识；如果还没有清醒地意识到这一点，而是盲目乐观、无动于衷，是很危险的。

1.更新理念，不枉不纵。我们以前虽然没有讲“宁枉勿纵”，但几千年的封建法制及近代“宁可错杀一千，不可漏网一个”的残余思想，无意中或多或少地对我们还是有所影响，当前有人还会时不时以“打击不力”、“放纵犯罪”来指责我们的工作，面对这种压力，我们有的法官就会产生“宁枉勿纵”的倾向，不注重审查“被告人是否构成犯罪”，对检察院起诉的被告人视为当然的罪犯，轻易下判。冤案的发生，在一定程度上和这种观念是有关的。

2.必须坚持证据为本原则。这一原则的基本含义是：第一，诉讼中的事实应依据证据认定。我国《刑事诉讼法》第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”这一规定体现了证据为本原则的要求。第二，凡案件事实，必须有相应的证据予以证明。如果没有证据或证据不充分，就不能对有关的事实作出认定。应当引起注意的是，审判实践中，有时会出现仅有一部分证据，或者证据并不充分，就对全部案件事实作出推测而草率下判的现象。对此类案件，我们一定要严格把关。证据必须达到确实充分并排除合理的怀疑，才能定案。以间接证据定案的案件，证据之间必须形成完整的锁链，做到无懈可击。

在实践中，我们尤其要强调证据“三性”中的合法性问题。我国刑诉法中也有关于非法证据排除规则的相关规定，但司法实践中利用刑讯逼供等非法手段收集证据的现象仍是屡见不鲜，严重损害了以证据为本原则的规范意义，也影响了法官对案件的正确判断。因此我们对被告人以前的特别是侦查阶段的供述笔录，一定要认真审查，尤其是被告人提出存在刑讯逼供情形时，更要仔细，不能认为以前有过供认就轻率认定。

3.加强与公安、检察的联系和沟通。刑诉法修改后，法院没有退查权，而在许多情况下，检察院也不愿撤回起诉。但面对公诉机关的举证瑕疵，我们不能像民事案件那样按照谁主张谁举证的原则、因当事人的举证不能就判其败诉，而要花很大的精力去核实、补查，如对被告人的年龄有疑问的，我们不能凭优势证据就认定他已满或未满十八周岁，特别是死刑案件。这几年，刑事审判单就为查明被告人的年龄就几次远赴云南、贵州等地多次，耗费了大量的人力物力。为尽可能地避免这一被动局面，我们必须做到：一是从源头抓质量，也就是要加强与公安、检察两家的联系和沟通，以便在侦查、审查起诉阶段就补强证据，解决好这些问题。其次，对涉及定罪量刑的关键证据，必须由公安、检察机关补充查证，或商请共同查证，或视情况由辩方取证，而不能怕麻烦就轻易下判。对补充的证据必须重新开庭进行质证、认证，不能不经庭审就作为定案的依据，实践中有的审判人员怕麻烦而直接列为证据，这是违反程序的，必须予以纠正。三是规范与公安、检察部门的联系。特别是就刑事证据规范取证问题及审判中发现需要补充的证据问题要与公安、检察机关进行研讨，切实解决存在的实际问题。

二、树立量刑均衡的理念，做到罚当其罪

长期以来，在刑事司法实践中存在这样一种错误的思想观念，认为刑事案件只要事实清楚，证据确实充分，定性准确就可以了，量刑轻一点重一点无关紧要，对量刑工作重视不够。因此，有的法院量刑明显偏重，有的则明显偏轻，有的法院为避免上诉后被改判，就轻判或不判。这种情况必须改变。

量刑均衡，就是科学量刑、正确量刑。正确合理的量刑是实现刑罚目的的重要手段和基本前提。刑罚适用不仅要求正确定罪，也要求合理量刑，即刑罚的轻重应当程度适当。要求刑罚的轻重不仅要与犯罪行为的社会危害性相适应，同时也要同行为人的人身危险性相适应，避免随意的轻判或重判。因为这种轻重失度的裁判，会让社会公众误认为法律是法官任意裁量的工具，同时，量刑轻重失度既可被视为法官水平不高，也可被视为法官的不轨行为所致。其结果不仅会损害法律的权威，也降低人民法院裁判的公信力，也不利于罪犯的认罪伏法。因此，我们必须把量刑适当作为衡量刑事审判工作质量好坏的一个重要标准。

做到量刑均衡，必须坚持宽严相济。这里，还应当注意正确处理我国的“严打”刑事政策与量刑均衡的关系。严打的准绳仍然是法律，从重从快的前提必须依法。对社会危害性和行为人的人身危险性大的犯罪，要坚决重判；反之则轻判，做到宽严相济。最高法院王胜俊院长非常强调对于那些严重危害社会秩序的犯罪，就要充分发挥刑罚的惩罚作用，重点打击，决不手软；强调适用死刑要根据犯罪的情节、社会治安状况的好坏及人民群众的感觉等，不能人为控制。虽然主要是针对死刑讲的。但这个精神对各级法院刑事审判都有指导意义。当然，对于那些主观恶性小，罪刑较轻的犯罪，要适度从轻、多用非监禁刑，充分发挥刑罚的教育、感化、挽救作用，使其改过自新，重新做人，以利稳定家庭、稳定社会。

当然，树立量刑均衡的理念好讲，但如何恰当量刑，在实际把握中也是一个难题。有西方法学家说过，“法律的生命不在逻辑而在经验”。对量刑问题，更需要经验的积累，总的要求是类似的案件要有类似的判决；对同案被告人的量刑更要注重平衡。为此，我们倡导可以探索判例制度，英美的判例法，对量刑的均衡还是有很大的指导作用的。

三、树立细致严谨的理念，做到不放过任何蛛丝马迹

严谨细致的工作作风在刑事审判中显得尤为重要。由于工作不够细致或由于很小的疏漏，在二审中就会变成很大的问题。在审理二审案件过程中我们经常会发现，真正因承办人不懂业务造成改判、发回的不是很多，大多是因为庭前审查不够仔细，法律文书的核稿、签发走过场。如被告人是未成年人，应适用减轻处罚的条款，合议时及口头宣判时都有了，就是写判决书时承办人自己没发现，庭长、分管领导签发时也未发现，成了抗诉案件；被告人不认罪的，仍然适用简易程序；适用简易程序又转为普通程序时，判决书的落款仍只有一名独任审判员署名；被告人犯罪时未满18周岁，但承办人没发现，也未给其指定辩护律师；等等。这些错误是因为审查不细、工作疏忽大意造成的，一审的小疏忽在二审中就变成“严重违反法定程序”，这些都是“低级错误”，而且根本没法补救，只有改判或发回重审，教训不可谓不深刻。为此，我们要求：（1）加强庭前审查。承办人拿到案件后，就要进行审查，具体内容包括：案件应适用什么程序；是否具有刑诉法规定的必须指定辩护人的情形；是否有附带民事诉讼；等等。由于案多人少的矛盾，承办人忙于办案，新案件分到手后往往柜子里一放，等到要开庭才拿出来，这样往往发现不了问题，即使发现了也不能马上弥补，就会延误审判。这种现象以后绝对要避免。（2）充分重视辩护律师的意见。根据国际惯例，能称得上“法律家（人）”的就是法官和律师，因此，法官应该把律师看成是帮助自己办案的助手，对律师提出的辩护意见，我们都要给予足够的重视，要认真地去分析。千万不能看看公诉材料就先入为主，对律师的意见不屑一顾，或想当然地认为就是错误的，那样是很容易出现错误与偏颇的。所谓“三个臭皮匠顶个诸葛亮”、“兼听则明、偏听则暗”就是这个道理。一个人的思路毕竟有局限性，考虑不周或有所疏漏也在所难免，律师从另一个角度给我们提出意见，正好弥补了个人的局限性，值得我们去重视，在法官的内心里不能排斥律师。办过案件的人都有体会，不少问题是在律师提出后法官才看到的。实践证明，有律师参与诉讼的，对案件的质量是大有好处的，使我们兼听则明。（3）认真合议。合议认真了，好多问题也可以避免。现在的问题是，有的合议庭笔录，是做出来的，根据判决书的内容，把事实证据、判决理由、判决主文分到三个人名下，合议笔录就算完成了，根本看不出“议”的过程。这种情况以后要坚决整改。（4）法律文书的核稿、签发要责任到人。在目前的情况下，要强调法律文书的核稿、签发，不少错误只要认真核稿、签发就可避免。但有些法院的核稿、签发是走过场，核稿、签发人有的只看判决理由和主文，其余不看；有的通篇不看就签字。在此，我们强调两点要求：第一、核稿、签发人要从判决书的第一个字起到最后的落款，逐一审查核对；第二、有签发权的独任审判员或审判长主审的案件，写出判决书后，至少必须另有一名审判员进行核稿；第三核稿要尽可能对照案卷材料，否则有些问题是发现不了的。

四、树立社会主义法治理念，做到法律效果与社会效果的统一

刑事审判要有政治意识、大局意识，这不是空话套话。西方国家是法官独立审判，但实际上有党派的影响的。中国有自己的国情，我国任何法官做出的判决，都是代表法院的，并不代表他个人；说起某个案件时，总是说某某法院是如何判的，有了什么问题，肯定是要找法院的。因此，我们要强化刑事审判队伍服务大局、维护稳定的政治敏锐性和责任感，自觉将刑事审判工作与构建社会主义和谐社会、平安建设结合起来，在办理刑事案件过程中，要特别注重法律效果和社会效果的统一。包括：（1）加强敏感案件的汇报工作。最高人民法院在2005年9月下发了《关于对近期审理的敏感案件加强通报的通知》，对近期审理的敏感案件要加强报告，如涉诉信访中的犯罪案件的定罪、信访案中的妨碍公务罪等，要层报省政法委审批。有些地方未引起足够的重视，有的未按规定上报。作为分管院长和庭长，要重视这项工作。从大局意识政治意识讲，要政治问题法律化而不是相反。务必提高政治敏锐性，要考虑国内和国际形势的需要，确保妥善处理。（2）对双方矛盾激烈，可能引起集体性上访的案件，一定要慎重。司法实践中发现，在办理妨碍公务等案件中问题较多。有的过多迁就有关部门的执法权，有的是法院本身的执行程序不到位，一审考虑不周，判了以后，造成二审的被动。因此对这类案件，如果起诉前，地方政法委召集公检法三家协调时，法院要严格从犯罪构成出发提出证据要求，并要求侦查部门据此补证，严格把关，不能因有关部门的要求而轻易作出表态。此外，对拒执罪，在决定移送公安前，必须送交刑庭审查把关，刑庭提出意见后，要交审判委员会讨论决定。对仍然有分歧意见的，必要时也可向上级法院请示。对可能引起群体性事件或越级进京赴省的案件要慎重，有必要的尽可能暂缓，如审限不能再延的则也要做好化解工作。（3）对自诉案件和附带民事部分，要着重调解，做到“定纷止争”、“案结事了”，注重社会效果。对那些因邻里纠纷、生活琐事引发的自诉案件和被告人有赔偿能力的刑事附带民事案件，应尽可能给双方当事人做调解工作。对民事部分已调解的，刑事方面也可酌情从轻，这样能使法院的判决得到双方的认可，真正做到案结事了，有利于社会稳定，也节约了司法资源。

总之，理念是行动的先导。我们要以科学的发展观、正确的刑事司法理念来指导、规范我们的刑事司法行为，全面提升刑事审判水平，维护司法公正，为推动社会主义物质文明、精神文明、政治文明协调发展，构建社会主义和谐社会提供更加有力的司法保障。（本文系2006年9月在全市法院刑事审判工作会议上的讲话，收入本书时略有改动）

当前刑事审判中若干问题浅见

一、关于刑事附带民事诉讼问题

1.应当贯彻调解原则。调解是民事诉讼的一项基本原则，在民事诉讼中我们强调能调则调、当判则判、调判结合、案结事了。但是，按照中央提出的关于和谐社会建设的要求，在附带民事诉讼中，调解也应当成为一项原则。在刑事审判中，尤其是在刑事附带民事审判中贯彻和谐理念是大有作为的。正如肖扬院长指出的，法官必须牢固树立和谐理念，认识到刑事审判是构建和谐社会的推进器，是维护和谐社会的防火墙，做到宽严相济。在附带民事诉讼中贯彻调解的原则，对构建诉讼和谐、减少对抗、促进社会和谐具有十分重要的意义。中院就刑事附带民事诉讼的调解问题专门作出了规定，大家要认真执行。

2.正确把握附带民事赔偿情况对刑事部分酌情从轻原则的运用。对被告方和被害方愿意调解的，被告表示认罪并愿意赔偿的，被害方在赔偿得到满足后对被告表示谅解或愿意或不反对对被告人从轻处理的，对被告可以从轻处罚，符合条件的尽可能适用缓刑，情节较轻的可以考虑免除处罚。赔偿情况酌情从轻的量刑原则适用的案件主要有故意伤害（轻伤）、交通肇事及自诉案件等轻微刑事犯罪案件。那么重罪是否也可以酌情从轻？原则上即使重罪，如果被告人及其近亲属能够积极赔偿取得被害一方的谅解的，也可以从轻。但这里要注意几个问题：一是罪大恶极的、社会影响十分恶劣的仍需判处死刑；二是要以取得被害人及亲属的谅解为前提；三是要防止造成可以以钱买刑的不良印象。

3.调解的方法应当坚持简便灵活的原则。从时机上讲，无论在庭前、庭中还是庭审后均可进行；从方法上讲，要尽可能弄清矛盾的根源，对症下药；要尽可能弄清事实、分清责任后调解，这样才会有说服力；从调解的主体讲，除了法官外，可让律师、亲属、乡镇村干部及其他有威望的人共同参与调解。

4.附带民事诉讼的主体问题。一是凡是有适格的附带民事诉讼原告人的，必须要通知其参加诉讼，不能因为公安或检察机关已经通知过了，我们就不履行通知的义务；但是，如果经过通知仍无法通知到的，照常开庭；如果是庭审结束后原告来诉，可进行庭外调解（调解成功并履行的其赔偿情况应当作为量刑情节考虑）或劝其另行起诉。二是原告人要求追加刑事被告人以外的其他附带民事诉讼被告人，符合条件的原则上应当允许追加；但如果会影响刑事审判的审限的，可不予准许（如交通肇事案件中原告人往往提出要追加保险公司为被告，可劝其另行起诉，因为如果不这样做的话，一会影响刑事案件的审理，会超审限；二是保险公司的赔偿情况与被告人量刑没有直接关系，只要被告人能预交赔偿款，即可从轻处罚。因此可让其另行起诉）。

5.对刑事附带民事诉讼调解达成协议案件的处理。如果是自诉案件要积极推动和解（即让原告撤诉）；轻微刑事案件（指三年以下的），要尽可能适用缓刑或免予刑事处分。对量刑幅度在三年以上的，也可考虑判最低刑三年并适用缓刑，但要从严掌握。注意把握两点：一是被告人真诚认罪并道歉，附带民事部分已经作出赔偿。二是取得被害人或其亲属的谅解。但作案动机卑劣、手段残忍（如预谋作案、携带刀具等危险性的凶器）的除外，此类案件一般要判实刑，然可以酌情从轻。这也是符合国外恢复性司法的理念，一方面使被害方人损失得到相应的弥补，另一方面促使被告人真正地认罪，付出代价之后从轻处罚，也利于其改造。从大的方面讲，双方和解后能够继续和睦相处，也利于社会的稳定。

二、关于未成年人犯罪的司法解释适用问题

最高人民法院出台《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），从宏观上讲这是我国在司法改革过程中追求量刑公正与均衡的重要价值目标之一；也是落实保证未成年人权利的一大举措，体现了对未成年人的更多关爱，贯彻了对未成年人“教育为主，惩罚为辅”的刑罚原则。这个《解释》对未成年人的定罪、量刑、缓刑、假释等都作了明确的规定，统一了司法尺度；同时对盗窃、抢劫和强奸等犯罪行为的认定更加细化，量刑更符合未成年人犯罪案件的特点。总的讲《解释》更利于操作，但执行中大家提出的问题仍然很多，这里撷取其中若干问题做点分析：

1.关于未成年人责任年龄的认定。涉及未成年人犯罪案件时首先遇到是的刑事责任年龄问题，年龄的准确认定关系到对被告人是否追究刑事责任，是否从轻或减轻处罚，对中院来讲甚至涉及是否适用死刑的问题。在调研中许多地方提出未成年人犯罪刑事责任年龄认定问题比较多，证据难以把握。对此，笔者认为：

原则上要依据书证来认定。包括户籍证明、身份证、出生证、防疫保健卡、学籍卡等。但在实践中有时这些书证并不能准确反映被告人的真实年龄，如为了打工方便，把年龄做大，再如申报户口时按照农历而不是公历，等等。因此，依据书证认定有疑问时要结合其他证据加以判断。

其次结合被告人供述及证人证言、鉴定结论认定。如书证证明年龄大于实际年龄，则未成年被告人往往会在庭审中主动提出来，这就要结合被告人父母、近亲属、同学及邻居的证言，如被告的供述与其他证据不相矛盾或能互相印证，则可以认定。另外，如果被告人拒不讲清真实的姓名年龄等，则可以委托进行骨龄鉴定，经审查鉴定结论能够准确确定被告人作案时的年龄，则可以作为认定其年龄的根据；如果不能准确界定其年龄的，则不能作为依据。

第三是根据《解释》第4条规定：“对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。”则应当从利于被告的原则出发，推定其不具有相应的刑事责任年龄。

此外，这里需要强调的是凡是对年龄有疑问的一定要查清了再判，千万不能以差不多了、毛估估来判，一审因年龄认定有误而中院二审经调查核实后改判的案件已经有好几件，希望大家要引起重视。

2.关于《解释》第7条“已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪”的把握。（1）这条规定里有几个问题比较难以把握：一是“轻微暴力”过于抽象，对暴力程度的轻重认识往往因人而异。是以暴力行为本身的轻重论，还是以暴力对被害人产生的作用论，或是以暴力对被害人身体造成的损害后果论，实践中不好把握。二是“随身携带的生活、学习用品”的概念不好界定。比如，在校未成年人随身携带手机或小灵通的情况日益普遍，而手机或小灵通的价值一般较大，那么手机和小灵通是否能认为属于“随身携带的生活、学习用品”？三是“钱财数量不大”的概念不好界定。达到多少金额才算“钱财数量大”？四是“不敢正常到校学习、生活”等危害后果在实践中不易认定。如有的同学被害后虽无不敢正常到校学习、生活的后果表现，但其内心的恐惧是客观存在的，不作犯罪处理是否不利于保护被害人的合法利益？（2）关于《解释》第7条的理解与适用：一是关于轻微暴力，应当是指程度很浅、打击力度微小的肢体接触行为，如拉扯、推搡等。认定是否“轻微”，须与是否“造成被害人轻微伤以上或不敢正常到校学习、生活等危害后果”这一要件有机结合起来，权衡比较，客观判断。即，暴力轻微，通常不会产生被害人轻微伤或不敢正常到校学习、生活等危害后果；反之，若产生了上述危害后果，则说明暴力程度较严重，应追究刑事责任。此外中院在审理未成年人犯罪案件中也发现检察院在审查起诉阶段专门找被害人谈，获取关于不能正常学习生活的证据，经庭审质证后可以作为定案的依据。二是关于“随身携带的生活、学习用品”，主要是指未成年在校学生随身携带的书本、文具和所穿衣服、所使用的交通及通讯工具等。抢劫未成年人的生活、学习用品，不仅要考虑这些用品价值是否较大，还要考察这些用品是否为未成年人生活、学习所必不可少的。如，抢走学生的课本、作业本等，虽然课本、作业本不值多少钱，但会直接造成学生无法正常上课，其严重性是显而易见的。三是对“数量不大”的把握。一般情况下，所抢数额不是抢劫罪是否构成的必要条件。鉴于校园周边未成年学生抢劫案件既对在校学生人身健康造成损害、同时又牵涉到被抢学生所在家庭的生活问题，故在确定罪与非罪时不能死抠数额问题，须结合暴力程度、后果轻重等因素考虑。

此外应当注意，处理校园周边学生之间的抢劫案件，必须紧密结合本地社会治安状况，避免一概而论。既要贯彻对未成年人教育为主的方针，防止扩大打击面，又要考虑各地社会治安大局，防止就案办案，就事论事。若此类案件在某一阶段、某一地区已形成风气，对学生及家长已形成现实的威胁和危害，就应区别情况，依法予以从严打击，这也是符合中央“什么犯罪突出就重点打击什么犯罪，什么问题突出就重点解决什么问题”的社会治安综合治理方针的。

3.关于《解释》第9条：“已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到‘数额较大’标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为‘情节显著轻微危害不大’，不认为是犯罪：（1）系又聋又哑的人或者盲人；（2）在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；（3）具有其他轻微情节的。”《解释》第9条的理解与适用，主要是如何确定数额较大问题。盗窃罪作为侵犯财产类的犯罪，涉案数额是我们在定罪量刑必须考察的主要因素之一。对该条中“盗窃数额已达到‘数额较大’标准”，但又“不认为是犯罪”的掌握，既要体现对未成年人从宽的政策，又要维护执法标准的统一性。根据浙江省的规定，盗窃数额较大是2000～20000元之间，因此认为应当控制在2000～10000元之间，否则就超过了法定数额巨大起点数额的一半，属大大超过，就不符合立法精神了。但即便如此，如果已经起诉到法院的，一般不作无罪处理，可以判免予刑事处罚，因为《解释》第9条规定是这类情况可以不认为犯罪，而不是应当，所以还是一个弹性条款。此外，对于什么是具有其他轻微情节的认定，目前还没有遇到这方面情况，请大家酌情裁量。

4.关于《解释》第16条规定的理解与适用：对未成年犯罪嫌疑人符合《刑法》第72条第1款规定的，可以宣告缓刑。如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：（1）初次犯罪；（2）积极退赃或赔偿被害人经济损失；（3）具备监护、帮教条件。有的虽是初次犯罪，但性质仍然严重，不宜适用缓刑，怎么办？这里规定的是应当，似乎没有自由裁量的余地，但其实里面有“对其适用缓刑确实不致再危害社会的”限制，因此，即使符合三条件之一的，还要考察是不是对其适用缓刑确实不致再危害社会；不能当然地认为符合三条件之一就要适用缓刑，但必须强调不适用属于例外，一定要慎重。

三、关于疑罪从无原则

疑罪从无原则的基本要求是证据不足不起诉，证据不足判无罪。从理论上讲是明确的，这是一项法律原则，也是当代国际司法惯例，最重要的是坚持疑罪从无的原则可以保证无罪的人不受刑事追究，保证不会冤枉好人。虽然疑罪从无原则有时可能会放走坏人，但相对于冤枉一个好人来讲，其所造成的危害相对较轻，根据两害相较取其轻的原则，疑罪应当从无，这从西方发达国家尤其是英美法系国家看是天经地义的。但是，毕竟疑罪从无有可能放走犯罪分子，这从中国的司法环境与司法传统看，有时法院不仅在承担来自当事人自杀、对法院法官进行威胁的压力，还要承担社会舆论压力，甚至是打击不力、放纵犯罪的罪名，故疑罪又不能简单地从无。那么究竟如何解决？对经过庭审而认为证据并没有完全达到确实充分足以排除合理疑点的程度的，一是要列出需要补查的证据，由公诉机关、侦查机关补充证据。二是对确需补充证据而公诉及侦查机关又拒不补证或虽经补充侦查但没有新证据而公诉机关又不肯撤回起诉的，可以提请政法委等进行协调；如协调不成而定罪证据不能达到确实充分的程度，应当做出判决无罪，但一定要十分慎重，要全面分析案情，综合考量。三是对定罪的证据确实充分只是量刑情节证据不充分的，可以从有利于被告的原则出发作从轻的判决。

四、关于刑事审判实践中的其他几个常见的问题

1.共同犯罪案件分案处理问题。出现这个问题的原因主要是同案被告人尚未抓到，也有的是人为地将可能判处无期以上的移送中院而明显会判处有期徒刑的留在基层法院了。由此带来的问题一是导致一些案件事实难以认定；二是同案犯之间的量刑难以精确平衡；三是附带民事诉讼难以处理。对此目前实践中主要有两种做法：判决在案的被告人赔偿全部损失并互负连带责任，但不确定具体的赔偿数额；判决在案被告人具体赔偿数额，对其他未归案的被告人预留出赔偿数额，在案被告人互负连带责任。对策：一是除非是客观原因（如同案犯尚未抓获而已到案被告人不及时起诉会导致超期的）或办案需要（如未成年人办案的需要），一般不要人为地分案。二是对客观上确实要分案的应当做到：坚持两个基本；注意区分作用大小及主从犯，注意量刑均衡；正确处理赔偿与量刑的关系，赔偿好的要从轻（但赔偿不好的不一定要从重）；慎重适用连带责任，否则后面抓到被告人的附带民事责任因一事不再诉问题难以解决（如果已经抓的被告人赔偿条件较好，则可以协议方式多赔或全赔，量刑上酌情从轻）。

2.刑事被告人的立功问题。目前在刑事案件中被告人立功的情况越来越多，尤其是职务犯罪案件中更多，认定立功的证据也比较粗糙简单。立功的信息来源比较宽泛，线索来源有的是同监犯，有的是被告人的亲友，也有的是律师甚至是司法工作人员或者是花钱买的。而在审查认定时也比较简单，许多情况下仅凭办案单位的一纸说明。因此必须加强立功认定的规范化，严格审查。一是要查清来源，如果是花钱买功的、通过司法工作人员获取的，被告人不具有悔罪性，而想逃避处罚，则不能认定为立功。二是加大对立功审查的力度，不仅要审查有关办案单位及个人的说明，还要审查相关证人证言，检举后查证的情况，立功的笔录，等等。三是对立功之后从轻的幅度要适当，要考虑其行为对司法机关的有用性、行为人的悔罪性。

3.刑事损害的精神赔偿问题。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。根据该规定第2条第2款，对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，则附带民事诉讼不包括精神损害赔偿。尤其要指出的是如果依据第5条另行提起民事诉讼时，也不能对精神损害作出赔偿，否则，会出现自相矛盾，同一案件出现不同的判决。此外，从一事不再罚看，已令其承担刑事责任，再让其承担精神损害赔偿，则有重复评价之嫌。推而广之，其他刑附民案件另行提起民事诉讼的，均应按照刑附民的原则处理，而不能作为单纯的民事案件来处理。

4.动员并陪同同案犯或其他犯罪嫌疑人投案是否构成立功？笔者认为这种情况应统一认定立功，其理由是：（1）最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对犯罪分子列举五种立功表现：①犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实；②提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；③阻止他人犯罪活动；④协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；⑤具有其他有利于国家和社会的突出表现的。司法解释规定立功的第五种表现为“具有其他有利于国家和社会的突出表现的”是一条弹性条款，解释没有明确列举“突出表现”的内容。因为任何一部法律都不能穷尽社会生活中的各种社会现象，对犯罪分子的立功表现也不例外。在司法实践中，犯罪分子从犯罪预备到刑罚执行完毕前，只要是实施了以下有利于国家和社会的突出表现，均可认定为其他立功表现：有利于司法机关侦破案件；有利于分化、瓦解犯罪；为国家、集体、他人挽回重大损失；创造发明作出重大贡献等有利于国家和社会行为。（2）退一步讲，假如认为被告人的这种行为不认定为立功，那么根据司法解释规定“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”，却要认定为立功表现。此时，会出现一个令人费解的问题：协助抓捕其他犯罪嫌疑人为立功，可依法从轻或减轻处罚；主动动员并陪同其他犯罪嫌疑人投案却不认定为立功，不能从宽处罚。而后一种情况比前种情况明显更有利于司法机关侦破案件和节省司法资源，更有利于国家和社会。这个命题显然有违立法者对立功法律制度设计的初衷，非常不利于司法机关打击犯罪和鼓励犯罪分子的悔过自新。

5.交通肇事案件中当事人对交通事故责任认定提出异议，法院审查后认定交警部门对事故责任的认定明显错误，如何处理？责任认定的正确与否，直接关系到罪与非罪、罪责轻重的问题。法院应当对责任事故认定的正确与否进行审查，发现疑点时可委托上一级交通主管部门重新审核，并由上一级交通主管部门提出审核意见书。如上一级交通主管部门不接受委托或不出具审核意见的，或者当事人对上一级交通主管部门出具的意见仍然有争议的，法院可传唤承办事故责任认定的交警出庭质证，如果其不出庭，只要被告人、辩护人提供的相关材料经法庭质证表明责任认定明显不当或者错误的，则该交通事故责任认定书不得作为定案的依据。（原载《审判研究》2008年第1期）

公诉案件审判程序若干问题的思考

新的《中华人民共和国刑事诉讼法》已于1997年1月1日起施行。笔者拟对审判实践中遇到的几个较为典型的案例所引发的关于审理程序方面的操作性问题作些粗浅的探索，以期抛砖引玉。

一、关于起诉书中未指控的犯罪事实、情节在判决书中的认定问题（一）案例简介

检察院起诉指控：被告人吴×携带电工刀、塑料绳等作案工具，于1996年10月17日凌晨潜入东阳市吴宁镇东岘南路l号居民洪××家，藏于三楼，至当天上午8时许趁该户上班无人之机，窜至二楼卧室内，窃得现金40000元。被告人将钱装入旅行袋后，从三楼的下水管道爬到底楼，正欲离开时被回家的户主发现，在周围群众的协助下当场抓获并扭送公安机关。赃款如数追回。检察院认为被告人吴×的行为构成盗窃罪（未遂），提请法院依法判决。

但在起诉书中未指控被告人吴×为逃跑而使用暴力这一事实。

法院审理情况：在该案的庭审中，公诉人在法庭上举证时宣读了被害人洪××为了阻止被告人逃跑，其右手背被被告人吴×咬伤的陈述及洪××治疗手被咬伤时的门诊病历。据此，法院认为，虽然检察院在起诉书中未认定被告人吴×为逃跑而使用暴力这一情节，但公诉人在庭审中进行举证，可视为补充指控该节犯罪事实因而在判决书中以此为由认定该节犯罪事实，并据此改变定性，以抢劫罪做出了判决。（二）引出的问题

起诉书中没有指控的犯罪事实、情节可否在判决书中直接加以认定？（三）评析及论证

由于现行刑事诉讼法未具体规定这一问题，因此，对其进行探讨是有必要的。

对庭审方式进行改革，进一步明确控、辩、审三方的关系是修改后的刑事诉讼法的重大特点之一。新的庭审方式（即控辩式的庭审）要求完全由公诉一方承担举证责任，法官居中裁判，对因证据不足而不能认定被告人有罪时，法官就应当做出无罪判决。现行刑事诉讼法没有赋予审判人员主动指控犯罪的职能，这是控辩式庭审方式与纠问式的庭审方式的主要区别。因此，从理论上讲，从立法原意分析，对公诉机关没有指控的事实与情节，在判决书中也不能加以认定。法院的裁判应当以公诉机关的指控为依据，未指控而加以裁判是没有依据的；而公诉机关的指控一般应以书面的指控为限，这也是控辩式庭审规则的要求。否则如果临时在庭上提出证据进行指控也不利于被告方、辩方充分行使辩护权，因事先不知道要指控该项事实与情节，当然也就无法作充分的辩论准备了。通过以上分析，我们的结论是公诉机关没有指控的事实与情节法院在判决书中也不能主动加以认定。那么，出现这种情况的时候应如何处理呢？笔者认为：

1.对属于起诉书中没有指控的案件的次要事实与情节，而判决书中需要加以认定的，则应当由公诉人当庭提出口头补充起诉与指控。其具体操作可由审判人员征询公诉人：“公诉人刚才举证中所证明的犯罪事实（或情节）在起诉书中未进行书面指控，公诉人是否就此事实（或情节）提出补充指控？”如果公诉人明确当庭口头补充指控的，则审判人员要进一步征询被告人（或其辩护人及其法定代理人）的意见：“对公诉人刚才的口头补充指控，被告人（或其辩护人及其法定代理人）有否异议？”如无异议，则补充指控成立，如有异议并能提供相应的证据证明，则补充指控就不能成立。有异议时如果公诉人仍然坚持要补充指控时，则应由其主动撤回，进行书面补充后重新起诉。另外，对控方的口头补充指控，辩方认为其没有书面指控或起诉证据目录中没有列举该项证据，使辩方准备不足而要求延期审理时，法庭应当准许。

2.对属于起诉书中没有明确指控的属于案件的主要事实（或情节），而在判决书中需加以认定并涉及案件定性量刑的重大改变的，则审判人员应当建议检察机关撤回起诉，对该事实（或情节）在起诉书中进行补充或变更。其具体操作可为：“公诉人刚才举证所证明的犯罪事实（或情节），合议庭（或审判员）认为是可能涉及案件的定性量刑的重大变更问题，建议公诉人撤回本案进行补充（或变更）起诉。”

对于以上两种情况中如果公诉人坚持不撤回进行补充（或变更）起诉的，则法庭应继续进行庭审，并就起诉书指控的犯罪事实，依照刑法及刑事诉讼法等有关法律规定，做出相应的裁判。其未补充指控部分，判决书中不能加以认定。

二、关于自报姓名问题（一）案例简介

检察院起诉指控：被告人王××（无户籍证明，姓名、年龄、住址均系自报）于1994年6月至1996年7月期间单独或伙同他人共同盗窃作案计13次，共计窃得现金及各类财物合计价值人民币10145元，提请法院依法判决。

法院审理情况：该案的审判人员经审理查明，案件的犯罪事实清楚，证据确凿，但被告人王××无户籍证明及身份证，其姓名、年龄、住址等均系自报，而公安机关根据其自报的姓名、地址等发函调查核实，至审判阶段，仍无回音。因此，对该案是否以自报姓名做出判决，产生了两种不同的意见：一种意见认为既然被告人没有户籍、身份证明，侦查机关发函调查又无回音，即属身份无法查实，可以自报姓名做出判决；另一种意见认为自报姓名应当是指被告人无户籍身份证明，而其自报的姓名、地址经过查证之后能够确定该地并无此人，才可按自报姓名论。而本案侦查机关发函调查尚无回音，说明身份没有查清，因此，不能以自报姓名论，检察院不能以自报姓名起诉，法院也不能按照自报姓名来判，应由侦查机关查清事实（即该地是否确有此人）才能决定是否以自报姓名论。当决定该案以自报的姓名做出判决，宣判前又接到当地公安机关的复函证实了被告人的身份，遂以被告人的真实身份、地址做出了判决。（二）引出的问题

什么才是真实身份不明、可按自报姓名裁判？对这种情况如何处理？（三）评析及论证

现行《刑事诉讼法》第128条第2款规定：“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的……对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，也可以按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉。”这一规定是符合我国刑事司法的实际情况的。因为在实践中，一些犯罪嫌疑人，特别是一些比较狡猾的犯罪嫌疑人，利用因身份不明就无法对其起诉、审判的规定，使案子久拖不决。更有个别罪大恶极的犯罪分子，利用这一点逃避法律对其处以极刑，造成极坏的影响。规定犯罪嫌疑人可以自报姓名交付审判，一方面这是取消收容审查之后，立法上采取的补救措施之一；另一方面它使我们的法网更为严密了，对严厉打击犯罪具有重要意义。既然刑事诉讼法规定可以按自报姓名起诉，当然也就可以按自报的姓名裁判，然而对于什么才是“身份不明”而可以自报姓名裁判，在司法实践中却有不同的理解。笔者认为，自报姓名指的是犯罪嫌疑人（或被告人）无户籍及身份证明，而根据其自报的姓名、地址经侦查机关或检察机关查证确无此人的情况，符合这一条件的可作为自报姓名来裁判。但是，如果侦查、检察机关未对自报的姓名住址进行查证或虽进行查证但没有查清（如发函外调，外地公安机关尚未回复的），则不能按自报姓名论处，而应由侦查或检察机关查清在犯罪嫌疑人（或被告人）自报的姓名、住址确无此人，才能作为自报姓名处理。

对自报姓名、住址未查证或未查清就移送起诉或交付审判的，笔者认为如是在审查起诉阶段则应由检察机关退回侦查机关补充侦查（如果是检察院自侦案件，则由起诉部门退回自侦部门）；如已起诉到法院，则法院应以不予受理决定的方式处理（另有人主张以裁定驳回起诉的方式处理，笔者不赞成此观点）。笔者之所以主张这样处理，其主要理由是：（1）如自报姓名、住址未经查证或尚未查清就以自报姓名而交付审判，极易造成侵犯他人的名誉权，因为未查证或未查清自报姓名、住址的真实情况，就不能排除犯罪嫌疑人（或被告人）是在假冒该地他人姓名的可能性，从而引起名誉侵权及赔偿问题。（2）这样做也会助长少数人对查清身份问题持马虎态度，这是不利于严肃执法的。

三、关于未成年人犯罪适用简易程序问题（一）案例简介

检察院起诉指控：被告人杜××，1979年10月23日出生，先后于1996年7月和10月，分别在其表姐杜×家及朋友张××家各行窃一次，共计窃得现金1100元。被告人杜××作案时已满16周岁未满18周岁，属未成年人犯罪。提请法院依法判决。

法院审理情况：受理该案后，经审查因案情简单，且量刑在三年以下，法院便决定适用简易程序，公诉机关对此没有提出异议，开庭审理时，公诉人未出庭，被告人杜××及其法定代理人、辩护人到庭参加诉讼。在被告人最后陈述后休庭1 0分钟，对该案进行了当庭宣判。（二）引出的问题

对未成年人犯罪案件可否适用简易程序？如何适用简易程序？（三）评析及论证

刑事案件可以适用简易程序，这是修改后的刑事诉讼法新增加的规定，也是新刑事诉讼法的特色之一。简易程序的设立对于缓解因犯罪不断增多，许多案件因不能及时审结造成积压严重问题是有积极作用的，同时也是符合现代立法的诉讼经济原则和提高诉讼效率原则的。关于公诉案件简易程序的适用条件，新《刑事诉讼法》第174条第1款明确规定“对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的”。依据这一规定，其条件有三：（1）可能判处的刑期上限为有期徒刑三年；（2）案件事实清楚，证据充分；（3）人民检察院提出适用或同意适用的。据此规定可见，法律没有明文规定未成年人犯罪是否可以适用简易程序。笔者意见是，未成年人犯罪案件一般不适用简易程序，但也不是绝对禁止。未成年人犯罪案件适用简易程序，应当遵守一些限制性规定。现具体阐明如下：

首先是未成年人犯罪案件的审理一般不适用简易程序，其理由主要有：一是简易程序要求简化审理程序，尽可能地缩短审理期限，因此，以简易程序开庭审理的案件一般均要求当庭宣判，而未成年人犯罪案件依照新《刑事诉讼法》第152条第2款之规定实行的是不公开审理制度，根据该法第163条之规定，宣告判决则必须一律公开进行。也就是说即使不公开开庭审理的案件，但宣告判决时，与公开开庭审理的案件一样，是必须公开宣判的。因此不公开开庭审理的未成年人犯罪案件如果当庭宣告判决，则出现宣告判决也不公开进行的情形，这与宣告判决要求一律公开进行的规定是不相符合的。有的人提出可以在被告人最后陈述之后宣布休庭10～15分钟，期间贴出定期公开宣判的公告，在10～15分钟后当即公开宣告判决。本文所举的判例即采用这一做法。然而如果这样做的话必然会遇到一系列操作问题，这就是按照新《刑事诉讼法》第163条第2款规定，定期宣告判决的，应当在宣判后立即将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院，而在休庭后的极短时间内要完成判决书的制作、审批及打印工作是不可能的；如不能立即送达，则又违反了法律规定。显然，这种做法是不可取的。有人提出另外一个方案，就是在被告人最后陈述后宣布休庭，然后贴出当庭公开宣判公告，再过10～15分钟当庭公开宣判，这样按照当庭宣判的规定就可以在五日内再送达判决书。这里是否有一种当庭宣判的公告暂且不论，但这样做必然会产生一个问题，就是既是当庭审理当庭宣判，则审理和宣判都同属一个庭审，既然是同一个庭，那怎么可以同时又是公开又是不公开的呢？显然，在逻辑上我们不能自圆其说。二是简易程序要求简化审判组织构成、简化出庭诉讼主体。简化审判组织即采用独任审判；简化出庭诉讼主体即控方、辩方及证人、被害人，其他诉讼参与人一般不出庭，而由独任审判员对被告进行审判。然而，为了加强对未成年人犯罪的感化、挽救和教育，促使其能改邪归正，在今后漫长的人生道路上能悔过自新，最高人民法院《关于办理少年刑事案件的若干规定（试行）》规定，少年法庭应当通知少年被告人的法定代理人到庭，即使法定代理人不宜出庭，也要更换其他监护人或其近亲属出庭。而且新《刑事诉讼法》第34条第2款明文规定对未成年被告人未委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。这些特别规定都是为了利于对未成年犯罪人的感化、挽救和教育。因此从出庭诉讼的主体看，至少辩方不宜简化。既然辩方不宜简化，为保证控辩双方的均衡，则控方也不宜简化而不出庭。因此，未成年人犯罪案件在审理中，控辩双方均应出庭，这足符合少年庭的特点的。综合上述观点，笔者认为，未成年人犯罪案件一般以普通程序审理为妥。

其次对适用简易程序审理未成年人犯罪案件应作限制性规定。笔者认为从简化诉讼、提高效率、诉讼经济的原则出发，也不能完全排斥对未成年人犯罪案件适用简易程序，但要找到既能体现诉讼的简化、效率、经济的原则，又能体现对未成年人的感化、挽救和教育的原则的结合点，在这一前提下对一些事实清楚、证据确实、可能判处三年以下有期徒刑的未成年人犯罪案件还是可以适用简易程序的。笔者认为可以简化的是：审判组织采用独任制，出庭主体中证人、被害人等均可不出庭，举证可以简化；同时对简化应作限制，也即不可简化的是：（1）控辩双方均应出庭；（2）因为是不公开开庭审理的，因此应另行定期公开宣判，不宜当庭宣判。

四、关于证人、被害人当庭作证问题（一）案例简介

检察院起诉指控：被告人马××与同村另一被告人马×（已判刑）先后于1995年9月26日夜、9月28日夜，各携带西瓜刀一把，在东阳市南马镇葛府村的东永公路边停着的过境汽车上、南马镇泉府预制场、大联镇东永公路的温州饭店等地实施暴力抢劫三次，劫得现金计人民币990余元。

