作者：邱雪梅
出版社：暨南大学出版社
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社会转型视野下民事责任之变迁试读：
引言
社会转型（social transformation）是一个外来词，我国学者认为(1)该术语的内涵可以界定为传统社会向现代化范型社会结构转换。传统社会中，民法的责任领域奉行“勿害他人”的原则，立法者将民事责任分为合同责任和侵权责任，赋予两者不同的构成要件及不同的法律效果，期望两者泾渭分明、各司其职。一旦发生民事损害之事实，分别以合同责任和侵权责任的构成要件判断，或为合同责任，或为侵权责任。在以个人主义和自由主义思想为主导的资本主义社会初期，这种二元民事责任结构尚能满足当时的实际生活需要。然而，自20世纪进入传统社会向现代社会转型时期以来，因商品经济日趋发达，交易关系呈多元化和复杂化，同时人们面临着更多因科技进步与社会发展相伴而生的危险，为了防范危险因素的增加对人的侵害，两大法系的判例与学说开始在民法的责任领域倡导“保护他人”的理念，创设了各种旨在维护人身和财产完整性的新类型责任。
大陆法系的法国法一方面通过判例和学说创造出安全义务(2)（Obligation de sécurité）与告知义务（Obligation d'information），扩大契约责任；另一方面则主要以注意义务为核心扩大侵权责任。德国法则通过判例和学说导出了给付义务外之先契约义务（Vorvertraliche Pflichten）、附随义务（Nebenpflichten）和后契约义(3)务（Nachvertragliche Pflichten）等义务群，全面扩张契约责任，并(4)且还利用一般安全注意义务（Verkehrspflichten），扩张侵权责任的适用范围。在当代欧洲私法统一运动中，传统社会所创设的民事责任和二元民事责任结构的发展成为最具争议的问题之一。法国有学者认为因合同法上保护义务的发展，合同责任已经渗透到侵权责任领域，导致了合同责任与侵权责任的趋同。因此，可以废除合同责任，以统(5)一的义务为核心构筑一元化的民事责任。德国法官和学者却持不同的见解，其中以著名学者克劳斯—威廉·卡纳里斯（Claus-Wilhelm Canaris）提出的“统一保护义务关系”（ein einheitliches Schutzpflichtverhältnis）和“信赖责任”（Vertrauenshaftung）最具代(6)表性。2002年德国债法改革，不仅在第241条第2款肯定了债务关(7)系中的保护义务，而且在第311条第3款规定了附保护第三人作用(8)契约和缔约上过失的“信赖”要件，一定程度上可以说是卡纳里斯(9)的理论获得了立法上的支持。
英美法系借助高度集权的司法体系一方面在契约法中创设默示条款（implied terms）等制度扩张契约责任，另一方面则主要依赖过失侵权里的注意义务（duty of care）来给予受害人法律救济。由于法官不断扩张侵权责任的适用范围，契约责任的独立性受到动摇。20世纪后期以来，英美法系的民事责任制度经历了深刻的变化，其中最为重要的动向之一，即是英国法将返还请求权（restitution）由单纯的救济方式发展成为独立的请求权。现代英美法系的民事责任主要分为(10)契约责任、侵权责任和恢复原状责任。
我国正经历着从传统社会到现代社会的全方位转型，民事立法在继受西方民法的基础上经历着深刻的本土化变革，民事责任也在继受传统社会创设的民事责任和二元民事责任结构的基础上进行本土化变革。20世纪90年代以来，我国合同立法者和司法者主要借鉴德国法，《中华人民共和国合同法》第40条、第60条、第92条的规定，引入先合同义务、合同履行中的附随义务（以下简称“附随义务”）和后合同义务，最高人民法院颁布的《关于买卖合同司法解释理解与适用》第2条肯定了预约合同的违约责任，扩张原有的合同责任。侵权法的立法者也借鉴了德国法，《中华人民共和国侵权责任法》第37条规定了安全保障义务和第五章规定了产品责任（第41条至第47条），扩张了既有的侵权责任。但这些新类型的责任尚属在形成与发展中，无论在用语上、体系的构成上、正当化的基础上，甚至法律性质上，无不具有高度争议性。因此，如何界定这些新型民事责任，在体系上它们的归属又应是什么？究竟是将它们肯定为合同责任，抑或是将它们纳入侵权法，从而扩张侵权责任，还是承认它们的独立性，在合同责任和侵权责任之外构建新的民事责任？正如著名学者王泽鉴先生所言，新类型的民事责任“介于侵权责任和契约责任之间，涉及民事责任制度的变革与发展，如何调整现行民法的概念和体系，实有赖于判例学说的协力，达成共识，期能在法之发现过程上更向前迈进一步”(11)。
本书的研究目的是探寻社会转型下民事责任的发展轨迹以及未来的发展方向。因此在此研究的基本思路上，将突破传统社会建构的二元民事责任的结构，从论证保护性责任的统一性和独立性的角度，来探讨民事责任从二元结构转变成合同责任、侵权责任和保护责任的可行性。此外，需要说明的是，文中“契约”与“合同”作相同意义使用。在新中国建立之前，立法和著述中一般都使用“契约”表示当事人互相意思表示一致，而“合同”主要指当事人同一方向的意思表示(12)一致。目前，我国台湾地区立法和著述依然沿用这种用语方式。新中国成立之后，特别是20世纪70年代以后，“合同”的应用渐广，而很少人采用“契约”，其后则逐渐演变为只用“合同”。究其原因，与我国实施计划经济体制有直接关系。因为在计划经济的背景下，大多体现了同一方向的意思表示，即共同实现达成国家的计划经济，以国家要求的目标为宗旨。但随着我国改革开放的推进，市场经济比重的增加，合同中意思表示方向的对立性色彩趋浓。不过，由于已经约定俗成，仍继续沿用“合同”的名称，实际上现在“合同”的内涵与我国台湾地区所使用的“契约”相同。————————————————————
(1) 沈亚平：《社会秩序及其转型研究》，河北大学出版社2002年版，第257页。
(2) 我国学者刘士国将之翻译为保安债务。根据《法汉大词典》，Obligation也有义务之意。笔者将之翻译成安全义务。参见刘士国：《安全关照义务论》，载《法学研究》1999年第5期。
(3) 在德国，此类义务在学说上已多获承认，但其用语名称仍未统一。本书依照契约发展时间段，将这类义务分为先合同义务、合同履行中的附随义务和后合同义务。这种划分方式主要参考德国学者哈姆·彼得·韦斯特曼（Harm Perter Westermann）主编的《2002年债法：系统论述债法改革》所采用的划分方式。Harm Perter Westermann．Das Schuldrecht 2002：Systematische Darstellung der Schuldrechtsreform．Berlin：Richard Boorberg Verlag，2002，S．45-46．
(4) 该词的翻译同我国学者廖焕国的翻译。参见廖焕国：《侵权法上注意义务比较研究》，武汉大学博士学位论文，2005年，第25页。
(5) Vincent，Mayr．Schtzpflichten im deutschen und französischen Recht．Berlin：Peter Lang，2005，S．15．
(6) Claus-Wilhelm Canaris．Ansprüche wegen “positiver Vertragsverletzung”und “Schuzwirkung für Dritte” bei nichtigen Verträgen．Juristenzeitung，1965，3（2）：478-481．
(7) 《德国民法典》第241条第2款规定：“债务关系可以在内容上使任何一方负有顾及另一方的权利、法益和利益的义务。”
(8) 《德国民法典》第311条第3款规定：“类似的交易上的接触。（3）以第241条第2款所规定的义务为内容的债务关系，也可以对自己不应成为合同当事人的人发生。该第三人特别地要求对自己的信赖，且因此而大大影响合同磋商或合同订立的，尤其发生此种债务关系。”
(9) Peter Krebs，Manfred G．Lieb，Arnd Arnold．Kodifizierung von Richterrecht．Barbara Dauner-Lieb Hrsg．Das neue Schuldrecht in der anwaltlichen Praxis．Bonn：Deutscher Anwalt Verlag，2002，S．121-141．
(10) Andrew Robetrtson．The Law of Obligations：Connections and Boundaries．Great Britain：UCL Press，2004，p．15．
(11) 王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第285页。
(12) 许伯仁：《大陆地区合同法之研究——总则部分为中心》，台湾中国文化大学硕士学位论文，2001年，第18～19页。第一章社会转型和我国民事立法之进程第一节 社会转型基本理论一、社会转型的概念“转型”本是一个生物学概念，原意指“微生物细胞之间以‘裸(1)露’的脱氧核糖核酸的形式转移遗传物质的过程”。后来被移植到社会学中，用来借喻社会的变迁。台湾社会学家蔡明哲在其所著的《社会发展理论——人性与乡村发展取向》一书中首次把“social transformation”译为“社会转型”，并表达了“发展”就是由传统社(2)会走向现代社会的一种社会转型与成长过程的思想。西方社会学家借用此概念来描述社会结构具有进化（或演化）的意义和性变，通常是指传统的原型社会的规范结构向“发展逻辑”的更高层次的演化。(3)Wilbert Moore将社会转型定义为“社会结构的显著变化”，L．弗里德曼和J．兰廷斯基则认为，“社会转型是指社会中已建立的行为模式(4)的任何非重复性变更”，这两种定义将社会转型界定为社会结构的重大的非常态的变化。而Robert H．Lauer则将社会转型视为“包括各种概念的、涉及从个体到全球的人类生活的不同阶段的社会现象的(5)变化”。Lauer 的观点代表着对社会转型的相当宽泛的理解，即将社会转型看成是社会生活中每日都在发生的一种常态的、连续的变化过程。按照这一观点，社会转型存在于任何社会和社会的每一阶段，不管这一变化是社会制度的显著变化还是人们态度与看法的转变，也不管社会是向前发展还是向后倒退，是处于急剧冲突与裂变之中，还是呈现出停滞与凝固的状态，它们无一例外都是社会现象的变化，因而是社会转型的一种形式。