法院审理情况：受理该案后，经审判人员审理查明上述事实基本清楚，证据确凿，但被告人马××拒不认罪，并指责是同案已判刑的另一被告人马×对其诬告陷害，声称其没有作案时间。本案由于被告人蒙面作案，被害人均不能对被告人直接进行辨认。此检察院提供知情人李××（女，与被告人马×姘居）作证，李××证明两被告人在1995年9月26日至27日与其同住一个旅馆，26日晚两被告人外出对一辆过境的汽车和一个预制场实施抢劫，事隔一日又携带西瓜刀外出，并未回旅馆住宿。据此，法院通知李××当庭作证，但至开庭之日李××未到庭作证。最终经审委会研究，以抢劫罪对被告人马××做出了判决。（二）引出的问题

根据检察院提供的出庭作证的被害人及证人名单，法院通知其出庭而被害人及证人未到庭时该怎么办？（三）评析及论证

重要的证人（包括被害人）必须出庭当庭作证，这是新刑事诉讼法关于审判方式改革的一项重要内容。如果做不到这一点，庭审方式的改革就可能会流于形式，不能达到预期的目的。然而从目前司法实践看，大多数被害人、证人均未出庭作证，影响了庭审的实际效果。为了使更多的证人能出庭作证，学者、专家们见仁见智，提出了建立强制作证制度、证人保护制度、证人作证费用补助制度等，这些都是正确的、很有必要的。从强制作证看，因为刑事诉讼法规定“凡知道案件情况的人，都有作证的义务”。既然是义务，在不履行义务时当然可以强制。从中国的民俗人情讲面子的特点看，强制作证也给那些下不了面子的人出庭提供了借口，问题是我们没有强制作证的具体制度规定，因而无法操作，但不论如何，建立强制作证制度的必要性显而易见。从证人保护制度看，司法实践中证人因如实作证而遭不同程度的打击报复屡有发生，而因为保护制度不健全，证人遭到打击报复后还很难维护其合法权益，影响了证人作证的积极性。从证人作证的费用补助制度看，虽然法律规定作证是公民的义务，似乎不存在费用问题，但基于目前我们人民的生活尚不很富裕，且国土大，一些地方交通不便，因此作证的费用开支相对较大，一些证人难以承受等实际情况，财政部门对作证补助费用应在检察、法院业务经费中专项列支。以上情况说明证人作证相关制度的建立很有必要，但是这些都要通过立法的途径才能解决，似有远水不解近渴之感。笔者在这里，只是就事论事地谈谈通知了证人、被害人而其未到庭时应如何处置的问题。

笔者认为，在开庭前首先应由书记员查明通知的证人、被害人有否到庭；如未到庭，则应征询公诉人意见，可有两种处理方案：（1）如公诉人认为虽然证人、被害人未到庭，但其在此前录下的书面证言及陈述可以举证，足以证明所指控的犯罪事实，则应继续开庭。（2）如公诉人认为由于证人、被害人未到庭因而影响公诉人举证，而要求延期审理的，则可宣布延期开庭审理。因为举证责任在控方，因此作为审判人员无须因为证人未到庭而主动决定是否开庭，以征询公诉人的意见作为决定的依据为妥。当然，这种方法只是权宜之计，治标不治本，要根本解决问题，笔者认为还有赖于强制作证制度、证人保护制度、证人作证费用补助制度的建立。（原载《浙江审判》1997年第8期，获浙江省高级人民法院“奉化杯”论文比赛三等奖）

刑事证人作证制度及其完善

修正后的刑事诉讼法对我国刑事诉讼制度进行了重大改进，其中对证人作证制度作了必要的修改和完善，使得我国刑事证人作证制度更加符合新的庭审方式的要求，这将有利于确保刑事诉讼顺利进行，实现打击犯罪、保护人民的刑事诉讼目的。然而我国现行法律关于刑事证人作证制度的规定仍有不尽如人意的地方，一个突出的问题就是所传唤的证人绝大多数均未到庭作证。这就使庭审方式改革流于形式，不能充分发挥控辩双方当庭讯问、质证的作用，不利于查明案件事实真相。

一、我国刑事诉讼法关于证人作证制度的规定

从刑事诉讼法的规定看，我国刑事证人作证制度主要有以下几项内容：

1.义务作证制度。《刑事诉讼法》第48条规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。有作证义务是指证人必须按照司法机关的通知准时到达指定场所接受询问和作证。不得无故拖延或拒绝作证；证人必须如实陈述，不得作伪证或作虚假的陈述；证人有出庭作证，接受控、辩、审讯、询问并遵守法庭秩序的义务。

2.当庭作证与提供书面证言作证相结合制度，《刑事诉讼法》第151条第4款、第156条规定了当庭作证的通知时间、作证的程序和要求，由此明确了刑事证人当庭作证制度。与此相配套的最高人民法院《关于执行枙中华人民共和国刑事诉讼法枛若干问题的解释（试行）》（以下简称《解释》）第142条第1款规定：证人应当出庭作证。第2款规定了允许不出庭的四种情形，使证人出庭作证的制度更加明确化了。根据刑事诉讼的实际需要及我国国情，立法上并没有将证人当庭作证制度绝对化。《刑事诉讼法》第157条规定了未到庭证人的证言笔录应当当庭宣读；在第47条也规定了证人证言必须在法庭上经过质证、查实之后才能作为定案的根据。这些规定形成了我国刑事诉讼中证人以书面证言向法庭作证的制度，即在开庭前依法制作的证人证言笔录或证人的亲笔证词，经过法庭质证、查实之后，可以被作为据以定案的依据。可见，我国刑事诉讼中证人作证的方式采用了开庭前书面证言与法庭上当庭作证相结合的制度。

3.证人如实作证制度（或预防证人作伪证制度）。由于证人的个体素质参差不齐，生活习惯、传统、经历不一，因此，证人对作证行为的法律意义及作伪证所要承担的法律后果也就有不同的认识，而基于社会生活的复杂性，因种种原因证人作伪证的可能性始终存在。因此，为了保障刑事诉讼的顺利进行，维护证人的合法权益，审判人员首先应当告知证人要如实作证，如果有意作伪证或者故意隐匿罪证的，将以伪证罪追究刑事责任。另外，《解释》第143条第2款规定了证人在作证前应当在如实作证的保证书上签字，这一规定与西方国家刑事诉讼中证人宣誓制度有些相似，有利于增强证人的责任心，确保其能如实作证。为了确保证人如实作证制度的实现，在实体法方面，即将于2010年1月起实施的修改后的刑法除保留了原有的伪证罪（第305条）条款外，又在第306条、第307条增设了辩护人、诉讼代理人妨害证据罪和妨害作证罪，使得这一制度更加完善。

4.证人保护制度。《刑事诉讼法》第43条规定：必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民有客观地充分地提供证据的条件。第49条进一步明确规定了人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复构成犯罪的，要依法追究刑事责任；其中，尚不够刑事处罚的，也要依法给予治安管理处罚。第49条是修正后的刑事诉讼法新增加的规定，有着重要的现实意义。其意义不仅在于完善了证人保护制度本身，更在于符合刑事司法实际情况。与刑事诉讼法这一规定相配套，修改后的刑法在第308条增设了打击报复证人罪，使依法惩治打击报复证人犯罪有法可依，使证人保护制度更加完善。

二、我国刑事证人作证制度在司法鉴定中存在的问题及其缺陷

毋庸讳言，较之1979年刑事诉讼法规定的证人作证制度，新的刑事证人作证制度进一步得到完善。修改后的刑事诉讼法采用了控辩式的庭审方式，要求有话可讲在法庭，有证举在法庭，事实查清在法庭，罪责确认在法庭，是非辨明在法庭，裁决公开在法庭。为了保证这样一种新的庭审方式的真正实现，要求证人要尽可能出庭，当庭作证；证人的证言要在法庭上当众接受公诉人、被害人、被告人、辩护人、审判人员的讯问、询问，当庭进行质证、核实证据，当庭查明案件的客观事实真相。证人是否当庭作证，也是新的庭审方式能否真正贯彻执行，防止先定后审的重要一环。

但是目前证人当庭作证的情况实在令人担忧。根据笔者在所在地区法院系统初步统计，按照检察机关提供的证人名单，经法院传唤通知要求出庭的证人有98%以上没有到庭，极少数几个出庭的证人也是检察院、法院工作人员上门做了说服教育工作之后才勉强到庭的。从目前初步调查情况看，证人不愿出庭作证的原因，主要有以下几个方面：

一是有些证人法律意识淡薄，作证意识不强。许多人不知道作证是公民的法定义务，认为惩罚犯罪、打击犯罪只是司法机关的事情。二是有些证人怕打击报复。三是有的证人因路远需住宿及车旅费、误工补贴等无处开支而不愿出庭。四是有的证人对当庭作证感到不习惯，有的人虽然愿意出庭，但当听说到了庭上要接受公诉人、被害人、被告人、辩护人及审判人员等多人交叉询问，因而产生畏难情绪，不肯出庭。五是与被告人或被害人熟悉或关系密切，当庭作证面子上过不去。六是有的人证人认为事不关己，而不愿出庭。

考察世界各发达国家的立法通例，结合我国刑事司法实际需要，笔者认为，我国刑事证人作证制度还存在以下缺陷：

1.缺乏强制作证制度及拒绝作证的处罚制度。无论是英美法系还是大陆法系国家，对无正当理由而拒不到庭的，都实行了强制作证制度。英美法系认为，“在司法诉讼中，任何人均能够、并且可以被强制作证。”因此，在英美法系国家都有强制作证的规定。大陆法系国家也是如此，如1994年12月1日生效的《德国刑事诉讼法典》第51条、第70条第2款对证人应传不到之后果规定：依法传唤而不到场的证人要承担由于应传不到造成的费用，同时还要对其科处秩序罚款，如不能缴纳罚款时，可易科秩序拘留；为了保证开庭，对证人也可以强制拘传；为了强制作证，也可以命令羁押直到本诉讼审级程序终结，羁押期限最长可达六个月。可见其强制作证制度及拒不作证的处罚制度是具体而全面的。我国刑事证人作证制度虽有义务作证的规定，却没有强制作证的具体规定，对证人既不能强制作证，更无法作相应的处罚。依照现有法律，对不愿当庭作证的证人只能是说服教育，而当说服教育不奏效时，就只好作罢。如此下去，法院传唤证人出庭通知的传票就失去应有效力。如果证人作证是公民应当履行的义务，而且不履行这项义务会被强制履行，或被科以相应的处罚，则其自觉出庭率必然会极大地提高。

2.缺乏证人作证费用补偿制度。《刑事诉讼法》第48条规定了证人都有作证的义务。既然是义务，当然也就不应当收取费用。但是，鉴于目前我国经济尚不很发达，人民并不十分富裕，对相当一部分人来讲，作证所需的差旅费、住宿费等还是一笔不小的开支。在对证人出庭作证问题的调查中我们发现，近半数的证人都谈到了作证的费用问题。因此，建立作证费用补偿制度很有必要。世界各国特别是发达国家对证人作证都有费用补偿的规定，如德国专门制订了《证人、鉴定人补偿法》。在我国，对出庭作证经济上确有困难的证人，应当负担其交通、食宿费用。由于法律规定证人出庭由法院通知，因此，其补偿费用来源应由财政计划在法院业务经费中专项列支，由法院统一酌情予以补偿。

三、关于完善刑事证人作证制度的几点建议

鉴于以上论及的刑事证人作证制度所存在的缺陷以及当前刑事证人出庭作证中存在的问题，笔者有如下建议：

1.要尽快立法，完善证人作证的相关制度。应当包括以下内容：（1）规定作证是公民应尽的法定义务。（2）规定对无正当理由而拒不作证的可以强制作证，可以采取强制拘传到庭；对违反法律拒不作证的可处以罚款或司法拘留。（3）规定保证证人如实作证的制度。不能以威胁、殴打、侮辱或利诱等手段阻碍证人作证或使其作伪证，有此行为情节严重的依法追究其刑事责任。（4）规定证人保护制度。（5）规定证人作证费用补偿制度。（6）规定证人作伪证的依照刑法及有关法律、法规追究责任。

2.司法解释中进一步明确不出庭证人的范围及不出庭证人证言的处理规则。《刑事诉讼法》第157条对未到庭的证人的证言笔录应当当庭宣读的规定，说明我国刑事诉讼法允许部分证人因法定的情形而不能当庭作证时，其可以在开庭前以证言笔录作证。但刑事诉讼法并没有具体规定哪些情形下证人可以不出庭，对此，最高人民法院《解释》中规定了经法院准许可不出庭的范围：（1）未成年人；（2）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（3）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（4）有其他原因的。笔者认为目前在三项情形之外，以下两种情形也应作为不出庭作证的情形：一是被拘禁审查的人；二是因发生自然灾害、不可抗力而无法出庭的人。

由于证人无法定理由而拒不到庭，致使庭审中不能当庭进行讯问、询问等查证、质证活动，不能核实证据，就有可能导致案件事实无法查清、查实，无法查明案件真相就可能会导致错判，使当事人的合法权益得不到保护，或冤枉无辜，或放纵犯罪。因此，因无法定理由而拒不到庭证人的证言，一般不能作为定案的依据；对有正当理由、经法院准许而未出庭的证人证言，经法庭质证，控辩双方无异议、查证属实的，可以作为定案的依据。此外，对于证人已经死亡、下落不明及患精神病而无意识能力的，或证人虽未到庭但公诉人、辩护人及被告人一致同意宣读其证言笔录的，也应按照这一规则处理。对未到庭证人的证言如另一方有异议的，则应区别不同情况分别处理：如另一方有异议并且有充分证据证明该书面证言是不能成立的，则对该证人证言不予采纳；如果另一方虽有异议但没有相当证据反驳，且该证言与其他查实证据相互印证的，则可予采纳；如果一方有异议但需提取新的证据予以反驳而要求延期审理的，法庭应当准许；如果因另一方有异议而使审判人员感到对该证言无法判断或审判人员自己对该证人证言有疑问而无法判断的，可以宣布休庭，对该证人证言进行调查核实。

3.当前刑事诉讼中证人出庭存在的问题的解决。在有关立法及司法解释出台之前，对证人出庭作证问题还是要采用一种实事求是的解决方法。笔者认为与其多传唤不到庭，不如少传唤而保证到庭。根据目前情况，可以确定以下两类证人必须到庭作证：一是对案件事实有直接证明作用的关键证人；二是笔录证言模棱两可、模糊不清、内容有歧义、不到庭其证言就无法查明的证人。应当说这两类证人并不会很多，因此，司法人员可主动上门，讲明公民作证的义务、作伪证要负的法律责任和司法机关对证人的保护，促使其到庭作证。对作证的费用补偿问题在法律无明确规定之时，可由法院设立证人作证基金会及有关单位补助等多渠道解决。至于哪些是关键证人、哪些是存疑证人，应由公诉机关确定。因为法院在开庭前只负责程序性审查，并不全面掌握整体问题；而检察机关不仅全面审查，且负举证之责，因此，建议由检察机关提出并制作出庭证人名单，随证据目录、证人名单及主要证据复印件一并移送。法院据此向出庭证人发出传唤通知。（原载《人民司法》1997年第9期）

刑事诉讼中证明与举证责任分担之探究

修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑诉法）对刑事审判的方式作出了重大改革，由纠问式的庭审方式转变为控辩式的庭审方式，强化了庭审的对抗性。同时，法官角色的归位，也更利于司法公正的实现。但是，刑诉法并未就刑事诉讼中举证责任的分担问题作出明确的规定，而且，其中一些自相矛盾的规定，一定程度上影响了控、辩、审的责任划分，以至于影响了公正与效率。

证明责任与举证责任分配是刑事诉讼机制的核心问题之一，建立科学合理的举证责任分配制度，需要对与之相关的诸多因素进行深入的分析。刑事诉讼中的举证责任是指公诉机关、自诉人及在特定的情况下的被告人及其辩护人在庭审中负有向法庭提供证据以支持、证明自己的诉讼主张的义务与责任，否则，将承担其主张不能成立的后果。与此相应的是，在刑事诉讼中还有证明责任问题。所谓证明责任是指在刑事诉讼中，侦查机关、公诉机关收集、审查证据，并运用证据按照规定证明标准，证实其所主张的案件事实的责任。由此可见，举证责任与证明责任是既有联系，又有区别的。其共同点是都就自己的主张向审判机关提供证据予以证实。如果不能证实都将承担一定的不利于自己的后果。其区别主要在于：一是主体不同。举证责任主要在公诉机关、自诉人及特定情况下的被告人及其代理人；而证明责任在于公安、检察机关。二是涉及的范围不同。举证责任主要是在庭审阶段向法庭进行举证的责任；证明责任则包括提出证明主张、收集并提供证据、运用证据证明自己的主张。三是要求有所不同。某些情况下，被告人的举证责任只要求达到优势证据或者是证明存在合理的疑点即可以推翻控方的主张。而证明责任则要达到法定的标准：即确实、充分。四是发生的阶段不同。举证责任发生在庭审中，证明责任则贯穿于侦查、起诉及庭审阶段。因此，笔者认为，举证责任只是证明责任的一个部分，而证明责任是一个系统的、完善的、缜密的过程，只能属于具有侦查权的公安、检察机关。

一、人民法院不负证明责任与举证责任

按照1979年刑诉法的规定，人民法院审理刑事案件采用纠问式的庭审方式，法院既要承担裁判的责任，同时又要承担庭审中的举证责任。在修改后的刑诉法中又没有明确划分控、审的职责，因此，有的人依据刑诉法第129条、第141条、第162条第1款的规定，即公安机关侦查终结的案件、人民检察院做出起诉决定的案件、人民法院有罪判决的案件都必须是证据确实充分，因此刑事诉讼对公、检、法的[1]证明责任要求是一致的。也有人依据刑诉法第43条、第45条、第158条的规定，认为人民法院担负着查明案件事实的诉讼任务，不是消极的仲裁者，有责任积极主动地收集证据、调查证据，故人民法院[2]仍然应负举证责任、证明责任。笔者认为，此观点是不能成立的，其理由是：

1.从人民法院具有审判权的特性看，法院没有证明责任与举证责任。

审判权的最大特点是被动性与中立性。所谓被动性是指如果没有公诉机关的指控或当事人的起诉，人民法院就不能主动依职权启动审判程序；所谓中立性是指人民法院在行使审判权时应当站在客观、公正的立场上，居中裁判，不偏不倚。这就是说，只有公诉机关、自诉人（或反诉的被告人）及其代理人控诉，才能启动审判程序，因此证明责任具有控诉性质，以提出控诉主张为前提，显然，法院并不具备这一职能；而且法院不能介入控辩的任何一方。否则，就会失去客观公正的立场。

2.从审判方式改革确立控辩式诉讼模式的要求看，法院不承担证明责任或举证责任。

修改后的刑诉法明确规定，举证示证任务由公诉人承担，而辩方有权向法庭提供被告人无罪、罪轻并可以从轻、减轻或免除处罚的证据，法院只是居中裁判，这样由控辩双方直接对抗的庭审方式，免除了法院的举证责任；修改后的刑诉法明确规定开庭前法院只审查公诉案件的起诉书是否有明确的指控，是否附有证人名单、证据目录及主要证据的复印件，若有，则不论该案事实是否清楚，证据是否已经达到确实、充分的证明标准，一律开庭审理，通过庭审解决问题。法院通过庭审，既可以做出有罪判决，也可以做出无罪判决，从而免除了法院的证明责任；修改后的刑诉法取消了人民法院在审理案件中一旦发现案件事实不清、证据不足时，有权决定退回人民检察院补充侦查的规定，这说明法院不再承担证明被告人有罪的职责，而由控方独自承担。在此情况下，一旦证据不足不能认定时，只能由检察院主动撤回起诉；如果检察院坚持不撤回起诉又不能提供新的证据使案件达到证据确实充分，法院必须做出无罪判决，这充分说明了强化控方的举证责任。而法院并无证明责任。

3.从证明责任的性质与内容看，人民法院不负证明责任。

证明责任作为一种法律责任，其证明的结果必将导致一定的法律后果，这种法律后果对证明主体来讲，可能是有利的，也可能是不利的。就控方来讲，证明得以成立则必将导致不利被告人的法律后果。而特定情况下，被告人的举证主张得以成立，则会导致有利于自己的法律后果（在本文的后面对此将专门论述——笔者注）。因此，无论是控方，或特定情况下的辩方，如果其诉讼主张没有确实、充分的证据予以证明，则法院都判定其承担不利的法律后果。作为法院来讲，并没有有罪或无罪的诉讼主张，诉讼的结果对法院不可能产生直接的有利或不利的法律后果，由于证明的性质是必然导致某种有利或不利的法律后果，故从证明的性质看，法院并无举证或证明之责任。

再从证明的内容看，首先要提出证明的主张，而这只是在控方（公诉人或自诉人）或辩方才能提出主张。其次要收集并提供证据，按照刑诉法规定，主要是由控方承担，但特定情况下，辩方也承担举证责任。虽然法律规定人民法院有庭外证据调查核实权，但笔者认为，庭外调查核实权并非法院承担举证或证明责任。第三是要对证据进行认证以达到确实充分的证明标准。证明及举证责任并不是说提供一大堆没有逻辑联系、杂乱无章的证据就行了，而必须按照辩证的观点、联系的观点，采用严密的逻辑推理的方法对所提供的证据进行论证，从而得出合乎逻辑、合乎规律的结论，而这一论证只能在控辩双方的激烈对抗、辩论中完成，法院处于中立的位置，只根据辩论的结果进行认同，并作出最后的结论。

4.从采用控辩式诉讼模式的英美法系国家看，法官也不承担证明责任与举证责任。

控辩式的诉讼模式的中心思想是强调控辩双方在诉讼过程中的积极性和主动性，在其发源地英国的学者们认为刑事诉讼中的证明责任是指为确立或免除法律制裁，谁必须负有证明其相应的诉讼主张或案件事实的责任，也就是说证明责任要解决的是谁承担提供证据证明刑事案件争议事实即犯罪是否发生及被告人是否应受刑罚处罚的责任问题。对此，一项最基本的原则是作为裁判者的角色的法官或陪审团既[3]无证明被告人有罪的责任，也无证明被告人无罪的责任。美国的刑事诉讼制度也是采用这一做法。在美国的刑事诉讼中。由公诉方承担全面的证明与举证责任，辩护方在提出肯定性辩护意见时也承担有限的举证责任，但只要有优势证据即可。我国采用控辩式的庭审方式后，立法也体现了这种精神，这是符合国际惯例的。

二、控方（公诉机关、自诉人）全面承担有罪的证明责任或举证责任

新的庭审方式要求检察机关承担起全面举证的职责，从而在法律上免除了法院的证明责任。按照1979年刑诉法进行的庭审中，凡是法院决定开庭审理的案件都是经过法院全面的实质性的审查的，都是法院认为犯罪事实清楚、证据确实充分的。因此，庭审在很大程度上使人感到只是一种形式。为了改变这一状况，修改后的刑诉法取消了法院在开庭前的调查、取证的职权，而只对提起公诉的案件起诉书中是否有明确指控的犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片进行审查。对于被告人的行为是否构成犯罪，证据是否确实充分等则不作审查，而是留待庭审查明。

在庭审中，法官的职责也起了明显的变化。按照1979年刑诉法，在庭审中主要由审判人员讯问被告人、询问证人、出示物证、宣读证人证言及鉴定结论等，一句话，法官包揽了法庭调查的举证的任务，担负起了本应由公诉人担负的举证、控诉职能。因而公诉人在调查、举证时只能处于配合法官的地位，形成检察官、法官共同指挥犯罪的局面。修改后的刑诉法改变了这一做法，规定由公诉人讯问被告人、举证质证，在宣读起诉书的基础上，充分运用事实与证据揭露犯罪，证实犯罪。因此，公诉人在整个庭审中就担负起指控犯罪并全面举证证明犯罪的责任。虽然，审判人员也可以讯问被告人、询问证人，但那只是对庭审中感觉不清楚的问题作些补充性发问，而不是承担举证责任。相反，如果法官认为证据不足，不能认定被告人有罪时，就可以做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

三、辩方（被告人及其辩护人）在特定情况下承担有限的举证责任

在审判阶段，被告人及其辩护人在一般情况下并不承担举证责任。但是，在司法实践中，有些情况只有被告人了解的，只有被告人易于接触证据来源，而检察人员和侦查人员是不可能办到的或难以证明的，因而将这些问题的证明责任归于被告一方也是合理的。在英美刑事证据法中对此普遍作了规定。主要有三种情况：（1）被告方主张被告人行为时处于精神错乱的状态；（2）成文法明文规定被告方负有令人信服的责任的情形。如《道路交通法》规定，驾驶车辆时，驾驶人的血液里的酒精浓度是否超过法定的界限有争议时，证明酒精浓度并未超过法定的界限的责任在被告方。另在《惩治贿赂法》、《滥用毒品法》中也有类似的规定。（3）援引成文法中但书或免除责任等例外情形的案件，如《执照法》第160条规定，售酒人必须有治安法官签发的售酒执照，但该条中规定了例外，被告人主张他是符合[4]该条中例外的情形时，就应当承担使人信服的证明责任。笔者认为，依照我国的法律规定，在特定的情况下，被告人也承担着一定的、有限的举证责任。

1.刑事诉讼中举证责任的转移。前面讲了，通常情况下，被告人并不承担举证之责，但在法律有特别规定的情况下，被告便负有举证责任，只不过这种例外的规定在我国立法中是少之又少。例如，我国《刑法》第395条关于巨额财产来源不明罪的规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，以非法所得论……”该条规定说明被告人的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大时，其应当负举证责任，以说明来源是合法的，如果不能举证，则依法应推定其是非法的，就要承担相应的法律后果。

2.承担有限的举证责任。根据我国刑诉法第12条的规定：“未经人民法院判决，对任何人都不能确定为有罪。”多数学者认为这一条规定基本确立了我国刑事诉讼无罪推定的原则。因此，根据无罪推定“存在怀疑时作有利于被告人的解释”的原则，检察院对构成犯罪的事实，如果不能提供确实、充分的证据，换言之，如果不能完全排除合理的疑点，则法院不能做出有罪的判决。因此，在被告处于不利地位时，如果能够提供证据证明存在合理的疑点时，就可以对抗控诉。造成利于自己的局面，这种情况，被告人无需提出确实充分的证据以达到足以推翻控诉主张的局面，只要能够形成合理的、不能排除的疑点即可。笔者认为，这就是合理的有限举证责任。日本刑事诉讼制度规定，存在排除违法的事由和排除责任的事由，则必须由被告人提出证据；对某一事实如不能证明就可能不利的判断的，当事人为避免使自己不利，应该承担提出证明该事实的证据的责任，也就是形成的举[5]证。笔者认为，被告方的这种有限的举证责任，在我国刑事诉讼中也同样存在：如在不作为的犯罪中，被告人应当提供证据证明自己不负有某种义务；在正当防卫中，被告人应提供证据证明存在正在进行的不法侵害；投案自首的，应提供证据证明自首的事实存在；诬告陷害中被告人认为不成立的，应提供是错告或检举失实方面的证据，等等。

综上，笔者认为，在通常的情况下，辩方可以提出无罪的主张，但不负证明自己无罪的责任；证明责任由检察机关承担，但辩方享有举证证明自己无罪的权利，这是辩护权的组成部分；但在特定的情况下，被告人及其辩护人承担有限的举证责任。（原载《浙江审判》2001年第10期，获金华市法院系统第十一届学术讨论会三等奖）

[1]

陈辉、肖本贵著：《刍议“金字塔”型刑事证据标准与公诉观念的转变》，载《中国刑事法杂志》2000年第4期，第95页。

[2]

李菁菁著：《试论人民法院不应负证明责任》，载《刑事诉讼法专论》，樊崇义主编，中国方正出版社1998年版，第197页。

[3]

王以真主编：《外国刑事诉讼法学参考资料》，北京大学出版社1995年版，第392—393页。

[4]

牟军：《论英国刑事证明责任》，载《现代法学》2000年第1期，第129—132页。

[5]

王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年第2版，1998年12月第2次印刷，第415页。

关于“调查核实证据”的思考

新《刑事诉讼法》第l58条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。也就是说，人民法院在开庭过程中，如果合议庭对证据感到有疑问的，即对证据的客观性与案件的关联性及合法性发生疑问而不能开庭作出判断时，可以对证据进行调查核实，而且可以采用勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结等调查方法。根据此条规定，一些人提出法院调查核实之后获取的证据如何在法庭上认证。

的确，根据新刑事诉讼法规定，法院在刑事诉讼中的职能是审判，而新的控辩式庭审规则要求由公诉人全面承担举证、指控的职能，法院不再承担开庭审理的案件必须是事实清楚、证据确凿的责任。那么如果法院调查取证而该证据又在法庭上出示质证，而按照证据规则，该证据要么是利于被告人无罪、罪轻之证，要么是有利于被告人有罪、罪重之证，如此则法官因出示自行收集的证据自然而然地归入到控或辩的一方，与另一方对立。从而破坏了庭审中法官居中裁判的地位，影响审判的公正性。因此，对该条的规定究竟应如何理解执行？这一问题的研究也就具有了实在的意义。

毋庸讳言，第158条规定是在体现了我国刑事诉讼法接近当事人主义模式的控辩式庭审方式的同时，考虑我国国情及扬人之长、避己之短、取其精华、去其糟粕的价值取向，对职权主义审判方式所作的合理性保留。这一规定是符合我国审判工作实际、符合实事求是原则的，有利于发挥审判人员的主观能动性，便于查明案件事实，做出客观公正的裁判，利于提高审判工作效率。但第158条作为我国刑事诉讼中的特色规定，对其具体理解问题，目前存在着几种不同的观点，主要有：第一种观点认为，法院在休庭后应直接进行庭外的调查、取证，然后再到法庭上举证并由控辩双方质证。此种观点可以概括为“调查取证说”。第二种观点认为，应由法院和控、辩双方一同到场，共同取证而直接认证，不用再到法庭上质证。此种观点可称为“共同取证说”。第三种观点认为，按照第158条规定，法院只是对有疑问的证据进行调查核实，既然是调查核实，就不必重新取证，经过调查核实后，对存疑的证据直接作出是与非的判断。如果在调查核实中发现需要重新取证时，法院可以“调查令”（或调查通知）的形式，指令控方或辩方取证，并在重新开庭后进行举证质证，这种观点可以概括为“调查核实说”。

在以上三种观点中，笔者同意第三种观点，即“调查核实”。下面分别对以上三种观点进行分析。

首先，从“调查取证说”看，如果直接由审判人员进行庭外取证并在法庭上举证、示证的话，一方面将本应由公安、检察机关承担的举证责任转移到审判机关上来，这是不符合立法原意的，另一方面法官所出示的证据要么是利于被告人要么不利于被告人。如果不利于被告人，则法官就会介入公诉人的立场，形成与公诉人共同指控犯罪的局面；如果所出示的证据利于被告人，则法官就会介入辩护人的立场上，形成与公诉人对抗的局面。而无论哪种情况出现，都是背离了法官居中裁判的职责的，有损于法官公正的形象，因而是不可取的。况且，法官所取的证据，作为法官个人内心心理上必然对该证据形成确信，从逻辑推理的角度法官对自己已经确信的证据当然会作肯定性的裁断，这就很难让控辩双方进行质证。由此可见，“调查取证说”的观点是不能成立的。

其次，从“共同取证说”看，共同取证本身违反证据规则取证应由各司法机关的案件承办人按照法定程序进行收集，而可能搞所谓的“联合取证”。而且由于控、辩方的职责所在的对立立场，也不可能进行共同取证。有人进一步指出，控、辩、审三方到场后由法官取证，因三方均在场，故所取的证据不必再在法庭上进行举证和质证，认为可以直接认证，直接作为定案的依据。但这也不妥，一者这样必然会违反新《刑事诉讼法》第47条“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人辩护，双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据”的规定；同时，这也有悖于新刑事诉讼法关于人民法院审判案件应当遵循公开原则的规定。据此，“共同取证说”也是不可取的。

第三，笔者赞同“调查核实说”观点。其理由是：

1.根据新《刑事诉讼法》第158条之规定，法庭审理中合议庭对有疑问的证据可以休庭进行调查核实，显然，法律规定很明确，即是调查核实，而不是调查取证。因此无须重新调查取证。

2.从新刑事诉讼法规定的第一审程序（包括公诉案件、自诉案件、简易程序）及第二审程序的实体审理规定看，均未见有关法官庭审中有举证、示证责任的规定；相反，在自诉案件的审理程序中明确规定，缺乏证据的自诉案件，如果自诉人提不出充分证据，就应当说服其撤回自诉或者裁定驳回，而不是由法官取证进行指控。因此，法官在刑事案件的审理中不承担调查取并进行举证、指控的责任是明确的。

3.从调查核实证据的目的看，法院休庭后调查核实的直接目的是审核作为控方的人民检察院，作为辩方的辩护人提供的证据材料是否属实，排除对证据的疑问，为正确地定罪量刑奠定事实基础，这与公安机关、检察机关侦查案件的直接目的是为了全面收集证据，查明全案的事实真相，最后破获案件将犯罪嫌疑人逮捕归案，为指控犯罪提[1]供事实依据，创造必要的条件是不一样的。而且调查核实的范围是有限的，即只针对有疑问的证据进行。由此目的可见新刑事诉讼法赋予法院的仅是正确行使裁判权的必要手段，即调查核实，而不是重新调查取证，收集定罪材料。

4.如前所述，如果法院取证并在法庭上举证，控、辩双方就难以进行质证，且在法官举证不利于被告人时易使自己陷于同被告人直接对立，难以保持客观、公正的态度。

有人提出法官可以不带观点地进行取证，然后将证据在庭上出示，由控、辩双方质证后再作出采纳与否的判断。我们认为这种观点难以成立，因为：（1）法官为排疑而取证，为达到排疑的目的，取证必然带有观点，所谓不带观点的说法只能是一种合理的想象，实践中很难做到；（2）法官对自己获取的证据宣布予以采纳，易给人造成不公正的形象，如果宣布不予采纳，则会陷入自我否定、自相矛盾的尴尬局面；（3）从理论上我们不能排除控、辩方均否定法官所取的证据的可能性，而从实践中我们更不能排除质证辩论的结果是法官所取的证据要作出否定的判断的可能性，而上述情况一旦出现，则必然会有损于法官的形象，有损于法官的威严。

综合以上观点，权衡各种利弊，我们认为法院“调查核实证据”并非重新调查取证。在经过调查核实后重新开庭时，法官只需对有疑问证据判断情况作出说明，接着就可以结合全案的事实与证据，根据有关法律规定做出判决。然而，调查核实仅是在法官经过调查核实之后内心对存疑证据形成确信，认为可以根据事实与其他证据及有关法律规定对该有疑的证据作出判断时采用的。如果经调查核实对该证据之疑仍无法排除，而且需要重新调取新的证据时，怎么办？笔者认为可以通过以下途径解决：

一是建立“调查令”制度。即法官在休庭后的调查核实中如果发现为排除庭审中证据的疑问，有新的证据需要调取时，可通过向控方或辩方发调查令的方式进行。笔者认为，法官可根据自己对证据是利于被告人还是不利于被告人的预测，发调查令，凡不利于被告人的，发令由控方取证，利于被告人的，发令由辩方取证。法官在调查令中应具体指明应调查的问题，以使调查方明确调查之目的与方向，但必须注意指明调查的问题不能使用诱导性语言，否则会失去客观公正性。当然，对该证据究竟是否利于被告人只是法官根据调查核实情况及已经进行的庭审情况所作出的预测，其调查结果与预测不一定一致，但控辩双方均不能以此为由而拒绝取证。对重新调取的证据，重新开庭后必须由控方或辩方进行举证，并经双方质证后才能作为定案的依据。

二是法院以庭审方式取证。本文对新《刑事诉讼法》第158条规定的理解并不是绝对否定法院的调查取证的职权，因为新刑事诉法第45条明确规定，“人民法院……有权向有关单位和个人收集调取证据。有关单位与个人应如实提供”。但同时，我们要进一步指出的是新《刑事诉讼法》第43条也明文规定“审判人员……必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据”。这里特别强调依照法定程序收集证据，因此，人民法院进行调查取证活动应当遵循审判活动的规律，依不利于侦查机关和控诉机关的特定方式进行，如涉及人证一类证据，应以传唤到庭、开庭审理的方式进行，在控、辩双方的参与下当庭进行询问、质证。如果没有其他诉讼主体的参与，易失去监督和制约，而且也无法质证。因此，法官不应进行庭外的直接取证，而只能进行调查核实。法官直接调查取证应当以庭审的方式进行。（本文与吕朝昀同志合作，发表于《现代法学》1997年第1期）

[1]

张旭：《新刑事诉讼法学原理》，重庆大学出版社1996年版，第339页。

刑事证据展示制度初探

在人们普遍关注的刑事审判方式改革中，庭前程序的改革，也是一项不容忽视的重要内容。它对于促进刑事审判中的司法公正，提高审判的质量与效率，起着十分重要的作用。当前一些人民法院在刑事审判方式改革中进行了庭前证据展示的试点，但由于立法上对此项制度无明文规定，再加缺乏系统的理论指导，因而取得的进展并不明显，笔者拟结合有关法学理论及本院的司法实践，就刑事证据展示制度作一粗浅的探讨，以期利于此项改革的顺利进行。

一、问题的由来

现行的刑事诉讼法是经第八届全国人民代表大会第四次会议修订后于1997年7月1日正式实施的，实施的时间不长。作为一部比较完整的，实施才三年多的新刑事诉讼法典，我们现在就评论其缺陷也许有些不恭，但事实问题也是不能否认的。现行刑事诉讼法采用控辩式的诉讼模式，意在增加庭审的抗辩性，强化庭审功能，使法庭更能当庭认证与裁判，以显示审判的公正与效率。然而，事与愿违，现行刑事诉讼法的一些规定反而凸显了这方面的缺陷。《刑事诉讼法》第36条第1款规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料……”第2款规定：“辩护律师自人民法院审理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料……”同时，《刑事诉讼法》第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”由此可见，辩护律师开庭前对控方已经掌握的用于指控此犯罪的证据材料中只能了解到诉讼文书、技术鉴定材料、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。而依据1979年《刑事诉讼法》第29条的规定，辩护律师可以查阅公诉机关移送到法院的全部案卷材料，虽然时间上只有开庭前七天，显得仓促一点，但毕竟是全案的材料。两者相比，现行刑事诉讼法对辩护律师的证据阅卷权来讲，是一个极大的限制，继而严重地制约了律师辩护权的充分行使，而使原本可能会激烈紧张的控辩对抗明显向利于控方倾斜而失衡。

根据《刑事诉讼法》第150条之规定，控方应当向法院移送主要证据复印件，然而，何为主要证据？刑事诉讼法中并无明确的范围界定，一个时期以来就何为应当移送的“主要证据”，法、检二家争论不休，导致实际移送中有的地方移送的多一些，有些地方则移送的少一些，甚至同一法院同类案件移送的主要证据复印件的标准也不一致，随意性很大。对此，刑事诉讼法实施一年之后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部、司法部、全国人大法制工作委员会6家单位联合作出了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，其中第36条对主要证据的范围作出了解释，包括：（1）起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据；（2）多个同种类证据中被确定为“主要证据”的；（3）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据（由于正当防卫并不构成犯罪，而防卫过当则依法应定罪追究刑事责任，因此应改为“防卫过当的证据”，嗣后最高法院的解释已纠正了这一问题——笔者注）。显然，这样的一个解释是十分模糊的，于是最高人民法院于同年9月2日发布了《关于执行枙中华人民共和国刑事诉讼法枛若干问题的解释》，该解释第116条第2款规定“主要证据”包括：（1）起诉书中涉及的《刑事诉讼法》第42条规定的证据种类的主要证据；（2）同种类多个证据被确定为主要证据的，如果某一种类证据中只有一个证据，该证据即为主要证据；（3）作为法定量刑情结的自首、立功、累犯、中止、未遂、防卫过当等证据。虽然此解释比6家单位的联合解释略有进步，但从第（1）、（2）两点解释看，范围仍是不够确定的，由此导致辩护律师能够阅知的证据材料的范围仍然是十分有限的，而且所能看到的主要证据的范围也具有不确定性，由此对抗性削弱，失衡的问题也无法解决。一些有利于被告人的证据材料很可能被公诉机关以次要证据的名义而不移送，甚至加以隐瞒，这对于急需获得有力辩护的被告人来讲，是很不公平的。

同时，根据刑事诉讼法的规定，辩护律师依据其职权，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信，在法律允许的范围内可以向证人或者其他单位、被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，在以上的调查取证活动中律师极有可能从中获得有利于被告人的证据材料，而刑事诉讼法并未规定律师获取的这些材料是必须向控方出示。因此，控方向辩方要求查阅辩方获取的利于被告人的证据材料是没有法律依据的。虽然在现有条件下，因公诉案件已经公安机关周密侦查，检察机关详细审查，一般不会留下太多的“漏洞”可钻，多数情况下辩方不可能获取太多的证据材料，但实践中经过辩护律师的努力而取得从轻或减轻处罚甚至是无罪的证据材料的案件，也并非个别。因此，就可能获取的利于被告人的证据材料控方于庭前无从预知来看，也是不平衡的，不利于准确有效地指控犯罪。

从以上的粗略分析我们可以得出的结论是，按照现行刑事诉讼法的规定，在开庭前辩护律师能够阅知仅限于证据目录、证人名单、鉴定材料、主要证据复印件等，而且主要证据是一个内涵外延并不十分明确的抽象概念，且不能保证充分移送，尤其是其中利于被告人的一些证据材料，控方为减少庭审中的不利而不移送，使辩方无法获得可能是重要的辩护线索；而辩方所获取的证据也无义务交控方查询，造成控辩互不摸底，再加上刑事司法实践中证人出庭作证难的问题无法解决，绝大多数情况下仅是将原由法官宣读出示的证据改由检察官宣读，因此庭审的对抗程度不能达到预期的目标，庭审中查明事实的能力大打折扣。怎么解决？笔者认为，实行庭前证据展示制度，是解决这一问题的最佳途径。

二、证据展示的必要性及可行性

刑事审判中的证据展示是指在开庭前，由法官组织控辩双方或径直由控辩双方互相出示、查询证据并交换意见的一项制度。其目的是为了保障被告人能获得充分的辩护权，公诉方能正确地行使起诉权，法官能够当庭查明事实并准确裁判。该项制度发源于英美法系中当事人主义的控辩式诉讼当中，但当今属于大陆法系的日本、意大利在诉讼模式的转变过程中也采用了此项制度。因此，试行证据展示制度，既是当今刑事审判的发展趋势，也符合我国实际情况。