在中国，“转型”这一概念大致是从20世纪80年代以后开始流行的。我国社会学学者李培林认为，经过十几年的改革开放，中国已进入了一个新的社会转型期，主要表现为社会结构的转型。该转型的标志是：中国社会正在从产品经济社会向商品经济社会转型，从农业社会向工业社会转型，从乡村社会向城镇社会转型，从封闭半封闭社会向开放社会转型等等。从理论上简单地来界定社会转型就可以说，社(6)会转型是一种整体性发展，也是一种特殊的结构性。由于研究的角度不同，对社会转型这一概念的理解也存在差异。社会学家们多用“转型社会学”来表达对转型期的各种理论和现实问题的热衷与关切，经济学家们用市场转型来形容转型过程中的各种经济学问题，而一贯用词严谨、缜密的法学家们研究的兴趣和重点也放在转型期的法学基本理论及各部门法理论和实际问题上。这些不同学科的学术用词同时使用“转型”这两个字进行社会背景分析，容易导致“转型”所承载的含义混淆。其实“转型”不应存在歧义，用词一贯严谨的社会学科对于“转型”更不应当语意含糊。关于中国社会的“转型”，一般是指中国社会从传统社会向现代社会、从农业社会向工业社会、从(7)封闭性社会向开放性社会的社会变迁和发展。而转型的主体是社会(8)结构。
我国法学界也有不同的认识。付子堂教授从转型时期社会治理方式转变的角度，认为随着计划经济向市场经济的转轨，中国开始踏上(9)了由人治社会向法治社会转型的漫漫征途。马长山教授则强调社会整体转型，他认为社会转型是整个中国社会实现着从政治社会到经济社会，从伦理社会到法理社会，从异体同质社会到多元异质社会，从(10)集权规划社会到市场自主社会等的转换。也有学者在费孝通先生将社会类型划分为礼俗社会与法理社会的基础上认为，我国社会转型(11)意味着法理社会对礼俗社会的取代。
本书赋予社会转型以广义的解释，即一切社会制度（包括社会的根本制度和各种具体的社会制度）、社会结构、社会组织以及道德、法律、哲学、宗教、文学艺术、风俗习惯、时尚等一切社会现象的突发的、急剧的变化，或演进的、缓慢的变化，都叫作社会转型。这样的定义，其可取之处在于既能有效地解释社会现实又能和其他相关的概念有效地区分。社会转型，是社会转型中的显著的根本性的变化，是社会和文明形态演进过程中质的变化，是连续性的中断。社会转型通常表现为社会制度或体制的根本性的变化，道德伦理规范的嬗变，社会阶层分化的加剧和新阶层的兴起等等。社会转型通常伴随着巨大的社会动荡，原有的社会秩序、规范解体、失调；统治与权威受到颠覆；社会结构破坏；社会行为、道德准则及其认识发生变化甚至发生紊乱。社会变革，指通过结构的部分性或全面性改造和重新组合来解决社会危机，进而按照一定理想来形成新秩序的有目的的社会变动过程。具体地说，社会学意义上的社会转型主要包括以下两层含义：
第一，社会发展的阶段性转变。将社会转型纳入现代化过程，是许多社会学者的一种研究取向。比如，刘祖云认为，社会转型是一种特定的社会发展过程，它包括三个方面：一是指社会从传统型向现代型转变的过渡过程；二是指社会中的传统因素与现代因素此消彼长的过程，是社会的结构性变革和整体性发展；三是指一种整体性的社会发展过程。他认为，社会转型“一般表现为社会从以自然经济为基础的社会向以商品经济乃至市场经济为基础的社会的转化，从农业社会向工业社会的转化，从农村社会向城市社会的转化，从同质单一性社会向异质多样性社会的转化，从伦理社会向法理社会的转化，从封闭(12)社会向开放社会的转化”。可以看出，在这里，“社会转型”和(13)“社会现代化”是重合的，几乎是同义的。
第二，社会结构的重大转变。李培林认为，社会转型的主体是社会结构，因此，它也是一种特殊的结构性变动，这有三层基本含义：一是指它不仅意味着经济结构的转换，还意味着其他社会结构层面的转换，是一种全面的结构性过渡，可以说，这是一种历时性过程中社会的共时性全方位过渡；二是指它是持续发展中的一种阶段性特征，是在持续的结构性变动中从一种状态过渡到另一种状态；三是指一个数量关系的分析概念，是由一组结构变化的参数来说明的，而不仅仅(14)是一般的宏观描述和抽象分析。这种观点有一定的代表性，社会转型实际上已成为描述和解释中国改革开放以来社会结构变迁的重要理论范式，同时也成为其他学科经常使用的分析框架。许多学者认为，中国当今建设社会主义市场经济的改革已不再仅仅局限于体制变革的狭隘领域，它已经同发展中国家的现代化进程一道融入了世界范围内后发国家的社会转型潮流之中，是一场全面的、整体性的社会结构变革。社会转型的具体内容包括结构转换、机制转轨、利益调整和观念转变等。在社会转型时期，人们的行为方式、生活方式、价值体系都会发生明显的变化。二、影响社会转型的因素分析（一）自然环境