首先，实行证据展示制度有利于促进刑事审判的公正。

由于刑事诉讼法规定的辩护律师对公诉指控犯罪证据的查找范围的有限性，导致其不可能完全掌握控方用于支持指控犯罪证据；而辩护律师不承担向控方展示其所获取证据的义务，导致控方不能掌握辩方庭前获取的有利于被告人的证据。因此，庭中频繁出现互相突袭的情况在所难免，进而使庭审中质证难以开展，一方面使主持庭审的法官难以当庭认证、判明事实，另一方面使控辩双方均有可能为应对突袭或提出调取证据而提出延期审理，从而使庭审的连续性遭到破坏。对被告人来讲，这是不公正的。而庭前证据展示制度则较好地解决了这个问题。

通过合理的程序设置以达到司法公正是审判方式改革的重要组成部分。被告人有权获得充分的辩护，这是一项重要的司法原则，但由于不能全面知悉指控的情况而使这一原则的实践大打折扣，而证据展示则可以弥补这一重大缺陷，使被告人及其辩护律师在开庭前获得指控的全部证据材料，从而有针对性地做好辩护的准备，充分地行使辩护权。与此同时，还可以从中发现有利于被告人的证据线索，这对于被告人获得相应的从轻或减轻处罚，无辜的被告得以洗清其罪名获得公正的处理，是极为重要的。对控方来讲，代表国家支持公诉，使罪犯得到应有的制裁是其职责所在，通过证据展示，使其在庭前获知辩方的相反的证据材料，并做好充分的出庭准备，有利于准确及时地打击犯罪，实现司法公正。

其次，实征证据展示有利于查明案件的客观真实情况，提高刑事审判质量。

证据展示使得无论是控方还是辩方，都能够全面地知悉、拥有对方所掌握的证据材料，从而使庭审能够真正地紧张、激烈地对抗，真实地展现，使法官能准确地作出判断，准确地进行认证，准确地做出裁判。这样一种真实的对抗而不是一种纯粹的或带有严重色彩的辩论竞技对准确查明案件事实，是十分重要的。审判方式改革要求法官庭前不单方接触，以免片面知悉证据，而产生先入为主。而辩论的双方，在真正地辩明事实的基础上，才能就适用法律问题发表充分正确的适用法律意见，避免误导，从而也为居中的法官正确地适用法律做出正确的裁判打下良好的基础。无疑，这将提高审判的质量。

第三，实行庭前证据展示有利于提高审判的效率，节约刑事诉讼资源配置成本。

效率是指在单位时间内完成的工作量，仅指完成工作的速度；效益则是指效果和利益，通常指成本的投入与产出之间的比例关系。成本越少，收益越大，效益也就越大。虽然我们把审判公正作为最主要的追求目标，但在目前各种刑事犯罪不断上升，而法院限于人员编制的限制、案多人少的矛盾极为突出的情况下，如何提高审判的效率与效益的问题，也越来越受人们的关注。在形势审判中如何通过庭前证据展示投入较小的社会成本，实现尽可能大的社会效益，也是一项重要的目的。证据展示的一方面从庭前的互相查询、展示证据中省略或简化质证认证，为庭审节约时间；同时，因双方对证据阅知的全面性及双方准备的针对性和充分性提高了庭审的质量，使庭审尽可能地避免了延期等中断审理情况的发生，从而加快了节奏、提高了效率；此外，由于举证质证的真实、全面，辩论的充分，使裁判的准确性大大地提高，也在最大限度地减少上诉或重审、改判及再审方面，节省了时间与诉讼资源。总之，以上多方面表明，庭前证据展示可以大大地提高诉讼的效率与效益，从而达到节约诉讼的成本与资源的目的。

从现行刑事诉讼法规定来看，虽然没有明确地规定庭前证据展示程序，但也未明文禁止。因此，试行庭前证据展示是不违反现行的法律规定的，这项改革的试点也是在法律允许的范围内实行的。从已进行的部分庭前证据展示的案件情况看，许多优点已经得到了证明，因此，是可行的。现在的问题是需要有一个比较规范的操作方法，并且经过实践的检验进行完善之后，能通过立法的途径，使之上升为刑事诉讼的一项法律制度。

三、我国刑事证据展示制度之构想

审判方式改革的目的是为了使审判工作能够更加公正、优质、高效，即使犯罪分子得到应有的惩罚，又使无辜的人免予刑事追究，做到罚当其罪。在当今人民法院案多人少的矛盾突出的情况下，改革比较注重效率问题，这是正确的。但应注意不能误导为仅仅是追求效率，如何做到公正审判，以合理的程序设置来保证案件审判的公正性也是改革的一个极其重要的问题。因此，证据展示程序的设置在比较合法的前提下兼顾公正、高质、高效的原则。下面就此项制度的设置提出如下意见：（一）证据展示的案件范围与内容

是否所有的案件都需要进行证据展示？回答是否定的。根据司法实践，笔者认为大致三方面类型的案件应当进行证据展示：一类是书证量比较大的案件，如偷税，数量较大、次数较多的贪污、侵占、挪用公款、挪用资金、合同诈骗、利用工程发包之机收受贿赂等案件。此类案件因书证量大面广，在庭审中出示质证，往往费时费力，使庭审不紧凑，易造成拖延等。另一类是疑难复杂，争议较大，证据多、证据之间矛盾多的案件，这类案件进行证据展示可以梳理证据中矛盾点、争论的焦点，比如同一证人提供同一内容相互矛盾的证言，可通过证据展示，确认其中一份；如不能确认，也可确定证人出庭；对于其他矛盾，也有利于做好充分的准备或补充相应的新证据，为开庭做好有针对性的充分准备，使双方都能知己知彼，从而提高庭审的效率与质量。第三类是被告人的辩护律师通过查阅主要证据复印件后发现案件中可能有重大复杂情况而提出的需要进行证据展示的案件。当然此类案件辩护律师应当向法官申请理由，由法官进行裁定，除非有特殊情况，一般法官应准许。此外，笔者还认为适用证据展示的案件必须是被告人聘请了辩护律师的案件，因为证据展示的不公开性决定了为充分保护被告人的合法权益，对无辩护人的案件全部以开庭公审为宜。

证据展示的内容根据其目的必须是双向的，控辩双方均有义务将其所掌握的所有的证据材料进行交换。公诉人不仅要展示其主要证据，尤其要强调的是有利于被告人的证据。辩护律师则应出示其所获得的所有利于被告人的证据。至于辩护律师在履行职责中发现的不利于被告人的证据是否也必须得展示？笔者认为如展示，有违律师职责；但不展示也违反法律。因此，比较妥当的解决方法是劝被告主动交待，以争取从轻处理，否则应拒绝辩护。有人认为按照目前律师的有限的调查权不可能获取太多的证据，因而展示只是单向的，即控方向辩方展示。对此，笔者不敢苟同，因为一是证据展示本身是要求双向的，否则是不公正的；二是实践证明即使是有限调查权，目前律师实际获取的证据能力，并非理论界想象的那么少，而且往往成为指控方措手不及的突袭炮弹。故此，必须是双向展示。（二）证据展示提起的时间、人员、地点、主持人、参加人员及展示的方式

1.证据展示提起的时间。一般应掌握在法院受理案件并立案，向被告人送达起诉状副本，被告人聘请了辩护律师之后，开庭之前。至于被告人在起诉阶段即已聘请了辩护律师的，则在法院受理立案之后即可开展展示程序。在开庭之前几日为宜？笔者认为，凡是实行证据展示的案件，应在证据展示后再确定开庭的时间。因为这样可以根据展示的情况，具备足够的准备时间之后，确定开庭期日。

2.证据展示的提起。因为证据展示是在法官的主持下控辩双方互相交换查询证据、证据材料及初步交换意见的过程，是一个为庭审作准备的过程，因此可以由控辩一方提出或双方提请法官召集，也可以由法官依职权主持召集。此外，辩护律师在征得检察官同意的情况下，也可由控辩双方自行组织进行证据展示，但展示的结果必须制成笔录，由双方签字确认后交法官审查。

3.证据展示的地点。因为证据展示是一种庭前程序，目的是为开庭做好准备，因此，不具有审判的性质。因此不必太拘泥于形式，地点以适当为宜。比如被告人系羁押的，可在看守所进行；被告人未羁押的，也可在法院或检察院的适合地点进行。

4.证据展示的参加人员。一般情况下，控、辩、审三方都应到场，但由控辩双方自行组织的证据展示则双方到场即可。这里要强调的是辩方的被告人也必须到场，否则，展示的证据就无法确认其效率。

5.证据展示的主持人。在由审判人员主持的证据展示中，从规范化及提高庭审法官的办案效率讲，应由预审法官或法官助理主持展示程序，这样做可以避免庭审法官先入为主，同时，也使庭审法官节约了精力以投入庭审中。但目前按照现行的审判体制、法官管理体制，可由承办该案的法官主持作为过渡。但在仅有控辩双方参加的证据展示中，则应由检察官主持更妥，因为检察官不仅具有控诉职能，而且具有法律监督职责。

6.证据展示的方式。展示程序开始后，在法官的主持下，控辩双方互相交换并审查对方的证据及证据材料；然后分别予以确认或提出异议。对确认或异议由书记员制成笔录，但异议部分可不进行辩论。制成笔录之后由三方签字确认。并当场由法官征求双方意见之后确定开庭期日。在控辩双方自行组织的展示程序中应由检察院的书记员就上述的内容制作笔录。（三）证据展示笔录的制作

证据展示笔录应当由法院（或检察院）书记员制作，内容包括证据展示的时间、地点、参加人员及其身份，展示证据的目录及主要内容，控辩双方对证据的认同及异议具体情况，参加证据展示及各方人员的签名。

对证据展示笔录在开庭时应公开出示宣读，对展示程序中双方无异议的证据应当即认证以节省时间，提高效率。（本文发表于《浙江审判》2001年第11期）

论刑事审判中的当庭认证

认证的模式问题，是在1997年实施修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》，以控辩式的审判方式取代以往纠问式的审判方式产生的新问题。修改后的刑事诉讼法实施后，对这一问题的探讨，刑事司法理论及刑事审判实践中对认证模式存在着截然相反的意见及大相径庭的操作方式。迄今为止，这种分歧的存在不仅是理论上的，而且导致刑事审判实践中一定程度上的混乱局面，影响了庭审方式改革的深化，影响了庭审的公正性、公开性及庭审效率的提高。

一、认证模式及其价值取向

世界上的两大法系大体采用了两种不同的认证模式，其中英美法系实行对抗式（或称为控辩式）的诉讼模式，要求当庭采证，其采证方式称为“分离式”；大陆法系实行审问式的审判方式，不要求当庭[1]采证，其采证模式称为“总括式”。总括式的基本特征是对证据的调查与采纳不作严格的区分，将两个环节合二为一进行，总括式适用大陆法系国家，其证据制度是自由心证制度。分离式的基本特征是，对证据的调查和采纳作严格的区分，两个环节分开进行，分离式适用于英美法系国家，其理论依据是法官对证据的可采性负责，陪审团则[2]根据采纳的证据判断案件的事实。而在战后，意大利和日本等国家，其庭审方式由职权主义的审问式向当事人主义的对抗式转变时，其采证模式也实现了从总括式到分离式的转变。日本《刑事诉讼法》第309条规定：（1）检察官、被告人或辩护人关于调查证据可以声明异议。（2）检察官、被告人或辩护人除了前项规定的情况以外，对于由审判长所作的处分也可以声明异议。（3）法院应当对前两项声明作出[3]裁定。据日本学者解释，“声明异议”事关证据的采纳与否，故属于当庭认证。意大利刑事诉讼法明确要求法官当庭采纳证据，该法第190条第1款规定：“证据根据当事人的请求而获采纳。法官以裁定的形式立即排除法律所禁止的证据和明显多余或意义不大的证据。”同时在第495条规定：“（1）法官听取当事人的意见后，依190条第1款的规定裁定采纳证据……（4）在法庭调查过程中，法官以裁定的形式就当事人针对证据的可采性提出的抗辩作出裁决。法官在听取当事人的意见后，可以裁定撤销对于不必要的证据的采纳或采纳曾经被加[4]以排除的证据”。

由此可见，在英美法系的当事人主义诉讼模式中，其采证采用分离式的方式均要求当庭认证；在日本和意大利，其采证从总括式转向分离式，相应的认证模式也由庭后认证改为当庭认证，这是一个基本的规律。

再看我国修正后的刑事诉讼法，它大量地参考和吸收了英美法系当事人主义诉讼模式的一些因素，突出了控、辩职能的诉讼主体地位，围绕案件事实与证据、量刑的情节、适用的法律，通过控辩双方的言词相衡对抗，法官居中裁判，当庭举证、当庭质证、当庭认证、当庭宣判。这种新的庭审模式在司法实践中，我们称其为控辩式的庭审模式。与此相应，认证模式也就应由庭后认证改为当庭认证。这也是已经被英美法系国家及意、日等审判方式转型国家的审判实践证明了的。笔者认为采用当庭认证的模式，至少还有以下的理由和意义：

第一，当庭认证体现了审判公开的制度要求。我国《刑事诉讼法》第11条规定：“人民法院审判案件除本法另有规定的以外，一律公开进行。”这是根据我国宪法和人民法院组织法而确立的刑事审判中的一项基本制度，当今世界各国的立法中也普遍采用了这一原则，它要求审判机关对案件的审理过程和判决的宣告应公开进行。所谓审理过程公开，就是指法院审理案件的活动，包括证据的提出、调查与认定等，一律在公开的法庭上进行。因此，当庭认证体现了审判公开制度的要求。在开庭审理中当庭认证，认证在控辩双方及其他诉讼参与人的直接参加下进行，认证的理由当即公开，对于虚伪的陈述、证言及无效的鉴定结论以及不能采信的证据当庭予以否认，对旁听人员及诉讼各方也是一种生动、具体、真实、形象的法制教育，也能促使参加诉讼的各方更加客观公正地进行举证、质证；由于当庭认证需要审判人员除具有较高的业务素质、法律知识及娴熟的庭审技巧外，还必须在庭审中高度集中精力，反应敏捷，严肃认真、一丝不苟，否则将会不知所云，无法裁判，所以这对于培养和提高审判人员的快速反应能力及提高全面的素质都是十分有益的。

第二，当庭认证体现了公正司法的原则要求。李鹏委员长指出：[5]“要公正司法，依法办案。现在最大的问题是司法要公正。”委员长的话可以说代表了人民群众的呼声，司法公正是人民法院审判工作的生命和灵魂，也是审判工作的基本要求。事实上，公正历来是人类社会所追求的美德和崇高的价值目标，自从诉讼制度产生以来，人们就为追求诉讼的公正而不断努力，某种意义上说诉讼制度如果失去公正则必遭灭亡，因为“诉讼制度或程序真正永恒的生命基础则在于它的[6]公正性”。审判改革所追求的最大目标之一就是司法公正。司法公正既包括实体的公正，也包括程序公正，而当庭认证则体现程序的公正性。因为当庭认证是在诉讼各方及旁听群众参与的情况下进行，使得对事实与证据的认定权力在阳光下运作，对审判人员起到了很好的监督作用，使之不能也不敢认证不公；同时，它有效地防止了以往的刑事诉讼中那种案件的一切事实、证据的定性等均要经过层层报批、先定后审而可能产生的不公正的局面。

第三，当庭认证的模式有利于提高办案的效率和诉讼效率。效率是指在单位时间内完成的工作量，仅指完成工作的速度；效益是指效果和利益，通常是指成本的投入与产出之间的比例关系。成本越小，收益越大，效益也就越高。“效率侧重于强调人类社会活动的过程价[7]值，而效益侧重于强调人类社会活动的结果价值”。因此，过程和结果是不能绝对分开的，没有一定的。效率也就没有一定的效益。虽然我们把公正作为审判追求的最主要目标，但是随着改革开放的深入，社会经济的飞速发展，各种形形色色的犯罪也在不断地增加，法院的刑事审判工作案多人少的矛盾日益突出，因此如何提高刑事诉讼的效率和效益问题，愈来愈受关注。在刑事诉讼中，如何尽可能地投入较小的社会成本，实现尽可能大的社会效益，才能真正实现诉讼的价值，达到诉讼的目的，而当庭认证使审判人员能及时确定证据的效力，从而尽快地认定案件的事实，这就是所谓的举证质证在法庭、查明事实在法庭，它为当庭裁判奠定了坚实的基础；当庭认证同时也使控辩双方免于在一些已经可确认的事实与证据问题上重复举证，多费口舌，或反复举证，纠缠不清，提高了诉讼效率；此外，当庭认证使控辩双方对自己所举证据采纳情况及采纳之分析意见、理由一目了然，更易服判，减少上诉或抗诉现象之产生，节约了诉讼资源，提高了效益；同时，当庭及时认证，及时确定证据的效力，使控辩双方能及时明确下一步举证的方向与举证的重点，也就加快了庭审的节奏。总之，当庭认证从多方面提高了庭审的效率，强化了庭审的功能，提高了办案的效率和诉讼的效益。

第四，当庭认证是贯彻修改后的刑事诉讼法的要求。我国1979年颁布的刑事诉讼法采用的类似于职权主义的审判方式，在避免将事实不清或明显无罪的人交付审判、查明案件真相及防止诉讼为控辩双方所左右和保障快速审判等方面，有着明显的优势；但其缺陷也是明显的，就是由于其过分强调法院的职权，因而对控、辩、审的诉讼结构重视不够；对发挥辩护职能作用的保障重视不够。修改后的刑事诉讼法借鉴了英美法系的当事人主义的审判方式，其庭审方式具有以下特点：一是实行控、辩、审分离制度；二是强化控辩双方的举证和辩论，法官从控辩双方的举证和辩论中，明辨是非，客观公正地裁决案件；三是重视审判的职能作用，保持审判人员在法庭上的中立主导地位。这样一种庭审方式其对抗性显然大大增强，相应地要求审判人员，凡是能够当庭采纳的证据均应当庭予以确认，这当然是指经过质证之后可以确认的证据。需要指出的是，最高人民法院《关于执行枙中华人民共和国刑事诉讼法枛若干问题的解释》第225条第4款明文规定，对适用简易程序的案件，人民法院一般应当庭宣判。这就从司法解释上明确，凡是适用简易程序的案件应当庭认证，否则就无法当庭进行宣判。最高法院要求各地进行审判方式改革的重要内容之一，就是要提高当庭宣判率，而如果不当庭进行认证，则也就无法当庭宣判，当庭宣判率也就无法提高。

那么，实行当庭认证可行性如何呢？笔者认为是完全可行的。从辩证唯物主义、马克思主义的认识论观点看，事物是可知的。虽然案件事实千变万化，但作为证据其本身具有一定的特性，认证是具有一定的规律性的，故当庭认证是可能的。而且刑事案件多经侦查机关的侦查、预审及检察起诉的审查，而新的刑事诉讼模式中辩方的作用也得到了强化，可以在侦查阶段就介入诉讼，起诉阶段就介入辩护。许多情况下，辩方也作了调查，辩方有足够时间与机会充分发表辩护意见，这就为审判人员当庭认证打下了良好的基础。有的人认为，当庭认证不可避免地会出现原先已经认定的证据要被推翻或原先已被否认的证据又要重新认定，认为这会使庭审陷入尴尬的境地或有损法律的尊严。笔者认为以此来否定当庭认证的可行性也是不当的。首先，只要审判人员具有较好的业务素质、审判经验和驾驭庭审能力，出现以上情况是十分罕见的。因为当庭认证并非要求所有的证据都一律当庭认证，确有疑问的，既可合议后认证，也可以按照《刑事诉讼法》第158条之规定进行庭外调查核实后再认证。其次，审判中如果真的出现以上情况时，也是允许当庭纠正的，这完全是个观念问题，即使采用分离式多年的英美法系国家，出现以上情况也是不可避免的。在英美法系国家在庭审调查过程中，先前被法官裁决可以采纳的证据，法[8]官可以裁定不予采纳。因此笔者认为也可在我国刑事诉讼庭审中确立以上规定，这丝毫不影响庭审的严肃性。还有一种观点认为，当庭认证会限制控辩双方对该证据的辩论，甚至导致审判人员介入一方。笔者认为审判人员认证之前就充分听取控辩双方的意见，所以不存在所谓的限制辩论问题，至于综合辩论阶段只要明确前述的允许对已认证的证据进行重新认证，也不会影响辩论的。只要审判人员站在公正的立场上，就不会出现介入一方的问题。当然，对于其中一方对证据采信的异议可以由书记员记录在案。

二、当庭认证的若干法理问题和操作性问题

刑事诉讼中的认证是指案件的审判组织对控辩双方所举的证据，在经过庭审质证后进行审查作出是否予以采纳作为定案依据的决定的一种刑事诉讼活动，一般分为当庭认证和庭下认证两种。所谓当庭认证是法官（包括合议庭或独任审判员）在法庭审理中，对控辩双方出示并且经过质证的证据材料是否客观真实、与案件的待证事实有否关联及证据的来源、形式是否符合法律规定等阐明理由并进行确认的诉讼活动。庭下认证系指在裁判文书中进行认证。（一）关于当庭认证的主体和对象[9]

一般认为认证的主体就是审判组织，包括简易程序中的独任审判员和普通程序中的合议庭法官。在这里需要说明的是审判委员会是不是当庭认证的主体。依照我国人民法院组织法规定，审判委员会的职责是讨论重大疑难案件并作出决定，总结审判经验，研究审判工作中的其他问题等。因此，凡重大疑难案件，院长认为需要提交审判委员会讨论的，均由审判委员会讨论并作出决定，审委会作出的决定，合议庭必须执行。审委会讨论案件，不仅可以对适用法律问题也可以对事实与证据问题进行讨论并作出决定，因此有人认为审判委员会也是当庭认证的主体。笔者认为，审判委员会作为审判组织，可就案件的事实、证据与适用法律问题作出决定，但审判委员会并不直接开庭审理。因此，其虽为部分认证的主体之一，但并非当庭认证的主体。另有观点认为审判委员会讨论案件有权对案件作出决定，但审委会委员未参加庭审，因此对已经合议庭当庭确认的证据不宜改变。笔者不赞同这一种观点，因为这样做一是违反了审委会的职责规定，于法不符；二是如果确立允许认证法官改变已经确认的证据的制度，当然也就应允许审判委员会去更改已经当庭确认的证据。至于院长和庭长，虽然可以指令合议庭对案件进行复议，但这只属于建议性质，并无直接的决定权。合议庭也可以否决院长、庭长的意见，故此指令复议权也不能说是认证的主体。只有在其直接参与审理的或由其独任审判的案件中，其才具有当庭直接认证的权力，才是当庭认证的主体。

认证的对象就是经过当庭质证的控辩双方所出示、宣读的各种证据材料。（二）关于当庭认证的内容和标准

认证的内容是指审判人员对控辩双方当庭出示、宣读的各种证据材料进行审查筛选并对其证明力作出判断。笔者认为当庭对证据进行审查的标准是证据的三性，即客观性、合法性和关联性。其中证据的客观真实性是最本质的属性，在审判实践中也是最难以判断的属性。就证据的合法性而言，只要证据的来源、取证程序或证据的形式有违法律规定，就可以排除；就证据的关联性而言，只要当庭出示、质证的证据与案件的待证事实没有关联，也可以排除。因此，有人主张当庭认证就是对证据的合法性和关联性进行审查。符合条件的，认为具有证据资格，宣布采纳为法庭的证据；对不具备合法性、关联性的，认为不具有证据资格，宣布不采纳为法庭的证据。按照这一观点，当庭认证不包括证据的客观性，只是就合法性与关联性作出推断，至于客观性问题必须经过庭下合议方能确认，或经过审判委员会讨论之后[10]才能作出决定，因而不属当庭认证的问题。笔者不同意这种观点，其理由是：首先，审查判断证据的客观性是审查判断合法性与关联性的前提。审查判断证据从内容上看，包括证明力和证据能力两个方面。证明力问题就是证据材料的关联性问题，而证据的关联性以客观性为前提，分析判断证据材料的关联性是在证据材料具有客观性的基础上进行的，证据材料如果首先不是客观事实，也就根本谈不上证明力的[11]问题了。其次，证据的客观性是可以认识的。刑事诉讼中证据的客观性是指刑事诉讼证据是独立于人们意识之外的客观存在，它表明所有的刑事诉讼证据都是伴随着刑事案件的发生而产生的事物，它不以人们的主观意志为转移，是一种客观存在的事实。作为一种客观存在的事实，它是可以被人们所认识的，证据的客观性可以通过司法人员的诉讼活动，通过庭上控辩双方的质证而得以证实，并由审判人员加以确认。认为庭上不能确定证据的客观性，只有庭下确定的观点实际上受到“不可知论”的影响，是机械的、片面的和形而上学的。第三，如果当庭只确认证据的合法性与关联性，也是不符合刑事审判方式改革的要求的。因为如果当庭宣布某一证据或某组证据具有合法性与关联性，可作为定案的依据，而实际因对客观性视而不见、不作判断，极可能导致该证据最后定案时不可采信，出现自相矛盾。而且某种程度上使当庭认证也陷入形式主义而不具有实际意义。

据此，当庭认证要求在庭上对证据按照三性的标准进行全面的认证。当然，这并不是说当庭认证时必须具备所有的证据三性才可认证，也可根据具体情况作出某些部分的认证，尚不能明确的部分留待以后时机成熟后再进行认证，甚至待下次开庭或进行调查核实后，再进行认证等，都是允许的，但并不能因此认为庭上认证不包括证据的客观性。（三）关于当庭认证的规则与技巧

当庭认证是对法官的综合素质的全面考验，在英美法系，由于对证据的证明力及排除规则有明确的规定，因而认证相对于我国更容易一些。对此，我国也有从立法上进行完善的必要。综合刑事司法实践及有关法律规定，笔者认为，以下证据可以当庭认证，确认其效力：一是控辩双方均无异议的证据或一方举证另一方默认的证据；二是控辩一方提出的证据，对方虽有异议，但举不出相应的证据予以反驳的；三是控辩一方对另一方所举的证据表示异议，并提供了反驳证据而得到举证方认可的；四是控辩一方提出证据，另一方提出反驳证据，但不足以推翻原有证据的，可综合全案及其他证据确定其效力。同样，以下证据应明确不予采纳作为定案的依据：一是与本案的待证事实无关的证据材料；二是以非法之手段如欺诈、胁迫、贿买等方式获取的证人证言；三是不具备法定形式的证据材料或违法取证的证据材料；四是未成年人作出的与其年龄不相称的证言；五是同一证人其证言前后自相矛盾又无法合理排除的。同时，要指出的是对一方提出的证据，对方提出相反的证据予以反驳的，而使证据效力一时无法确定的，可依照《刑事诉讼法》第158条之规定进行庭外调查核实之后再予确认。另外，控辩一方表示对对方的证据有异议，且能提供新的证据予以证明的，可视情况决定休庭并限期举证或依职权调查收集证据。（四）关于当庭认证的时机与方式

当庭认证的时机把握得好与差，对认证的准确性和质量及认证的社会效果等都是关系重大的。众所周知，公开审判是人民法院审判案件必须遵循的一项重要原则，认证作为一项重要的审判活动同样要坚持公开的原则。当庭认证及时裁决证据的效力，增强案件审判的透明度，彻底改变以往认证神秘化的问题，接受人民群众的监督，体现了司法民主化。因此，就认证的时机而言，经过当庭举证的证据，凡能够当即认定的，应当当即认证；能够一证一质一认的，则一证一认；能够一组证据一质一认的，则一组一认；也可在法庭调查结束或辩论结束时当庭综合认证；当即不能认证的或当即认证没有把握的，则可以休庭合议后再认定；对需要调查核实的证据材料，应当在下次开庭再认定。

笔者认为，根据案件及证据自身的情况，结合刑事审判实践，对当庭认证可分以下几种形式进行：

第一，当即认证，又称逐一认证。即所谓的一事一证、一证一质、一质一认。这种认证方式对审判人员要求高，难度也大。因此，一般只适用于案件事实清楚、案情简单、情节较轻的轻罪案件。

第二，分组认证，又称分段认证。即根据案件的事实分组或分阶段进行认证。这种认证方式主要适用于同一个案件有多起违法犯罪事实，因而情节比较复杂的案件的庭审。即一组一质、一组一认的方式。由于此类案件事实多起，证据材料多，采用分组质证和认证一方面可以使整个庭审条理更为清楚、层次分明，同时，也可防止认证之间出现不必要的矛盾。

第三，综合认证。综合认证即对证据的三性问题不当即表态，而在所有的证据举证完毕之后综合全案再进行认证。这种认证方式一般适用于案情重大、复杂的疑难案件，这类案件往往是被告人不认罪或控辩双方对案件的事实及证据分歧意见比较大。笔者认为，综合认证可选择在三个时机进行：一是在法庭全部调查完毕、法庭辩论开始之前；二是在法庭辩论之后休庭合议之前；三是休庭合议之后再当即认证。

三、当庭认证需探讨的几个问题（一）当庭认证的阶段设置问题

目前一种普遍的看法认为凡是在判决宣告前进行认证，均属当庭认证。因此在法庭调查阶段、辩论阶段及合议庭评议后宣告判决前的认证均属当庭认证。对此，笔者不敢苟同。当然在法庭调查阶段及法庭辩论结束后当即进行认证称为当庭认证，是无疑的，但是合议之后再进行认证就不能一律认为是当庭的了。（1）评议之后当即继续开庭实行综合认证的，属于当庭认证的范围；（2）另定日期进行认证和宣判的，不属于当庭认证。其理由一是既然数日之后另行定期认证，那时开庭所作的认证并非此次开庭中当庭所举的证，而是上一次开庭所举的证，因此其所作的认证也就没有当庭的意义了；二是当庭认证的目的是裁判公开，让旁听群众及诉讼参与人听得明明白白，若隔数日则有的听众因间隔的时间长，可能已经忘记前次质证的情况，或旁听群众因各种原因已经起了变化，或旁听人员许多并非上次开庭时的旁听人员，就很难把握前次举证质证的情况，此时认证对他们而言，就如同坠入云雾之中，难以辨明，也达不到使听众知其然并知其所以然的目的；三是另定日期进行认证与宣判，其宣判在法律上称之为定期宣判，而非当庭宣判。既然不是当庭宣判，则此时所作的认证也不属当庭认证。故在被告最后陈述之后当即合议、当即认证的，为当庭认证，否则就不是当庭认证。（二）设立审判长认证权问题

对当庭认证持否定态度的人其否定的理由之一就是认为合议庭为了认证，势必频繁出现在庭上交头接耳的现象，显得草率且有损于法律的严肃性。对此，笔者认为可通过设定审判长认证权予以解决，比如赋予审判长对于涉及有关政策法律方面的证据、已生效的判决裁定、已确认的证据、控辩双方无争议的证据及鉴定结论、现场勘查报告等的直接认证权，此类证据可不经合议庭评议，而由审判长直接认证。当然，由于目前我国规定刑事案件普通一审程序的审判组织是合议庭，这样就导致了审判长直接认证无法可依，也不好直接认证的局面，为此笔者认为有必要通过立法加以解决。同时，为了保证审判长行使直接认证权的质量，可考虑对审判长的任职资格作出限制性规定：（1）凡是院长、庭长可为当然审判长；（2）审判员及助理审判员两年以上的审判人员，经统一的考核合格后，可任命为审判长。考核既包括法律书面考试，也包括由全体审判委员会成员组成的考评组进行开庭考核。（三）当庭认证的规范化、制度化、法律化问题

中外的司法实践已经证明，实行控辩式（或分离式）的审判方式应当采用当庭认证，当庭认证有利于司法公开，防止暗箱操作，促进司法公正。然而到目前为止我国在立法或司法解释中也未对当庭认证作出权威的、系统的规定，一定程度上造成当庭认证的混乱局面。最高人民法院在《关于贯彻执行枙中华人民共和国刑事诉讼法枛若干问题的解释（讨论稿）》中曾经规定：“合议庭对于当庭出示、经质证后可以确认的证据，应当作出采纳与否的结论。”可惜的是在正式出台的规定中又被取消，也可能是最高法院考虑到当时部分法官素质不高，当庭认证难以适应的现状。但在经过一年多的控辩式庭审的实践之后，应当说，多数法官已经初步具备了这一能力。因此笔者建议应尽快地把当庭认证以法律的形式固定下来，立法和司法解释应对当庭认证的主体、对象、内容、阶段、时机、方式方法、证据规则以及当庭认证的范围和程序等作出明文的规定；还应明文规定，对于证据的可采性的异议必须当庭提出，并记录在案；审判人员根据需要，可以改变以前已经作出的证据采纳的决定。

四、当庭认证对法官的新要求

当庭认证可以说是庭审方式改革中难度系数最高的动作，是强化庭审功能的核心问题之一，也是审判方式改革成败与否的关键。显而易见，当庭认证对法官提出了全新的、更为严格的要求：（一）必须全面地提高审判人员的素质

1.必须精通专业知识，具备渊博的社会知识。对专业知识要精、要专，要学习并熟练掌握刑事诉讼法学、证据学、法律专业逻辑学等方面的知识。尤其是证据学，对证据种类、分类要了如指掌，对证据的效力如原始证据效力大于传来证据，直接证据的效力大于间接证据等，做到心中有数。在精的基础上要博闻广识，即对政治学、哲学、经济学及自然科学知识也要有所涉猎。这是当庭认证对法官的基本要求，也只有精而博才能做到认证时才思敏捷、左右逢源，提高当庭认证的效率和准确性。

2.必须具备严密的逻辑思维能力。控辩双方站在对立的立场上互相举证证明自己的主张、反驳对方的主张，因而矛盾冲突不可避免。对此，我们尤应掌握好逻辑知识，并善于运用其中的矛盾律、同一律、排中律等推理规则去审查判断证据。掌握排除假证的矛盾法则，善于发现矛盾、排除矛盾、消除疑点：自身矛盾，必有问题；两证矛盾，必有一假；与众证矛盾，多属假证。（二）庭审中必须高度集中注意力

在我国1979年刑事诉讼法规定的庭审中，由于法官在庭前已经审查了全部案件材料，并且是在案件事实清楚、证据充分、认为被告人有罪的前提下开庭的，庭审中对控辩双方的意见可听也可不听，且无当庭认证的压力，因此庭审成了走过场。在实行当庭认证后，要求审判人员要彻底改掉这种陋习。为了准确地认证，要求审判人员在庭审当中必须高度集中精力，认真听取控辩双方的质证辩论意见，否则“在审判的高潮中，法官可能因疏忽而未给出明确可以观察到的裁决；[12]实际上他也可能没有听到律师的异议”。这样当然就无法作出认证，甚至作出错误的认证而导致错判。（三）要充分引导控辩双方深入进行质证、辩论

审判人员要充分调动控辩双方举证、质证的积极性和辩论的能动性，注重发挥控辩双方的作用。庭审实践表明，控诉与辩护的本能对抗，可使审判活动真实、激烈地展开，使审判人员对案件事实的认识由浅入深、由现象到本质不断地变化，逐渐接近客观真实。美国司法界认为“我们主持正义的方法就是依靠对抗程序，这就是说，我们让当事人争斗”。哈佛大学法学院罗伯特·E·基顿教授说：“审判是不相一致的事实陈述和法律理论之间的竞争。”因此他们认为对抗是迄今[13]为止发明出来的迫使真相大白的最好方法。然而，在我们的审判实践中许多审判人员只习惯于一轮质证，在一轮质证后异议尚未搞清的情况下便匆忙下结论认证或另质他证，这种粗浅的质证方式对准确认证是有害无益的。笔者认为，一轮质证后尚有疑问的，完全可以根据需要进行二轮三轮的质证，直到问题搞清为止。（四）要熟练掌握当庭认证的技巧

当庭认证的技巧就是必须掌握好认证的时机及规则，总的要求是尽可能地当即认证、分组认证，但在没有把握时应采用综合认证或调查核实后重新开庭认证。（本文发表于《浙江省政法管理干部学院学报》1999年第3期，获全国法院系统第十一届学术讨论会三等奖）

[1]

樊崇义主编：《刑事诉讼法专论》，中国方正出版社1998年版，第433页。

[2]

樊崇义主编：《刑事诉讼法专论》，中国方正出版社1998年版，第435页。

[3]

日本司法研修所编、王铁成等译：《刑事辩护实务》，中国政法大学出版社1989年11月版，第125页。

[4]

樊崇义主编：《刑事诉讼法专论》，中国方正出版社1998年版，第441页。

[5]

引自《完善制度·加强监督·促进公正司法》，载《钱江廉潮》1998年第11期，第1页。

[6]

柴发邦著：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年版，第39页。

[7]

李文健：《刑事诉讼效率沦》，中国政法大学图书馆藏，第31页。

[8]

锁正杰：《刑事审判中证据采纳的两个模式》，载《刑事诉讼法专论》，第438页。

[9]

诸锐璋、龚会平：《谈法官认证》，载《浙江审判》1997年第4期，第28页。

[10]

薛振：《关于深化刑事审判制度改革的思考》，载《人民司法》1998年第5期，第23页。

[11]

张旭著：《新刑事诉讼法学原理》，重庆大学出版社1996年版，第180—181页。

[12]

[美]乔恩·R·华尔兹著，何家弘等译：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社1997年4月版，第59页。

[13]

[美]乔恩·R·华尔兹著，何家弘等译：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社1997年4月版，第7页。

试论普通程序简便审

1996年修改、1997年1月正式实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》，至今已施行四年有余，该法用一节的篇幅规定了简易程序对一些简单、轻微案件的适用范围，即依法可能判处三年以下有期徒刑案件、告诉才处理的案件、被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件适用简易程序。由于简易程序中审判组织组成简化、出庭诉讼案件简化、审理程序简化及审理期限缩短，因此适用简易程序，不仅节省了审判力量、提高了诉讼效率，而且也减少了当事人的讼累。同时在一定程度上弥补了刑事诉讼由纠问式改为控辩式之后诉讼效率降低的不足。但是，随着形势的发展，近年来各类犯罪案件不断增多，尤其是在适用普通程序审理的犯罪案件，因无法及时审结而造成积压的现象已经相当普遍，案多人少的矛盾极为突出（如以笔者所在的浙江省义乌市人民法院为例，该院审理的刑事案件五年来逐年以13%的速度上升，2000年审结案件达到1077件，被告人数达到1569人，而审判人员只有8名）。这种状况与严格的普通程序所能提供的诉讼效率形成尖锐的矛盾。这就需要对某些普通程序的案件采用一种比较简便的审理方式，以解决目前的困境。笔者所在的法院就刑事普通程序简便审理进行了一年多的探索，较好地解决了案多人少的问题，并取得了一定的经验。现结合司法实践与有关刑事诉讼理论，就普通程序简便审的问题作一粗浅探讨，以抛砖引玉。

一、确定刑事普通程序简便审的必要性、可行性及其法律依据

经过四年多的实践，应该肯定地说修改后的刑事诉讼法在打击刑事犯罪、维护公民合法权益、保证案件质量等方面起到决定性作用。但从刑事审判实践看，普通程序审理的案件中，有相当一部分因不必要的冗长程序从而延长了诉讼时间、降低了效率，问题较为明显。为更加严格、准确执行好刑事诉讼法，各地法院不断地进行学术研究，开庭观摩。笔者曾先后参加了8次这样的活动，感到一审普通程序的审判过程拖得很长，效率低下。在审判速度上比1979年刑事诉讼法纠问式的庭审方式约慢了一倍。如一起公诉机关控被告人陈某挪用公款案，被告人陈某利用职务之便挪用公款l万元，案发后赃款已退回原单位，且被告人对公诉机关指控的事实供认不讳。而一审法院对此案庭审时间为2.5小时。笔者略看了一下记录。宣布开庭，查明被告人身份及基本情况，告知被告权利约用了20分钟；法庭调查中公诉人讯问被告人，被告人供述一遍挪用公款事实的整个过程，辩护人发问；告知证人权利义务，证人宣誓、作证词约30分钟；公诉人宣读未到庭3名证人证言，读有关书证并出示，扣押赃款清单等约20分钟；法庭辩论阶段，公诉人发表公诉词，被告人未作辩护，辩护人作有罪辩护，发表处罚的辩护意见，被告人最后陈述约25分钟；合议后休庭评议1分钟，宣判5分钟；闭庭。而这个庭审观摩活动是公诉人、合议庭经过庭前充分准备的，如未经过准备，在公诉人讯问、辩护人公诉人宣读证人证言、发表公诉词、辩护人发表辩护词至少还延长30分钟。另加上押解被告人等因素，半天时间只能审理简单的普通程序案件。如果每个案件按照刑事诉讼法规定详细进行全面审理，完成每个环节的全部过程，一个非常简单的刑事案件没有2个小时无法[1]闭庭。无效率乃司法公正之大敌，司法效率的高低关系到整个依法治国事业的成败。为适应我国刑事审判工作的需要，对普通程序进行必要的改革和探索势在必行。诚如孟德斯鸠所言“为哪一国人民制定的法律，就应该恰好适应于该国人民，所以一个国家的法律，必须能适应这一国家的需要”。

从实际情况看，在刑事普通程序的案件中，有相当一部分是案情简单、事实清楚、证据确实，而且被告人也是认罪伏法的。如本文所举的例子即是如此。笔者认为，对这类案件，完全可以采用一种简便的程序，既可以达到公正裁判的目的，也提高了效率。据浙江省义乌市市人民法院统计，此类案件在普通程序案件中约占60.5%。像这类案件，如果用严格的普通程序，约要1.5～2小时，而简便程序只需约半个小时。