自然环境是人类生存的自然条件，包括地理位置、气候、自然资源、生态环境等方面。自然环境提供了社会生存和发展所必需的自然资源和外部条件的外围环境，各个地区自然环境的差异性和自然环境的发展变化肯定会影响到社会结构的变化。首先，不同地区自然环境的差异性造成了不同的社会文化和社会结构，例如，我国沿海地区与内陆地区的社会结构就不尽相同。其次，纯粹自发的自然力量也会引起社会的巨大变化，例如，公元前1500年爱琴海的火山爆发使克里特岛上的米诺斯文明毁于一旦，洪水泛滥造成的自然条件变化影响当地人口布局和经济发展等等。同时，一些不容易被人察觉的缓慢的自然环境的变化也会影响社会结构变化。再次，人类参与而形成的“人化的自然”也会引发社会结构的变化，随着人类征服自然能力的提高，人类对自然环境的干预不断深入，纯粹自然条件的变化对社会变化的影响越来越小，自然环境对社会的影响更多地表现为人类活动的结果，例如，三峡移民以及三峡工程建设就在很大程度上改变了当地的人文社会结构，人类活动对生态环境的污染与破坏严重制约了社会的进步与发展。总之，随着社会的不断发展，人类与环境相互作用关系的不断加深，“人化自然环境”对社会的影响将越来越大。（二）人口
人口是社会结构的基本要素。人口状况主要指人口数量、素质、组成、分布及迁徙等。人口变动包括两个方面，即自然变动和社会变动。其中，自然变动主要是指人口的出生、增长、死亡及人口的年龄、性别构成等方面的变动，这些都有可能直接引起社会结构的变化。如果人口数量过多或者增长过快，超过了当前自然资源的承载力，则社会的经济发展水平和人们的生活水平就会降低，社会就业、保健、教育压力增大，社会不稳定因素就会增多。反之，就有可能造成劳动力短缺、人口比例失调、人口老化等一系列社会问题。人口的社会变动主要是指人口的迁移，大规模的人口迁移必然会给迁出地和迁入地带来很大的影响，例如，住房的短缺、社会每个阶层中人员数量的增减等等。（三）科学技术
我们都知道“科学技术是第一生产力”，这充分说明了科技在社会发展中的重要性。科学技术的发明创造和推广应用，不但是引起社会变迁的重要因素，而且是带动社会变迁的先导力量。科学技术的发明及在社会中的应用，能大大地刺激社会生产力，从而直接或间接地造成社会物质财富的增加，使人们的物质生活得到提高；同时，科学技术把人们的理想甚至是一些想都没想过的东西变成了现实，人们的价值观念和人际关系也会由此受到影响，发生变化。例如，过去的企业多数是家族式管理模式，而随着科学技术的不断发展变化，社会生产力的不断提高，讲求效率、用人唯贤、适应竞争成了现代企业的基本要求。这就必然会使过去一些家族式管理模式被淘汰，从而形成一种新的人际互动方式。（四）文化
文化包含的内容极其广泛，相应地，文化的变迁也就有其丰富的内涵，主要包括意识形态的变迁、生活方式的变迁、社会制度的变迁、文化的传播、文化的融合等等。其中，意识形态的变迁包括指导思想、道德观念、价值观念、风俗习惯等方面的变化，它通过人们在社会中的行为模式表现出来。意识形态的发展变化与经济、政治的发展变化有密切的联系，意义重大。（五）经济
经济的发展是社会发展变化的最重要的因素和主要内容，对社会结构变化转型具有决定性的作用。马克思主义认为，在诸多社会变迁的因素当中最根本的是社会生产力的发展。从原始社会到当代社会，人类经历了剧烈的经济变化，由狩猎、采集到刀耕火种，从农业生产和畜牧业生产到18世纪的英国工业革命，以至今天以信息技术和信息产业为先导的新技术群和新产业群的出现。这一系列的发展变化改变了整个人类历史的面貌。因此，经济是社会的基础，经济变化对社会结构的变化影响最大，也是最根本的。（六）政治制度
政治制度可以区分为广义的政治制度和狭义的政治制度，广义的政治制度涵盖狭义的政治制度和法律制度。国体和政体是政治制度的核心，即一个国家的根本体制是怎么样的，不同阶级、阶层在社会政治生活中所处的地位如何，以及政府采取什么样的形式来实现国体所设定的不同阶级、阶层的利益。政治制度是社会制度中一项十分重要的部分，政治制度是以经济制度为基础的，它是社会发展变化的结果，同时它也能直接引发社会的变动，引起社会结构的变化转型。如果一种政治制度能有效地进行自我调节，能很好地适应社会的变化，则这种政治制度就有利于社会的发展变迁。此外，政治制度可以通过其执行机构直接制定相关宏观经济政策来干预经济发展，从而直接引发社会的变化，带来社会结构的改变，例如，调整产业结构、促进第三产业发展等。三、社会转型与民事立法的关系（一）社会转型是立法的动力与源泉
法律内容的形成依赖于社会，是社会对国家产生深刻影响的结果。“因为立法的发展从来就不是自发的，而是在一定的社会力量的(15)推动下和一定的社会需求催化下所产生的结果。”社会转型作为社会发展的一种状态，必然会影响国家立法，促使立法顺应社会转型的趋势。