有的同志提出，简易程序速度更快，对于普通程序中适用简便的审理程序的，可否采用简易程序来解决？答案是否定的，因为按照《刑事诉讼法》第174条之规定，适用简易程序的案件是三类情况，而采用简便方式审理的案件是不在此范围之内的，如果采用简易程序，则是违反程序法的。那么，有的同志就提出，可否通过修改《刑诉法》，以扩大简易程序的适用范围来解决？笔者认为也不行，因为适用简易程序，固然利于节省诉讼资源，减少当事人讼累，提高司法效率。但是由于简易程序极大地简化了诉讼程序，因而使一些保障诉讼公正性和体现诉讼民主性的程序规则被舍弃，如行使不当，可能会损害当事人的诉讼权利及实体权利。因此，对于简易程序，一般限制在简单、轻微的案件范围内。世界其他国家，如英美法系及大陆法系国家也大多如此。故此，扩大简易程序来解决这个问题也是不行的。虽然普通程序简便审与简易审，有一个共同的特点，就是体现诉讼效率的原则，即一个“简”字。但事实上两者有许多不同的特点：一是适用的案件范围不同，普通程序的案件是除《刑事诉讼法》第174条规定以外的其他刑事案件，相对较为重大复杂一些，简易程序则只能适用于第174条所限定的三类案件，案情相对简单、轻微一些；二是审判组织的构成不同，普通程序简便审与其他普通程序案件一样，仍要求必须组成合议庭，而简易程序采用的是独任审判；三是出庭诉讼的主体不同，采用简便方式审理的普通程序案件仍然必须有公诉人出庭，有辩护人的，辩护人也必须到庭，而简易程序中，公诉人及辩护人均可不出庭；四是审理期限不同，普通程序简便审在审理期限上仍然是一个月，且法定可以延长半个月，而简易程序只能20天，且不可延长；五是审理程序，普通程序简便审的程序仍然属于普通的，只是采用一些更为简便的方式，而简易程序是法定的简化程序，更为简单。因此，笔者认为，从目前情况看，对普通程序的刑事案件，提高审判效率的法是只能采用简便审的方式解决。（一）确定普通程序简便审，是提高审判效率、确保司法公正有效的需要

在当代司法理念中，公正与高效已普遍成为世界各国法官追求的完美的终极司法目标，而公正与高效从来就被认为是孪生姐妹。没有司法效率，就没有司法公正；因为迟到的公正，对当事人来讲也是不公正。有了司法公正，必须要有司法效率，因有了实体公正外，程序也要公正，程序的公正是实体公正的保障，程序的公正问题极为重要的一个方面也就是司法效率问题。事实清楚、证据充分、被告人供认不讳的，控、辩双方对犯罪事实无争议的，没有必要再逐一讯问、核对事实，宣读全部卷宗材料与事实关系不大的证言；只要查明事实，并有证据证明即可。既能加快办案速度、提高审判效率，又能更加清楚判明是非，听众一目了然，何乐而不为呢？

1980年全国人民法院受理的一审刑事案件19.7万件，1995年则达到49.6万件，1998年上半年就达到49.1万件。刑事案件逐年递增，且呈继续上升趋势。面对如此庞大的案件数量，而法院的工作人员没有相应地增加，如果不能以改革的精神去面对，去提高效率，要走出目前的困境，是不可能的。而普通程序简便审，则是解决目前困难的最佳途径。（二）确定普通程序简便审，是优化诉讼结构，合理配置诉讼资源，降低诉讼成本的需要

司法裁判作为解决各种社会矛盾终局的方法，其对公正与效率的追求是绝对的。然而，诉讼结构本身的合理性，则是相对的，它有一个不断地改进完善的过程。修改后的刑事诉讼法区分了普通与简易的程序，在诉讼构成的合理性上比1979年刑事诉讼法更进一步。但在我们对其实施的过程中也不难发现，普通程序中的相当一部分案件（约占60.5%），其审理程序还是有值得改进的地方的。这就是对事实清楚、证据确实、被告人对指控的事实供认不讳的，普通程序刑事案件可以采用简单便捷的方式审理，可以节省时间一半以上。从诉讼资源配置这个角度讲，可以节省出大量的审判力量，投入到业务钻研、提高业务素质与水平上，投入到重大、疑难案件的审判中去，提高司法文书的认证与说理性，把该花的时间与精力花到该重点解决的突出问题上，从而使资源的配置更加合理化，节约人力、财力、物力，达到以最小的诉讼成本投入，取得最佳的诉讼效果和社会效果的目的。（三）确定普通程序简便审，是提高和确保案件质量，实现司法公正的需要

刑事案件普通程序实行简便审理的案件一般确定为案件事实清楚，证据确实充分，且被告人对指控事实供认不讳的案件，完全可以通过较短的时间查清案件事实，并通过证据证明，从严把握事实清楚、证据确实关，对量刑意见进行认真评议，合议庭经过评议作了公正判决。应当说，这部分案件的质量是可以得到保障的，从中节省的诉讼资源，用到重大、疑难案件的审理中去，提高和保障这一类案件的质量，使每一件案件都成为铁案，以促进和保障刑事审判的公正性。（四）确定普通程序简便审，是与国际上先进、发达国家的刑事诉讼制度接轨，提高我国刑事审判在国际的美誉度，保障人权的需要

虽然各国因国情的不同，因而在诉讼制度上有所区别，但作为一门科学，有其内在规律的必然性，这是相通的，对国外的一些先进的做法、成功的经验，也是我们可借鉴的。《意大利刑事诉讼法典》规定的诉讼程序有普通程序和特别程序之分，其中特别程序与普通程序相对具有快速、方便、简单的特点。特别程序包括五种程序：简易程序、依当事人的要求适用刑罚程序、快速审判程序、审判和处罚程序。简易程序可适用无期徒刑以下的所有案件。据不同情况快速审结各类案件。美国刑事诉讼过程有声明程序“（Arraignment）”，就是在“应予起诉书”或“控告书”递交法庭后被告人带到法庭，由法官正式宣布对他起诉的罪行，并正式问何答应：答应有罪还是答应无罪。[2]如答应有罪，剩下的只是个别的问题。法国的梅兹地方法院，一名[3]法官一天之内能审判两个案件。相比之下我们的审判效率显得很低。采用简便审式，实际也是与国际的惯例接轨，从提高我们的司法效率，保护刑事被告人的合法权益也是必要的，有更多的精力投入到疑难案件的审理中去，准确全面地认定、查明事实，适用法律，分清罪与非罪，准确定罪量刑，对被告就是保障了他的人权。

看来，实行刑事普通程序简便审的必要性是毋庸置疑的，那么它的可行性如何？会不会违反法律的规定呢？《刑事诉讼法》第150条至第169条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法工委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》的“开庭审判”第一节、最高人民法院《关于执行枙中华人民共和国刑事诉讼法枛若干问题的解释》第116条至第185条对一审公诉案件普通程序作出了明确的规定。我们所研究探索的不是简化普通程序过程中法定的必经的哪个环节或哪个部分，而是实行普通程序上进行一些简单、简便的方式来处理。法庭调查、法庭辩论等庭审环节的规定均很详细，但公诉人讯问被告人的方式、讯问程度、宣读证人证言等并不具体，对此可理解为控、辩、审三方自由裁量的范围。这样并不会违反刑事诉讼法的规定，也不会与刑事诉讼法规定相抵触。相反，而是严格依照刑事诉讼法的规定。使案件事实在更短时间内查清楚，在更有效的时间内使案件事实得到证实，简要阐明构成犯罪的理由，法律的适用，应受到刑罚的理由。从而达到在刑事诉讼法规定的框架内，更加快捷、有效、准确地使案件得到审结。所以，是符合刑事诉讼法规定的审理程序的，是合法的。

二、普通程序简便审的操作程序

所谓普通程序“简便审”的诉讼方式，就是指在遵循普通程序规定的基础上，在事实清楚、证据充分、被告人认罪的前提下，采用简化、方便、快捷的方式进行审判案件，其本质是属于普通程序的特别审判方式。前提是按照刑事诉讼法的规定，将普通程序中较为繁琐、详细、复杂的过程，根据审判实际需要进行必要的简便化处理，以此提高庭审效率，加快审结案件速度，同时又要确保公正、公开，保证被告人最终获得公正的审判，并起到良好的审判效果。

经过一年普通程序简便审的实践，结合有关刑事司法理论，笔者认为普通程序案件的简易审，可以通过以下几方面的审判方式改革，使案件得以简化便捷地审理，以达到快速、简便、高效审理之目的。

1.庭前准备。（1）实行当事人诉讼权利义务庭前告知制度将刑事诉讼法规定的被告人享有的管辖异议权、申请回避权、辩护权和代理权，提供新证据和申请重新勘验、鉴定权、最后陈述权等各项权利的书面的形式，在给被告人送达起诉书副本的时候一并送达，使被告人对自己所享有的权利一目了然，免去在庭审过程中由审判人员对被告人的各项权利的繁琐告知和解释说明；（2）在送达起诉书副本时，让被告人看一遍或向其宣读一遍起诉书，听取被告人对起诉书的意见，被告人对起诉指控事实予以否认的，此时便决定对此案不予采用简便审的审判；并告知被告人，人民检察院建议对其案件实行简便审理，被告人也可要求人民法院采用简便审的方法审理；（3）对需当庭出示书证较多的案件，可先进行庭前证据展示，由审判人员召集并主持控、辩双方在适当的场所进行庭前证据程序，由公诉人就需在法庭上出示的书证向被告人及其辩护人明示，听取被告人及其辩护人的意见；辩方出示需在法庭上出书证，听取控方的意见；审判人员只听取意见，不进行质证，将整个证据展示过程和内容制作庭前证据展示笔录，在庭审中，公诉人和辩护人双方展示的证据不再一一在法庭上出示，审判人员宣读庭前证据展示笔录，控、辩双方对未进行展示证据可发表补充意见并进行质证，合议庭进行认证。以上庭前准备做好了，就为缩短庭审时间、提高庭审质量打下基础。

2.宣布开庭、查明当事人基本情况和告知当事人的基本权利。（1）简要宣布开庭，在法庭门前设立法庭规则和纪律牌，使旁听群众庭前知道，宣布开庭时书记员不再重新宣布法庭规则和纪律；审判人员及控、辩双方主动就位入座，法警主动押解被告人进入被告席，审判长直接宣布开庭；（2）简要查明被告人基本情况，根据当前文盲犯罪案件极少的实际情况，查明被告人身份时直接讯问其身份与起诉书上所列是否一样，被采取强制措施时间对否，收到起诉书和法院权利义务通知书的日期，因何被采取强制措施及有否前科情况；宣布合议庭组成人员、书记员、公诉人、辩护人及诉讼参与人名单，直接询问是否申请回避、辩护等权利。

3.法庭调查。（1）简要讯问，法庭调查开始，公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人对指控无异议的，控、辩双方不再进行讯问、发问具体犯罪事实经过或只讯问在侦查、审查起诉阶段所作的供述是否属实；（2）举证突出重点和要点，宣读证人证言（目前证人出庭作证率极低）、鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据文书时，不再全文宣读，只宣读证明起诉书指控事实的要点，根据案件具体情况，逐一进行质证、认证或综合认证；（3）辩护人提出的证据并宣读证据要点，进行质证认证。

4.法庭辩论。（1）公诉人发表简要的公诉词，不再重复指控事实，只简要阐述定罪理由、法律适用和量刑意见；（2）辩护人简要发表对被告人从轻、减轻处罚的理由；（3）法庭及时归纳控、辩双方争议焦点，正确引导控、辩双方对焦点问题进行二轮辩论，对大多数无争议焦点，一轮就法庭辩论结束；（4）听取被告人最后陈述。

5.合议庭评议。依照刑事诉讼法规定，法庭辩论终结，被告人最后陈述后宣布法庭休庭，合议庭进行评议，然后根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定作判决。而笔者认为，在案件事实清楚，证据充分，控、辩双方意见一致的案件，合议庭也认为指控适用的法律得当、定性正确，也可试行就量刑问题当庭通过口头或书面条子的方式进行评议，意见一致的，即可宣布经合议庭当庭评议，进行当庭宣判。可加快庭审速度。

三、普通程序简便审应注意把握的几个要素

为使普通程序简便审得以实现，应把握以下几点要素：

1.关于普通程序简便审的案件的范围。按照《刑事诉讼法》第19条规定“基层人民法院管辖第一审普通刑事案件”；《刑事诉讼法》第20条规定：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：（1）反革命案件、危害国家安全案件；（2）可以判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；（3）外国人犯罪的刑事案件。”笔者认为，基层人民法院管辖的第一审普通程序案件和中级人民法院一审可以判处无期徒刑以下的刑罚的普通程序刑事案件均可适用普通程序简便审。

2.关于普通程序简便审案件的适用条件。根据笔者普通程序实行简便审的一年多实践，认为采用简便审方法审理的案件应当符合以下条件：（1）被告人对公诉机关起诉书指控的主要实供认不讳；（2）案件事实清楚，证据充分的；（3）被告人对公诉机关指控认为其行为构成犯罪无异议的。

3.关于不适用普通程序简便审的几种情况。主要有以下几类案件：（1）被告人对起诉书指控的犯罪予以否认的或当庭翻供的；（2）重大、疑难、复杂的案件；（3）事实不清或证据不足的；（4）被告人或辩护人作无罪辩护的；（5）被告人是限制刑事行为能力的案件；（6）被告人是盲、聋、哑人；（7）其他合议人为不宜适用简便审的。

4.关于普通程序案件简便审的提出和变更。笔者认为应由人民检察院提出或被告人提出，人民法院经调查认为可以简便审方式审理，即适用简便方式审理。在审理过程中，一旦发现被告人翻供或作无罪辩解或对公诉机关列举证据表示重大异议的情况，法庭应及时变更为普通程序审理。

5.关于普通程序简便审中的宣判问题。根据简便审快捷的原则要求，对依法公开审理的适用简便审的案件原则上应当庭宣判，以此提高当庭宣判率的效率，加快办案速度。

6.关于与普通程序简便审相配套的有关制度。为了提高简便审的效率，相关的诉讼制度也应建立，即在检察机关中推行主诉检察官制度，在庭审中充分发挥公诉人的主观能动性；人民法院实行审判长负责制，充分发挥合议庭的作用，切实改变行政管理模式、管理审判工作的方法，还权于合议庭，给合议庭予裁判权，提高当庭宣判率。

审判实践证明，对大部分普通程序的刑事案件实行简便化审理，可大大提高审判效率，加快办案速度。义乌市人民法院2000年全年审结刑事公诉案件1077件，其中普通程序案件756件，采用普通程序简易方法审理457件，占普通程序案件的60.5%，上诉22件，占简便审案件总数的4.8%，比普通程序的上诉率17.8%低13个百分点，且无一发回重审或改判，审判时间缩短三分之二。既严格依照刑事诉讼法规定进行，又成倍提高审判效率，这并没有影响司法尊严和社会利益，而是维护了社会公正。给犯罪嫌疑人定罪量刑，并不只是为了惩罚他，更重要的是教育、感化和改造他。如果他能自己认罪，心服口服地服刑，这对犯罪嫌疑人本身，对整个社会都是有利的。同时可以大大减少审判的费用。在美国一个大的刑事案件，从调查到审查结束，往往要花费几十万上百万元，甚至几百万美元的费用。尽管我国与之无法相比，但延长审判时间，浪费审判力量，诉讼开支增加也不堪重负。实行普通程序简便审有百利而无一弊。（本文与毛志坚同志合著，发表于《审判实务研究》，人民法院出版社2001年版）

[1]

贺卫方：《无效率乃司法公正之大敌》，《人民法院报》2001年3月7日，第3版。

[2]

李亚虹主编：《美国刑事审判制度》，法律出版社1999年1月第1版。

[3]

黄广明：《四百法界精英负笈欧洲　中欧司法合作影响深远》，南方周末2001年5月17日，第1版。

刑事损害赔偿提起民事诉讼的范围问题刍议——兼评最高法院法释[2000]47号第5条2款的存废

根据我国《刑法》第36条关于“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”之规定，以及我国《刑事诉讼法》第77条“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”的规定，被害人因犯罪分子的犯罪行为而遭受物质、经济损失（不包括精神损失）的可以提起附带民事诉讼以挽回损失。但是，对于此外的因犯罪行为而遭受物质损失（如犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失）是否可以通过附带民事诉讼的途径解决呢？2000年12月4日最高人民法院审判委员会第1148次会议通过的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《规定》）第5条做出了规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”可见规定是明确的，即可以另行提起民事诉讼而不是附带民事诉讼。但如何理解执行该规定，实践中意见分歧较大。争议的焦点是另行提起的民事诉讼的范围问题，有两种不同意见：

一种意见认为，根据《规定》第5条犯罪分子造成的一切物质损失包括因诈骗、盗窃、贪污等造成的损失只要经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人都可以向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼，而人民法院都应当予以受理。另一种意见则认为只能就因人身权利或财物毁坏而遭受物质损失可以提起附带民事诉讼而没有提起附带民事诉讼的，通过另行提起民事诉讼来解决。因为该《规定》的标题即为《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，且其中第1条即明确规定提起附带民事诉讼的范围是人身权利或财物毁坏而遭受物质损失才可以提起附带民事诉讼，因此按照立法原意，第5条应该理解为是对《规定》第1条的补充。

虽然以上观点在实践中不乏拥趸，闻之也颇有道理，但仔细分析是不能成立的。第一种观点过分扩大了因刑事犯罪造成损失而单独提起民事诉讼的范围。《规定》第5条所述的是“可以”受理而非“应当”受理。从法律语言的角度看，“应当”具有强制性，一般理解为必须这么做，而“可以”则具有相当的灵活性，可以这么做也可以不这么做，要根据具体案情来决定。而第二种观点混淆了单独提起民事诉讼可以适用的范围。因为《规定》第5条第1款规定“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或责令退赔”，照此规定其合乎逻辑的结论是指“非法占有、处置被害人的财产而使其遭受物质损失”，与第1条规定的“人身权利或财物毁坏而遭受物质损失”显属不同的范围。显然，对此应理解为是犯罪分子通过盗窃、诈骗、贪污等手段非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，当事人可以向民事审判庭另行起诉，人民法院可以受理。因此，笔者认为，对于第5条规定的情况应该理解为因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失，被害人可以向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。但要注意严格把握限制条件，否则效果会适得其反。

那么这个条件如何严格限制与把握呢？根据有关立法精神及司法实践经验，必须遵循以下条件：

1.必须经公安、检察等侦查机关追缴无果。按照法律规定，侦查机关负有追缴赃款、赃物的义务。《刑法》第64条、《刑事诉讼法》第190条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”、“公安机关、人民检察院和人民法院……对被害人的合法财产应当及时返还”。此外，公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第220条、最高人民检察院《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》第3条都明确规定了两机关对犯罪分子违法所得应当依法予以追缴。而且公安、检察具有侦查权，其追赃手段更为有效；再加侦查办案阶段由于距离犯罪实施的时间相对较短，因此追赃条件更为有利。否则时过境迁，越往后因毁损、灭失、转移或挥霍等会使得追赃越来越困难；而且如果前期追赃不力，将应当由侦查机关承担的追赃任务押后到法院，因法院没有侦查手段，将无法进行有效追赃。因此必须强调侦查阶段必须充分运用查封、扣押、冻结等有效侦查手段进行追赃。只有经过全力追赃无果后才可以另行起诉，这样才能事半功倍。

但在司法实践中存在的一个普遍性的问题是侦查机关为图省事，往往重破案轻追赃，为此笔者建议侦查机关应当通过学习教育，进一步增强办案人员追赃的理念与责任心，从建设和谐社会的高度来认识追赃工作在打击刑事犯罪斗争中的意义；进一步完善考核机制，将是否穷尽追缴赃物作为其量化考核的一项重要内容，采用必要的奖惩措施，强化追赃的效率。

2.经查证发现被告人仍有可供执行的财产。也就是说在经过公安、检察侦查阶段采用侦查方法仍然没有全部追回而在审判阶段又发现可供追缴的赃物或可供执行的财产，则可以依据最高院的《规定》向人民法院提起民事诉讼。其主要理由如下：一是如果并没有可供执行的财产而起诉，则会造成空判，形成所谓的“白条”，劳民伤财，而当事人为此还要交诉讼费，造成当事人更大的经济负担；二是如果不加限制，则必然会有大量的此类案件进入民事诉讼，使原本已经案多人少矛盾十分突出的审判与执行工作更是雪上加霜；三是如果明知是无法执行而进入诉讼程序属不当之诉，唯一的作用无非是把社会矛盾转嫁到法院，而法院并没有办法可以解决这个问题，最终必然导致法院的权威受损。正如浙江省高级人民法院（2006）浙民告他字第31号就《规定》的适用问题所作批复中指出的：至于“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”的规定，这里规定的是可以受理，不是应当受理，是否受理还要根据具体情况，应当作适度的实体审查，既要防止不当之诉纳入司法程序，导致司法资源的浪费、社会矛盾沉积于法院，又要保障当事人的合理诉求。何为适度的实体审查？笔者的理解就是要审查另行提起民事诉讼作出判决后能否得到有效执行，也即被告人有否可供继续执行的财产。（二）

以上是笔者对如何执行《规定》第5条的陋见。即便如此，笔者认为这也是权宜之计，最终应当采取的做法是取消《规定》第5条第2款的解释，理由如下：

一是防止出现一事二罚、重复评价。根据《规定》第5条关于“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。也就是说，如果不能追缴赃款赃物或被告人不能退赔，则对被告人的量刑一般不会考虑从轻处罚或处缓刑。而刑罚是最为严厉的责任，在被告人接受了其应得的处罚之后，又令其承担民事责任，似有重复评价之嫌。况且此类被告一般经济上比较困难，在无法追缴、退赔的情况下，再判决被告赔偿没有什么实际意义，而且这样一来唯有被告出狱后再赚钱归还，则其无出头之日，既不利其改造，也不利其重返社会的生活。

二是追缴、退赔与民事赔偿是两个不同的概念，主体不是平等关系；刑事是公法范畴，民事是私法范畴。尤其是对公诉案件而言，迄今为止我国法律是不允许当事人之间进行和解的，因此我们不能要求同一个案件既要作为刑事案件来处理，又要作为民事纠纷来解决；而《规定》第5条的解释恰恰犯了这样一个错误。同时，另行提起民事诉讼而不是直接追缴或退赔也会涉及并可能损害共有人的合法权益，不符合刑法罪责自负的原则。

三是按照最高人民法院《关于执行工作若干问题的意见（试行）》第1条第2款的规定，执行机构负责执行下列生效法律文书：人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书。显见，追缴、退赔并未列入法院执行机构执行对象的范围。对此如果可以另行提起民事诉讼，则实际上是变相将赃物的追缴与退赔问题通过诉讼途径转入执行部门执行，有违司法解释原意，也会增加执行机构原本已经十分沉重的负担，且由于无财产可供执行，其社会效果很差。另外，从技术操作层面上看，如何证明其是“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失”问题也缺乏规范性的规定，实践中也难以操作。

据此，笔者认为，2000年最高法院法释第四十七号第5条第2款的规定并不符合立法精神也不符合现实情况，应予废除。

但在刑事司法实践中一个令我们无法回避的问题就是在许多刑事案件中被害人的损失得不到应有的赔偿，其中一些被害人更是陷入人财两空、濒临绝境的境地。有些被害人也因此上访不断，甚至于自杀者也有。这极大地损害了司法的形象及国家的形象，也是对人权的不尊重。虽然第5条第2款的规定不符立法精神、有违司法实际，应当予以取消，但对这个问题也必须有个解决的出路。笔者认为，其解决的途径就是应当建立刑事被害人的补偿制度。所谓刑事被害人补偿制度是指对因犯罪行为而遭受损失而得不到补偿而陷入生活困境的被害人及其近亲属进行物质救济的制度。其宏观的理论依据是国家作为管理者对社会控制中的弱点造成的社会秩序的破坏负有管理责任或者是保护不力的责任，据此，国家应当对其予以适当的补偿。这是当今世界各国刑事司法的发展趋势，也是社会主义制度优越性应有的体现。刑事被害人的补偿制度作为社会主义司法救助制度的重要组成部分，也有利于实现社会和谐，对司法审判取得良好的社会效果具有重要的现实意义。事实上，正如最高人民法院肖扬院长在今年召开的十届全国人大五次会议上的工作报告中指出的，对刑事案件受害人的补偿工作已经在10个高级人民法院进行了试点，2006年共为378名刑事案件的被害人发放了救助金780万元，使这部分被害人的损失得到了一定的弥补。

但应当明确，这只能是补偿而不是赔偿，且补偿要遵循以下原则：一是以被告人赔偿不足或无力赔偿为前提，或者说是加害人赔偿前置原则。也就是说在通过追缴及赔偿而仍然无法使损失得到弥补而被害人及其近亲属的生活又极度困难而又因无劳动力或丧失劳动力、无法改善为前提。二是补偿有限的原则，主要是指对象有限，即只限于被害人及其近亲属，而不能无限扩大；数额有限，即必须明确仅仅是一种对弱者的补偿救助，而不是赔偿，况且在某些情况下，作为被害人有过错，也应当承担相应的责任。

最后，笔者呼吁人大应尽快进行立法，根据我国的实际情况并参照国外的做法建立对确实有困难的被害人及其近亲属进行国家补偿的制度。这在改革开放、经济快速发展的今天，既有必要性也有可能性。[本文发表于《人民司法》（应用），2007年第21期（总第536期）]

检察机关起诉时改变定性引起职能管辖交叉——浅议此类案件的程序处理

司法实践中检察机关有时在审查起诉阶段改变案件的定性，比如检察机关以贪污立案侦查的案件，到起诉阶段变更为诈骗，而该案的侦查管辖权属公安机关；又如在审查起诉阶段将公安机关侦查终结的盗窃案件改为贪污案件，而该案的侦查管辖权属检察机关。当以上两类案件起诉到人民法院时，人民法院应如何处理？

对此，有两种不同的意见：一种意见认为应当由检察机关撤回后，由侦查机关重新办理立案侦查及移送审查起诉手续，再向人民法院起诉，理由是如不撤回并重新办理手续就违反了《刑事诉讼法》第二章第18条关于管辖问题的规定。另一种意见认为人民法院应当直接做出裁判而不必由检察机关撤回。理由是，只要案件的事实清楚，证据确实充分，只是在起诉阶段改变定性的，公诉机关就没有再退查的必要。实际上，在司法实践中也是不退的。笔者同意第二种意见，理由是：

1.起诉阶段改变定性的案件不再由侦查机关重新补办手续与刑诉法第18条的规定并不矛盾。因此第18条对管辖所作出的规定是职能管辖的规定，是在立案阶段中。而本文所说的情况恰恰说明其在侦查阶段是按照职能管辖的规定进行的，只是在起诉阶段承办人与侦查阶段的承办人在案件的事实、证据及定性问题上认识差异而引起的定性改变，或起诉阶段补充新的证据而引起的定性改变。由此可见，审查起诉阶段改变定性与立案阶段的职能管辖规定是两个并行不悖的问题。

2.此类案件，人民法院直接做出裁判符合立法及有关司法解释的精神，如最高人民法院《关于执行枙中华人民共和国刑事诉讼法枛若干问题的解释》第176条第2款项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定罪名不一致的，应当做出有罪判决。”按此规定，人民法院审理中发现公诉机关定性不当的，可直接改变定性，做出判决；同样也会出现定性改变后侦查阶段职能管辖交叉的情形。在此情况下，既然人民法院可径行做出判决，当然就无须公诉机关撤诉改变定性了。需要进一步指出的是，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合作出的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第1条第2款规定：“对于人民检察院已经立案侦查的依法应由公安机关管辖的涉税等案件，可由人民检察院继续办理完毕……”参照这一规定的精神，对已经侦查终结的案件在审查起诉阶段改变定性后，出现立案管辖交叉的情况的，要是检察机关撤回或由起诉部门退回侦查部门补办手续就更加没有必要了。

3.此类案件由人民法院依法直接做出裁判符合诉讼经济的原则。诉讼经济的原则是当代诉讼法学价值理论中所研究的重要问题之一。诉讼经济原则要求以最小的成本或尽可能小的成本，实现最大的或尽可能大的诉讼效益和社会效益，从而实现公正的诉讼价值，达到审理目的。显而易见，对这一类事实已经清楚、证据已经确实、充分而改变定性的案件，仅仅为了避免实际上并不存在的职能管辖矛盾，而要求重复履行一些没有实际价值的手续，只会枉增许多不必要的工作量，这与当代诉讼追求以小的成本获取大的效益的价值观是不相符的。（本文发表于《人民法院报》1999年12月29日第3版）

辩诉交易及其在中国之引入问题研究

一、概述

公正与效率乃是当代刑事司法所追求的两个价值目标，更是刑事诉讼之核心。但是，公正与效率在法的价值体系中往往是既互相融合又相互冲突的矛盾对立统一体，正如意大利法学家贝卡利亚指出的：“诉讼本身应该在最可能短的时间内结束”、“惩罚犯罪的刑罚越是迅[1]速和及时，就越是公正和有益”。美国经济分析法学派代表人物波[2]斯纳也曾经说过：“公正在法律中的第二个意义，就是效益。”因此，如何兼顾公正与效率是一个极其重要的问题。笔者认为，国外司法实践表明，辩诉交易实为求得两者平衡之最佳选择。辩诉交易制度作为一项刑事司法制度起源于美国。由于各种各样的原因，例如传统文化、社会认同、犯罪率急剧上升、刑事案件大量积压、高昂的诉讼成本以及辩诉交易的高效、民主、实用等，使得其即使在褒贬不一、风雨飘摇中仍得以存在并在实践中不断发展、完善，说明它具有极强的生命力和感染力。在世界各国面临巨大的社会犯罪压力和司法资源有限的情况下，辩诉交易成为众多国家其中包括部分大陆法系国家垂青的对象，并且在实际工作中收到良好效果。辩诉交易对世界刑事司法工作产生了深远影响。我国随着社会经济的发展，犯罪率不断上升，刑事案件越来越多，刑事积案与日俱增，司法机关案多人少的矛盾越来越突出。因此，在司法资源相对匮乏的中国，借鉴外国的先进经验，建立中国式的辩诉交易制度，对提高诉讼效率，实现法律效果与社会效果的高度统一，促进司法公正与高效的意义重大。此外，采取辩诉交易可以使被害人因犯罪行为而遭受的损失早日得到补偿，也有利于因犯罪行为而遭受破坏的和谐社会关系的修复，这也正是建设社会主义和谐社会的要求。由此可见，辩诉交易的理论研究蕴含着极高的学术价值，而对其进行系统的研究目前仍属薄弱环节，对辩诉交易问题进行全面的探讨不仅有重大的现实意义，也有广阔的发展前景。

一、辩诉交易的基本原理（一）辩诉交易的含义、特点

我们通常所说的美式辩诉交易（plea bargaining）包括“答辩谈判”和“答辩协议”两部分内容，和任何普通的交易一样，答辩谈判也是要经过答辩双方的讨价还价，答辩协议则是双方之间个别化和明示谈判的结果。无论是“明示的”还是“默示的”谈判都以被告人作有罪答辩为表征，被告人通过认罪以换取控方减轻或降低犯罪指控以实现一种利益和另一种利益的交换，这就是辩诉交易的实质。当然关于个人利益和社会利益或国家利益（有的国家把犯罪认为是对国家利益的侵犯）的交易是否具有法律上的正当性是存在争议的。

辩诉交易是交易谈判过程和辩诉协议的结合，它具有一定的程序性特征。因此，从形式上来概括它是指在刑事案件中，被指控者通过[3]律师或公诉人进行协商达成双方均可接受的协议的程序，而且这种程序作为一项惯例而存在。在严格的意义上不能称之为司法制度，因[4]为从制定法的角度来评价，除了《美国联邦刑事诉讼规则》第11条以外很少见到其他的相关的制定法，遑论作为一项严格的司法制度上升到宪法权利的高度了。

辩诉交易作为一项司法制度是指检察官与被告人或其辩护律师在法庭开庭审判之前对被告人的定罪或量刑问题进行协商、讨价还价，检察官通过降低指控或者向法官提出减轻对被告人的刑罚的量刑建议来换取被告人作有罪答辩的一项活动。法学权威著作《布莱克法律辞典》对辩诉交易定义为：“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或者几项作出有罪答辩，以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间达成的协议。”而伦斯特洛姆所著《美国法律辞典》中对辩诉交易的定义是：“在刑事案件中，指控者通过他或她的律师与公[5]诉方协商达成双方均可接受的协议的程序。”

据此，有学者认为辩诉交易具有以下特征：一是交易发生在刑事诉讼过程中，主要是检察官在实施刑事追诉的过程中；二是由控辩双方对定罪与量刑进行协商；三是体现了控辩双方的能动性。具有两大鲜明的优点，一是效率特别高，突出效率，兼顾公正；二是给被告人自己处分的权利，体现了对被告人人权的尊重与维护。只有充分发挥当事人作为程序主体的作用，鼓励被告人以合作换取宽大处理，激发当事人自律地设定自己与社会今后关系的努力，并尽量将这种努力反映在程序及其结果中，才可以获得较正式审判更为积极的社会效益；也使受害人不再因为案件的拖延而遭受更大的损失。

笔者认为这样的概括仅有程序的意义。以笔者的观点，从实体与程序结合的角度看，认为辩诉交易具有以下特点：一是交易主体的有限性，即辩诉交易的主体仅限于检察官和被告人及其辩护律师。其他人如被害人、警察等均不在交易主体范围之内，即使是法官，也不是辩诉交易的主体，其在辩诉交易中的作用仅仅是程序性的、对交易结果予以确认。美国的检察官具有独立而广泛的权力，其可在指控的罪名、罪数及量刑的轻重与被告方进行协商，以换取被告方的认罪答辩；同时，被告人也享有充分的处分权，可自行选择作出认罪答辩或否认的答辩，其他人则不对达成辩诉协议起到任何决定性的作用。二是辩诉交易的内容特定性，即确定被告人的罪责，也即辩方包括被告人及其辩护律师通过承认被告有罪，以换取控方即检察官对其指控的罪名或罪数的减少及量刑的从轻。三是辩诉交易的结果具有双赢性。从控方看，之所以进行辩诉交易，目的在于为了免去在原有的刑事诉讼中所要承担的指控、举证责任；同时，也可以减少败诉的风险和不必要的司法资源的浪费。从辩方来看，之所以要进行辩诉交易，其目的就是为了获得较轻的罪名、减少罪数或者获得较轻的刑罚。四是辩诉交易双方的自愿性，即控辩双方必须在自觉自愿的基础上，经过商讨达[6]成协议；不论控辩双方交易的内容为何，作为被告人对其有清晰的认知，其所作出的有罪答辩是自由意志的表示，不应当存在任何强制的意思；而法官只需要对达成协议的程序性问题进行确认即可，并不进入庭审程序。五是辩诉交易的结果的终局性。美国联邦最高法院认为，一旦被告方作出自愿和理智的认罪答辩，就表示其对无罪答辩和有罪的申诉权利的放弃。辩诉交易一旦被法院接受，一般就具有终局的效力，确认程序之后，诉讼即告终止；除非在法院做出判决前，被告人有特别正当的理由，其答辩可被允许撤回，否则即使在上诉程序中也难以翻案，并且还将面临重新审判、加重刑罚的风险。六是辩诉双方协议内容的一致性，也即辩诉双方对于协议的内容必须有完全一致的意思表示，否则，将不可能达成一致的协议。七是法官对交易结果的成立具有决定性。法官虽然不参加辩诉交易的谈判过程，但对于交易的结果却是有拒绝的权利。法官具有决定罪刑的权利，在辩诉交易的协商过程中处于中立的地位。但法官在决定有罪答辩时要基于一定的事实基础（factual basis），即确定答辩的准确性。即使接受有罪答辩，法庭也不能未作调查查明答辩存在事实基础便单纯依据答辩做出判决。法官拒绝辩诉交易之后，案件仍可按照审判程序进行开庭审[7]理或另行进行辩诉交易以达成新的协议。八是具有公诉权的私化特性。辩诉交易可视为公力救济框架下私的“交涉”，指被告与检察官达成协议，被告自愿承认指控罪名、犯罪事实，检察官相应保证对被告降格、减少指控或提请法官从轻、减轻处罚，法官依协议快速结案[8]。一般认为刑事追诉权力是公权，国家司法机关依职权追究，不允许私下协议；而辩诉交易则将公权转化为控方与辩方的双方协议，具有私化的特性。总之，辩诉交易的本质就是控辩双方通过互利的交易行为对双方的实体权利进行处分，从而达到终止刑事诉讼活动程序的目的。（二）辩诉交易在美国法上的制度安排

辩诉交易在美国法律制度上的安排主要应当包括辩诉交易的法律依据、交易的提出和程序、交易的内容、交易的审查与确认及违反交易的救济措施等。

辩诉交易的法律依据：据最新统计，在美国不管是联邦法院还是州法院，刑事案件只有10%是经过审判程序，另有90%是经过辩诉交[9]易解决的。辩诉交易的法律依据是什么呢？美国的宪法并没有提到辩诉交易，应当说，它是根据美国司法制度及司法实践的发展而形成的。1974年《美国联邦刑事诉讼规则》及1983年8月1日修订的《美国联邦地区法院刑事诉讼规则》第11条第5款对辩诉交易程序作出了详细的规定：“检察官和被告方律师或被告在为自己方而行为时，可以进行意在达成一项协议的商议，即被告人对所控的犯罪或较所控的犯罪为轻的犯罪或者与所控的犯罪相关联的犯罪作有罪答辩或不辩护也不作认罪答辩，而检察官将采取下列任一做法：（1）提议撤销其他指控；（2）建议给被告人一份特定的判决，或同意在被告人请求一份特定的判决时不予反对，同时应懂得这种请求或协议对法院并无拘束力；（3）同意某一具体判决是对该案件的恰当处理。法院不应参与任何这样的协议。”同时，对于辩诉协议的宣布、辩诉协议的接受、辩诉协议的拒绝及辩诉协议程序的时间等一系列问题都作了详细[10]明确的规定。此外，美国联邦法院和最高法院的判例对辩诉交易有特别的解释，如1927年的科契瓦尔诉合众国案，最高法院明确了有罪答辩以具备自愿性和明智性为条件；1962年的马其布劳德诉合众国案中重申不具有自愿性的认罪答辩无效；1970年的布莱迪诉合众国案再次明确对基于“共同利益”的有罪答辩的合法有效性；在杉特伯娄诉纽约案及1977年布莱克里基诉艾利森案中明确了被告人有撤[11]回有罪答辩的权利。由此，在判例规则及刑事诉讼法方面构成了一个较为完整的辩诉交易法律体系。

辩诉交易的提出和程序：辩诉交易由检察官提出。在辩诉交易开始之前，检察官会先对案件的事实与证据进行全面的审查，特别是要弄清案件事实哪些控方是有确实充分的证据证明的，哪些证据还是不够充分的，然后决定是否向被告方提出辩诉交易的建议，以及在多被告案件共同犯罪案件中与哪个被告进行交易及交易的条件等。在检察官提出辩诉交易的建议后，辩方也会通过审查控辩双方的证据及主控方检察官的个人能力等来预测被告在未来审判中可能的后果等，以此来确定是否接受检察官的建议而进行辩诉交易。值得注意的是被告只能是被动地接受或拒绝检察官的建议，但无权要求或提出进行辩诉交易。一旦达成协议，法院可要求在庭上宣布该协议。如果法院接受了协议，则应告知被告人协议中规定的内容将会在判决中具体体现。如果拒绝，则应在庭上告知被告人并允许其撤回答辩，及如果坚持认罪可能产生的法律后果。尽管接受了答辩，如法院不能进行调查以确信判决是有事实依据的，也不能做出有罪判决。

辩诉交易的内容：根据美国的立法与司法实践，美国式辩诉交易的内容主要包括两个方面，即与定罪相关的交易（包括罪数交易、罪名交易）和与刑罚相关的交易（即量刑交易）。

1.与定罪相关的辩诉交易：一是罪名交易，即以改变指控的罪名来换取被告认罪。通常是变较重的罪名为较轻的罪名，也有的是改变有损特定声誉的罪名为其他罪名（如猥亵儿童罪会使当事人在社会上的声誉受到较大的损害，则可以轻伤害取而代之，以换取其认罪）。对被告来讲，其所得到的好处就是通过降低指控使法定最高刑得以降低，或其他方面的利益如前述的声誉、特定的资格得到保护。二是罪数交易，即以减少指控的罪名来换取有罪答辩。当被告人涉嫌多个罪名时，检察官往往以只指控其中一个罪名或数个主要罪名的方式来换[12]取被告的认罪。其最典型的例子是美国联邦政府诉李文和案，该案美国政府最初以五十多项罪名起诉，但经辩诉交易后仅以一项罪名定罪。

2.与刑罚相关的辩诉交易，即量刑交易：以减轻刑罚来换取被告的有罪答辩。其表现既可以是检察官向法院提出量刑建议，也可以是检察官不反对对方提出的量刑请求。但无论是建议或请求，对法官都不具有约束力，即使被法官拒绝，被告也不能撤回有罪答辩，但检察[13]官应当事先向被告解释清楚并保证其充分了解这一点。

辩诉交易的审查与确认：经过一番讨价还价式的协商，如果双方达成协议，则应当在审判程序开始前告知法院，法院根据双方的要求会公开宣布该协议并记录在案。由于达成协议之后，被告通常不再通过庭审程序就被定罪处刑，因此，法院会对该协议的内容进行全面严格的审查，以决定是接受该协议还是拒绝该协议。其审查主要是基于以下内容：

1.有罪答辩的自愿性（voluntary）。法官会亲自公开询问被告人，确认其有罪答辩是否出于自愿，而不是强迫、威胁或其他强制手段的结果。但是，检察官在协商过程中会告诉被告人，如果拒绝对所指控的犯罪作有罪答辩，将会面临更严重的指控或更重的量刑，但这一行[14]为不影响答辩的自愿性。

2.有罪答辩的理智性（intelligent）和明知性（knowingly）。一般而言，应当包括被告能够理解他或她作出有罪答辩所针对的指控，如指控的范围、性质和法定的最高刑及最低刑等。另外，在没有辩护律师时是否告知其在诉讼的任何阶段可聘请律师代理（美国法律规定凡是重罪即一年以上有期徒刑的犯罪必须有律师辩护），如有必要将为其指定辩护律师。还有是否已告知被告人有权作无罪答辩并坚持之，但如果作有罪答辩则意味着放弃了反对自我归罪、陪审团的审判、法庭上与证人对质三大权利。

3.有罪答辩的事实基础。法院通常会通过对被告人的讯问、对检察官的询问以及对提交法庭的书面材料审查的方法，来确定有罪答辩的事实依据，以保证被告人承认的行为确实是受到指控的犯罪行为。如果缺乏有罪答辩的事实基础，则应当否定有罪答辩而记入无罪答辩。通过以上审查之后，法院将作出是否接受有罪答辩的决定。如果接受，法院将通知被告人，辩诉交易协议的有关内容将在判决、量刑中得以体现。如果拒绝，也应当通知被告人并记录在案。同时告知被告人：法院不受辩诉交易的约束，被告人可以有权撤回有罪答辩，且即使其坚持有罪答辩，其结果也不可能像辩诉交易中那样对其有利。[15]

辩诉交易违约的救济措施：如果出现违反已经达成的辩诉交易协议的情形时，法院可以给予救济。假如控方违约，一般有三种救济途径：一是控方违反约定，被告方有权撤回有罪答辩，并就原始指控接受审判。二是由上诉法院签发命令责令检察官履行义务。三是上诉法院直接改判。而当辩方违反协议的约定时，控方就没有履行协议的义务。法院也不再受双方约定的罪名、罪数与刑罚的限制。（三）辩诉交易对各国刑事诉讼立法的影响

美国式的辩诉交易制度对世界各国的刑事诉讼制度产生了极大的影响。英国、加拿大、德国、法国、意大利、俄罗斯等国家近年来在立法或者实践中也不同程度上采用了辩诉交易。

在英国的刑事诉讼中，20世纪70年代以来的研究资料表明，辩诉交易正在广泛地被实践，表现在：（1）侦查和审查起诉程序中，如果被告同意作有罪答辩，警察可能停止进一步侦查或向法官建议允许被逮捕的犯罪嫌疑人获得保释；检察官可以减轻指控但不能建议法官施加适当的量刑。（2）审判开始前或审判过程中，辩护律师和法官也可进行交易。英国上诉法院很勉强地认可了这种交易并提供了有关指导：当与法官进行交易时，辩护律师和检察官均应在场。被告人可以不参加，但应告知交易的内容。一般来说，假如被告人作有罪答辩，量刑将减少1/4～1/3。最近几年，对于这种交易的实践几乎没进行任何争论。但在英国，这种讨价还价不是由当事人完全能够保证得了的。因为虽然有罪答辩可以导致判刑的减轻，但法院不一定接受被告人的有罪答辩，而且判刑的长短完全由法官决定。起诉律师几乎不能有任[16]何影响力。因此，英国不存在美国那种辩诉交易，而且英国上诉法院也禁止法官与律师进行协商。因此，在英国法中辩诉交易受到很多[17]的限制。

加拿大的司法实践也广泛地采用辩诉交易程序。与美国的辩诉交易相同的是，加拿大的辩诉交易适用于所有的刑事案件，控辩双方就罪名、罪数和量刑均可交易。加拿大的辩诉交易比美国的辩诉交易更加灵活，控辩双方不仅在案件庭审前可以协商，而且在案件进入开庭程序后，控辩双方均可要求法官暂停审判而交易协商，这一点与德国刑事诉讼中的协商十分相像。在认罪案件的庭审中，加拿大的法官有绝对自主的裁量权，对于控辩双方的协商，法官的最后量刑通常不会超重，并且经常出现法官的量刑判决轻于控辩协商意见的情形。加拿大的刑事案件只有5%左右进入正式的开庭审判程序，95%的案件是以辩诉交易、代替性惩罚和主控官撤销案件而被处理的。与美国雷同的是加拿大的辩诉交易也不征询被害人的意见，他们认为主控官应当有自己的主张，主控官的意见不能受制于任何人，尤其是被害人，他（她）们的意见是不能考虑的，因为被害人从来不会愿意对被告人从轻处罚，即使他（她）们得到了赔偿。而主控官代表的是国家，而不是任何个人，被害人不是国家，但在辩诉交易的过程中如果问一下被害人的意见会更好，但不一定采纳。虽然辩诉交易在加拿大的刑事司法中占有相当重要的成分，但加拿大的成文法中却没有太多的规定[18]。仅在其刑事诉讼法典第801条规定当所控之罪是可适用简易程序定罪的情况下，被告人作有罪答辩，且不因此有悖于公共利益时可以适用。根据该法典第787条规定，其只适用于所处刑罚是2000加元以下罚金或6个月以下的监禁。

在法国，现行刑事诉讼法典第6条第3款明确规定：“如果法律有[19]明文规定，公诉也可以因和解结案。”因此，辩诉交易也是法国刑事诉讼结案的方式之一。主要有两种情况：首先，在法律有明文规定的情况下，行政部门与犯罪嫌疑人之间的交易可以使公诉消灭。行政部门经授权进行公诉之情形就是如此，尤其是间接税征管部门、海关及林木水道管理部门可以与犯罪人进行这种交易。其次是对民用航空方面的某些特定犯罪；在对犯罪科处定额罚金的情况下，也就是说因违反交通管理之违警罪而支付罚金的，公共权力机关与犯罪人之间可[20]以进行交易。

德国并不存在英美法的起诉认否程序和有罪答辩，但是从1970年开始，司法实务上自行演化出一种类似于英美法的辩诉交易制度，并在80年代初期得到实务界的广泛接受。这种制度包括两种情况；第一种是辩诉协商的处罚令式交易程序（又称处刑命令程序）。处罚令式交易程序在实践中为辩护律师与检察官之间的交易提供了余地。当委托人承认有罪时，辩护律师可以与检察官联系并告诉他被告人愿意接受处罚令，只要罚金不超过一定的数额。这样一来，实践中实际[21]上出现了一种以是否接受处罚令程序作为交易的辩诉交易。第二种是庭审认罪交易（又称自白协商程序）。如果被告人当庭供认罪行，审判长通常只调查部分证据以确认口供的真实性，不再调查其他证据，以迅速推进审判程序。有关研究证明，被告人当庭供认罪行的案件，庭审时间至少减少一半，在需要调查大量证据才能当庭查清案情的白领犯罪、跨国界的毒品犯罪等案件中，被告人的口供对于提高审判效率的意义更大。为了让被告人在庭审中认罪，检察官与辩护律师在起诉前就可以进行协商，这种协商的结果一般是以当庭认罪换取检察官把指控限制在一项罪名上或建议从轻判刑。起诉后的庭前准备程序中，法官如果发现审判可能会持续很长时间或者他手上的案件积压太多，他可以主动向辩护律师提议让被告人当庭供认罪行，同时应律师要求保证判刑不超过一定的限度。如果被告人接受这个限度，就可以按约定供认罪行，而法官极有可能在承诺的限度内判处刑罚。在复杂的案件中，甚至在审判过程中还可能出现“审辩交易”，如被告人在接受审判长讯问时不承认有罪，然后静观案件的审理情况，并可提出大量的调查证据的申请；法官通常会在休庭期间主动邀请被告人供[22]认有罪，然后由辩护律师撤回调查或者表示放弃上诉权。另外，有学者认为德国还有一种附条件不起诉的答辩交易，即德国1975年修改《刑事诉讼法典》时增加了第153条a，该条授权检察官在公共利益不要求通过审判程序定罪的轻罪案件中经管辖法院同意后决定附条件不起诉，如要求被告人在一定期限内向被害人赔偿损失或者向慈善机构或国库捐赠一笔款项等。权力机关在立法时没有料到，这一规定成了检察官与辩护律师就某种条件决定不起诉（如被告人到底应缴纳多少款项等）进行讨价还价的合法依据。实际的做法早已超过了法律的限制，如扩大适用于重罪、没有足够证据的案件等，而且法院的批准通常不过是例行公事。所以在其后的1994年修改刑诉法时已经将[23]150条a废除了。

意大利在其1988年的新刑事诉讼法典中确立了辩诉交易程序（又称为基于控辩双方的要求而适用刑罚的程序），即在法庭审判开始之前，检察官和律师可以就被告的量刑进行协商，达成协议以后可请求法官以此协议为判决的内容。新法典规定了一些优惠条件来吸引被告人接受这一程序。首先，对于选择辩诉交易作为结案方式的被告人，法官可在对其应判处的法定刑罚中减少三分之一的幅度。其次，以此方式结案的被告人在若干年内未因相似的罪而被定罪，则有权要求有关部门将其原犯罪记录予以删除。但新刑法典对以辩诉交易的方式结案的案件范围作出严格的限制：一是仅适用于那些对被告人最终实际判处刑罚不超过2年监禁的案件。二是禁止检察官和律师就是否有罪问题及犯罪行为的定性问题进行交易。这反映了新刑法典对检察[24]官自由裁量权的限制。

俄罗斯新刑法典借鉴了美国的辩诉交易程序，设立了速决程序，可称之为俄罗斯式的辩诉交易程序：在被告方同意控方的指控的情况下，不经法庭审理而直接做出判决的一种特别程序。根据新刑法典第314条的规定，对于刑罚不超过10年的案件，被告人同意指控时可以申请法院不经审判而直接做出判决。被告人的申请要在辩护人在场的情况下向法官提出，如果法庭认为其申请是自愿的，并事先在辩护人那里获得咨询，了解其罪行的性质及后果，且案件的事实清楚、证据充分，法庭同意被告人所请可直接做出判决，其刑罚不得超过所犯罪行的法定最高刑或最高额的三分之二，且此种判决不得上诉。与美国辩诉交易不同的是法庭除了要查明被告人是否自愿的以外，还要查明事实是否清楚、证据是否充分，而美国式的辩诉交易则完全取决于控[25]辩双方交易的结果。

此外，在西班牙、以色列、日本等国家和中国台湾、香港地区都已经引进或正规划引进辩诉交易制度。可以说，不论是采用当事人主义的诉讼模式或是职权主义诉讼模式的国家和地区，都在借鉴或建立辩诉交易制度。可以说建立或借鉴辩诉交易制度是当今世界许多国家的刑事诉讼制度的发展趋势。虽然相比之下，这些国家辩诉交易制度都远没有美国发达，使用的范围要远小于美国，并受到诸多的限制，但其发展趋势却是显而易见的。

三、中国引入辩诉交易的社会历史条件分析

笔者认为，我国1996年刑事诉讼法突出了对抗制因素，为辩诉交易制度的引进提供了制度空间，但直接引进辩诉交易在中国是行不通的。首先，辩诉交易是对抗制诉讼模式的产物。“辩诉交易总是出现于实行对抗式诉讼的国家，在传统上实行职权主义的审问式诉讼的法国和以前的德国等，无论立法还是司法都曾未出现过辩诉交易。”[26]在对抗制诉讼模式中，控、辩、审三方真正形成三足鼎立之势，相互平等。正是在这个制度前提下，被告方才有资格与检控方进行协商合作，检察官也才愿意与被告人进行交易。因此，可以认为辩诉交易[27]程序与对抗式诉讼模式之间有着天然的制度契合关系。我国1996年刑诉法虽然引进了对抗制因素，但从总体上说，我国刑事诉讼仍然是职权主义的。在诉讼结构中，检察官的地位明显优于被告人。被告人仍然是弱势一方，其在诉讼中的主体地位并未得到真正确立。被告人没有沉默权，被告人的辩护律师收集证据受到处处限制。因此，被告人与检察官之间不可能真正做到“平等”协商。其次，在美国，检察官享有广泛的自由裁量权，为辩诉交易提供了生产的土壤。美国检察官的自由裁量权是极其广泛的，有不起诉权、降格起诉权、豁免权、求刑权等。辩诉交易正是建立在检察官广泛的自由裁量权基础之上的。我国检察官的自由裁量权极其有限。辩诉交易不是建立在检察官广泛自由裁量权基础之上，而是用于扩大检察官的自由裁量权，这与美国正好形成鲜明的对照。再次，辩诉交易以契约文化、实用主义为观念基础。而这些，在我国都比较贫乏，等等。

尽管我国目前不具备直接引进辩诉交易的条件，但这并非是说我们不能借鉴、引进辩诉交易制度中的某些合理因素并建立有中国特色的辩诉交易制度。事实上，在我国的司法实践中也有许多做法，比如现在正在推行的普通程序简便审做法，就是借鉴了辩诉交易程序中对案件事实的合意因素，对于控辩双方均无争议的事实部分不再经过法庭调查而直接进入判刑阶段，法庭仅着重对双方有争议的事实进行审理，这样就可以节省庭审时间，加快结案速度。2003年3月，最高人民法院、最高人民检察院及司法部联合发布的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》（试行）实际上也借鉴了辩诉交易制度中的某些内容。（一）中国引入辩诉交易制度的必要性与可行性

党的十六届四中全会指出：要创建和谐型社会。即使刑事犯罪，绝大多数也还是人民内部矛盾而非敌我矛盾。因此，只要有缓和的余地，总是要多做化解矛盾、以利和谐的工作。而辩诉交易正是体现了这样的一种功能。此外，在中国借鉴辩诉交易的积极意义还有尊重当事人选择权、解决积案、提高效率以及节约司法资源等。借鉴地引入辩诉交易，是对现存我国刑事司法中实际存在的“交易”现象的制度化、法制化。

1.我国建立辩诉交易制度的必要性

笔者认为，辩诉交易所具有的辩诉协商机制值得我们借鉴，将辩诉交易机制引入我国具有现实的必要性。当然，辩诉交易制度在我国只能作为一种辅助措施，不可以像在美国那样占据体制中的重要位置。笔者认为，在我国引入辩诉交易制度，对于控辩双方以及法院乃至社会，都将带来裨益，具体而言：[28]

首先，有利于提高诉讼效率，降低诉讼成本，节约司法资源。其表现为，一是在侦查阶段，对一些因疑难或其他客观原因而久侦未结的案件，可以与犯罪嫌疑人进行认罪协商，从而尽早结案，以解决案件的拖延和犯罪嫌疑人的超期羁押问题。二是在起诉阶段，有两个好处：（1）对检察机关需要补充侦查的案件，同理可推，与公安机关侦查阶段一样，可以缩短对疑难复杂案件办案时间；（2）同时，对一些案件降低指控使被告认罪也可以减轻检察机关的出庭压力，集中力量办理其他重大的刑事案件。三是在审判阶段实行辩诉交易的优势在于：（1）辩诉交易可以简化刑事诉讼审判程序。刑事诉讼法规定了四种刑事审判程序：第一审程序、第二审程序、特殊案件的复核和核准程序、审判监督程序。其中，二审源于对一审的上诉或抗诉，再审源于对一审或二审生效判决的再审申请，二审和再审发生的根本原因，在于人民法院的判决结果或依据与被告人的认罪伏法的态度、人民检察院的控诉存在着分歧。而如果在一审程序中引入辩诉交易制度，通过人民检察院与被告人及其辩护人的协商，对案件作出客观、公正、全面、统一的认识，使案件在一审就得到圆满解决。（2）通过辩诉交易也可以大大地简化一审程序、极大地缩短一审的开庭时间，节约诉讼资源，并使被害人的利益得到切实维护。近年来，我国刑事案件数量逐年上升，公安、司法机关负担明显加大，在这样的情势下，采用快速便捷的诉讼程序成为必然要求。无疑，刑事案件的积压和有限的司法资源之间的矛盾是辩诉交易得以问世并长足发展的重要原[29]因。辩诉交易可以缩短法院处理案件的时间，为国家节省诉讼费用。相比正规刑事诉讼程序可以大大提高结案率，对于解决积案有很大的作用。

其次，体现了刑事诉讼的民主性，表现在，一是对被告人诉讼主体地位的肯定，有利于培育尊重被告人程序主体地位的观念，并使其获得实际的好处，即因其认罪而免除一系列的诉讼程序，并可获得从轻的处罚。对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人而言，他们最需要的莫过于恢复人身自由以及获得精神上的解脱。通过辩诉交易，可以尽早地结束羁押的不稳定状态并且被判处较轻的刑罚，尽快摆脱讼累，而且有利于犯罪嫌疑人、被告人心理压力和抵触情绪的减轻。二是有体现了对被害人的权利保护。被害人遭受人身和财产的损害后，无疑渴望尽早从诉讼中解脱出来，特别是尽快获得赔偿，辩诉交易恰恰能满足被害人的这一要求；而且能够节省被害人的诉讼过程中的开支，降低其诉讼成本。这一点在故意伤害及交通事故损害赔偿案件和其他经济犯罪案件中表现特别突出。司法实践中，面对被害人因受犯罪侵害而发出的痛苦呻吟，司法系统却因自负枷锁不能给被害人以应有的补偿和慰藉。如果能够在辩诉交易的过程中考虑被害人的因素，尊重被害人参与交易权，把赔偿金额和赔偿金的支付也当作协议的内容，被害人的权利无疑能得到更加充分的保障。

再次，有利于制衡沉默权，将我国长期实行的“坦白从宽”的刑事政策法定化。我国1998年10月5日签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款g项规定：“受刑事追诉的人不得强迫作不利于他自己的证言，或强迫承认有罪。”联合国大会1985年通过的《联合国少年司法最低限度标准规则》（以下简称《北京规则》）第7条也有关于反对强迫自证其罪或沉默权的规定。我国已经加入《北京规则》，《公民权利和政治权利国际公约》的加入也指日可待。因此，在可以预见的将来，我国刑事诉讼中实行沉默权制度也是必然趋势。事实上，我们在司法现实中还是看到了沉默权的影子以及它所带来的消极影响，正悄悄地与“坦白从宽”的刑事政策相抗衡。《刑法》第395条第1款对“巨额财产来源不明罪”的规定，就是迫于沉默权的行使所做的无奈之举。正是犯罪嫌疑人行使沉默权，才使本来通过贪污、受贿等非法手段获得的巨额财产变得来源不明，也使得这一罪名与刑法理论相违背。另外，流行于普通百姓中的口头禅“坦白从宽牢底坐穿、抗拒从严回家过年”的说法也反映了这一刑事政策的悖论与现实中的不公正之处。笔者认为，沉默权制度的实行，对于保护公民权利具有重要意义，但同时也会给刑事诉讼带来不利影响。解决这一矛盾，必须从诉讼制度上寻求某一制衡力量，控辩协商制度无疑是担当此任的最佳选择。通过控辩协商，使得“坦白从宽”的政策有了[30]存在的法律基础，真正体现鼓励犯罪嫌疑人或被告人认罪的精神，促使他们认罪和悔罪，解决现实中存在的不公和由此产生的超期羁押问题。同时可以避免类似“巨额财产来源不明罪”等与刑法理论相悖的罪名出现。

最后，有利于促进司法公正。当代司法的核心目标是公正与效率，两者具有统一性。一些学者认为辩诉交易制度不能实现正义与公平，只能提高办案效率，进而得出没有正义的效率即没有价值的结论。不错，辩诉交易确实能提高司法效率，对于一些疑难案件，比如，在取证方面确实存在一定困难或在事实上存在较大争议的，采用这一方式可以节省法院的人力。但不仅如此，就一般的法庭审判而言，公平的实现主要是通过当事双方掌握的证据以及对案件的陈述和证人证言使得已发生的案件重现，然后法官根据一个是非标准做出判决。然而，对于一些比较疑难的案件，在采用正常的司法审判程序下，也未必就能达到绝对的正确无误，也存在着制造冤假错案的可能性。虽然客观真相只有一个，但是由于人们不能真正地使发生的案件完全重现，仅根据已掌握的证据和一些证言陈述，而推定出一定的事实，由于人类现有的认知能力的局限性，当它上升到法律程序的层面上时，法律所认定的事实和客观真相之间就可能会出现一定的差距。所以，绝对的公正在现实社会中已经很难做到。有些案件由于侦查难、起诉难、辩护难，审起来定案难等，一拖再拖，有时为查清某个事实，为了依法办事，被告人、受害人、法院、检察院、侦查机关都做了大量的无用功，导致案件长期积压，被告人长年累月地关押着，受害人的权益得不到及时的保障。长此以往，势必会造成人们对诉讼，对法律公正性、权威性的怀疑。辩诉交易正是针对这种疑难案件而使用的，“迟到的[31]正义是非正义”，辩诉交易的适用可以使悬而未决的案件得到解决，及时地保障受害人的权益。因此，辩诉交易不是没有正义，而是在绝对正义无法正常实现的情况下，退而求其次，追求更加现实的相对正义。

2.中国建立辩诉交易制度的可行性

以上我们分析论证了辩诉交易引入具有必要性，然而，犹如物种的引进需要适应土壤、气候及其他环境条件一样，制度的引进也同样需要相应的人文、社会环境方面的条件，必须立足于一国的政治体制、司法传统、国情等大的环境下进行考虑，然后才能得出是否移植、引进或推广问题；否则就会南橘北枳了。那么在我国，借鉴辩诉交易制度是否具有这样的环境条件呢？换句话说就是有没有可能性呢或可行性如何呢？笔者认为，从可行性角度分析，我们已经具备以下条件：

第一，辩护与代理制度及控辩式诉讼的初步形成为辩诉交易制度提供了制度基础。

由于被告人和被害人自身文化素质和法律素质总体上难以适应辩诉交易的需要，因此，从制度上保证被告人和被害人具备进行辩诉交易的条件就是推行辩诉交易所必须。根据我国现行法律规定，犯罪嫌疑人在起诉阶段就可以聘请律师或者其他符合条件的公民担任辩护人。特别是法律援助制度的建立，为被追诉方从事辩诉交易行为提供了直接的帮助。而被害人在起诉阶段也可以聘请代理人，帮助自己进行有关诉讼行为。当然，就对被害人实施法律援助而言，目前制度仍然存在缺陷。但是，这种制度上的不完善并不是不可克服的障碍。笔者认为，总体上说，我国1996年修正的《刑事诉讼法》实行控辩式[32]的庭审模式已经为辩诉交易制度的推行提供了初步条件。

第二，人们观念的改变为辩诉交易制度的推行提供了思想基础。

这里与辩诉交易制度推行有关的观念基础主要有两个：一是资源观念；二是公正观念。就前者而言，中国人已经逐渐改变了“中国地大物博”的概念。相反“中国人口众多，资源奇缺”已经逐渐深入人心。在这种背景下，充分体现诉讼经济价值的辩诉交易制度应该能够为人们接受。就后者来说，人们的公正观念有了两方面的变化：一是理想公正观向现实公正的变化。二是效率作为正义的第二含义，在人们心中的地位已越来越高。这使得人们在放弃传统的绝对正义观的基础上，能够较为科学地看待相对正义问题，从而接受某种情况下的第二种正义。因此，辩诉交易制度的移植并非立法者的大笔一挥，而是在制度背后的观念发生相应变化的情况下才能得以完成。

第三，立法与司法实践为辩诉交易制度的建立提供了现实的基础。

最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》，有针对性地解决了庭审重点不突出，庭审质量和效率不高等问题，有利于强化庭审功能，确保司法公正，是在近年来实行控辩式庭审方式改革基础上的又一次深化，对于完善我国刑事诉讼制度具有重要意义。专家认为，实践中的“简化审”的关键在于被告人的配合，因为简化审的前提条件是被告人认罪，其结果是对被告在量刑时，会在法律允许的范围内适当从轻。所以，笔者认为，两个意见的出台，为控辩协商制度提供了舞台，经过控辩协商后的案件，可以一律归于“被告人认罪案件”而按照意见进行审理。此外，我国修正后的刑事诉讼法新增设了简易程序。虽然从性质说，我国的简易程序根本不同于辩诉交易，但隐约有辩诉交易影子的存在，例如根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第74条、《最高人民法院关于执行枙中华人民共和国刑事诉讼法枛若干问题的解释》第222条的规定，在我国简易程序的采用必须得到人民法院、人民检[33]察院和被告人三方的共同同意。这种要求无疑吸取了英美法系国家辩诉交易中程序合意的因素。再者，人民检察院不起诉裁量权适用范围将进一步扩大，我国《刑事诉讼法》第142条第2款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。这是对人民检察院的不起诉裁量权所作的规定，笔者认为，这必将为控辩协商制度的推行创造更大的空间。

总之，引进辩诉交易，有利于增强判决结果的可预见性，有利于节省各方的诉讼投入，降低司法成本，提高诉讼效益，提高办案效率，解决案件积压问题；有利于培养被告人程序主体地位的观念；有利于促使被告人认罪和悔罪，有利于被告人的改造和回归社会；有利于防止刑讯逼供和解决超期羁押的问题，有利于使“坦白从宽”的政策制度化、科学化、合理化。如果运用得当，对于实现刑事诉讼公正与效率的双重价值目标具有重要意义。引入辩诉交易制度，对于刑事司法资源相对短缺的我国来说，是有积极意义，我国有着实行辩诉交易的客观需要。同时，必须指出的是，我国的司法制度的改革、人们观念的转变及立法、司法实践也为辩诉交易制度的建立提供了现实的可能性。因此，毫无疑问，笔者认为，在中国可以而且也应当借鉴和引进辩诉交易制度，正是“他山之石可以攻玉”。（二）中国引入辩诉交易制度的主要障碍

上面论述了引进辩诉交易的必要性与可能性，但是，辩诉交易的引进的确也存在不小的障碍，包括：我国刑事诉讼采取了典型的“政策执行型”的目标模式；被告人在刑事诉讼中的客体地位使得他不可能具有与公诉机关平等地讨价还价的条件、无法保证交易的公正性，律师辩护制度发展不够等制约对抗式诉讼模式运作的障碍因素还客观存在；辩诉交易与“以事实为根据、以法律为准绳”和“对一切公民在适用法律上一律平等”的原则相冲突。还有，在我国，检察官虽有一定的起诉裁量权，但要对罪刑起到实质上的决定作用，还远远不够。最后，司法腐败一直是大家痛恨的社会问题，完全由控辩双方自行协商和交易的方式选择程序运转方式并处分实体权益的做法恐难以为人们所接受。而我国自1996年修改刑事诉讼法以来，虽然引入了一些英美当事人主义诉讼的对抗制度因素，但基本上还是保持了职权主义色彩的刑事诉讼模式。而且，目前，在司法实践中，诉讼程序虽然正在受到重视，但是，远远没有达到深入人心的程度。人们的程序观念刚刚确立，加之目前司法人员的素质还有待提高，在缺乏相应配套制度的情况下，引入辩诉交易将会使刚刚建立起来的程序观念受到严重冲击，使我们刚刚确立不久的罪刑法定、无罪推定等原则归于流产，甚至会导致新的司法腐败，难以达到应有的效果。所以，当前引入辩诉交易制度存在着制度障碍和观念隔膜，还不能为辩诉交易制度的正常运作提供充分的制度和观念环境。

但障碍的存在是每每推行一个新制度、采取一项新措施时都会存在的。反对辩诉交易的声音与辩诉交易自身的弊端是分不开的，引进该项制度的障碍也大多与之有关。我们没有必要原封不动地照搬该项制度，事实上也不大可能。我们可以从中借鉴和吸收于己有益的东西。

四、中国建立辩诉交易制度的基本构思“做一个批判者是容易的，只要有鲜明的立场即可；而做一个好的批判者不仅需要有自己的主张，而且更需要有把它引入良好轨道的建设性意见。”实际上，作为一种新生事物，它的产生、发展、壮大必将经历一个痛苦的成长过程，用马克思辩证唯物思想来看，世界总是发展的。自西方辩诉交易产生之日起，主张取消的呼声就没有停止过。然而，自其产生以来，辩诉交易不但没有被废止而且在极端的时间内成为美国联邦和各州处理刑事案件的主要方式，可见它还是有着自身独有魅力的。英国、加拿大、德国、意大利、西班牙和我国台湾地区也在进行有关辩诉交易的实践。不过，这些国家和地区都已认识到了辩诉交易固有的弊端，都没有原本照抄美国的辩诉交易制度。笔者认为：我国在进行辩诉交易实践时也应当取其精华，弃其糟粕。首先，应明确我国的辩诉交易的含义不同于英美法系国家的辩诉交易，其含义应界定为：适用于某些案件，在诉讼参与者同意的情况下，以被告人的有罪供述和有罪辩护为前提，公诉机关向被告人承诺建议法院在对被告人定罪量刑时予以从轻处罚，法院对公诉机关的建议予以采纳的一种司法程序，其作为程序本身应是现行简易程序的补充。（一）中国式辩诉交易制度的基本原则

美国针对消除辩诉交易的弊端采取了一些措施，规定了一些基本原则，其中包括：当事人（包括被告人、检察官）对辩诉交易必须是自愿的，没有受到任何恐惧因素或劝说被赦免的妄想的影响；检察官与被告人不能违反所达成的辩诉交易协议，否则，法官就应当撤销被告人的认罪；辩诉交易必须经过法官的确认，要以检察官提交的被告人犯罪的证据摘要为前提，即法官必须取得证明被告人犯罪的充分证据。我们都知道，美国实行辩诉交易的价值基础主要源于契约自由，尊重当事人权利处分的理念以及控制社会风险的机制使得美国的辩诉交易在争论中一直延续至今。而且美国的检察官相对于我国的检察官享有更广泛的起诉裁量权，这与我国的实际国情是不同的。有的学者认为，中国实行辩诉交易制度应当遵循以下几点：一是被告人认罪必须以自愿为前提；二是在辩诉交易的范围上，可以适用于任何重罪和轻罪；三是控辩双方不得进行定性和罪名交易，交易只限于量刑；四是法律应当明确辩诉交易的被告人应当获得的减刑幅度；五是辩诉交易必须经过法院审查；六是法院对辩诉交易结果的审查可依照简易程序进行；七是严厉禁止检察官、法官在辩诉交易中滥用权力、贪赃枉[34]法，违者以犯罪论处。这种观点的缺点是没有对前提加以限制，即对并无控诉失败风险的案件没有加以必要的限制，既不利于检察官增强责任心、强化控诉职能，也易导致司法腐败，客观上也易放纵犯罪。也有学者认为应当实行量刑折扣制度，对被告认罪的案件，法院可结[35]合其他证据认定其行为构成犯罪的，在量刑时给予折扣。笔者认为，在借鉴和吸收国外辩诉交易的先进经验构建控辩协商制度时，应当坚持如下原则：

1.以坚持审判公正与提高诉讼效率为构建的核心价值目标

无论是进行审判改革或者是制度的借鉴、引进，公正与效率始终是我们必须坚持的目标。这就要求我们一方面要对可以进行辩诉交易的案件的范围作出合理的界定。辩诉交易的本质特征是一种简易程序，应当符合简易程序的宗旨，也就是只能适用于一定范围的轻罪案件，而不可能适用于所有的案件。德国和意大利规定辩诉交易仅适用于轻罪，就与法典化国家重视实体法规定的罪刑严肃性有关。另一方面还要对交易的程序作出具体的法律规定，以防止交易被滥用。辩诉交易是一种正当的法律程序，但是如果使用不当，有可能变成被告人与检察官之间的私人交易，从而出现人们所痛恨的权钱交易或司法腐败。对其正当性的保障，笔者认为可以从被害人监督机制方面考虑：即在交易过程中，可邀请被害人及其法定代理人、诉讼代理人到场参加。并且在可否进行交易的问题上充分听取他们的意见，尽可能地取得他们的同意，因为检察官的主张有时并不能完全反映被害人的意志和代表他们的利益。

2.以自愿协议与法制规范为确定协议内容的标准

一方面，应当在注重案件的自治性和被告人程序主体地位的前提下，规定检察官进行辩诉交易时不得对被告人进行欺骗和胁迫，被告人应当在自愿和明知的情况下进行协商交易。另一方面，吸收大陆法系国家的优点，法律明文规定辩诉交易案件刑罚减轻的幅度。法官应当对交易的自愿性和合法性进行审查。定罪涉及对法律的精神和原则的统一问题，在以法典化为传统的国家，不宜对罪名进行协商交易。同时，交易减刑的幅度应当由法律作出明文规定，以防止交易过程中检察官的任意性和可能产生的法律适用上的不平等现象。

3.以检察机关认为存在诉讼风险为前提

这主要是为了防止检察人员的司法腐败，避免使犯罪分子逃脱应得的法律制裁。人民检察院作为国家公诉机关，其职责是代表国家与人民指控并证实犯罪，我国刑法规定的罪刑法定的原则就是为了防止司法人员任意改变犯罪分子应处的罪刑。在检察机关认为其所取得的证据足以使犯罪嫌疑人按照所指控的罪行定罪量刑的时候，如果还与犯罪嫌疑人进行交易就是检察机关的一种失职。因此，在确定可辩诉交易的案件范围上，立法应当作出明确的限制。

4.在自由协议的前提下对辩诉交易权进行制约的原则

由于辩诉交易涉及对被告人的罪与罚，一旦双方达成协议，通常被告人便不再经法庭审判而被定罪判刑。因此，为了充分保护被告人的合法权益，建立辩诉交易的国家都就辩诉交易的行使作出限制性规定。如在美国，其联邦刑事诉讼规则第11条规定，检察官的辩诉交易权要受到以下限制：首先要得到被告人的同意，即被告人自愿与检察官进行交易，而非在受到威胁、引诱、欺骗的情况下同意进行交易。否则，达成的交易协议无效。其次，受被告人认识的限制。即检察官必须保证被告人充分了解认罪答辩的后果，为此检察官负有告知义务。如果检察官没有履行告知的义务，被告人不了解认罪答辩的后果，则其达成的协议不能被采纳。第三，受到诉讼阶段的限制，即除有适当的理由外，辩诉交易权应当在传讯或法庭确定的审判前行使。一旦开庭，则检察官不能行使该项权力。最后是接受法官的司法审查，即控辩双方达成的协议必须接受法官的审查。如果认为该协议符合法律规定，则予以接受；否则，法官有权拒绝。此外，在美国，辩诉交易还要受党派之间和新闻媒介的监督。在我国，除了加强检察机关上下级的监督外，还可以考虑辩诉交易案件要经过一定的审批环节或另行[36]设立专门机构进行监督。（二）中国式辩诉交易的制度安排

在美国，对辩诉交易制度的争议与批评自其产生以来就一直没有停止过。美国芝加哥大学J·斯卡勒胡弗尔教授就这样直率地评价和表态：“撇开宪法上和学理上的异议，辩诉交易严重损害了有效惩罚犯罪和准确区分有罪无罪的公共利益。”“辩诉交易是一场灾难，它能[37]够也应当被废除。”因此，我们在借鉴或者引入（在条件成熟时）辩诉交易制度时，要对其进行认真改造，将其危害降到最低限度。根据我国的传统法律文化和具体制度环境为辩诉交易制度所提供的生存空间以及实施辩诉交易制度国家的经验，我国的辩诉交易制度主要包括如下内容：

1.适用辩诉交易的案件范围

意大利在移植辩诉交易时对交易内容和适用范围作了严格限制，如检察官和辩护律师不得就被告人的犯罪性质进行交易，最高减刑幅度不得超过法定刑期的三分之一，最终判刑不得超过2年有期徒刑和拘役。这样就将严重犯罪排除在辩诉交易适用范围之外，避免了同种罪量刑上的过大偏差，保障了司法上的大体公正。这一点我们也可以参考。笔者认为，我国辩诉交易案件应当是轻微或是较轻的刑事犯罪案件，也即适用简易程序和普通程序简化审的案件。首先，简易程序适用的案件范围限于轻微犯罪案件，根据我国刑诉法第174条规定，可以适用简易程序的案件限于“依法可能判处三年以下的有期徒刑、拘役、管制、单处罚金”的案件，而辩诉交易在这类轻微犯罪案件范围内应用，其负面影响和错案风险可以控制在最低限度。其次是普通程序简化审的案件。近年来，由于刑事案件的不断上升，为了加快办案速度，在我国的司法实践中，出现了普通程序简化审的做法。该做法的前提是被告认罪的较轻的刑事犯罪案件，在被告明确认罪之后，就适用一种较为简单的审理程序，同时在法定的范围内给予被告适当[38]的从轻处罚。其适用的法定刑幅度一般是三年以上十年以下。

此外，有学者提出，对于犯罪行为的性质问题的案件以及附带民事赔偿的赔偿部分尚未妥善解决的案件不能适用辩诉交易。他们认为这样限制，就避免了重罪轻判的量刑上的不公正，更有利于辩诉交易积极作用的发挥。其次，辩诉交易不应用于惯犯、累犯案件及复杂的共同犯罪。笔者认为不能这样绝对化，是否适用辩诉交易，应当看是否符合适用辩诉交易程序的条件。而且，随着实践探索经验的积累及各方面制度的成熟，以后可以适当放开辩诉交易的适用范围。

2.明确规定辩诉交易的适用条件

笔者认为，适用辩诉交易应具备以下两个条件：

首先，存在诉讼风险的案件。如何把握诉讼风险？有的学者认为[39]就是“证据确实但欠充分”，也就是说，案件有一定的证据，但证据未达到充分程度，若向法院起诉，不符合公诉条件，若作出不起诉决定，又不符合情节轻微不起诉和证据不足不起诉的条件，若退回补充侦查，不仅增加了工作量，收集证据也有困难或工作量很大，反而使羁押期延长；或已经退查，但并没有补充到新的证据。换句话说，适用辩诉交易的案件应当是有一定证据而证据又不充分的案件，如果证据确实充分就没有必要适用辩诉交易，而应当通过简易程序或普通程序简化审来解决。

什么是证据不足？根据《人民检察院刑事诉讼规则》第286条的规定，下列情形属于证据不足：（1）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；（2）犯罪构成要件事实缺乏必要证据予以证明的；（3）据以定罪的证据之间的矛盾不能排除的；（4）根据证据得出的[40]结论有其他可能性的。具体说，所谓证据不足而存在诉讼风险的案件应当包括以下两种情况：即“存疑不起诉”的案件和其他检察机关认为存在诉讼风险的案件。前者主要指我国《刑事诉讼法》第140条规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，和符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”后者主要指其他检察机关认为存在诉讼风险的案件，实际上也是检察机关认为证据难以被人民法院认定为证据已经达到确实充分案件。这两类案件类似于国外“排除合理怀疑”证明标准，但这个标准实际是很难把握的。华尔兹认为可以用一个简单的方法来说明：在一至十分的评分表上，超出合理怀[41]疑的证明标准需要九分。

其次，公诉人和被告人以及辩护律师参与协商并取得一致意见。适用辩诉交易应当处理国家和被告人双方的利益，双方取得一致意见方能适用辩诉交易。笔者认为，应当解决好以下几个条件：（1）自愿性。即被告人同意进行辩诉交易是出于自愿的原因，是其真实意志的表达，而不是受到胁迫或引诱的结果。由于被告人在文化素质和法律知识方面常常存在欠缺，以及处于被追究的地位，辩护律师的广泛参与并切实发挥作用是必不可少的。以此方能维护被告人的合法权益，应当禁止被告人与公诉人的交易，避免被告人不懂法律或谈判技巧而交易，损害应得利益。（2）明知性。即被告人对其认罪后的法律后果是明知的，正因此，其辩护律师应当介入，并且根据事实与法律向其阐明认罪与不认罪可能会带来的后果，然后由其作出决定。

此外，在有被害人的案件中，检察机关在决定实施辩诉交易时，应当充分听取被害人的意见，特别是在被害人获得赔偿或者其他安抚方面进行充分的工作。尤其是侵犯人身、财产案件，必须首先要使被害人直接或者间接经济损失得到满足，使被害人身心得到安抚。如果被害人的正当的经济权利没有得到满足或被告人有其他漠视被害人的利益的行为，被害人拒绝的，一般不得适用辩诉交易。但笔者认为，这不能成为一个决定性因素，因为作为公诉案件，其牵涉的不仅仅是被害人的利益，还涉及国家与社会的利益。因此，我们应当充分考量并保护被害人的利益，但如果有损于国家与社会利益时，还是要由检察官提出、法官作决定。

3.限制减轻指控或处罚的幅度

辩诉交易的形式包括了以被告人认罪为前提的相对不起诉、减少指控事项和向法院提出从轻的量刑请求，其中后两种形式都涉及刑罚让步的幅度问题。如果减轻刑罚的幅度过大，不仅有损司法正义，而且会使刑罚失去应有的功能。因此，限制交易的幅度是必要的。笔者认为，控诉机关放弃指控涉及两种情形：一是数罪中放弃某个或某些罪的指控；二是一罪中存在数个犯罪构成事实的情况下，放弃部分犯罪事实的指控。在这两种情况下，控诉机关能够放弃指控的一般应当是其中次要的犯罪或次要的犯罪事实，数罪中定刑较重的犯罪一般不能放弃。同时，在同一罪名的数个犯罪事实中，较重大的犯罪事实一般也不能放弃指控。还有一点也是必须强调的，辩诉交易多发生在控方取证困难的场合，因而如证据已经充足，不存在被宣告无罪之虞，而且又不属于轻微犯罪，对于控诉方来说，自无进行交易之必要。

控方向法院提出从轻量刑之请求，也是辩诉交易的一种形式。这种请求成为交易的结果时，法院通常必须满足这种请求，以体现和维护司法的诚信。但是，控方在以请求法院从轻量刑作为交易的代价时，不能承诺大幅度减轻刑罚。为此，应当限制减轻刑罚的幅度。有学者[42]建议，借鉴英国、意大利的做法，减刑幅度为1/4至1/3。笔者认为，减轻处罚的幅度过大过小都是不合理的。过大会使司法的公正性被严重牺牲，不利于刑罚目的的实现；过小则缺乏吸引力而会大大降低辩诉交易成功的概率。因此，在实行辩诉交易制度的时候，有必要制定一个指导性规范，供控诉方提出量刑建议和法官审查量刑建议时进行参照。笔者认为就控制在该罪应处的法定刑的三分之一以内为宜。（三）建立中国式辩诉交易制度应当注意的问题

刑法精神除了“妥协”、“宽容”、“效率”以外，还蕴涵了公平、平等等基本的价值取向和追求。而辩诉交易制度的设置和运行得当与否与刑法的这些精神有着直接的利害关系。如何使辩诉交易公开？如何以辩诉交易中的严格程序来体现其中的公平，防止司法人员用这种制度进行公开的腐败，或成为产生腐败的新的温床？这些都是值得研究的问题。

美国式的辩诉交易制度中放弃对绝对真相的追求对准确、及时地查明犯罪事实为使命的中国刑事诉讼来说还是一个新命题。如果要在中国建构有其自身特色的辩诉交易制度，笔者认为我们的检察官、法官，或者说我们的刑事诉讼建构都应当改变一些原来固守的观念。

一是改变超职权主义下检察官与刑事被告人之间的位阶差异观念，通过刑事诉讼制度真正地确立刑事诉讼当事人主义，明确被告人与检察官（国家）在诉讼过程中的地位平等。

二是改变准确、及时地查明所有绝对的犯罪事实之诉讼使命，从追求实体公正走向追求程序正义；理想公正是绝对的，但现实公正常常受到客观条件的制约。事实上，对于一些比较难处理的案件，即便是正常的司法审判程序，也未必能达到绝对的量刑相当，也有造成冤假错案的时候。虽然客观事实只有一个真相，但当它上升到法律程序，由于现有认知能力的局限，法律真实和客观真实就会出现较大差距。在法律上，事实有其被认定的部分，也有其不被认定的部分，法律总有它无可奈何的地方。