法律的产生，就是因为社会结构发生变化，私有制和阶级出现，使原有的维护氏族成员之间平等、民主的原始公社组织的习惯被逐步否定的结果。在这一过程之中，法律现象的产生是与私有制、阶级和国家的出现这一社会变动的图景分不开的。法律是人们从日积月累的生活经验中逐步提炼出来的一套调整相互之间关系的行为规范，在需要对争议、纠纷的解决确定相关依据时发挥权威性作用，是社会内部多种因素共同作用的结果。社会发展“逐渐积淀出某些有形无形的规(16)则体系，制约着人们的具体行为”具有历史的必然性。同样，在法律产生之后，也正是由于社会变迁而否定了原有的政治制度或规则、价值体系，必定要求建立另一套政治制度或规则、价值体系，从而导致一种全新的法律及其制度和价值追求的形成的过程。在这个过程中旧的形式即便得到了保留，也往往被注入了新的内涵，原有的形式只不过是为新的社会变迁的目的而服务的，其内容和价值旨趣均与过去有本质的区别。(17)“法律既为社会力，则社会变迁，法现象不能不与之俱变。”作为社会内在需求反映的法律应该与社会转型的内在要求相适应。劳伦恩·弗里德曼曾精辟地论述道，“法律史不是也不应该是研究古代的(18)化石，而是研究那些展现于所有时代的社会发展”。葛洪义教授用生成的概念来分析法律的形成过程，以揭示社会对立法的影响。没有任何一个时代、一个国家的掌握政权者能随心所欲地制定法律，在一般情况下，法律是随着社会的改变而改变的，是社会变革的需要推动了立法。立法者制定的法与在社会生活中实际实施的法之间从来都是有相当距离的。我们唯有真正洞悉展现于我们眼前的社会结构变迁的历史脉络，才有可能了解、揭示法律变革与发展的历史，进而才能保证当代的立法与社会转型的方向相一致，并形成二者的良性互动。（二）法律是社会转型的反映
经济基础决定上层建筑，国家与法律的各种制度必须与生产力和生产关系的发展阶段以及具体的构成相适应，这是马克思主义的基本观点。这一观点的合理演绎必然得出如下结论：作为政治上层建筑的法律，是建立在经济基础之上并为经济基础所决定的。包括经济基础在内的现实社会是法律生产的现实土壤，社会的变迁也是法律变化的决定原因。美国威斯康辛学派的法社会史学也很强调经济因素对法制，特别是地区性私法的影响。根据这些研究成果，法是反映经济结构的镜子，法的发展和变动都可以作为社会转型的函数关系来描述和理解。法律对社会转型的反映主要从三个层面表现出来：（1）制度和规范形态的层面。例如，公害的扩散导致了环境保护法的发达和国际化。又如，制造业经济比较优势和大规模生产的机制所形成的后发者利益会压抑承担开发风险的动机，开发者要维护既得利益，必然会竭力加强对知识产权的保护，其结果是知识产权在法律体系中的重要度急剧上升。（2）法律观念和意识形态的层面。事实上，正是机械文明带来社会风险的增大为涉及企业行为的归责原理从过失主义转变到无过失主义提供了前提条件，正是工人阶级的组织化和利益诉求导致了社会法观念的普及。（3）应用和研究法律现象的方法论的层面。具体的实例有：政策型纠纷和团体争议的增加使得司法参与命题成为制度设计的基本标准，国际交流的日常化提高了对法律制度与文化之间关系的认识水(19)平，等等。（三）法律推动社会转型
长期以来，在法律与社会转型的关系问题上，人们常常只看到法律要适应社会转型的方面，而法律在促进社会转型以及塑造社会转型方面的作用却被忽视了。造成这一现象的主要原因可能在于经济基础与上层建筑的二分法并且视经济基础为决定性作用的观念，按照这种观念，作为上层建筑的法律只能是经济基础的消极反映，它自身没有能动作用，更遑论在推动社会变化中所具有的主导作用。近代以来，法律在型塑现代社会中的重大作用渐渐被人们所认识。比如马克斯·韦伯就认为，只有建立在理性国家基础之上，现代资本主义才能发展，(20)而“理性的国家是建立在专业官员制度和理性的法律之上的”。以法制来变革社会是法律工具论的主旨。可以说，法国的科学法学派、德国的利益法学派、奥地利的“法律家社会主义”学派以及美国的现实主义法学都具有法律工具论的倾向。这些研究都强调通过法制手段来调整社会中存在的各种利害关系和对立，试图更积极、更有效率地实现社会福利以及社会正义等公共目的。在这些研究中，法制日益被理解为能够影响甚至决定社会转型的自变量而不仅仅是个因变量。
法与社会转型研究的先驱者弗里德曼（Wolfgang Friedman）教授曾经提出过如下命题：相对于社会转型而言，法既是反应装置又是推动装置；在这两种功能中，尽管法对社会的被动反映得到了更普遍(21)的认知，但法对社会的积极推动作用正在逐步加强。立法并不仅仅是回应社会的需求，它具有相对的独立性和能动的反作用，能够成为影响社会转型的积极力量。按照劳伦恩·弗里德曼的看法，立法除了可以能动地反映经济基础的法权要求外，作为推动社会变迁的装置，其对转型过程中纷繁复杂的各种现象的整合可归结于两大主要功(22)能，即拒否和规划。所谓拒否，是指通过立法的指挥棒，甚至霹雳手段来破坏或者变更特定的行为方式和行为预期。拒否走到极端就是革命的法，即根据社会转型的要求，引导社会主体力图走出传统的法律世界，挣脱传统法律观念的束缚，获得新的法权要求，从而构建新的法律秩序。当然这并不意味着主体同一切传统的法律观念决裂，而只是与某些阻碍社会进步和法律秩序成长的制度和意识诀别，进而在新的历史水平上更深入地理解传统遗产的价值，积极主动地赋予传统法律观念以新的形式和生命力。简言之，进行自身结构（包括制度和意识）的再造和改革。所谓规划，是指通过制度设计和社会关系的调整来使集体活动定向或者转向，从而实现社会转型，即利用其整体优势和强制手段促使新的体系在社会调整过程中发挥作用，保证主体新的权利义务的落实，为新的社会秩序服务，即保证法律秩序的有效实现。第二节 传统社会形态和民事立法一、清末至民国时期的社会形态（一）保留传统封建统治的政治背景