三是改变以事实为依据的证据体系构建原则，确立自由心证的证据制度，明确被告人在理性、自愿的状态下所作供述具有单独的可采性规则，重新构建口供与其他证据之间的关系。

在具体的制度设计中，平衡公平与效率的价值考量，我们还要注意以下几点：

在刑事诉讼制度中，公民权利受到限制和剥夺程度越深时，对程序保障的要求越高，所以从诉讼原理来说，笔者认为，国内适用辩诉交易原理的案件应严格限定为相当于简易程序审理的案件（包括普通程序简化审的案件）。必须是案情简单的、可能判处10年以下有期徒刑、拘役等的一般案件。辩诉交易若不加这样的限制，在中国现有的司法状况下，可能造成对公平的极大损害。也就是说，辩诉交易制度会在刑事诉讼简易程序中扮演自己的角色。

设立辩诉交易的监督机制也是一个很关键的课题。应由法官对辩诉交易的合法性进行严格审查，询问被告人、被害人、公诉人是否出于真实自愿，被告人是否确知其法律后果，对不符合交易条件的案件，则应裁定撤销辩诉交易结果。同时在其后的诉讼程序中，任何一方均不得以对方在交易过程中的“自认”作为证据进行抗辩。保证各方涉案人的权利不受损害。

为解决以上问题，需要建立相应的制度与程序，包括：审前程序中对犯罪嫌疑人的司法保障机制；辩护律师及时介入诉讼并广泛参与程序（会见通讯权、在场权的保障等）的机制；完善的阅卷制度或证据展示制度；被害人参与辩诉交易及获得赔偿的程序保障；检察机关在协议中承诺的诚信性的制度保障；审查程序。在开庭审判时，法官应当审查协议的合法性。除非协议建立在非自愿的基础上，或者损害社会利益或其他公民的权益，法官应当尊重已达成的协议。如果法官发现协议违反法律，应裁定撤销该协议结果。为保障被告人、被害人的合法权益，一旦法院撤销该协议结果，在其后的诉讼程序中，任何一方均不得以对方在交易过程中的自认作为证据进行抗辩。

五、结　语

通过以上论述，笔者认为，严格的制度设计完全可以吸收西方英美法系国家刑事诉讼制度中关于解决刑事诉讼效率的合理制度因素——辩诉交易。没有必要局限于法系背景去看待传统的制度实践一项变革。同时，笔者认为以现行法律没有规定，而否定和抹杀辩诉交易的应用价值，是一种最轻而易举的封杀，但它不能说明究竟是立法的错误，还是司法的错误。未来中国的刑事诉讼模式是一种兼采职权主义与当事人主义的，以公正为基本理念的高效的折衷模式，这需要学者锐意创新的勇气和决策者敢于试验的魄力。经过分析，笔者认为：中国现有的社会法律语境下全盘引进美国式辩诉交易的做法还是比较激进的做法，这也正是最高人民检察院认为辩诉交易现在不能用以办[43]案的原因。但是我们可以从这一制度中借鉴和吸收于己有益的东西。总体来说，笔者还是主张引进该项制度，将其作为简易程序的一种。虽然目前还不是引进最好的时机，但可以探索、研究、论证，在时机成熟时也可以考虑提出立法的建议。（本文节选于2005年12月完成的浙江大学法律硕士毕业论文）

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论罪刑法定与新刑法

1997年3月14日八届全国人大五次会议修订的《中华人民共和国刑法》将于1997年10月1日起施行。修订后的刑法是一部统一的、比较完善的、符合时代要求、国际潮流和中国国情的具有中国特色的新刑法，是我国刑事立法史上的一个重要里程碑。修订后《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）的通过、公布与实施，必将进一步推动我国整个刑事司法工作，为打击犯罪、维护社会治安、保护改革开放、促进具有中国特色的社会主义市场经济建设发挥积极、巨大的作用。新刑法对我国刑事法律的理论与实践的许多问题都有重大的突破与发展，尤其是罪刑法定原则的确立并贯穿于整部刑法，标志着我国刑法典的内容实质与表现形式更加完善和统一，符合现代刑事法律制度发展的要求，具有十分重要的意义。

一、关于罪刑法定的含义

现代意义的罪刑法定原则是指某种行为是否构成犯罪，构成什么犯罪，及处什么刑罚。这些都必须由法律予以明文规定，即所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。由此进一步派生出一些具体原则，如禁止适用类推，确定被告人有罪或罪重，新法的定性量刑更重时刑法的效力不溯及既往，禁止对被告人适用不定期刑等。罪刑法定作为一项刑事法律原则从其正式建构至今，已经历了二百多年的发展历史，随着刑事司法实践经验的丰富，刑事理论研究的深入，罪刑法定原则不断得到发展，其合理性、科学性日臻完善。它使掌握政权的统治阶级可以根据本阶段的利益和维护统治的需要来规定哪些是犯罪及应处的刑罚，同时作为公民的权利也可得到明确的保障。由于罪刑法定是一项反对封建专制、特权的原则，它体现了对人权的保障和刑事司法的文明进步，因而越来越多地为各国法律界所共识，已成为当今世界各国刑事立法所普遍采用的原则。

二、罪刑法定原则在我国新刑法中的体现

新刑法自始至终贯彻了罪刑法定这一重要原则。我们可从以下几个方面看：

首先从原则的确立看，新刑法明确取消了原刑法第79条规定的类推制度，将罪刑法定的原则明文载入了刑法典。新刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”我国罪刑法定的原则从立法原意讲，应当包括下面四层含义：一是刑法原则上不溯及既往；二是不搞类推定罪；三是法律规范必须具体，罪与非罪的界限，罪名和刑罚都应当明确；四是防止法官滥用自由裁量权。整个刑法的修订过程都贯彻了这一指导思想，无论是总则还是分则，刑法的条文都体现了罪刑法定的立法意图。修改后的刑法条文由原来的192条增加到452条，形成了一张巨大而又严密的法网，使罪刑法定有了可靠和坚实的基础。罪与刑的明确化、规格化和法定化使刑事司法工作人员更加易于操作；严密的法网也使犯罪分子更加难以逃脱法律的制裁，同时也更有力地保障了无罪的人不受刑事追究。只要在执法中能够真正全面地贯彻这一原则，刑法的任务就能够得到实现。

其次从关于犯罪与刑罚的规定看也充分地体现了罪刑法定原则，主要表现在以下几个方面：

一是明确规定了犯罪的概念。新刑法第13条规定：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或劳动群众集体所有的，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的个人权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这个犯罪概念是刑法关于犯罪理论与实践经验的总结，是对社会上各种形形色色犯罪所作的科学概括。概念所提出的犯罪的社会危害性、刑事违法性和刑罚处罚性三个基本特征，为单个犯罪的认定及其罪与非罪界限的划分提供了基本依据，是罪刑法定的基石之一。

二是明确规定了犯罪构成。新刑法第14条至19条及第30、31条从总体上规定了犯罪的主观方面与犯罪主体的一般要件，即犯罪故意与过失的主观心理状态，刑事责任年龄与刑事责任能力等，特别是第30、31条新增关于单位犯罪的规定，明确了单位也可以是犯罪的主体，为认定犯罪提供了具体的规格和标准（当然还要与分则具体犯罪的构成要件相结合），而且使犯罪构成与犯罪行为的法律特征——刑事违法性获得了统一。因此，犯罪构成的规定是罪刑法定原则的基石之二。

三是明确规定了刑罚的种类。新刑法第三章用28个条文明确规定了我国刑罚分为主刑与附加刑两类，主刑为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种，附加刑为罚金、剥夺政治权利、没收财产三种，并规定对于犯罪的外国人可以独立或附加适用驱逐出境。明确的刑种及各刑种量刑幅度的确定，为分则具体罪名确定相应的刑罚提供了依据，是罪刑法定原则的基石之三。

四是对自首立功作了更加明确的规定。新刑法在第67、68条规定：①明确界定自首与立功的概念：犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的是自首；被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪分子揭发他人犯罪行为查证属实的，或者提供重要线索从而得以侦破案件的是立功表现。②明确自首与立功后从宽处罚的幅度：对犯罪后自首的可从轻或减轻处罚，犯罪较轻的可免除处罚；对立功的可以从轻或减轻处罚，有重大立功表现的可减轻或免除处罚。特别是规定犯罪后自首又有重大立功表现的应当减轻或免除处罚，其从宽的肯定性更为明确，幅度也更大。对自首与立功概念的界定与宽严幅度更为确定的规定，充分体现了罪刑法定的立法指导思想。

五是严格限制在法定刑以下处刑。新刑法第63条第2款对此作了严格的限制，规定必须“经最高人民法院核准”，从立法上防止了法官适用该条时的随意性，体现了罪刑法定的立法要求。

六是对减刑、假释、缓刑、累犯制度的规定更加严格了。新刑法第78条、第81条对减刑、假释的条件作了明确、严格的限制；犯罪分子在执行期间如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改或立功表现的，可以减刑；有阻止他人犯罪活动等六种重大立功表现之一的，应当减刑。对累犯及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子则不得假释。第65条将构成累犯的新罪期限由原来的三年延长至五年，对犯罪分子形成更加有力的打击。增加了第75条和第84条，对缓刑和假释的犯罪分子在缓刑、假释期间应当遵守的法定义务和相应的法律后果作了明文的规定。新增加第79条和第82条对适用减刑与假释的程序作了严格的限制规定：对于可以减刑、假释的犯罪分子，须由执行机关向中级以上人民法院提出减刑、假释建议书，人民法院组成合议庭审理决定。非经法定程序，不得减刑、假释。这些严格的限制体现了罪刑法定的精神。

七是进一步放宽并明确正当防卫的条件。七九年刑法虽然规定了正当防卫，但由于对正当防卫“必要限度”的规定过于笼统，因此执行中随意性较大，正当防卫行为常常被作为犯罪追究，既不符合罪刑法定，也挫伤了与犯罪作斗争的积极性。新刑法放宽了正当防卫条件，规定：为了使国家、公共利益、本人及他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。明显超过必要限度，应当承担刑事责任时，也应减轻或免除处罚。而对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为时，则不负刑事责任。

八是对七九年刑法关于刑法的地域效力、人的效力、犯罪的预备、未遂、中止及共同犯罪问题，已经体现了罪刑法定的要求的，大多作了保留，体现了立法的稳定性与继承性。

第三，从分则规定看，全国人大常委会作出的关于刑法的22个补充和决定及其他民事、经济、行政法律中130条关于“依照”或“比照”刑法有关条文关于追究刑事责任的规定，均收入新刑法分则中，危害国防利益及军人违反职责的犯罪也并入新刑法中。“严密法网”为罪刑法定原则的实现提供了坚实的基础。分则条文规定的具体化、明确化和科学化，充分体现了罪刑法定原则的要求：

1.完善罪状与法定刑，使之更加具体明确。在完善罪状方面除本人盗窃等极少数常见的犯罪采用简单罪状外，新刑法的绝大多数条文都采用具体的叙明罪状，对个罪的犯罪构成用法律规范用语进行科学准确的表述。如分则第224条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处……”接着该条进一步列举了利用合同进行诈骗犯罪的五种表现，为司法人员准确定罪提供明确的依据。有的罪状的叙述还分出层次，显示出不同的被告人其罪行轻重、罪行大小的区别，如新刑法第105条颠覆国家政权罪的规定就分成三个层次：①对首要分子或罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑；②对积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；③对其他参加的处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。这种叙明罪状的规定非常利于审判人员操作。

此外。在按照罪刑法定原则完善法定刑方面，主要表现在大多数法条都规定二至三个主刑刑种，特别是对跨度较大的有期徒刑及罚金刑都作了明确的限制。有期徒刑根据不同犯罪、不同情节分为5年以下、5～10年、10年以上，3年以下、3～7年，3年以下、3～10年、10年以上，2年以下、2～5年等相对确定的法定刑；对罚金刑大多作了倍数（如新刑法第175条）或数额（如新刑法第174条）的限制。这样的规定既便于操作，又便利审判人员根据不同情节的酌情量刑。当然少数条文也采用绝对确定的法定刑，如新刑法第239条绑架勒索罪。

2.条文叙述采用准确的法律术语。如七九年刑法中“反革命罪”的规定，“反革命”是一个政治术语，因此新刑法将其修改为“危害国家安全罪”。在新刑法中取消政治术语，而采用法律术语，体现了依法定罪的原则。

3.取消笼统含糊的罪名，使分则条文更加具体细密。七九年刑法考虑了作为第一部刑法典，立法经验不足等，因而条文上采取了宜粗不宜细的方法，造成条文上粗疏有余，细致不足。比如该法有三个著名“口袋罪”，即投机倒把罪、流氓罪及玩忽职守罪，由于三罪规定过于笼统，难以准确界定，因此在司法实践中别的条文不好定的，多往这三个罪里推，造成执法的随意性。对此，新刑法根据罪刑法定的要求，将投机倒把罪分别在第三章第一节生产、销售伪劣商品罪、第四节破坏金融管理秩序罪、第八节扰乱市场秩序罪的有关条文中作了具体规定：将流氓罪分解为侮辱、猥亵妇女罪、聚众淫乱罪、聚众斗殴罪和寻衅滋事罪；将玩忽职守罪在第九章渎职罪中分解为17个条、款。使上述三种犯罪的定罪量刑更加明确易于操作。

4.规定新罪名，使新刑法分则条文更加完备、全面。对新刑法分则法条的确定，除了将全国人大常委会颁布的关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定、关于惩治违反公司法犯罪的决定等决定、补充规定及有关法律中“依照”、“比照”刑法处理的条款收入新刑法中，还根据维护我国社会治安秩序、市场经济秩序的现实需要，根据与犯罪作斗争的实际情况，考虑立法的前瞻性及与国际刑事犯罪接轨等因素，创制了许多新的罪名：如第120条规定了组织、领导和参加恐怖活动组织罪，第191条规定了洗钱罪，第294条规定了黑社会性质的犯罪嫌疑人等新罪名。

三、执行罪刑法定原则的几点意见

我们在第二个问题中论述了罪刑法定原则在我国刑法中的具体表现的若干方面。如果说刑事立法使罪刑法定原则法典化的话，那么刑事司法就是要使罪刑法定原则现实化，也就是说罪刑法定的立法价值应当在司法中得到体现。但是我们并不能由此就必然地推出刑事司法活动就当然地能够实现罪刑法定主义的结论。实践证明，刑事司法是一种适用法律的独立的实践活动，具有其内在的规律性，这就是为什么人们一直崇尚“徒法不足以自行”这样一个古老的命题。刑事司法实践既可能使法律上的罪刑法定转化为现实生活中的罪刑法定，以实现刑法的保护社会主义市场经济，保护公民的合法权益，维护社会秩序，促进改革开放与经济建设的功能；也可能会破坏法律顾问上的罪刑法定，从而使罪刑法定原则成为一纸空文。从立法上确立罪刑法定的原则，是我国刑事立法工作的一项重大突破，但决不能因此就认为已经大功告成，作为执法法者来讲更加艰巨的任务是在今后的司法实践中认真贯彻这一原则，以真正实现刑法的任务。

首先，要充分认识罪刑法定原则的重要意义，切实地、全面地、迅速地树立起罪刑法定的执法观念。

罪刑法定原则明文载入新刑法中具有极其重要的意义：①从法律意义上讲，立法使罪刑法定原则法典化，则法律条文更加规范、明确、具体、科学，可以防止在补充立法中不利于被告时法律效力溯及既往，也可以防止在司法解释中采用类推解释或扩大解释而导致法无明文规定也为罪情况的发生。从刑事司法工作讲由于刑法条文具体明确，将有利于防止在确定犯罪与刑罚问题上出现随意性，有利于准确的定性量刑，稳、准、狠地打击犯罪。②从国内意义上讲，罪刑法定原则有利于加强人民民主专政，有利于建设具有中国特色的社会主义，因为罪刑法定可以使我们对破坏人民民主专政、破坏社会主义建设的犯罪分子准确地定罪量刑，准确地进行打击；有利于保护公民的人身权利、民主权利、财产权和其他权利，因为刑法保障了人民的基本权利，而且法无明文规定不为罪，人民可以充分行使自己的权利；有利于人民群众同犯罪行为作斗争，因为刑法明文规定什么是犯罪且应受法律制裁，什么是合法受法律保护的，从而提高广大人民群众同犯罪作斗争的能力；有利于依法治国，因为罪刑法定极大地树立起社会主义法制的权威，有利于现代化建设所必需的长治久安的政治局面。③从国际意义上讲，罪刑法定是当代世界各国刑事立法的发展趋势，有利于刑法的社会保护功能和公民的人身、自由等人权保障功能的实现，有利于在对外交往中提高我国的国际威望，防止少数西方国家利用人权问题对我国进行攻击。

因此作为司法工作人员，特别是人民法官，要认真学习、深刻领会新刑法关于罪刑法定原则的基本内容、基本要求，切实树立起罪刑法定的观念，依照罪刑法定的观念、原则、制度办案。只有充分理解新的刑法观念，才能够正确地贯彻执行新刑法，使新刑法的立法价值转化为现实。

其次，要以多种形式、多种渠道、多种层次深入开展对新刑法的学习，逐章逐节地学，逐字逐句地学，深刻理解条文的立法原意与含义。

新刑法采用罪刑法定的原则，条文的数量净增260条，从文字数量上讲增幅更大，因而立法上更加精密，一方面给我们准确定罪量刑带来了极大的便利，便于操作；另一方面由于条主规定更细更具体，需要把握的定罪的法律要件也更多。从这个角度说，在事实清楚，证据确实的前提下，如可找准法律条文，准确适用法律的验证度增加了（不像口袋罪什么都可以往里面装）。因此，要深刻理解新刑法的立法原意和所规定的司法原则，全面掌握法律条文，做到熟悉、精通、会用、善用，正确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，真正体现罪刑法定，准确打击犯罪，充分地保护人民的合法权益。同时要与修改后刑事诉讼法结合起来学习，因为作为程序基本法的刑事诉讼法与实体基本法的刑法是有机的统一体，两者结合起来，才能全面科学地掌握。

第三，建议最高立法机关或最高司法机关抓紧对刑法分则的具体条文确定相应的科学的罪名。这是罪刑法定原则对罪名法定、罪名统一性的必然要求，如果不能在新刑法实施前确定统一的罪名，则必然会出现司法工作人员因对罪状理解不同而出现同一罪状归纳出五花八门的罪名，既破坏新刑法的规范性、权威性，也损害执法的统一性和严肃性。（本文与吕朝昀同志合著，发表于《浙江审判》1997年5月第5期）

试论违法发放贷款罪

一、关于罪名及定义

从全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》）第9条的规定看，笔者认为出现了独立的新罪名，这就是违法发放贷款罪。

所谓违法发放贷款罪是指银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规的规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，造成较大损失的行为以及违反法律、行政法规的规定，玩忽职守或滥用职权，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的行为。

二、关于本罪的犯罪构成

1.犯罪主体。根据《决定》第9条的规定，本罪的主体是银行或者其他金融机构的工作人员。目前我国银行的体制由人民银行、政策性银行、商业银行、城市或农村合作银行等组成，其中除人民银行执行中央的管理职能，不能发放贷款外，其他银行均可发放贷款，因而其工作人员均可构成本罪的主体，当然这里应当限定为与贷款的审批、经办有关的工作人员，行内的行政后勤人员利用其熟悉工作人员影响贷款的，一般不构成本罪。所谓其他金融机构主要是指保险公司、信托投资公司、农村及城市信用社、证券公司、投资基金管理公司等。如果其中工作人员也有以上行为，也可以成为违法发放贷款罪的犯罪主体。

在司法实践中，财税部门发放农贷金，有些基金会也开展贷款业务，其性质均与银行的贷款相同，但是都不属金融机构的范畴，如果其工作人员发放贷款造成损失，是否可以适用《决定》，成为犯罪主体？笔者认为，虽然这些都是非金融机构，但由于其从事金融业务，事实上成为其他金融机构的一种，且从犯罪的社会危害性来看，其放贷造成损失的社会危害性是一样的，因此其工作人员也可以成为本罪的主体。最近，人民银行决定对全国非银行金融机构重新进行登记，如上述机构被清理撤销或按规定登记为金融机构，则问题将迎刃而解。

2.犯罪主观方面。本罪的主观方面是属于过失犯罪，即银行或其他金融机构的工作人员应当认识到自己违反法律、法规发放贷款的行为，可能会造成较大损失或重大损失的危害结果的发生，但是由于疏忽大意而没有预见，或者虽有预见，但认为凭借自己的关系或经验而轻信不会造成损失，以致造成了较大损失或重大损失的危害结果的发生。应当指出，行为人主观上过失仅指对于造成较大损失或重大损失的危害结果而言，而对于违反法律、行政法规的规定来讲，则可能是故意的，这不影响本罪的构成。但是，如果行为人对造成损失的结果的发生是出于故意，即明知会发生而希望或放任其发生，则应构成其他犯罪。如银行工作人员某甲，明知其弟某乙经营亏损而欲贷款后携款潜逃，却帮其贷款并欲分赃，则可构成诈骗贷款罪。所以，有人认为《决定》第9条第2款明文规定了“玩忽职守或滥用职权”，因而明确是过失犯罪，而第1款中未明文规定，所以可以是故意犯罪，因此本罪的主观方面可以是故意，也可以是过失的，这种观点是不能成立的。

3.犯罪客体。本罪侵犯的客体是国家正常的金融管理秩序，即由于银行或其他金融机构工作人员的过失，造成了国家集体贷款的严重损失，扰乱了金融秩序，其侵害的对象是贷款。

4.犯罪客观方面。本罪的客观方面表现为违反法律、行政法规的规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，造成较大损失的行为或者违反法律、行政法规的规定，向关系人以外的其他人员发放贷款造成重大损失的行为。

从客观行为方面看，按照发放贷款对象的不同，可分为两种：一种是向关系人发放贷款，根据《决定》第9条的规定，向关系人发放贷款必须是违反法律、行政法规的规定发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类借款的条件。由于是向关系人发放借款，所以首先必须明确关系人的范围。什么是关系人？是否包括同学、同事、同乡、战友？笔者认为这样来界定关系人的范围未免失之过滥。有人认为应限制于夫妻、父母、子女，笔者认为这样的范围又失之于太窄。而且以上两种说法只限于自然人，未包括单位、法人等关系人，是有重大缺陷的。笔者认为应当以硬性规定与按照一定的规则进行自由考量相结合：硬性规定就是银行或其他金融机构工作人员三代以内的旁系血亲个人及其合伙经营的企业或由其负责的单位，以及银行或其他金融机构参与投资或合伙经营的企业等，均属关系人的范围；其他人是否是关系人应由司法机关根据贷款人与借款人之间关系密切的程度进行自由考量，但这个考量应当以其关系是否特殊到足以影响公正的贷款为原则。笔者之所以提出后面这项补充规则，主要是考虑实践中存在着虽然没有前一项的固定关系，但在工作交往中却形成了比前面固定关系更加密切的特殊关系，足以影响公正发放贷款。当然，这种“特殊关系”究竟应当依照哪些条件确定尚待司法实践的总结。总之，关系人范围的确定事关本罪的定罪量刑，是一个非常重要的问题，本文所述仅是一家之说，愿就此求教于法学界同仁。

另一种行为是向关系人以外的其他人发放贷款，根据《决定》第9条的规定，其行为表现为违反法律、行政法规的规定、玩忽职守或滥用职权发放贷款。这里特别强调了玩忽职守或滥用职权问题。所谓玩忽职守指的是按照中国人民银行1995年6月通过的《贷款通则（草案）》的规定，发放贷款前必须就借款人的品行，借款的合法性、安全性、盈利性及借款人的信用等级（信用等级应当根据借款人的领导者责任、经营规模、经营管理水平、守信情况、发展前景及结算往来等因素来评定）进行调查，但行为人不作调查或不作深入详细的调查论证而轻易发放贷款的行为。所谓滥用职权指的是按照行为人的职责无权发放该项贷款，但行为人超越职权擅自决定给予贷款的行为。

客观方面的另一个要求是必须发生危害的结果。根据《决定》第9条的规定，前面一种行为必须是造成了较大的损失才构成犯罪，造成重大损失才能处五年以上有期徒刑。后面一种行为必须是造成重大损失才能构成犯罪，造成特别重大损失的才能处五年以上的有期徒刑。那么，如何确定较大损失、重大损失、特别重大损失的起点数额？笔者认为应当根据本罪性质及社会危害性程度等因素进行考虑。就本罪的性质来看，是属于过失犯罪，因而其危害性与玩忽职守、重大责任事故相当，参考两罪的立案起点标准为5万元，因此建议本罪较大损失的起点幅度应为5～10万元，重大损失幅度应为15～25万元，特别重大损失幅度为40～50万元，具体数额的确定可在两高作出司法解释之后由各省、市、自治区根据本地实际情况在幅度范围内自行规定。

三、关于单位犯罪的认定与处罚《决定》第9条第3款规定：单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。这里必须着重把握以下三个问题：（一）单位犯违法发放贷款罪的认定

首先必须明确单位犯罪的主体是单位，即银行或其他金融机构，而不是单个的自然人。某些时候自然人的行为看起来像是单位的行为，这时要注意区分，如单位负责人（银行的行长或保险公司的经理等）越权作出决定并实施的行为，似乎是单位的行为，但由于其越权作出决定，其实质仍然是个人的行为，不能代表单位的意志，故不能以单位犯罪论处。其次必须明确单位的犯罪行为，必须体现单位的行为过失。如何考察单位的行为过失？与自然人犯罪一样，单位犯罪的过失也表现为疏忽大意的过失与过于自信的过失两种。由于单位是个理性的抽象概念，其本身并不思维也无心理活动，因此，单位领导集体按照其职责集体作出决定时的过失心理状态也就是单位的过失心理了。如何确定领导集体的职责？这是认定单位犯本罪的重要方面。职责的确定必须结合各单位的规章制度情况进行考察，而不可能是千篇一律的。如某银行规定百万元以上的贷款必须经过由行长、主任和有关部门参加的贷款审查委员会集体审批，则集体审批百万元以上的贷款的行为就是单位的行为了。如果由于单位的过失行为造成较大损失或重大损失达到起点数额时，即可认定其为银行或其他金融机构的单位犯罪。有人认为单位犯本罪的较大损失及重大损失数额起点应由司法解释另作规定。不能按照前两款自然人的犯罪的起点标准处罚，笔者不同意这种观点。因为造成损失的社会危害性是相同的，因此，处罚的标准也应当是一致的。（二）单位犯罪中罚金的判处

在如何对银行或其他金融机构单位犯罪判处罚金的问题上存在着两种不同的观点：一种观点认为“对单位判处罚金”就是按前两款中对自然人犯罪罚金的标准判处；另一种观点认为《决定》中没有明文规定“按照前两款规定对单位判处罚金”，而仅规定“对单位判处罚金”，因此单位判罚金的数额由法院自由裁量。笔者同意前面一种观点，理由是：一是基于前面的认识，即单位犯本罪的起点数与自然人犯本罪的起点数应当是一致的，罚金也应一致，这是符合我国刑法的罪刑相当、罪罚一致的原则的。二是如果对罚金的数额不作丝毫规定，任由法院自由裁量，则容易出现徇私舞弊、罚不当罪、畸轻畸重等问题。三是自由裁量的观点与当前市场经济的立法精神相悖，市场经济是法制经济，要求以法来规范人们的具体行为，因此，立法是越来越细，而不可能粗放到任其自由裁量的地步。但笔者建议今后适当可对该条第3款做些修改，明确按照前两款规定判处罚金。（三）对直接负责的主管人员和其他责任人员的处罚《规定》第9条第3款明文规定，对上述两类人员按照前两款规定处罚。这一规定说明对银行或其他金融机构单位犯罪问题，《决定》采用了双罚制，既处罚单位，又处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。主管人员指的是单位的负责人及参与决策的其他领导，直接责任人员指的是具体执行的经办人员。在这里要注意分清单个个人在单位犯罪中的不同地位与作用，分清主次分别处罚。如对参与决策的其他领导成员（非主要负责人）及具体经办人员，如果提出正确意见而不被采纳者，对其个人责任可以不予处罚、免除处罚或从轻减轻处罚。有人认为，既然提出正确意见而不被采纳，则说明其无过错，应一律不予处罚，而不存在免除或从轻减轻处罚。笔者认为这里讨论的是单位犯罪，所以存在着某些人虽然提出过正确意见，但在作出错误决定后却仍然服从并具体执行，有的甚至是积极地执行，因此作上述免责、减责规定还是必要的。此外，对以上两类人员判处罚金的总数问题有人主张以不超出前两款规定的数额为妥，比如是第1款中造成较大损失的，则罚金数额应在1万元以上10万元以下范围内，根据各个行为人在犯罪中的不同作用进行分解，分别判处。笔者认为此观点从司法实践看是不可取的，因为就本罪而言达到损失较大标准的最高刑是五年，但如其为数人行为共同造成时，不可能将五年以下的刑罚进行分解，罚金也是一种刑罚，故也不可分解。

四、关于本罪的认定与处罚中应当注意的几个问题（一）注意本罪与玩忽职守的区分

违法发放贷款罪与玩忽职守罪有着许多共同的特点：如在主观上两罪都是属于过失犯罪，犯罪的主体都是特殊主体，客观方面主要都表现为不正确履行职责或滥用职权，由此给国家、集体经济造成严重的损失，正因为存在着这么多的共同之处，因此我们必须注意进行正确的区分：

首先是两者侵犯的客体不同，前者侵犯的客体是国家正常的金融管理秩序，后者侵犯的是国家机关的正常活动；其次犯罪主体的范围不同，前者仅限于银行或其他金融机构的工作人员，后者是国家工作人员，包括一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员；第三是造成损害结果的范围不同，前者造成的损失仅限于贷款，后者除造成严重的经济损失外，造成人员伤亡也是其另一严重后果。总之，违法发放贷款罪从性质上看，属于玩忽职守类型犯罪中的一种特殊情况，所以它与玩忽职守罪既有着犯罪的共性，但同时也有着明显的区别。

另外，如果收受借款人的贿赂构成受贿罪，同时违法发放贷款给国家集体经济造成较大损失或重大损失，构成违法发放贷款罪时，应适用数罪并罚，而不能采用重罪吸收轻罪，只定一罪处罚的方法。（二）注意本罪之罪与非罪的界限

区分违法发放贷款罪的罪与非罪界限，主要应当把握以下两点：一是有否违反法律、行政法规的规定，玩忽职守或滥用职权的行为。有些贷款在发放之后虽然造成一定的损失，但是由于意外的原因，如国家政策发生变化，造成政策性亏损，或企业经营管理不当，市场调节起变化等，造成经营性亏损，由此而造成贷款收不回，给国家集体经济带来严重损失，则不能作犯罪处理。违反法律法规，玩忽职守或滥用职权是构成本罪之前提。两者是否造成较大损失或重大损失，也就是说本罪是一种结果犯，必须造成较大损失或重大损失才能构成犯罪，否则，即使有违反法律法规的行为，那也只能是受到批评教育或给予党政处分，而不构成犯罪。总之，以上两条均是构成本罪的必要条件，如缺其一，均不构成犯罪。（三）本罪的溯及力问题《决定》第24条明文规定：“本决定自公布之日起施行。”也就是说，凡是在1995年6月30日之后发生的符合本罪犯罪构成要件的行为，应一律按照本罪的规定定罪量刑。那么，对于《决定》公布之前的行为应如何处罚？笔者认为应当根据《中华人民共和国刑法》第9条规定的原则处罚。根据该条规定，我国刑法采用从旧兼从轻的原则，也就是说：（1）《决定》公布之前的法律法令不认为是犯罪的，按照当时的法律法令不作犯罪处理；（2）《决定》公布之前的法律法令认为是构成犯罪的，而按照《决定》是不构成犯罪的，只要是未经审判或判决未确定的也不作犯罪处理。（3）《决定》公布前的法律法令与本《决定》均认为是构成犯罪的，则视哪个刑罚更轻就按照哪个规定处罚，如同时符合玩忽职守罪与违法发放贷款罪的特征时，则应当按照玩忽职守罪处罚，因为玩忽职守罪的法定刑低于本罪。（本文发表于《浙江省政法管理干部学院学报》1996年第3期）

论办理道路交通肇事犯罪案件中的若干问题

当前，随着改革开放的深入和社会主义市场经济的确立，我国经济发展日新月异，突飞猛进。但由于经济发展的基础之一——交通道路的建设及管理跟不上迅猛增加的汽车流量的需要，致使道路交通事故猛增，且有继续增加的趋势。据某市检察院统计，1993年3月至1994年3月受理的交通肇事犯罪案件比此前同期增加36.3%，且出现了一些新的或者需要统一认识的问题。本文拟就目前办理交通肇事案件中存在的几个较为普遍的问题作点法理探讨，以期更利于对这一类犯罪案件的办理。

一、关于推定负全部责任交通事故责任报告可否作为负刑事责任的依据问题《道路交通事故处理办法》第20条、第21条分别规定：“当事人逃逸或者故意破坏、伪造现场、毁灭证据，使交通事故责任无法认定的，应当负全部责任。当事人一方有条件报案而未报案或者未及时报案，使交通事故责任无法认定的，应当负全部责任。”根据以上规定，出现下列情形之一而致交通事故无法查清、责任无法认定时，便推定当事人负事故的全部责任：一是当事人逃跑；二是当事人故意破坏现场、伪造现场；三是当事人毁灭证据；四是当事人一方有条件报案而没有报案或者没有及时报案。这些规定是详尽而明确的，争论的焦点是推定当事人负交通事故全部责任的认定报告，可不可以成为追究刑事案件被告人责任的依据？一种意见认为，推定负全部责任的事故认定报告只能作为行政处罚及经济赔偿的处理依据，另一种意见认为可作为追究刑事责任的依据。

笔者同意第二种观点。首先，从法律规定来看，《刑法》第113条规定：“从事交通运输的人员违反规章制度，因而发生重大事故，致人重伤，死亡或者使公私财产遭受重大损失的，应负刑事责任。”由此可见，交通肇事负刑事责任的客观要件是违反规章制度和造成严重后果。从我国现有的法律法规看，关于道路交通方面的规章主要是《中华人民共和国道路交通管理条例》及《道路交通事故处理办法》。违反上述法规造成严重后果，由交警部门作出的负全部责任的鉴定作为追究刑事责任的依据是符合我国的刑法及有关法律法规的规定的。其次，从刑法原则看，这是符合我国刑法的主客观相一致的刑事责任原则的。有人认为推定负全部责任是根据造成的后果确定刑事责任的客观归罪，其实不然。所谓客观归罪，是单纯地以行为定罪，即根据行为造成的危害结果定罪，不顾行为人主观上是否存在故意或者过失。本文探讨的由于当事人的故意或者过失，如逃跑、故意破坏、伪造现场，可以报案而不报或不及时报案等，致使事故无法查清，认定其负全责是有主观依据的，而不是单纯的客观归罪。第三，从司法实践看，由于当事人的故意或者过失所造成的交通事故因责任无法认定而推定负全部责任的情况，如果不追究刑事责任，既不利于对交通事故的清查取证工作，也会造成鼓励交通肇事犯罪分子逃跑、破坏、伪造现场，有案不报或不及时报案的局面，放纵犯罪。总之，对这一类交通肇事依法追究刑事责任，是于法于理有据的，同时也是打击和遏制交通肇事犯罪日益上升的需要。

二、关于道路交通肇事犯罪案件中的投案自首问题

有人认为，道路交通肇事犯罪案件不存在投案自首问题，其依据是《道路交通事故处理办法》第7条的规定。该条规定：“发生交通事故的车辆必须立即停车，当事人必须保护现场，抢救伤者和财产……并迅速报告公安机关或者执勤的交通警察，听候处理。”因此，作为交通肇事当事人，有义务向有关部门报告，不存在自首。笔者不赞成这种观点。首先，从自首的条件看，并未将是否具有某种义务作为可否投案自首的前提，根据最高法院、最高检察院、公安部《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》规定，自首的条件有三个，即自动投案，如实交待自己的罪行，接受审查和裁判。所谓自动投案，是指犯罪事实和犯罪分子未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪分子尚未受到询问，未被施以强制措施时自动投案的。所谓如实交待自己的罪行，是指犯罪分子自动投案后，全部交代自己的罪行，至少是如实地交代自己的主要犯罪事实。所谓接受审查和裁判，是指犯罪分子投案自首，如实交待自己的罪行后，必须听候、接受司法机关的侦查、起诉和审判，不能逃避。只要符合以上三个条件，就可以认定投案自首，而不以是否报案作为前提条件。其次，从司法解释看，最高人民法院、最高人民检察院《关于严格处理道路交通肇事案件的通知》第1条第4款规定：“对犯交通肇事罪后自首的，可酌情从轻或者减轻处罚。”两高的通知实际上已从法律角度确认了道路交通肇事案件存在投案自首的事实。第三，从实践看，确认道路交通肇事案件存在投案自首是实事求是、符合实际情况的，将更加有利于对道路交通肇事案件的处理，促使肇事者更加自觉地保护现场、主动投案、主动交待犯罪事实并协助公安机关查清犯罪事实。同时，这也是坦白从宽、抗拒从严的刑事政策在办理道路肇事犯罪案件中的体现，将更利于分化瓦解和打击这一类犯罪分子。

总之，凡是符合两高一部关于自首的三个条件的，均应认定投案自首，并且公安部门在侦查阶段就应充分注意这一情况，以免审查起诉阶段再进行补查，浪费人力物力。当然，也有人担心，这样一来，由于道路交通肇事案件中投案自首的情况较多，会造成对这一类案件的处理普遍偏轻的局面。笔者认为这一担心是没有必要的，因为《刑法》第63条规定自首可以从轻处罚，也就是说，自首仅仅是取得从宽处理的前提条件，并不是说自首一律从轻，对个别严重违章，后果严重的肇事者，仍可以依法从严处罚。

三、关于道路交通肇事犯罪案件的尸体鉴定问题

近年来，交通肇事案件剧增，公安部门限于人力，特别是法医紧缺，对一些本该进行尸检的交通肇事案件不按规定进行尸检，仅有现场勘察报告及尸体照片，无法反映交通肇事致死的直接原因。据某市检察院统计，1994年一季度受理的道路交通肇事犯罪案件中，无尸体检验报告的占40%。其中，根据承办人审查意见认为应有尸检报告的有2件，但在审查起诉阶段，因时过境迁，几乎所有尸体均已火化或者入土，无法重新进行鉴定，即使可以鉴定，也增加了难度，造成不可弥补的损失，影响了道路交通肇事犯罪案件的正常审理。如俞某交通肇事案，该案受害人系一妇女，与被告人及押运员（均系男男性）素不相识，该女搭车从磐安到东阳，坐在驾驶室中间，车子因雪天路滑，车速过快而冲下路基，造成该女死亡。而坐在两侧的被告人及押运员则安然无恙，承办人认为不能排除将该女奸淫后伪造交通肇事致死的可能性。但因案发时未作尸体解剖，至审查起诉阶段已时过3月余，无法进行补充鉴定，造成不可弥补的损失。然而，从另一方面看，道路交通肇事案件确也有其特殊性，即在许多场合下，死因明显，且有多人在场目击证明，要求每一件交通肇事案件都有尸检报告，也是没有必要的。所以，哪些交通肇事案件可以不要尸检报告，哪些必须要有尸检报告，值得探讨。

简单地说，道路交通肇事造成人员死亡死因明显（即直接由交通肇事造成死亡的因果关系明确）的，可以不作尸检，否则均须进行尸检。对于“死因明显”，必须具备以下三个条件：一是事故现场清晰，被撞部位明显。二是有目击者证明，且证明情况一致。三是排除其他致死原因。主要有：（1）死者自身有否其他病史，有否可能车撞诱发其致死的病因。（2）非当场死亡的是否因抢救不当或抢救不及时等医疗过失造成的。（3）死者与肇事者的关系，有否可能利用交通肇事故意杀人。（4）有否犯其他罪而伪造肇事现场的。如果排除第三种条件存在的可能性而符合前面两个条件的道路交通肇事案件，可以不进行尸检鉴定，其余的一般均应进行尸体解剖，查明其直接死因。

除此以外，凡是特大道路交通事故及有疑点的交通肇事案件，应由交警部门通知检察机关提前介入，参与现场勘查，这将更有助于对这一类案件的审理。（本文发表于《浙江检察》1994年第6期）

刑事附带民事诉讼死亡、残疾赔偿金审判探析

根据我国《刑法》第36条关于“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”之规定，以及我国《刑事诉讼法》第77条“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”的规定，被害人因犯罪分子的犯罪行为而遭受物质、经济损失（不包括精神损失）可以提起附带民事诉讼。但是，司法实践中对于死亡赔偿金及残疾赔偿金是否列入刑事附带民事（以下简称刑附民）的赔偿范围、是全额赔偿还是部分赔偿争议较大，做法也各不相同，如果不能统一认识，任事实类同的案件在不同的法院甚至是同一个法院出现截然不同的判决混乱局面持续下去，不仅容易引起人们思想的混乱、当事人的信访上访，而且也因司法的尺度不统一导致司法的权威性、裁判的公正性遭受质疑。笔者拟对此略陈管见，以裨益于问题的解决。

一、当前刑事审判实践对死亡赔偿金、残疾赔偿金判赔的不同观点与具体做法

在审理刑事附带民事诉讼案件，确定死亡赔偿金、残疾赔偿金的具体赔偿数额时，究竟是要依法实行全额判赔，还是要考虑被告人的实际赔偿能力、酌情判赔，一直以来存在着不同的意见，概括起来，主要有以下三种观点。

一种观点认为，确定赔偿数额时要考虑被告人的实际承担能力酌[1]情确定，以防判决流于形式，甚至成一纸空文，这样不但有损于法院判决的权威性和严肃性；同时，还为将来的执行工作带来很多隐患，因为判决不能执行，当事人会对法院纠缠不休。此外，作为罪犯既承担刑事责任又要承担民事赔偿责任，违背了“一事不再理”或“一事[2]不再罚”的原则，对被告人来说是不公平的。