在长达两千多年的中国封建社会里，一直实行君主专制的中央集权体制。随着封建社会固有矛盾的不断深化，皇权也日益强化。于是，清朝统治者坚持“祖宗之法”不可变的政治信条，竭力维护封建王朝的统治地位，在相当长的一段时间里，顽固地拒绝一切变革。但是，在鸦片战争以后，面对西方列强的军事侵略，无能的清政府与贪婪的西方列强形成了鲜明的对比，这对中国的传统政治统治产生了强烈的冲击，并从根本上动摇了封建统治的政治基础，清政府再也不能按照原来统治模式来维持岌岌可危的封建王朝大厦。（二）国际社会迫使改革的压力较大
经过中日甲午战争和八国联军侵华战争，西方列强进一步加紧对中国的侵略步伐。但是，1900年爆发的义和团运动粉碎了帝国主义瓜分中国的企图，这就迫使他们改变侵略的策略，转而采取一种“保全”的措施，通过扶持清政府并把它当作一个傀儡，实行“以华治华”的政策。因此，西方列强从维护自身的殖民利益着眼，也要求清政府能够进行“改革”，以披上“民主”或“共和”的统治外衣，以适应进一步维护其统治的需要。（三）国内革命形势的变化所致
19世纪晚期，中国经济结构和阶级结构已经发生了明显的变化，资产阶级旧民主主义革命正在兴起，封建主义制度与发展资本主义生产关系、封建正统统治思想与不断高涨的民主革命思潮的矛盾都已经十分尖锐。孙中山先生领导的反清民主革命蓬勃开展，封建统治集团内部的一部分地主官僚企图通过立宪活动来重新分配国家的权力。（四）日本的参照和影响
日本原本属于传统的中国文化圈，在当时的清廷统治者看来，日本还只是大清王朝的一个属国。但是1895年的甲午战争，无能的清政府被曾经是自己属国的日本打败。尤其是1904年的日俄战争，日本以君主立宪这样的小国战胜了俄国这一超级大国，这些都给清政府上下很大的震动。日本自从明治维新以来，经过短短三十年的改革，确立君主立宪的政治体制，并一举成为亚洲强国，这对清末的社会变革产生了很大的影响。二、清末至民国时期的民事立法（一）民事立法概况
清末坚持民商分离的理念，先立商法后立民法。清末的商事立法，大致可以分为前后两个阶段：1903—1907年为第一阶段，1907—1911年为第二阶段。第一阶段的商事立法主要由新设立的商部负责，至1904年完成的《钦定大清商律》，是清朝第一部商律。第二阶段改由修订法律馆主持起草，单行法规仍由各有关机关拟订，经宪政编查馆和资政院审议后请旨颁行。在此期间，修订法律馆于1908年9月起草了《大清商律草案》，1911年9月农工商部起草了《改订大清商律草案》，此外还草拟了《交易行律草案》、《保险规则草案》、《破产律草案》等等，但均未正式颁行。民事立法紧随其后，也是由沈家本、伍廷芳、俞廉三等人主持的修订法律馆着力进行。自1907年正式着手，一方面聘请时为法律学堂教习的日本法学家松冈正义等外国法律专家参与起草工作，另一方面则派员赴全国各省进行民事习惯的调查。经过两年多时间的起草工作，修订法律馆于1911年8月完成全部草案。该《大清民律草案》共分总则、债、物权、亲属、继承等五编，共1569条。在《大清民律草案》完成后仅2个多月，辛亥革命武昌起义爆发，清王朝统治迅速崩溃，导致这部民律草案并未正式颁布与施行。
北洋政府和南京国民政府继续清末以来未尽的历史使命，于1925年至1926年完成了《民律第二次草案》，1927年南京国民政府加快了民事立法的步伐，于1929年至1930年间先后颁布了《民法》、《公司法》、《票据法》、《保险法》、《海商法》等民商事单行法，形成了较为完整的私法体系。（二）民事立法的特点
清末和民国时期的民事立法，既有“拿来主义”，也有“本土文化”。清末之“变法”，意在“参酌各国法律”，订立“中外通行”之法律，所采取的是“拿来主义”策略，基本照搬德国、瑞士等国的私法，无论是《大清民律草案》还是民国时期的《民法》，除了亲属、继承以及物权的个别制度（如典权）外，大多数内容移植于大陆法系国家私法。如1903年完成的《钦定大清商律》包括“商人通例”和“公司律”两部分，前者主要效仿日本商法典，后者则为德日和英美公司法的借鉴。1911年完成的《大清民律草案》前三编由日本学者(23)松冈正义主持起草，借鉴的是德、日和瑞士民法。梅仲协先生也指出：“现行民法，采德立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法、日、苏之成规，亦尝截取一二，集现代各国民法之精(24)英。”此外，亦有借用大陆法系私法制度规范本土制度，将本土制度纳入大陆法系私法体系的，如对典权之改造。“典”为中国古代特有的制度，清末起草民法时，受聘起草的日本学者定其为“不动产质”，之后另定“典权”，将其纳入用益物权体系，民国时期的民法最终定为典权。这是借用大陆法系私法制度规范本土制度的典范。(25)第三节 改革开放前的社会形态和民事立法一、改革开放前的社会形态