另一种观点认为应坚持全赔偿的原则，实际损失多少就应赔偿多少，不考虑被告人的赔偿能力。其理由是：一是附带民事诉讼本质仍然属于民事诉讼。附带民事诉讼的实体本质就是民事侵权之债，程序本质就是民事侵权之诉。根据《最高人民法院关于执行刑诉法若干问题的解释》第100条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑诉法外，还应适用民法原则和民事诉的相关规定。”因此附带民事诉讼主要解决的问题就是被告人民事赔偿责任问题，本质上仍属民事诉讼的性质，只不过由于这种民事诉讼赔偿是由于犯罪行为引起的，是一种特殊的民事诉讼（即一般与刑事诉讼同时进行）。因此，其赔偿也应当依照民法原则进行审判，而在民法里我们还找不到因为被告人没有偿还能力或赔偿能力就要减轻或酌情做出判决的原则。二是从法律规定来看，赔偿能力的大小并不是确定赔偿数额多少的依据。作为法官首先要做到以法律为准绳，判决赔偿多少的确定依据是要看原告的诉求是否符合法律的规定、是否有理有据，如果是符合法律规定的、有理有据的诉求，我们就应当依法予以支持，这也正是“三项承诺”中要“使有理有据而没有关系的当事人打得赢官司”的要求的内涵之一。三是从法理上讲，刑事犯罪也是一种侵权行为，[3]只是其程度比民事侵权要严重得多。在民法规定的侵权行为所造成的损害应承担全部民事赔偿责任的情况下，对于犯罪这种严重的侵权行为给他人造成的损害，显然更应当承担全部民事赔偿责任，除非被害人有过错则可以按过错的程度减轻被告人相应的民事赔偿责任或者经调解达成协议，否则就不能减轻其赔偿责任。四是全额赔偿的判决好处是至少使受害人所享有的请求赔偿的权利得到了法院的认可和支持，内心也得到了一种抚慰，尽管这种权利可能暂时无法实现，被害[4]人无即得权，但其可有一种期待权。这有利于对被害合法权益的全面保护。五是如果刑事附带民事诉讼只能酌情判赔的话是有违设立刑事附带民事诉讼的初衷的。设立刑事附带民事诉讼的目的就是为了方便当事人，而并不是要限制或剥夺当事人的权利。如果在刑附民诉讼中对损害赔偿只能酌情判决就是在很大程度上限制了当事人的胜诉权。在实践中就发生了一些当事人因为明知酌情判赔不能完全弥补其遭受的损失而不得不与罪犯进行私了（被害方为了求得赔偿而与被告[5]方及其亲属达成协议在拿到赔偿后请求法院对被告从轻处罚）的情况，这不能不引起我们的深思。

第三种观点认为不应把死亡赔偿金和残疾赔偿金列入刑事附带民事赔偿范围。理由一是认为赔偿金属于精神损失，不应列入刑事附带民事赔偿范围。二是认为如果将死亡、残疾赔偿金列入刑附民范围，因为许多被告没有赔偿能力，判决难以得到执行，必然会产生新的执行难问题；而附带民事诉讼原告人因权利得不到实现，上访、闹访的也会增多，对社会和谐带来不稳定因素。三是认为实践中一些法院在刑附民判决中并没有将上述两项赔偿金列入，但对此有意见而提出上诉的当事人鲜见。

二、死亡、残疾赔偿金酌情判赔、不予判赔的观点存在问题的分析

下面我们接着来分析一下上述观点哪一种更具有合理性及我们的选择。

按第一种观点实践中很难操作，首先是如何判断被告人是否有赔偿能力。这在实践中没有一个具体的统一的标准，法官也难以掌握，随意性较大。其次如果被告人有赔偿能力就多判一些，没赔偿能力就少判一些，会造成法律适用的不统一。其结果就是类似的情况在不同的法院、不同的法官甚至同一法官的两份判决书当中会出现判决结果截然不同，我们就难以自圆其说，当事人更无法理解。这将对法律的权威性与严肃性构成严重的挑战。第三，有可能让本有赔偿能力的被告人钻法律空子，从而逃避赔偿责任。因为刑事案件对时间要求的严格性，在很短的时间内，对于只有调查权的法官来说，经常难以有效查明被告人的全部财产状况。因此，要根据被告人的财产状况来确定判决数额，常常就成为一句空话，有时反而成为帮助被告逃脱责任的途径。所谓“法网恢恢、疏而不漏”，既已查漏，焉有不补之理？而且，如果根据被告人在刑事审判时无履行能力的情况就少判甚至不判，将来一旦发现被告人有财产或有履行能力时，就无法再启动执行程序了，这对被害人来说是不公平的。第四，认为全额判赔是双重处罚的观点是不能成立的。作为犯罪理应追究刑事责任、受到刑事处罚，这是天经地义的，但认为附带民事赔偿也是一种处罚就是理解的错误了。附带民事赔偿本质上说仍然是一种民事赔偿行为，其不同仅在于其是附属于民事诉讼中进行，两者只具有诉讼形式上的差别而没有赔偿的实质意义上的区别。故并不是一种惩罚措施。相反，刑罚并不否认双重惩罚制度，例如抢劫、盗窃犯罪中对罪犯不仅要判处徒刑等自由刑还要判处罚金或没收财产，对重罪还附加剥夺政治权利等，从经济上、政治上进行第二重、第三重惩罚，这是允许的。但对罚金刑的适用并不会因为犯罪分子没有执行能力而不判或少判，即使空判（更精确地说是判决后得不到到履行），也丝毫不会有损于判决的威严和权威。

至于第三种观点，目前看持此论者应属少数人。笔者也认为，这种观点显然不能成立。首先，认为死亡、残疾赔偿金是精神损失的观点已经为司法解释所否定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》明确将死亡与残疾赔偿金作为物质损失[6]，是物质损害赔偿金。最高人民法院副院长黄松有在最高人民法院关于贯彻执行该解释的新闻发布会上明确死亡与残疾赔偿金是可预期[7]的收入损害的赔偿，不是精神抚慰金。对此，我们在审理刑事附带民事赔偿案件中，也应当严格遵照执行。其次，如果该两项赔偿金不能列入刑附民的范围，则可能会出现附带民事诉讼原告单独就民事赔偿问题另行提起民事诉讼，这样在民事诉讼中就会出现是否应计算死亡赔偿金、残疾赔偿金的问题。这会出现一个逻辑上的悖论，即如果不计入，则与民事诉讼中应当将该两项赔偿金列入赔偿范围相矛盾；如果计入赔偿范围，则会造成该两项赔偿金在刑事附带民事诉讼与另行提起民事诉讼中适用法律及判决结果上的矛盾。第三，以判决可能得不到履行就不判的观点实际上是“以执定判”观点，是没有任何法律和法理依据的，也必将会造成适用法律上的无序和判决结果的混乱。

综上所述，第一、第三种观点均不足取，我们合乎逻辑的结论就是应当严格依照法律规定做出严肃的判决，除非当事人和解或放弃。

三、全额判赔可能会产生的问题及其解决方法

那么，按照第二种观点做出判决是否就是一劳永逸、没有问题了呢？显然不是。

问题之一是判决之后会产生因为被告人的履行能力低或无履行能力而导致许多刑事附带民事诉讼的判决部分或全部得不到履行。对此，有人担心会有损于判决的严肃性，有损于法院的威信。笔者认为无需杞人忧天。因为即使民事案件的判决因为当事人实际履行能力差，其[8]实际执行率也不到50%；再如作为附加刑的财产刑的，其判决实际[9]执行率只有30%左右，但这并没影响法院的威信，也并没有因此就导致酌情判赔的发生。再者，虽然规定刑附民诉讼标的应当全额判赔，但并非所有案件都要判，实践证明许多刑附民案件还是可以调解解决问题的。三是对调解不成而判决的刑附民案件不能全部履行（或执行）的问题，在《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题规定》第3条有明确规定：人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后查明被告人确无财产可供执行的，应裁定中止或者终结执行。据此，刑附民案件在进入强制执行阶段后，如有财产的全额执行；如暂无履行能力的，应中止执行；如确无履行能力的，则应终止执行。

问题之二是对中止或终结执行的附带民事诉讼案件的当事人生活极为贫困、基本生活无法保障的，怎么办？其实这个问题不论是持三种观点中的任何一种观点都会碰到的现实问题。笔者认为，应当通过国家救济制度及建立最低生活保障（“低保”）制度解决。因为国家对于其公民的人身、财产安全负有保护的职责，因此，公民的人身、财产权利遭受犯罪行为的侵害也可以说是国家没很好地履行其对公民保护的义务，正如有的学者所说的：“无论具体的原因是何，公民受[10]到了犯罪的侵害，就是国家没有尽到防止犯罪发生的责任。”因而由国家对因犯罪行为的侵害而生活极端贫困、基本生活无保障的被害人及其近亲属给予经济上的补偿救济或“低保”解决是顺理成章的。这也符合西方法治发达国家的立法先例和人权保护的原则。从近年来我国经济发展态势良好看，国家财政收入连年猛增，也为建立国家补偿救济制度和“低保”制度提供了雄厚的物质基础。

为使这一问题能够得到最终圆满的解决，笔者提出如下建议：一是在将要出台的《最高人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件若干问题的规定》中明确将死亡赔偿金与残疾赔偿金列入，并明确相应的赔偿标准，规定应当严格依照相关的民事法律规定执行；二是修改《刑法》第36条，将该条中“应根据情况判处赔偿经济损失”改为“应根据造成的损害情况依照相关民事法律规定判处赔偿经济损失”，使刑附民诉讼中的判决与民事判决一致起来，形成刑事附带民事诉讼与民事诉讼适用法律的统一；三是为了尽量减少刑事附带民事诉讼案件的判决给执行造成的压力，同时，也是为了社会和谐，对刑事附带民事案件也要与民事诉讼一样强调调解的原则（对罪行极其严重应当处以极刑的除外）。为了提高调解的成功率，建议各刑事附带民事原告人发放《风险告知书》使其能够全面认识案情及被告人的赔偿能力，适时和解。这样在某些情况下，也可以促使被告人的亲属帮助被告履行部分赔偿从而求得对方的谅解而获得酌情从轻的处罚，被害人的损失也从恢复性司法中得到一些弥补，这是与建设和谐社会的要求相符合的。[本文发表于《中国律师和法学家》2008年第5期（总第36期）]

[1]

如浙江省金华市中级法院审委会于2008年4月10日对死亡、残疾赔偿金如何判赔问题做出决定：被告人有赔偿能力的根据实际能力全额判赔。没有赔偿能力的，如果判死刑的，酌情判赔5～7万元。判死缓或判无期的，酌情判赔8～10万元。如遇特殊情况再商量。

[2]

王心连：《试论刑事附带民事诉讼的赔偿范围》，详见http：//www.sdlawyer.org.cn/lxyanjiu/hy-lunwen/20060316153729.htm，2008年3月23日浏览。

[3]

方弋荣：《论如何确定刑事附带民事的主体资格和赔偿范围》，详见http：//www.chinalawedu.com/news/16900/173/2007/9/li944341319131970027896-0.htm，2008年3月26日浏览

[4]

方弋荣：《论如何确定刑事附带民事的主体资格和赔偿范围》，详见http：//www.chinalawedu.com/news/16900/173/2007/9/li944341319131970027896-0.htm，2008年4月20日浏览

[5]

如浙江省金华市中级法院办理的（2008）金中刑一初字第0020号王志业故意伤害致人死亡案，被告系河南在浙江省浦江县打工的外地人，根本没有赔偿能力，其朋友黄某表示愿意赔偿但前提是要对被害方谅解并同意对被告从轻处罚。被害方考虑到被告根本没有赔偿能力，在案外与被告朋友达成和解协议，表示“鉴于乙方（被告方）补偿了甲方（被害方）的部分经济损失，甲方对王志业的行为表示谅解，并同意司法机关对王志业从轻处罚”。

[6]

参见《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）法释[2003]20号第十七、二十五、二十九、三十一条。

[7]

最高人民法院黄松有副院长“关于最高人民法院公布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》新闻发布会上的讲话”，《人民法院报》2003年12月30日第3版。

[8]

如根据浙江省金华中级人民法院执行局“执行信息协办系统数据统计”，2007年度该院民商事案件实际执结率按照案件数为43%，按照实际执行到位的标的额为40%。

[9]

高鲁军，邱芳：《关于财产刑执行的调查报告》，载《人民司法》2006年第6期第4页。

[10]

赵可：《被害者学》，中国矿业大学出版社1989年版，第217页。

关于完善缓刑制度的几点思考

缓刑是我国刑法中体现宽严相济刑事政策的一种重要的刑事制裁方法，随着刑罚轻刑化的趋向，适用缓刑的情况也会越来越多。虽然我国《刑法》第75条至第77条对缓刑的执行、撤销作了一些规定，但司法实践中，缓刑的执行、撤销等具体规范不一问题仍然突出，尤其是缓刑撤销的程序，这在相当程度上影响了缓刑制度的效果。本文就缓刑制度中所涉及的缓刑执行、缓刑撤销等问题谈谈个人观点，以供商榷。

一、缓刑的执行

我国《刑法》第75条、第76条、第77条明确规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或基层组织予以配合，如果没有犯新罪，或者没有发现判决宣告以前还有其他罪没有判刑的，或者在缓刑考验期限内没有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定、情节严重的，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行。据此，我国的缓刑执行由公安机关负责是明确的。但从当下情况看，缓刑执行还存在不少问题，主要是：（一）监督、考察的有效性不够

从去年开展核查纠正监外执行罪犯脱管漏管情况看，缓刑犯脱管漏管的情况还是存在。刑法明确规定，缓刑犯离开所居住的市县或迁居，应当报经考察机关批准，需要事先得到执行机关的许可。但有的缓刑犯被判刑后，就好像无罪释放，有的出去经商，有的外出打工，甚至有的继续犯罪，外出报告制度及考察制度不能真正落到实处，执行机关不能有效地监督缓刑犯是否有违规行为，是否需要撤销缓刑。（二）监督、考察的主动性欠缺

作为缓刑监督考察的执行机关即公安机关，由于人员紧张，缺乏规范的监督管理规定，其考察的主动性有待加强；实践中，往往是执行机关规定缓刑犯定期报告情况，有的甚至是定期递交书面报告，汇报一下工作、生活情况而已，执行机关的监督考察处于一种被动局面，没有主动地对缓刑犯进行考察、引导帮助，这不完全符合缓刑执行的目的与要求。（三）缓刑执行程序缺乏完整性

法院对犯罪分子适用缓刑后，向执行单位发送缓刑执行通知书，很多执行机关收到缓刑执行通知书后没给审判机关回执。缓刑考验期满，按规定原判刑罚不再执行，应当公开予以宣告，但许多执行机关并未公开宣告，亦未告知原审判机关。缓刑执行的程序显得不够完整、全面，影响了缓刑的执行效果。（四）相关配套工作需跟进

缓刑的执行是一项系统工程，完全依靠执行机关，并不现实，其他行政机关、司法机关也应积极配合做好相关工作，特别是社区矫正工作有待进一步开展。我国刑法也明确规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合。所以，执行机关要加强与缓刑犯所在单位或基层组织的配合、沟通，强化缓刑犯的日常监管工作。

因此，缓刑执行的一些具体规范要求需要进一步规范和完善：首先要进一步增强对缓刑犯监督考察的主动性。缓刑的执行目的不仅在于为监督考察而监督考察，更重要的还在于引导、帮助缓刑犯；对此执行机关需要提高对缓刑犯监督考察的主动性，更进一步了解缓刑犯的改造情况，让缓刑犯从执行机关得到一些有用的建议，获得一些实用的信息。其次要建立健全缓刑犯外出报告及考察制度。根据一人一档的原则，对每个缓刑犯立卷建档，其中设立外出情况专栏，如缓刑犯外出地点、事由、时间、联系方式及回来时间。第三要建立和完善缓刑执行情况法院反馈制度及缓刑执行完毕宣告制度，完备法律手续，与有关部门及时沟通联系，让缓刑的执行程序更加规范完整。第四公安机关应当加强警力，可设立缓刑犯管理的专职或兼职队伍，切实加强对缓刑犯的日常监督管理，完善相关制度，让缓刑犯能真正得到帮教，保证刑罚得到正确执行，更好地实现刑罚目的与功能，预防和减少缓刑犯重新违法、违纪情况，促进社会的和谐稳定。

二、缓刑撤销（一）缓刑撤销的理由与机构

1.缓刑撤销的理由。根据我国刑法规定，撤销缓刑可分为三种类型：第一种是因犯新罪而撤销；第二种是发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的；第三种是在缓刑考验期限内，缓刑犯违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重。第三种撤销的原因一般被称为“技术性”违反。如缓刑犯没有定期向公安机关报告或者未经公安机关许可而离开指定司法区域等，就属于“技术性”违反。还有缓刑犯在缓刑考验期限内虽未犯罪，但其多次违法，屡教不改。不过，即使是发生了“技术性”违反的情况，公安机关也不一定就会直接建议撤销缓刑。在这一层面上，公安机关有较大的自由裁量权。但这并不意味着一旦公安机关建议撤销缓刑，他的建议就必然会被法院接受。对于最终撤销缓刑，剥夺缓刑犯的人身自由，必须经历一系列的正当程序。

目前司法实践中，对于第一、第二种缓刑撤销的类型，一般都采用依职权审查制，也就是说不管公安机关或检察院（实践中检察院会在起诉书中提出）有无提出撤销缓刑的建议，法院都会依职权进行审查。显然，在这两种情形下，撤销缓刑的决定机构，是审理新罪与漏罪的法院，缓刑撤销的程序也已包含于审理新罪与漏罪的诉讼之中，一旦新罪或漏罪成立，法院就会判决撤销缓刑，依法数罪并罚（如果仍符合缓刑条件的，法院仍可宣告缓刑）。这种做法，通过长期的司法实践，已被证明是切实可行的，即方便操作又节约成本，该操作程序已成惯例，被广泛接受、认同。所以，下面主要是讨论“技术性”违反的情形下，撤销缓刑的程序设置问题。

2.“技术性”违反的缓刑撤销机构。因“技术性”违反需要撤销缓刑的，缓刑撤销的机构可分为提起机构与决定机构。从我国刑法相关条文看，撤销缓刑的提起机构无疑应是公安机关，因为公安机关是法定的执行机构，其比较了解缓刑犯的改造情况，对缓刑犯负有监督、考察职责。当缓刑犯遵守一定的限制性规定，全面满足了刑罚条件并且考验期满后，公安机关就宣告原判刑罚不再执行；假如违反了相关规定，公安机关则会建议予以撤销缓刑，取而代之的是诸如监禁或羁押这种更具有限制性的刑罚。所以，缓刑犯的执行机构也应是撤销缓刑的提起机构。撤销缓刑的决定机构，现行法律并未明确，有人提出应借鉴某些国家的做法，单独设立缓刑撤销的决定机构。其理由是，公安机关是缓刑的执行机构，从权力制约与监督角度讲，显然不能由执行机构担当决定机构，否则自己提起再由自己决定，不符合程序的正当性。若由法院作为缓刑撤销的决定机构，也不完全理想，因为缓刑是法院判决适用的，法院认为犯罪分子有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，才宣告缓刑，现在缓刑犯又犯罪或违反监规，说明其当时的判决存有问题，法院自己打自己嘴巴，肯定会有所偏袒。所以，应该由中立的第三方来组织并决定缓刑的撤销与否。

笔者认为，从正当程序设置角度分析，当然最好应由第三方来组织与决定是否撤销缓刑，但依我国现有法律的相关规定及司法实践经验，可由法院来担当此职责。理由：（1）因犯新罪或发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，需要撤销缓刑的，是由审理新罪或漏罪的法院认定缓刑撤销与否；同理，因缓刑犯违反监规，情节严重，需撤销缓刑的，也可由法院来进行认定。（2）法院是公正履行审判权的司法机关，应该相信法院会公正处理缓刑的撤销与否。再说，法院当初适用缓刑也是根据当时的案情及法律设定的条件作出的判断，而之后的情况变化或新情况出现，并不能说明原来的判决就是错误的，所以也不存在法院自我否定的问题。（3）现有条件没有哪个第三方更能比法院胜任该工作，因为法院对先前的案件情况比较熟悉，又有法律专业人员，富有这方面的经验与技术，这是其他第三方无法替代的。由此可见，法院有权决定缓刑的撤销与否是毫无疑问的。但是，在法院内部的管辖问题应如何确定，也就是说由先前判决适用缓刑的法院来管辖，还是由与提起机构相适应的法院来管辖？在很多情况下，原来判决适用缓刑的法院与缓刑执行机构相适应的法院并非同一法院。如缓刑犯甲先由武义县人民法院判决适用缓刑，而甲是义乌市人，居住地在义乌市，其缓刑的执行机构是义乌市公安局，义乌市公安局发现甲在缓刑期间违反监规，情节严重，需要提起撤销缓刑，则应由义乌市人民法院管辖还是由武义县人民法院管辖？笔者认为，从有利于程序运转、有利于查清事实、有利于节约司法成本角度考虑，因缓刑犯违反监规，情节严重，需撤销缓刑的，必须要由执行机构提出撤销缓刑的建议，由与缓刑执行机构相适应的基层人民法院管辖，认定缓刑撤销与否。（二）“技术性”违反的缓刑撤销程序

缓刑的撤销对于缓刑犯而言，是非常重要的，相当于其又一次受审，面临可能被剥夺人身自由的风险。所以，对于缓刑撤销的程序，不能随意为之；当然，从司法成本及缓刑执行的性质而言，缓刑执行属于刑罚执行的一种，没有必要像诉讼程序一样花费较长的审限、较高的司法成本。美国联邦最高法院在1972年的Morrissey诉Brewer案和1973年的Gagnon诉Scarpelli案中，设定了缓刑撤销程序的具体标准，非常值得我们借鉴，上述案件采用了听证程序，其听证分两个阶段，非正式听证与正式听证。笔者认为，从我国司法实践的做法与经验看，“技术性”违反的缓刑撤销可采用立案审查制与一次性听证程序，具体操作程序拟设置如下：

1.立案审查。公安机关提出撤销缓刑的书面建议书及相关证据材料之后，首先可由法院立案庭来审查撤销的理由是否成立与充分。但是在这个过程中，仍应保障已经获得缓刑的罪犯在缓刑范围内的自由，直到他最终被撤销缓刑，送回监狱接受监禁刑，方可对其监禁或羁押。在这个程序中，被建议撤销缓刑的缓刑犯首先应该有权得到书面通知，明白告知其究竟因为何种原因而有可能丧失缓刑，转而接受监禁刑的处罚。他有权为自己的利益辩护，可以提交对其有利的相关证据材料，来证明自己实际上并未违反缓刑的有关规定。该立案审查系实质性审查，而非程序性审查。立案庭审查后，认为不符合缓刑撤销条件，撤销理由不能成立或不足，可以不予受理。该不予受理不能提出上诉，也不能再审。只有立案庭经审查后认为撤销缓刑犯的缓刑有合理的理由，符合撤销条件，才进入下一步程序即听证程序。这样设置，一是为了能慎重对待缓刑的撤销，使明显不符合缓刑撤销条件的，不必进入听证程序；二是缓刑撤销的受理部门与听证部门分开，可以互相制约、配合。

2.听证程序。听证程序，由法院内部的刑庭来组织还是由审监庭组织呢？司法实践中对此做法不一。本人认为，从生效判决角度分析，原先适用缓刑的判决已生效，由原审部门刑庭组织听证程序并不合适，由审监庭组织听证，在程序上更妥。因为对于适用缓刑的判决而言，发现或出现法定的事实，致使生效的缓刑判决应予撤销，由负责审判监督的部门组织听证来认定是否撤销缓刑，顺理成章。参加听证的人员，一方是缓刑的执行机构即公安部门，一方是缓刑犯；组织听证的人员，由审监庭具有审判职称的人员，以合议庭形式组织。先由执行机构陈述理由，提供证据，缓刑犯有权利听取公安机关的陈述，并可以为自己辩护，出示证据，表明自己并没有违反这些限制性规定，或者虽然他违反了这些规定，但是如果撤销缓刑，对其违法行为中的减轻情节就会有不当处理。审监庭组织听证程序后，将形成最终的事实认定，并对是否撤销缓刑作出最后认定。依我国刑法规定，犯新罪和发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，都是以判决形式作出撤销缓刑，为了形式上能统一，有违反监规行为，情节严重，需要撤销缓刑的，也宜采取判决的形式。（三）缓刑犯在撤销缓刑程序中享有的权利

在现行撤销缓刑（指因“技术性”违反需撤销缓刑）的程序中，对缓刑犯的权利未得到有效保障，而是非常简单流于形式，虽然此缓刑撤销程序不是诉讼程序，但过于简单，万一出现不该撤销的而撤销缓刑，造成缓刑犯丧失人身自由的后果，这对缓刑犯是极不公平的，程序上是不得当的。缓刑犯在缓刑撤销程序中，也应享有一定的权利，这些权利与诉讼程序中的权利基本类似，概括而言包括：（1）有权提出回避，以便让听证方能保持中立。（2）有权收取违反缓刑限制规定的书面通知；（3）缓刑犯有权作出陈述，并给予他提供证据的机会；（4）交叉询问对方证人的机会（除非听证机构认为有其他不利交叉询问的理由）；（5）有权知悉并审查公安机关有关撤销缓刑所提出的证据及理由、提出抗辩意见。（6）应告知缓刑犯有获得律师帮助的权利，特别是缓刑犯有充分的理由可以证明其违规行为有正当的理由或者可以减轻他的违法因素，但是这个理由又十分复杂，缓刑犯自身无法明确地加以说明的情况下，应当允许其获得律师的帮助。

总之，笔者认为由于缓刑的撤销程序可能会产生使缓刑犯失去人身自由的后果，更需要慎重、严谨。为保证其公正性与正当性，在程序设计上要求赋予当事人以对抗色彩，目前对“技术性”违反的缓刑撤销采取听证程序，符合有关正当程序的标准，也符合了人权保障的理念，可推广试行。[本文与郑学青合著，发表于《浙江审判》2008年第4期（总第183期）]

此案应定盗窃罪还是侵占罪

一、案件基本事实

1995年4月至8月，东阳市化工厂通过福建省厦门市甬厦公司从比利时进口一批化工原料氯仿和四氯化碳，交货地点为宁波港。甬厦公司交货后，东阳市化工厂委托宁波市化工危险物品运输公司承运，宁波市化工危险物品运输公司指派本公司汽车驾驶员兼押运员即被告人张文亮、别树标、王春文、张和平负责运送。1995年6月至9月间，被告人张文亮、王春文、别树标、张和平在运送氯仿和四氯化碳到东阳市化工厂交货途中，分别与被告人葛国晓、史洪正、单新华等人相勾结，将氯仿和四氯化碳盗卸并低价出卖给被告人葛国晓、史洪正和徐小芳等人，所盗卸之氯仿及四氯化碳等化工原料共计价值人民币20余万元。

二、评析

对本案应定盗窃罪还是以监守自盗方式侵占公司财物的侵占罪，有两种不同的意见。

一种意见认为应当定盗窃罪，其主要理由是：（1）所盗的氯仿和四氯化碳是东阳市化工厂委托宁波市化工危险物品运输公司（以下简称宁波公司）运输的财物，因此所有权属东阳厂方，不是宁波公司的财物。（2）从窃取的形式上看，分两个阶段：第一阶段是路上盗卸化工原料，但并未占有，因为还有过磅验收，只有验收无误之后才算交货。第二阶段是交货时将停车位置靠前，使磅秤失准，以此蒙混过关或干脆贿赂、串通过磅员，使其不如实验收，而取得交货的签单，造成“如数验收入库”的事实。从证据角度讲，既然如数入库，则宁波公司不承担赔偿责任，损失的仍是东阳一方。（3）从事实看，东阳市化工厂至今未从宁波公司追回损失。（4）从案发看，也是东阳化工厂发现利益受到损害之后报案的。综上，所窃之财物属东阳一方，不存在宁波公司驾驶员侵占宁波公司财物问题，因此，本案应定盗窃罪。

另一种意见认为应当定侵占罪，其主要理由是：（1）宁波公司受委托承运氯仿和四氯化碳之后，要承担保管的职责，造成损失的要负责赔偿。（2）被告人张文亮等驾驶员与宁波公司签订有《全员劳动合同》，是宁波公司的职工，因货车未另派押运员，因此各驾驶员身兼押运员，有保管的职责，在驾驶员的岗位责任制中也有规定，因此，驾驶员具有押运的职务之便。（3）本案的发生，与东阳市化工厂管理松懈有关，如果管理严格，发现问题可向宁波公司索赔，因此，最终受损的是宁波公司的利益。综上本案符合公司职工利用职务或工作之便占有公司的财物的侵占罪特征，应定侵占罪。

笔者认为本案应定侵占罪。所谓侵占罪是指公司的董事、监理、职工或其他企业的职工，利用职务或工作的便利，侵占本公司、企业的财物，数额较大的行为。从犯罪构成分析本案的定性，关键是犯罪的主体与客体问题。

首先，从犯罪主体看，侵占罪的犯罪主体是特殊主体，必须是公司、企业人员，包括公司的董事、监事、职工或其他企业的职工，本案被告人张文亮等4名司机与宁波公司订有《全员劳动合同》，因此，他们都是宁波公司的职工，犯罪主体成立。

其次，从犯罪客体看，侵占罪的客体是公司、企业的法人财产所有权，其侵犯的对象是公司、企业财物。有人提出是东阳市化工厂委托宁波公司运输的，因此所有权是属于东阳的，侵犯的是东阳一方的利益。为了说明问题，这里必须涉及所有权的概念。所谓财产所有权是指财产所有人依法对其财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。所谓占有是指所有人对自己财产的实际掌握和控制；使用是指使用人按照财产的用途加以运用和利用；收益是指所有人基于使用自己的财产而获得的经济收入；处分是指所有人在法律允许范围内决定财产在事实上和法律上的命运。其中占有是行使所有权的基础，是实现所有权的前提。基于社会经济活动的复杂性，所有权的权能是可以分离的，财产所有人可以将其中的一种或数种权能委托给他人行使，由此就产生了不同的公司财产形式，有当然的公司、企业财产，也有以公司、企业财产论的财产，后一种实际并非公司、企业财产，但因其占有的形式而以公司、企业财产论。这种所有权的权能分离我们可以以公共财产论的私人财产为例。如私人储蓄于国家银行的存款、私人投寄的包裹、私人委托铁路运输的财物，由于其已经将某项权能如占有或使用权，转移给银行、邮电或铁路运输等公有制单位，尽管个人仍保留处分权能，但已不是完整的所有权了，因此，刑法规定“在国家……合营企业和人民团体管理、使用或者运输的私人财产，以公共财产论”。由此我们可以看出，东阳市化工厂委托宁波公司运输的氯仿、四氯化碳等，根据委托运输合同，宁波公司就取得了占有权并且负有控制管理的职责，并对造成损害负有赔偿的义务。因此，本案侵害的对象是以宁波公司财产论的财产，损害的是宁波公司的利益。符合侵占罪的客体条件。

综合以上分析，本案应定侵占罪。

另外，被告人葛国晓、史洪正、单新华等虽非宁波公司的职工，但帮助盗卸氯仿和四氯化碳，与被告人张文亮等驾驶员有共同的犯罪故意和犯罪行为，是共犯，根据刑法关于共同犯罪的理论，也应以侵占罪论。（本文发表于《浙江检察》1997年第3期）

论庭前交换证据制度

最高人民法院公布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下简称《规定》），在关于做好庭前必要准备，及时开庭审理问题中明确规定：对“案件比较复杂、证据材料较多的案件，可以组织当事人交换证据”。由此，在司法解释中确立了庭前交换证据制度。

然而，司法实践中对庭前交换证据制度的必要性尚缺乏统一的认识，加之《规定》对庭前交换证据的作用及其操作程序、适用的案件范围、证据交换的范围及相关的举证期限等一系列具体的操作性问题未作明文规定，因此该项制度在审判实践中尚难以自如地运用。

一、确立庭前交换证据制度的必要性

近年来试行的直接开庭的审判方式改革，即在送达受理、应诉通知书的同时，送达开庭通知书，法定答辩期满后立即开庭，当事人当庭举证、质证、辩论，法官当庭认证、当庭裁判，一切均在庭上进行。这在避免庭审走过场、强化当事人举证责任、强化庭审功能方面起到了积极的作用。但在实际操作中，不少法官都感到这一审判方式对于一些较为简易的民事、经济案件的审判效果是好的，但对于一些较为复杂、疑难的案件，如房地产、婚姻家庭纠纷、金融纠纷案件等，由于缺乏必要的开庭审理前准备工作，当事人质证、辩论无序，没有针对性，不得要领，致使庭审时间延长，虽然提高了审理的透明度，但却达不到提高审判效率的目的。究其症结所在，缺乏必要的庭前准备是一个重要的原因。因此，因案而异，对疑难复杂的案件适用庭前交换证据的程序，就被提上了议事日程。《规定》对庭前交换证据制度的原则性规定可以说是对直接开庭的反思，也是符合民事、经济审判司法实践的实际情况的。（一）实行庭前交换证据制度，是强化庭审功能的要求

庭审方式改革的目的在于通过当庭质证、认证活动，体现裁判的公正，提高审判工作的效率。而实行庭前交换证据，使当事人在开庭前就掌握对方的证据，可以有充分的时间与精力对证据的合法性、客观性、关联性进行审查，并可以充分地收集相关证据，以有利于自己的证据进行相应对抗。当事人对质证内容有了充分的准备，有利于提高质证的质量，避免过去那种当事人在庭审中采用突然袭击的方式举证，对方措手不及，难以有效质证，从而影响查明案件客观事实现象的发生。由于庭前交换证据使得开庭时双方当事人能够充分质证，审判人员对双方当事人所举的证据有了全面客观的认识，从而有了做出公正判断的认识基础，既利于合议庭当庭认证，又增加了审判工作的透明度，为案件的公正审理、高质量高效率审结奠定了基础，避免了审判人员心中无数，不敢或不能当庭认证、当庭判决，导致诉讼拖延的现象。

同时，通过庭前交换证据，当事人双方无争议的证据被确认下来，在庭审中无需再质证，即可当庭认证；而对有争议的证据，因各方当事人对证据的情况已经熟悉，争议的焦点已经明确，无需在法庭上花大量时间进行审阅、辩论，从而可以避免出现进行质证的一方因需要一段时间来审阅证据，特别是案情复杂等证据较多的案件需要的时间更长，造成庭审冷场、不紧凑的现象；也可避免有的当事人为反驳对方，提出申请延期审理以调取新的证据，造成不必要的多次开庭，影响办案效率的现象的发生。从而使庭审主次分明，节奏紧凑，环环相扣，达到强化庭审功能，提高庭审效率的目的。（二）实行庭前交换证据制度，是规范庭审活动的要求

证据是案件审理的核心和定案的重要依据，庭审的重点就在于对证据的审查和认定。当事人主义的诉辩式的庭审方式要求所有的证据都要在法庭上出示、质证，在开庭审理的紧张环境之下，一方当事人要在很短的时间内，对另一方当事人所举的证据，从形式到内容、从来源到取证方法的合法性等进行全面审查并作出判断，难度是很大的。尤其是一些复杂疑难案件，几乎是不可能的，其结果便是质证不充分。当事人不能充分质证，则影响法庭认证，进而削弱了庭审功能，使庭审达不到事实清、道理明、裁判公、人心服的目的。在开庭前交换证据和进行举证指导，当事人按规定列举证据，保证庭审时证据类别清楚、明确有序，可使当事人在开庭前就有充分的时间进行分析，在庭审时发表简洁练达、有针对性的质证意见。审判人员在此基础上当庭认证，整个庭审活动更加规范和科学，体现了庭审活动的严肃有序及审判工作的公正权威。（三）实行庭前交换证据制度，是充分实现谁主张谁举证原则的要求

根据谁主张谁举证原则，法院除对当事人及其诉讼代理人因客观原因不能收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的，应当由人民法院勘验或委托鉴定的，当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的，以及人民法院认为需要自行调查收集的其他证据依法调取证外，主要是对当事人用以支持自己主张和反驳对方主张的证据进行审查、判断，由此明确当事人之间的是非责任，保护权利人的合法权益。在实践中有许多当事人因不懂得如何举证或举证不全，无法充分行使诉讼权利；有的当事人故意留一手，以拖延时间，或一审不举证，二审再举证，给审判工作造成困难，这些都不利于保护当事人的合法权益。因此，进行庭前交换证据，使当事人充分行使举证权利就很有必要。通过庭前交换证据，及时指导和促使当事人全面地搜集和提供证据，使法庭认证有充分的事实基础，同时当事人针对交换证据发现的问题，也可更好地准备诉讼事宜。因此，庭前交换证据体现了当事人诉讼权利平等的原则，既符合谁主张谁举证原则的要求，又符合民事诉讼法保护当事人行使诉讼权利的原则要求。（四）实行庭前交换证据制度，是审判方式改革的要求

审判方式改革的根本目的在于发挥庭审功能，提高审判工作质量和效率，保证案件公正高效的审理。庭前交换证据，是通过开庭前的程序运作，保证当事人充分行使权利、法官居中裁判的庭审方式正常运行，为充分发挥庭审功能做好准备工作。通过庭前交换证据，审判人员可以较好地了解和熟悉案情，把握争执焦点，掌握庭审的重点和节奏，为当庭认证打下良好的基础，避免无重点的调查和浪费时间，有利于促进审判人员司法水平的提高，也符合审判方式改革的要求。

提高法官驾驭庭审活动的能力也是庭审方式改革的一个要求。除了通过加强业务学习、提高业务素质来提高驾驭庭审能力外，通过庭前交换证据，法官熟悉了证据，了解了案情，理出了争议焦点，这就增强了法官开庭的自信心，使法官能在庭审中抓住诉讼焦点，正确引导当事人当庭举证、质证，保证庭审顺利进行，法官驾驭庭审的能力必然有所提高。（五）实行庭前交换证据制度，是诉讼经济原则的要求

诉讼经济原则要求用最低的诉讼成本求得最佳的诉讼效果，而庭前交换证据制度的推行至少能从以下两个方面达到这一目的：

一是利于当事人和解及法官调解工作的进行。庭前交换证据使双方当事人对案件证据明了。在理解了法律规定的内容后，能够清楚地认识到有利于自己的方面和不利于自己的方面，从而心平气和地作出和解的决定；审判人员通过证据交换，明确了当事人争执的焦点与所持的主张，可以对症下药，有针对性地进行调解，促使当事人达成调解协议。

二是节约庭审时间。通过庭前交换证据，明确案件要审理的主要问题，把双方已经达成一致的观点及次要问题排除在审理之外，从而达到节省庭审时间、节约诉讼资源的目的。

二、庭前交换证据的概念、目的、任务及其操作方式（一）庭前交换证据的概念、目的与任务

庭前交换证据制度是指人民法院对已经受理的一些较为复杂的民事、经济案件，由主审法官指定，在书记员或审判人员的主持下，在案件正式开庭审理前组织双方当事人及其代理人到指定的地点互相交换自己所拥有的、证明各自主张的各种证据的活动。实行庭前交换证据制度的目的主要在于通过证据交换，使双方明确争议的焦点，从而把双方举证、质证及法官认证集中到焦点问题上来，减少开庭时间与次数，提高庭审的效率。围绕这一目的，庭前交换证据的主要任务有以下几项：

明确双方争议的焦点。这是交换证据的主要任务。这些争议的焦点应当包括：对案件事实的异议；对有关证据及其真实性、合法性、关联性的异议；对法律规定的理解与适用的异议。

知悉对方所拥有的证据。为了防止任何一方隐瞒证据而致开庭审理时对方措手不及、无法质证等情况发生，应要求当事人须提出其所拥有的所有证据。

明确共同点，排除不必要的争执点。通过证据交换，明确双方没有异议的部分，在开庭时对这一部分就不必举证、质证；同时对一些不必要的争执点，则通过对方确认或达成协议来排除，从而为开庭审理扫清一些细审问题上的障碍。

明确尚须补充的证据。基于种种原因，当事人可能并不能全面地收集证据，通过庭前证据交换程序，可以发现尚缺少的证据并进行补充，以便在开庭时能提出对自己最有利的证据。

保全证言。在交换证据程序中如证人也前往作证，一方面可以提早固定证言，另一方面正式开庭时如证人不能到庭，则可以其证言笔录举证。（二）庭前交换证据的操作方式

第一，发出交换证据书面通知。对经初步审查认为需要进行庭前交换证据的案件，在送达受理案件通知书和应诉通知书的同时，分别向双方当事人送达交换证据通知书。在答辩期届满后、开庭审理前，安排一个时间进行证据交换。交换证据的时间一般确定在答辩期届满后、开庭一周前。这样，在交换证据结束后，可根据提供证据的情况，询问双方当事人是否需要补充证据及补充证据所需的时间，确定开庭日期。

第二，交换证据。在各方当事人到场后，由书记员（或审判人员）主持各方互相交换证据。当事人各方将证据正本提交书记员（或审判人员），按照对方当事人的人数提出副本，进行交换。

当事人每交换一个证据，均须向书记员（或审判人员）和对方当事人说明该证据所要证明的问题。交换证据时，当事人无需质证和辩论，但可以就从形式到内容、从来源到取证手段等有关问题询问对方。

第三，进行举证指导。针对交换证据的情况，指导当事人在开庭前补充举证。举证指导不是给当事人出谋划策，而只是指导当事人围绕自己的诉讼主张、争议的焦点以及案件的事实进行补充举证。同时告知当事人，书证应提交原件，物证应提交原物；如提交原件或原物有困难的，可以提交复制品、照片、副本；有证人的应提交证人名单，证人应当出庭作证，如出庭确有困难，告知其可申请法院查证。

在交换证据时，对于举证不充分而需补充举证的，应当向当事人提出补充举证的最后限制时间，并告知当事人不能如期举证的法律后果。补充举证的最后期限应限制在正式开庭时的法庭辩论结束前（因为此前已给当事人充分的收集证据时间了）。

第四，制作证据登记表。庭前交换证据，应按照一定的顺序进行。可以根据不同的法律关系、不同案件类型，按先原告后被告再第三人的顺序，按时间顺序，按案件事实发生、发展的情况，分别进行。法庭应出具证据登记表，包括证据的名称、收到的时间、份额和页数，由书记员及当事人签名盖章，一式两份，一份交提交证据的当事人，一份附卷。