虽然本书将现代社会形态界定为新中国成立后，但又以改革开放作为分割点，将现代社会进行区分，是因为改革开放影响深远，形成改革前后两种截然不同的社会形态，且与相应时期的民事立法紧密相关。新中国成立后，由于当时的特殊情况，国家这个主体在政治、经济及社会生活的各个方面起着主导作用。从经济上说，由于原来的工业化基础很薄弱，国家或政府不得不扮演直接的经济组织者和管理者的角色，通过直接的计划和行政指令最大限度地集中资源，进行资源配置，以推进工业化进程。这在当时的历史条件下是一种合理的选择。加之苏联模式的影响，形成了计划经济体制。在这种高度集中统一的以行政直接控制和调节为根本特征的计划经济体制下，由于国家享有至高无上的权力和几乎无所不包的渗透力量，造成了作为社会生活基础的企业或个人只是国家计划的执行者，缺乏自主性和独立性，现在意义上的“市民社会”是缺失的。（一）社会生活全面政治化
在阶级斗争为纲的纲领下，人民民主制度遭到践踏，尤其是在十年动乱期间，不仅大肆践踏法制，肆意侵犯公民的民主权利，还竭力否定以所有权为代表的私权观念以及该观念所衍生的私有财产的正当性。作为以保护私人利益和私人财产为根本己任的私法立法，完全无法越过政治正确这根红线，当然也就不可能在立法上有任何发展和进步。可以说，以阶级斗争为纲的政治纲领的盛行，从根子上就堵塞了私法发展的可能。它所造成的后果便是中国公民对奠基于私有财产权基础上的私法秩序的陌生，对公权力的膜拜以及由此而必然带来的对个体私权利的漠视。（二）经济生活彻底公有化
除了政治纲领层面的阻碍，新中国成立后长时期采取的高度计划经济体制也在经济制度层面摒弃了私法的用武之地，很长一段时间内中国社会唯一残存的体现私法精神的立法被局限在两性婚姻关系领域（实际上即便这个领域之内也有若干政治干涉），并且还不包括婚姻关系必然引起的财产继承关系。我国是一个具有深厚小农经济传统的农业大国，商品经济从来都不占据经济生活的主流。新中国成立以后，我们在经济领域深受苏联否认公法、私法划分的影响，列宁的一段话长期以来被包括我国在内的社会主义国家作为否认公私法划分的依据：“我们不承认任何私人性质的东西，在我们看来，经济领域内的一切都属于公法范围，而不是私人性质的东西，因此必须对私人关系更广泛地应用国家干预，扩大国家废除‘私人契约’的权力，不是把罗马法典，而是把我们革命的法律意识运用到民事法律关系上去。”(26)在此种错误观念的影响下，我国理论界长期将商品经济制度简单地等同于资本主义的专有制度，认为商品经济理论与社会主义制度水火不容，把商品经济看成是与社会主义制度的对立物，企图跨越商品经济阶段而直接进入产品经济阶段，由此根本否定商品经济可以在不同社会经济制度中存在和发展的可能性。
由此，新中国成立后三十年中形成了一整套与商品经济格格不入的计划经济体制，并相应地建立起了一种行政权力协调控制下的计划经济秩序，该秩序使得一切经济活动都围绕政府部门的行政权力运行，经济生活中出现的一切问题都用行政手段来解决，市民社会下自发的复杂的经济关系也就被人为地简单化和政治化了，私法调整手段被行政干预手段所取代。相当长一段时期内，商品交换一度在我国社会生活中消失，生产资料的配置只能由国家实行统一分配，产品的价格一律由相关部门实行统一定价，这些举措彻底否定了企业和个人间的商品交换，否定了以民法为代表的私法制度存在的客观依据，最终也就否定了私法主体和私法关系存在的必要性，私法关系也就在事实上成了行政法律关系。作为大陆法系私法发展之根基的公法与私法划分的原则也在此基础上失去了正当性，私法更是顺理成章地被部分学者认定为公法。如果说公法是保护资产阶级的国家利益和公共利益的，那么，私法就是完全保护资本家利益的法律，也就是保护单个资本家私人利益的法律。而在社会主义国家，实行的是生产资料公有制，公民的个人利益和国家的整体利益是一致的，因而不必区分为公法和私法，因为公法和私法并不是对立的。由此导致了1978年以前，我国的私法立法在上述政治、经济两方面的夹击之下失去了存在的空间。二、民事立法的缺失
新中国成立伊始，我国废除了国民政府的“六法全书”，标志着私法建设从零开始。经过六十多年的发展，我国建立起了较为完整的私法体系，当然其历程也是一波三折。除了上述旧有的政治观念和经济理念之外，新中国成立很长一段时间内，我国还受到来自苏联经济政策的影响，其中尤以苏联“纵横经济关系统一调整论”的影响最为(27)显著。在苏联“纵横经济关系统一调整论”思想的影响下，经济法也以部门法的姿态出现在我们的法律体系中，经济法在很长一段时间内取代私法成了调整社会主体之间经济关系的主要法律，而“纵横经济关系统一调整论”也成了我国经济法理论的主要渊源。