第五，制作交换证据笔录，对交换证据的整个活动，应由书记员记入笔录，记下哪些证据双方无异议，哪些证据对方有异议，并由书记员和当事人签名。

三、有关法律问题及立法建议（一）庭前交换证据活动由谁主持

庭前交换证据由案件的主审法官主持还是书记员主持？从利弊分析：主审法官主持庭前交换证据时，如当事人提出撤诉、和解等问题，可以及时裁决。但这样做也有缺点，即其在证据交换中因接触案件而形成的观点会带到庭审中，制约当事人的权利的行使。如由书记员主持，其优点是可使审判人员节省时间集中审理，且不存在对案件先入为主的问题。但其缺点是对一些该由审判人员裁决的问题，书记员无法裁决，影响诉讼的效率。笔者认为由书记员主持是完全可以的，这样可以节省人力，使合议庭组成人员及审判人员把主要精力放在抓争议的焦点，搞好庭审。至于证据交换中出现原告提出撤诉或双方当事人达成调解协议的，可用法官适时介入庭前交换证据程序来解决，即由书记员立即向主审法官汇报，由其作出裁定。

笔者认为可以赋予主持庭前交换证据的书记员以下权力：一是引导双方当事人交换证据；二是引导双方当事人和解；三是总结归纳双方一致意见、证据及争议的焦点、争议的证据；四是指导补充举证并限定期限。（二）庭前交换证据的范围

主要是限于书面形式的证据材料，如书证、证人证言、鉴定结论及物证照片等，至于如何交换视听资料，是否直接听取证人证言、当事人陈述等，有待于探索。笔者认为，凡是与案件有关的各类形式的证据，只要具备交换条件的，均应列入交换证据的范围。这是证据交换的发展方向，其目的是防止证据遗漏而导致庭审举证的突然性，显失公正、公平。（三）当事人及其代理人是否均应参与交换程序

从有利于搞清事实、保护当事人自身的合法权益、有利于和解、提高庭前交换证据的效率考虑，庭前交换证据程序一旦确定，应具有拘束力，即当事人及其代理人均应到指定的地点，参加证据交换程序。至于当事人及其代理人如经通知无正当理由而不参加庭前交换证据的，则应直接进入开庭审理程序。（四）举证期限及其法律后果

我国民事诉讼法对举证期限并无明确规定，实际上是举证随时主义。最高法院的有关司法解释只解决了当事人因举证障碍而不能及时举证的问题，并没有规定何时为当事人举证的最后期限。前些年各地法院对举证期限的自行规定，应属于执法无据。对于那种拖延举证或出于某种目的，在一审中人为地保留证据，等到二审再提出的情况，审判人员无能为力。笔者认为，可以试行在庭前证据交换中向各方当事人明确举证时限的终点为第一审，法庭辩论终止之时，如在此前当事人无正当理由逾期举证，人民法院不予采纳。这样做没有违反法律规定。法院立案后即发出举证通知，答辩期满后一个星期内进行庭前证据交换，交换后进行补充举证指导，然后才确定开庭日期，当事人已有充分的时间收集、提供证据，对这个时限当事人应能够接受。《规定》第38条及第39条实际上是对限时举证在一定程度上的认可。笔者建议立法应进一步明确设立举证时限制度：一是设立举证时限的终点。根据我国司法的实际情况，笔者认为举证时限的终点应放在第一审法庭辩论终止之时。如在此时限内当事人不举证，则承担举证不能的责任；无正当理由逾期举证，不予采纳。二是因特殊障碍举证不能，可以提出书面申请，由法院确定合理的举证期限。（本文与黄雁晨同志合著，发表于《人民司法》1998年第8期，获1998年金华市法院系统审判方式改革研讨会二等奖）

执行难之成因及对策

执行难，是困扰着人民法院工作，并引起社会各界广泛关注的一个问题。它严重危及法律的权威，动摇着公民通过正当的诉讼途径寻求公正的信心。朱镕基总理在最近的一次重要讲话中严肃指出，司法机关对于执行难问题要花大力气解决。最高人民法院也把1999年定位为“执行年”。当前，全国各级人民法院对执行工作的重视程度普遍提高。本文拟从执行难的现状、形成原因、危害性及缓解执行难的对策等方面作一粗浅的探讨，以期抛砖引玉。

一、执行工作的现状

当前执行工作的现状可归纳为任务重、难度大、执行乱三点。（一）任务重

裁判和执行工作中的案多人少矛盾非常突出，且随着经济的发展，纠纷的增多，每年经裁判而需要执行的案件升幅很快，而相对应的执行工作人员的增加却相对落后，这就使得未执行案件越来越多，执行工作力量越来越不足。以浙江省为例，全省每年要执行8万余个案件，而且生效的裁判文书还随着审判工作的开展源源不断地增加，执行标的额也在大幅度地上升，而全省执行干警仅一千余人，力量严重不足。（二）难度大

当前执行难有以下四个突出特征。

一是执行的难度向深层次发展。主要有：（1）难以执行的对象相对集中。形成“三多”即涉及党政机关及其干部的执行案件多；涉及困难企业或濒临破产、停产企业的执行案件多；金融系统贷款审查不严形成的呆账难以执行多。（2）涉及金融等领域的案件执结率低，导致国有、集体资产严重流失。（3）执行标的物的处理难。有的是标的物本身存在的问题导致的执行难，如农村房屋，由于地理位置、农村购买力等原因，拍卖时往往无人投标；有的因共有财产尚未分割或产权不明导致无法执行；有的是因为外界干扰导致执行难，如拍卖房屋会有人威胁、恐吓购买人，以至于有的中标人宁可押金被没收，也不敢要中标房屋。（4）对担保企业执行难。一些担保企业本能正常运转，有的效益较好，但如对这些担保企业进行强制执行，势必造成其资金短缺，影响正常生产甚至停产。此种情况法院往往采用“养鸡生蛋”的执行方法，致案件不能及时执结。

二是执行的对抗性程度增强。一些被执行对象虽有履行能力，但法制观念淡薄，藐视法律，经常采取围、阻、抢、殴、扣等方式抗拒执行，暴力抗法事件时有发生。

三是被执行对象逃避执行的花样新、手段诈。有的采取隐匿、转移、抽逃、变卖被执行财产逃债；有的则以拖、赖、躲、逃等手段消极抗拒执行；还有的采取假离婚、分立法人机构、公款私存转存等手段规避法律逃债。尤其是负债外逃、人难找的案件多。据浙江省义乌市法院统计，这一类案件占该院未执行案件总数的37%。而且被执行人往往欠债的数额大，或多头举债，涉及的权利人多，导致重复被执行，家中可被处置财产少。

四是应依法协助的单位和个人协助不力。出于地方保护主义及部门保护主义等错误思想，一些金融部门为了自身利益，经常发生拖延时间、设置障碍、通风报信等阻碍执行的行为。房管、土管等有的部门也不同程度地存在类似的问题。（三）执行乱

执行乱是指法院内部执行秩序无序以及执行行为不规范的现象。它与执行难交织在一起，使得执行工作难中添乱，乱中积难，情况更趋复杂。主要表现在：一是对未执行案件底数不清，心中无数。一些法院报表上未执行案件与实际未执行案件存在很大的差距。二是执行工作缺乏计划性，目标不明确，导致执行工作成为软任务。三是财产保全办理手续不规范，互相脱节，造成财产保全重复多。四是不同法院之间在办理委托执行、协助执行时存在对等主义、地方保护主义现象。五是采取执行中的强制措施时不严肃依法拘留，搜查违反程序，经常先拘留、搜查，后向院长补办手续。

二、执行难形成的原因

造成执行难的主要原因是整个社会还没有形成自觉执行的大气候、大环境，被执行人缺乏执行意识。当然形成执行难的原因也是多方面的，既有外部原因，又有法院内部原因；既有某些当事人法律意识淡薄的原因，又有执行人员执法水平和业务素质不高的原因；既有经济体制转换过程中存在的种种矛盾问题，也有立法、司法解释滞后的原因，而且种种因素相互交织、相互影响，决定了要从根本上解决执行难问题，将是一项长期而艰巨的任务。（一）外部原因

1.因被执行对象的客观和主观原因所造成的执行难。这是产生执行难的主要原因。

从客观上讲，一些被执行对象的经济效益差，偿付能力弱，致使许多案件难以执行或无法执行。在市场经济新旧体制转轨过程中，在“优胜劣汰”的经济规律作用下，一些没有竞争能力的企业或竞争力不强的企业和个体经营户经不起市场的冲击，效益低下甚至资不抵债。而一些企业或金融部门在与对方发生经济关系时，对对方的资债情况、实际履行能力等未作了解或未作深入了解核实，导致一旦发生纠纷，方显山露水，面对这些缺乏履行能力或确无偿付能力的被执行对象，法院也是“巧妇难为无米之炊”，案件只能中止执行。对于一些有发展前途，但由于受债务链困扰或工作失误而濒临倒闭的企业，法院也不得不从该企业的经济和执行该案在当地的社会效果考虑，采取“放水养鱼”的办法，延缓对其强行执行。然而这种做法往往使法院处于两难境地，因为权利人的权益也会因延缓执行而得不到保护，也会影响其生产、生活。而且法院也会因此背上执行不力的包袱。

二是被执行对象法律意识淡薄所产生的执行难。这主要是针对有偿付能力的被执行对象而言的。一部分被执行对象不懂得生效法律文书的严肃性，认为“欠钱不会坐牢”。对债务履行能拖则拖，对自己的财产能隐藏则隐藏，能抽逃则抽逃，能转移、变卖则转移、变卖。另一部分被执行对象则是公然藐视法律，采用围、殴、阻、拖、扣等暴力手段阻挠法院的执行。还有的被执行对象采用假离婚、公款私存、分立法人机构、转移、分散财产等手段钻“法律空子”，规避法律逃债。从深层次讲，造成被执行对象有能力而不履行义务的原因与我国几千年封建专制，而资产阶级民主革命到社会主义革命也只有几十年时间，因而法治的传统不够深远有关。新中国成立后，我国实行社会主义市场经济也只几年时间，尚不成熟，在社会上还没有形成以尊重法院、主动履行法院的判决裁定确定的义务为光荣的氛围。尚未成熟的市场机制促使被执行对象意识不到不能置企业赖以生存、发展的信誉不顾，而只看中眼前利益。

2.地方和部门保护主义所形成的执行难。目前，区域性经营差别现象客观存在，人们的收入水平相差悬殊，再加上利益格局的调整，使一些单位和个人不顾大局，从自己部门、地区狭隘利益出发，无原则地保护本地利益，不让钱物外流。执行工作中的地方保护主义行为，助长了抗债、抗法等恶性事件接连发生。哪个地方的地方保护主义越[1]严重，执行工作就越难以开展，整个执行秩序也就更乱。

3.立法和司法解释滞后形成的执行难。执行程序过于粗疏，执行立法严重滞后，也是造成执行难的根本原因之一。至今我国还没有一部单独的执行法律。现行《民事诉讼法》第三编“执行程序”仅有30个条文（台湾《强制执行法》条文多达142条），其规定过于原则，缺乏可操作性，致使执行工作中许多事项无法可依或有法难依。司法实践中许多行之有效的执行措施（如执行股权）于法无据，难以推行。首先，十余年来的执行实践表明，执行程序与审判程序合并于一部《民事诉讼法》中，助长了“重审轻执”的观念。执行程序未得[2]到应有的重视，不利于其发展和完善。其次，民事诉讼法中的调解原则、当事人处分原则及“谁主张谁举证”制度也不适用于执行程序。第三，尽管可以以最高院的司法解释弥补现行立法的不足，体现强制执行的特点，将执行程序具体化，但最高院毕竟不是立法机关，其司[3]法解释也不具有普遍的约束力。此外，由于没有单独的执行法律，因此诸如被执行人财产申报制度、限制被执行人高消费制度等一系列行之有效的执行措施也无法运用。虽然有些法院在执行工作中试行这些做法，但由于缺乏法律依据，对违规者难以给予必要的强制，因而收效甚微。（二）法院内部原因

1.缺乏统一的、行之有效的执行机构。在党的十一届三中全会召开以前，由于极“左”思想的影响，加之商品经济不发达，政治上与经济上的这两种因素决定刑事所做判决的执行主要是由公安机关来承担。在这种氛围下，我国民事审判中的“重审轻执”观念形成和蔓延成为一种必然，以致延续至今。近几年的强制执行实践表明，“重审轻执”观念已成为影响强制执行顺利进行的主要障碍之一。这种“重审轻执”观念的一个重要表现就是：法律上对执行机构和执行人员重视不够，没有赋予其应有的法律地位。一方面，法院组织法只字未提执行机构问题，民事诉讼法也只规定基层法院、中级法院根据需要“可以”设立执行机构，这只是个选择性的规范；另一方面，法院也没有给执行机构确立一个法定的称谓。现在绝大部分基层法院设立了执行庭，但全国人大常委会明确指示法院的执行机构不能称“庭”，以区别于法院的审判庭。至今最高人民法院的执行机构被称为“执行办公室”。最高人民法院1998年7月8日发布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第1条规定：“人民法院根据需要，依据有关法律的规定，设立执行机构，专门负责执行工作。”

由于法律对执行机构和执行人员不够重视，造成现实中的执行机构和执行人员不能适应形势发展的需要。法院的执行庭、司法警察大队、行政庭及各人民法庭均办理执行案件，互不隶属，分散执行，难以集中有限的警力攻克难案，形成威慑力量；执行工作缺乏统一的组织协调，各自为战，重复查封等内部冲突时有发生；对执行队伍的业务培训、管理等工作滞后，一定程度地存在“执行乱”，它与“执行难”交织在一起，情况更趋复杂。

2.担任执行任务的执行干警人数殊少，与担负的任务极不相适应。以浙江省为例，全省法院的执行干警不足千人，仅占法院干警总人数的1/10，全国也大体如此。而执行的任务繁重，使广大执行干警不得不长期超负荷工作，难以抽出时间对执行工作的新情况新问题进行研究，提出新方法新措施，因而就很难掌握工作主动权。

3.执行装备不能适应执行工作的需要，制约了执行工作效率的提高。当前突出地表现在交通工具和通讯工具落后等问题。有别审判工作的执行工作，其特点是流动性大，外出执行任务多，对交通工具要求更高；而大多数法院恰恰相反，用于审判工作的用车大大多于执行用车。执行工作机动性大，要求有快速反应机制，而且执行中执法人员被围攻殴打时有发生，要有增援，因而移动通讯工具必不可少，而这方面的装备也是极为缺乏。执行的网络不健全、执行的机制不符合执行工作的特点。

4.执行工作的指导思想不明，重审判轻执行的思想还不同程度地存在。导致对执行工作人员力量、工作计划安排等相对弱化，对执行工作底数不清，号召多，具体措施少。

5.一些案件的办案质量不高、裁判不公，给执行工作增加了难度。同时，审判中的执行意识不强，对该采取的财产保全措施没采取，也增加了执行难度。另外，对调解结案方式不够重视，为了加快办案速度，重判轻调也增加了不少执行案件。

6.部分执行干警执法水平不高，作风不正，工作方法简单，态度粗暴，引发了执行事端。加上有的干警办关系案、人情案，造成当事人一方对执行有抵触情绪，使执行工作难度增大。

三、执行难的危害

执行工作做得好与坏，直接关系到人民法院能否全面履行宪法赋予的审判职责和贯彻党的依法治国的基本方略，关系到国家法律的尊严和法制的统一，关系到社会主义现代化建设能否顺利进行，关系到社会的公正、安全、文明与健康发展。（一）影响平稳地推进依法治国进程

执行工作是依法治国的一个重要环节，没有强有力的执行，人民法院的生效裁判、行政机关的行政决定，就成为一纸空文。一定程度上讲，依法治国方略就不能落到实处。执行工作对于推进依法治国的进程发挥着更直接、更具体、更有效的司法保障功能。（二）严重损害了国家法制的权威和人民法院的形象

人民法院和其他机关制作的法律文书代表了国家的意志。大量的法律文书得不到执行，在一定程度上动摇了人民群众对“用法律途径解决纠纷”做法的信心。人民群众因此而不相信法院，甚至误解、谩骂法院、法官。使法院在一些工作上失去了群众基础。（三）严重影响了社会的稳定和经济的发展

大量的生效判决得不到执行，使巨额的国有资产流失。一些企业和个体经营户也因此产生流动资金的短缺，造成生产不能发展乃至使企业濒临停业、破产。同时，因大量的案件得不到及时执行，企业和公民的利益得不到保护，也引发了各种事端，直接影响社会的稳定。

四、缓解执行难的对策（一）统一、强化执行机构

1.严峻的形势要求我们必须建立和健全强有力的执行机构和执行人员队伍。为切实加大执行力度，着力解决“执行难”，必须对执行工作的性质、任务、特点、规律及新情况进行重新认识和研究。根据1999年全国法院系统开展“执行年”活动的实际需要，首先从体制上进行改革，即成立执行工作局。通过这项改革，来加大执行力度。云南省高级人民法院于1998年12月17日在全国率先成立了执行工作局。实际上，人民法院的审判程序和执行程序是两个性质不同的程序，执行工作的职能也有别于审判工作。全国人大常委会因此不同意人民法院的执行机构称“庭”，以区别于法院的审判庭。执行工作局行使执行权。执行权与审判权一样，是法律赋予人民法院的一项重要权力，应当同等重视对待，真正做到审执并重。设立执行工作局，不仅仅是原“执行庭”名称的改变，而是对执行工作的性质、任务有了新认识后进行的大胆探索和改革。

我们建议执行工作局的机构规格为法院内设机构，拟定二级局，可设局长1人，副局长2～3人，下设执行科、司法警察科和综合科等单位。基层法院各法庭设执行组或专职执行员。执行工作局受本院和上级法院执行工作局的双重领导。人民法庭的执行组或专（兼）职执行员受执行工作局和所在庭的双重领导。

执行工作局组织和领导开展全院的执行工作，负责执行下列生效法律文书：（1）人民法院民事、行政判决书，裁定、调解书，民事制裁决定、支付令以及刑事附带民事判决、裁定、调解书；（2）依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定；（3）我国仲裁机构作出的仲裁和调解书，人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定；（4）公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书；（5）经人民法院裁定承认其效力的外国法院做出的判决、裁定以及国外仲裁机构做出的仲裁判决；（6）法律规定由人民法院执行的其他法律文书。执行工作局还要负责办理院党组交办的其他任务。（二）制定强制执行法

根据执行工作的开展及执行工作中新情况新问题不断出现的实际，参考国外立法例，有必要制定专门的国家强制执行法。笔者认为，该执行法内容应包括：从受理立案、审查到执行（包括委托执行、执行时限等）及采取强制措施，中止、终结到结案、立卷归档、执行款物的管理、违规执行的处理、抗拒执行的处置等全面作出规范性的规定。重点建立以下制度：（1）申请执行人举证制度；（2）被执行人财产申报制度；（3）限制被执行人高消费制度；（4）举报奖励制度；（5）被执行人外出报告制度；（6）人民陪审员协助执行制度；（7）劳务抵债、股权抵债、租金抵债制度；（8）易物执行、代位执行制度；（9）公告督促执行制度；（10）在新刑法规定拒不履行判决裁定罪、非法处置查封扣押冻结财产罪的基础上，规定对恶性债务人设立“恶债罪”，施以刑事制裁。（三）加强执行队伍的软件、硬件建设

1.提高执行人员的政治素质，转变执法观念。一是加强执行队伍的思想政治建设。要组织干警学习邓小平理论和党的十五大文件，把执行工作提到保障改革、促进经济、维护稳定的高度来认识，切实加强廉政建设，牢固树立全心全意为人民服务的宗旨观念。二是在严格依法办案的司法原则下，树立与市场经济体制相适应的执法观念。要树立服务全局的观念，通过执行活动促进社会主义市场经济建设和法制的统一；要树立全面保护观念，尽全力保护胜诉方利益，又不随意损害被执行方利益；要树立执行效益观念。不能只考虑法律效果，也应注重工作的经济效果，避免和减少经济和社会的负效应。

2.提高业务素质和执法水平。执行人员的素质决定了执行水平的高低和效果的优劣。执行队伍要通过加强学习、培训和实践操作，着力提高业务能力，以便提高工作质量；着力提高协调能力，学会在工作中积极拓宽联系渠道、沟通情况、解释宣传和疏通的本领，化阻力为助力，促进工作的开展；着力提高控制和应变能力，掌握工作的主动权。

3.改革强化执行机构，调整充实执行力量。一是要在力量安排上向执行工作合理倾斜。二是要选择综合素质强的干警充实执行队伍。三是要保持执行干警工作的相对稳定性。四是要在法庭设立专职执行员，促进法庭执行工作的正规化、专业化建设。

4.改善执行装备。根据执行任务日益繁重、执行工作流动性大、对抗性强的特点，要尽最大可能，抓紧配好执行工作必需的交通和通讯工具。（四）要坚持严肃执法，严格依法，文明办事

1.要改变“重审判轻执行”的观念和做法。要提高审判人员的执行意识。案件审理过程用足用好财产保全措施，掌握被执行人的履行能力、财产状况和行踪，在审判过程中尽量为案件的执行打好基础。

2.要全面规范执行活动。一是要搞好立案、审查、执行时限、中止、终结、结案、立卷归档、执行款物管理等横向各个环节的规范化，使各项工作制度、管理制度与法律规定相衔接、相配套。二是要搞好强制执行措施具体工作环节的规范化。用足用好强制措施，做到程序、实体都符合法律规定。

3.要讲究执行艺术。执行艺术是执行干警思想修养、专业知识、组织协调等工作能力的综合反映。包括语言艺术、行为艺术及适度性把握。讲究执行艺术要把握好维护大局稳定、原则性与灵活性相结合、审执并重、严格依法办事四个原则。（五）大胆探索执行工作的新措施

执行案件的多变性和复杂性，决定了执行工作方式的多样化。因此，在执行活动中必须从具体情况出发，以法律为依据、充分发挥创造性，做到严格执法与社会效果的有机结合。审时度势，因案制宜，以保证执行工作的最佳效果。

1.建立人民陪审员协助执行制度。当前，一些法院向社会招聘了一批协助执行员，这在一定程度上缓解了执行工作案多人少的矛盾。但由于协助执行人员的政治素质、业务水平、文化程度的参差不齐，给法院带来了负面影响。相比较而言，选配人民陪审员的政治、业务条件要严格得多，而且他们是由人大代表选举产生，参与法院执行就会比较名正言顺。且人民陪审员在协调地方、部门关系的能力上大大超过一般的协助执行人员。

2.舆论督促执行。是指对有履行能力而采取推、拖、躲避、隐匿等方式拒不履行的被执行人，利用舆论工具公开曝光而促其自动履行的方式。当前，一些被执行人中存在着只怕舆论曝光，不怕拘留、罚款的心理状态。广泛地利用报纸、电视、电台及村务公开栏，作为曝光阵地，定会收到事半功倍的效果。当然，采取这种方式应注意掌握好曝光的尺度和方式。一定要在搞清案情和根据事实的基础上进行，既收到敦促的作用效果，又不使被执行人的合法权益受到侵害。

此外，易物执行、代位执行、劳务抵债、限判被执行人高消费，被执行人财产申报等制度在当前解决执行难中都有一定的效果，在实践中应注意大胆稳妥地运用，并注意总结经验。（六）积极争取党委、人大、政府及社会各界的支持，形成执行合力，这是搞好执行工作的重要保证。

一是建立请示汇报制度，定期向党委、人大报告执行工作的现状和工作思路，自觉接受党委的领导和人大的监督。

二是将执行工作列为各乡镇社会治安综合治理考核项目，督促乡镇党委、政府发挥其优势协助做好执行工作。

三是建议市委每年开展一次全市性的执行工作集中行动，形成一种制度，由市委党委担任执行工作集中行动的总指挥，加强各部门的相互协调。对拒不履行生效法律文书的犯罪嫌疑人，做到公安机关快立快审，检察机关快捕快诉，法院快审快执。

解决执行难的问题，非一朝一夕的事，将是繁重而长期的任务，需要付出大量的艰苦的努力。我们既要看到问题的严重性、艰巨性，增强紧迫感，又不能消极悲观，必须面对现实，正视困难，树立长期作战的思想，从而坚定信心，坚忍不拔，奋力而为。（本文发表于《社会科学论坛》1999年第3期）

[1]

童兆洪：《关于缓解执行难和治理执行乱的认识与思考》，《浙江审判》，1998年第3期。

[2]

刘树洁：《司法执行制度与执行理论的探讨》，《政治与法律》，1998年第5期。

[3]

王王屯：《司法解释的制定、适用及其改革之思考》，《人民司法》，1998年第5期。

解决法院判决执行难问题的建议

判决执行难是困扰人民法院工作，并引起社会各界广泛关注的一个严重问题，这一问题的存在严重危害法律的权威，动摇了公民通过正当诉讼途径寻求公正的信心。

判决执行难有以下四个突出特征：

执行的难度向深层次发展。主要有：（1）难以执行的对象相对集中，形成“三多”，即涉及党政机关及其干部的执行案件多；涉及困难企业或濒临破产、停产企业的执行案件多；金融系统贷款审查不严形成的呆账难以执行多。（2）涉及金融等领域的案件执结率低，导致国有、集体资产严重流失。（3）执行标的物处理难，有的是标的物本身存在的问题导致的执行难，如农村房屋，由于地理位置、农村购买力等原因，拍卖时往往无人投标；有的因共有财产尚未分割或产权不明导致无法执行；有的是因为外界干扰导致执行难，如被拍卖房屋的共有人威胁、恐吓购买人，以至于有的中标人宁可押金被没收，也不敢要中标房屋。（4）对担保企业执行难。一些担保企业，本来能够正常运转，而且效益较好，但如对这些担保企业进行强制执行，势必造成其资金短缺，影响正常生产甚至停产，以致设备闲置，职工下岗，产生新的社会不安定因素。此种情况法院往往采用“养鸡生蛋”的方法，暂时不予执行，致使案件不能及时结案。

执行的对抗性程度增强。一些被执行对象虽有履行能力，但法制观念淡漠，藐视法律，经常采取围、阻、抢、殴、扣等方式抗拒执行，暴力抗法事件时有发生。

被执行对象逃避执行的花样新，手段诈。有的隐匿、转移、抽逃、变卖被执行财产逃债；有的则以拖、赖、躲、逃等手段消极抗拒执行；还有的采取假离婚、分立法人机构、公款私存转存等手段规避法律逃债。负债外逃、人难找的案件尤其多。据浙江省义乌市法院统计，这一类案件占该院未执行案件总数的37%，而且被执行人往往欠债的数额大，或多头举债，涉及的权利人多，导致重复被执行，家中可被处置财产少。

应依法协助的单位和个人协助不力。由于地方保护主义及部门保护主义等作祟，一些金融部门为了自身利益和地方利益，经常发生拖延时间、设置障碍、通风报信等阻碍执行的行为。房管、土管等一些部门也不同程度地存在类似的问题。

当然形成执行难的原因也是多方面的，既有外部原因，又有法院内部原因；既有某些当事人法律意识淡薄的原因，又有执行人员执法水平和业务素质不高的原因；既有经济体制转换过程中存在的种种矛盾问题，也有立法、司法解释滞后的原因，而且种种因素相互交织，相互影响，决定了要从根本上解决执行难问题，将是一项长期而艰巨的任务。但是，其主要原因是整个社会还没有形成自觉执行的大气候、大环境，是被执行人缺乏执行意识。

在整个社会的法律环境不尽如人意的情况下，执行难问题的解决，应立足于法院自身工作机制的加强与改善，积极探索执行工作的新办法、新措施和新途径。

统一并且强化执行机构。为切实加大执行力度，着力解决“执行难”，必须对执行工作的性质、任务、特点、规律及新情况进行重新认识和研究。根据1999年全国法院系统开展“执行年”活动的实际需要，首先从体制上进行改革，即成立执行工作局。通过这项改革，加大执行力度，维护司法公正，提高司法效率，树立司法权威，为社会稳定和经济发展提供有力司法保障。执行工作局行使执行权。执行权与审判权一样，是法律赋予人民法院的一项重要权力，应当同等重视，真正做到审执并重。设立执行工作局，不仅仅是原“执行庭”名称的改变，而是对执行工作的性质、任务有了新认识后所进行的大胆探索和改革。

制定强制执行法。根据执行工作的开展及执行工作中新情况新问题不断出现的实际，参考国外立法，有必要制定专门的国家强制执行法。该执行法内容应包括：从受理立案、审查，到执行（包括委托执行、执行时限等）、采取强制措施、终止、终结，到结案、立卷归档、执行款物的管理、违规执行的处理、抗拒执行的处置等，作出全面的规范性的规定。重点建立以下制度：（1）申请执行人举证制度；（2）被执行人财产申报制度；（3）限制被执行人高消费制度；（4）举报奖励制度；（5）被执行人外出报告制度；（6）人民陪审员协助执行制度；7）劳务抵债、股权抵债、租金抵债制度；（8）易物执行、代位执行制度；（9）公告督促执行制度；（10）在新刑法规定拒不履行判决裁定罪、非法处置查封扣押冻结财产罪的基础上，规定对恶性债务人设立“恶债罪”，施以刑事制裁。

探索执行工作的新措施。执行案件的多变性和复杂性，决定了执行工作方式的多样化。因此，在执行活动中必须从具体情况出发，以法律规范为依据、充分发挥创造性，做到严格执法与社会效果的有机结合，审时度势，因案制宜，以保证执行工作的最佳效果。

建立人民陪审员协助执行制度。当前，一些法院向社会招聘了一批协助执行员，这在一定程度上缓解了执行工作案多人少的矛盾，但由于协助执行人员的政治素质、业务水平、文化程度参差不齐，给法院带来了负面影响。相比较而言，选配人民陪审员的政治、业务条件要严格得多，而且他们是由人大代表选举产生、任命，参与法院执行就会比较名正言顺。且人民陪审员在协调地方、部门关系的能力上大大超过一般的协助执行人员。动员舆论督促执行。对有履行能力而采取推、拖、躲避、隐匿等方式拒不履行的被执行人，要利用舆论工具公开曝光，促其自动履行。当前，一些被执行人中存在着只怕舆论曝光，不怕拘留、罚款的心理状态。广泛地利用报纸、电视、电台及村务公开栏，作为曝光阵地，定会收到事半功倍的效果。当然，采取这种方式应注意掌握好曝光的尺度和方式。一定要在搞清案情和根据事实的基础上进行，既要收到敦促的效果，又不能侵害被执行人的合法权益。[本文发表于人民日报社《内部参阅》1999年6月第22期（总第465期）]

检察篇

控辩式庭审试验中若干问题刍议

修改后的刑诉法将于1997年1月1日起施行，为了迎接修改后的刑诉法的实施，各地司法机关互相配合，以试验庭的形式，按照新的操作程序，进行适应性的实战锻炼。但从当前实际试验的情况看，已暴露出一些值得注意的问题。为了今后更好地开好试验庭，为明年贯彻实施作准备，为制定新的庭审方式实施细则提供参考，笔者就控辩式庭审试验庭中值得注意的问题谈点个人看法。

一、试验庭应当严格按照修改后的刑诉法规定的程序进行

新的庭审方式试验过程中，一些人认为试验庭既然是试验一下的，也就不必当真，不一定要严格按照修改后的刑诉法规定的程序，可以为自己的便利而随意更改程序，这种指导思想是有悖于试验庭的初衷的，必然也不能收到预期的效果。笔者认为开试验庭的目的有两个：一是通过试验庭真刀真枪地干，可以检验出检察人员、审判人员及辩护人员对新的庭审方式的适应程度，在实践中取得实际经验，提高适应能力，为正式实施作准备；同时还可以使观摩人员获得一些新的庭审方式的感性认识，为新的庭审方式作些心理上的准备。二是通过试验庭的预演，可以发现新的庭审方式在具体操作过程中存在的问题，从而针对这些问题进一步研究对策，为制定新的庭审方式实施细则或具体规定提供建设性的参考意见。我们从以上对试验庭的目的的认识中可以自然而然地得出结论：试验庭必须严格按照修改后的刑诉法规定的程序进行。其理由是：

首先，如果不严格按照修改后的刑诉法规定的程序操作，则试验庭就会开成一个似新非新、似旧非旧的“糊涂庭”，这样就不可能检验出有关人员的实战水平，更不能提供经验，甚至会把观摩人员引入歧途。其次，如果不严格按照修改后的刑诉法规定的程序操作，就不能发现在执行修改后的刑诉法中会出现哪些问题，不能发现真正存在的问题则对制定实施细则来讲也是无所裨益的。第三，从理论上讲，试验庭不同于模拟法庭，因为试验庭是按照新的程序对真实的案件进行实质性的审理，因此必须严格保护各诉讼参与人的合法权益，而模拟法庭不仅仅局限于此，它可以是对将来应当实施哪种方式的庭审模式进行模拟探讨，它可以不受法律规定程序的限制，可以探讨法律禁区以外它认为应当探讨的任何问题，具有较大的灵活性和随意性，由此区别可见试验庭的严格性是不容置疑的。

二、试验庭要充分发挥控辩双方在庭审中举证辩论的作用，法官的重心应放在主持庭审、听证与裁判上，尽量减少直接的法庭调查

在西方标准的当事人主义的控辩式庭审模式中，法官的作用主要是居中公断，庭审活动主要是控辩双方通过举证、辩论进行，因此收集证据、询问证人、质证等活动被看成是控辩双方的事情，控辩双方[1]均有义务向法庭提供各自了解的事实。在庭审中法官主要是主持庭审的进程，并听证和裁决，一般不主动进行调查，正如西方的法学家[2]所说的“法官是冲突双方的公断人”。虽然修改后的刑诉法采用控辩式的庭审模式后，法官的职责并不完全局限于居中仲裁的地位，特定情况下，在休庭后还可以主动调查核实证据，因而遗有某些职权主[3]义特征。但新的庭审方式明确取消法官庭前实体审查职权，以防止先入为主、先定后审，充分发挥控辩双方的作用，保证裁判的公正和合法。从新的庭审方式的这些主要特征分析，修改后的刑诉法采用了控辩式的庭审方式，因此试验庭必须充分注意这一问题，不然庭审方式的改革将会无功而返。那么，怎样才能充分发挥控辩双方的庭审作用呢？

首先，必须严格按照修改后的刑诉法第150条规定的范围移送证据材料，而不能随意超出。现在的试验庭中一些审判人员由于对新的庭审方式感到不适应，因此一再要求检察人员补充移送证据材料，其范围大大超出修改后的刑诉法规定的“主要证据复印件或者照片”，这实际上是回到纠问式的实体审查老路上去，是不可取的。公诉人要坚持原则，加以说明婉拒，而审判人员也要充分理解新的审判模式的意义，庭前主要是对案件进行程序性审查，实体问题只能在庭上解决，要通过庭审来获得案件的事实真相和裁判依据，以确保公正。为此，要求审判人员要严格按照修改后的刑诉法办事，并不断地提高自身的业务素质，特别是主持庭审的技巧和艺术。

其次，要明确法官在庭上的职责是主持审判、全面听证和准确裁判。因此在庭审中不应主动进行调查、发问，而是要多听取控辩双方的举证、质证和辩论意见，在控辩式庭审试验中有两种做法是不妥当的，一是在公诉人宣读起诉书后由审判人员主动讯问被告人。有人主张宣读起诉书后被告人就起诉书指控犯罪进行陈述时，可由审判人员主动讯问被告人，然后再由公诉人进行讯问，这种做法与修改后的刑诉法的规定是相矛盾的。根据修改后的刑诉法规定的精神，被告人就指控犯罪进行陈述时，审判人员主要职责是听取，至于陈述不实或有未尽问题应由公诉人发问，只有公诉发问完毕后，审判人员感到有不[4]清楚问题才可以进行补充性发问。二是在公诉人、辩护人讯问、询问完毕之后，审判人员重复讯问、询问，这不仅浪费时间，还会限制控辩双方的作用。

第三，审判人员要充分调动控辩双方举证的积极性和辩论的能动性，注重发挥控辩双方举证的积极性和辩论的能动性，注重发挥控辩双方法庭辩论的作用。庭审的实践表明，控诉与辩护的本能对抗，可以使审判活动真实、激烈地展开，使审判人员对案件事实的认识由浅入深、由现象到本质不断地深化，逐渐接近客观真实，防止偏听偏信和主观臆断。为此，审判人员应采取有效措施组织和主持好举证、质证、辩论：（1）尊重控辩双方关于法庭调查中举证的方式与顺序的意见，从利于庭审的角度，控辩双方可以在开庭前将举证的方式与顺序告知法庭，以便审判人员更好地主持庭审。但审判人员对控辩双方的举证意见应当予以尊重，因为庭前审判人员只审查程序。因此，如何在法庭上查明事实，则是庭前已经充分审查、调查了实体问题、控辩双方更有发言权。（2）要保障控辩双方充分的举证与辩驳的机会；对控辩双方的举证与辩论不得随意打断。（3）要高度集中精力，认真听取控辩双方质证、辩论的意见，全面掌握双方所阐述的观点和理由。

三、合议庭对出示的证据作出是否采纳的判断，应采用当即宣布为主与合议之后宣布为辅相结合的方法

对当庭出示的证据合议庭应当在何时作出是否予以采纳作为定案依据的判断？对于这个问题有两种不同的观点：一种观点认为应当即作出是否予以采纳的判断，理由是证据出示后经控辩双方当庭质证，控辩双方就某个证据的观点意见已经充分发表并明确，故合议庭可以当即作出判断，再者从修改后的刑诉法的立法意图看，也是要求合议庭对证据是否采纳当即作出判断的。第二种观点认为不能当即作出是否采纳的判断，而应放在合议庭合议之后。其理由是如果证明同一事实有两个证据，在第一个证据控辩双方质证后审判人员作出判断予以采纳，第二个证明同一事实的证据与第一个证据出现矛盾且第二个证据更符合客观实际时，就必须推翻前面的判断，形成证据的采纳上出现自相矛盾的局面；再者一个证据即使在示证质证阶段双方无异议，如果合议庭先作出判断，无疑会限制控辩双方在辩论阶段的作用，甚至会出现合议庭被迫介入控辩一方的局面。因此，应在合议之后宣判时再作出证据是否采纳的判断。

笔者认为以上两种观点都过于绝对化。从第一种观点看，对出示的证据都在当即作出是否采纳的判断实际上是不可能的。如修改后的刑诉法第158条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”由此条规定可见，修改后的刑诉法已经预见到可能会有当场不能搞清因而也不能当即作出判断的情况存在，因而当此情况出现时合议庭可以宣布休庭进行调查核实。既然立法上允许不当即作出判断情况存在，则执行中也应允许不当即作出判断情况的存在。而且，对控辩双方有争议的证据暂缓作出判断也是符合实际情况的，因为某些证据虽然其真伪一时难以判断，但随着庭审的深入，在与控辩双方举证的其他证据相互印证之后，真实性的反映更加充分时，就可以作出判断。从第二种观点看，如果把庭上出示的证据都放到合议之后再宣布是否予以采纳，一是没有必要，比如作案工具、物证照片、现场照片、鉴定结论等，如果控辩双方均无异议，是完全可以当即作出采纳的判断的；二是不能体现依法公开的原则。修改后的刑诉法为体现公正原则，要求公开执法，也就是要提高执法活动的透明度，除法律规定应当保守秘密的以外，应当尽可能地把自己的执法活动置于诉讼参与人和社会公众的监督之下，以保证[5]司法的公正廉洁。因此，对出示的证据能作出判断的应尽可能当庭当即作出判断，以便接受公众的监督，这是依法公开原则的要求。如果把所有出示的证据都等到合议之后来宣布采纳与否，这就与纠问式审判模式没有什么两样，这种庭审工作中的神秘主义的做法必将会使开庭的社会效果大受影响。因此，笔者主张以当即宣布是否采纳为原则，合议之后再作判断为补充，视具体情况原则性与灵活性相结合。对物证、照片、鉴定结论、视听资料、未到庭证人证言等证据控辩双方无异议的，应当庭宣布采纳与否；对控辩双方有争议而难以当即作出判断的证据，可宣布休庭，然后进行调查核实，也可在合议之后作出决定，这样做既符合立法精神，符合依法公开的原则，也照顾到有些复杂、有争议的证据因一时真伪难辨，确需等待时机成熟再作裁决的实际情况。

四、庭上出示证据的移交应采用当庭移交与休庭之后移交相结合原则

庭审中出示的证据应当在何时移交目前有两种做法：一种是凡出示的证据全部都当即移交；另一种是对物证等不归卷的证据，应当庭移交，对装订成卷的证人证言、书证等，可在休庭后合议之前一并移交。

解决这个问题首先要明确证据移交的范围，笔者认为凡是与案件定性量刑有关的一切证据材料均应移交法院。庭上出示的物证、书证、证人证言、鉴定结论、视听资料、勘验检查笔录等经质证后作为定案依据，当然是必须移交的，即使对于经法庭调查的原始人证如被告人供述及被害人、证人陈述等，虽然按照控辩式的庭审规则，应以庭审记录作为定案的依据，在侦查起诉阶段形成的未经法庭示证、质证的上述人证材料不能作为定案的依据，但也应当一并随卷移送。有人主张这部分材料不应移送，认为这样做会对法官的心证形成不良的影响。笔者之所以主张一并移送，一是考虑我国司法工作实际情况、审判人员的业务素质及我国仅有义务作证而无强制作证制度因而当庭作证仍不很多的实际情况，移送这些材料将会有助于法官了解全案，综合考虑全案，更加准确地定罪量刑；二是这样做并不违背修改后的刑诉法的立法原意，因为控辩式庭审主要是防止法官在庭前审查实体问题，接触控诉材料过多而先入为主，而在庭审之后移送这些材料作参考（而并非作定案依据，因为当庭陈述以法院记录为准），并不会造成先入为主，况且修改后的刑诉法也允许合议庭可以对证据进行调查核实。因此，笔者主张在庭审后要全案移送法院，这样做有利于建立客观、全面、完整的证据系统，也有利于上诉审、再审等诉讼活动，有利于公正正确执法。

其次要明确证据移交的时间。庭上出示的证据在何时移交问题是形式要件，故主要应当考虑诉讼便利原则。根据这一原则，凡是物证、视听资料等未装订成卷的证据，应当在控辩双方质证无异议后当即移交给合议庭，对律师所补充的个别证据也可在质证之后当即送交法庭。对于已经装订成卷的其他证据材料则可在被告人最后陈述、休庭后合议庭合议之前再作移交，从司法工作实践看，这样既可免却将案卷拆开后又重新装订的重复劳动，也不影响对案件的实质性审理。

基于以上两点，笔者建议从现在起侦查部门（包括公安和检察自

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