即便如此，由于我国客观的社会现实，对于苏联民法理论的学习和借鉴也是一波三折。在政治正确的前提性指导思想影响下，我国在50、60年代时期内的私法立法工作主要参考苏联的经验，立法模式也参考苏联模式。60年代以后由于中苏关系破裂，又完全否定了苏联模式，把这个私法立法唯一的“老师”也打入冷宫而自搞一套。苏联私法立法对新中国1978年以前的私法立法而言，可谓“成也萧何败也萧何”。60年代中期和70年代中期中国经历了文化大革命，这场倒退彻底打断了我国正常的法治发展，这种情况下自然不可能在私法制度的建设上有任何建树，我国社会私法关系的发展、私法制度的建设可以说跌入了历史的最低谷。
虽然这段时期民事立法成果微乎其微，但至少还是取得了零的突破。在新中国成立前的1949年2月，中共中央发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》。1950年5月颁布了《婚姻法》，这是新中国成立以后颁布的第一部私法典，但调整财产关系的其他私法立法一直没有正常开展起来，调整财产关系的私法规则长期主要以行政规章的形式出现。1954年我国制定了新中国第一部社会主义宪法，该宪法为新中国的法制建设奠定了基础，在此以后全国人大常委会办公厅立即开始了研究民法典的起草工作，并成立了民法起草小组。1955—1956年，民法起草小组在借鉴苏联民事立法的指导思想和经验的基础上，分别起草了民法总则、所有权篇、债篇、继承篇，加之新中国成立初期制定的《婚姻法》，我国私法体系的基本雏形已见端倪，但1956年结束的社会主义改造使我国经济体制中的所有制结构发生了重大变化，紧接着1957年“反右”、“整风”运动的兴起，致使我国已经起步的民法典的起草工作和民事法律制度的制定被迫陷于停顿，第一次民法典起草工作也告中止。
1961年，中共中央在总结和纠正“大跃进”以来“左倾”思潮及其带来的严重后果，并总结社会主义经济建设的经验教训时提出了“调整、巩固、充实、提高”的方针，毛泽东指出，“不仅刑法要搞，民法也要搞”，随后，全国人大常委会办公厅又一次提出民法的起草工作。这时的中苏关系已经恶化，而当时的政治形势也让我国民法学界没有机会借鉴欧美国家的私法理论和立法经验，在这种情况下，民法起草委员会希望摆脱国外民事理论和立法技术的影响，根据本国具体国情起草一部有中国自己的体系和特色的民法典，但这一简单的且缺乏理论根基的民事立法指导思想也被当时盛行的法律虚无主义的客观环境所制约而未能付诸实践。在1964年11月1日出台的《中华人民共和国民法草案试拟稿》中，不仅在法条数量上极为缩水（只有283条，根本无法满足社会生活对民法规则的需求），而且在篇名上回避了私法制度里极其重要的如“所有权”、“债权”等基本概念，几乎把私法最根本的特征和精神给抽掉了。随后不久我国开始了“社会主义教育”运动，并于1966年开始了史无前例的文化大革命，民法典的起草工作遂告中止，整个“文革”期间，我国的法制建设遭到前所未有的破坏，国家各项法律工作都陷入停滞状态，民法典的起草工作当然也就无法再提上议程，第二次民法典起草工作就此结束。
总之，从1949年10月中华人民共和国成立到1978年12月十一届三中全会的召开这一段时期，是中国社会在法治建设上出现大倒退的时期，各种政治口号、政治纲领成为社会发展的主导动力，以市民社会为调整对象、以商品经济快速良性发展为重要目的的私法，也随同商品经济关系的铲除和市民社会在中国的缺失而被打入冷宫。这一时期，尽管也有零星私法立法出台，也有偶尔的私法理论研讨，但这毕竟是一个政治当头的社会，私法所需要的生存空间，私法发挥作用的社会基础，也就随着政治斗争而湮灭，这是新中国私法史上极为惨淡的一段时期。第四节 改革开放后的社会形态和民事立法一、改革开放初期的社会形态和民事立法（一）改革开放初期的社会形态
1．经济体制改革和商品经济的发展为民事立法奠定了必要的经济条件
十一届三中全会总结了新中国成立以来我国经济建设的经验和教训，决定将党的工作重点“转移到社会主义现代化建设上来”，并提出要“改变同生产力发展不相适应的生产关系和上层建筑、活动方式和思想方式”。为明确改革的方向，会议进一步指出：“现在我国经济管理体制的一个严重缺点是权力过于集中，应该有领导地大胆下放，让地方和工农业企业在国家统一计划的指导下有更多的经营管理自主权；应该着手大力精简各种经济行政机构，把他们的大部分职权转交给企业性的专业公司或联合公司；应该坚持实行按经济规律办(28)事，重视价值规律的作用。”
虽然改革之初并没有确定改革的目标是建立市场经济体制，但是在改革者看来，改革应适应经济发展的管理体制，扩大企业自主权，重视市场调节对计划经济的辅助作用，一定程度上允许商品经济的发展，却是明确的。早在1978年7月至9月国务院召开的务虚会上，有(29)代表提出“计划经济与市场经济相结合”的口号。1979年3月，陈云在谈到计划和市场的问题时说，我国的计划制度中一个明确的缺点是“只有有计划按比例这一条，没有社会主义制度下还必须有市场调节这一条”。他提出：“整个社会主义时期必须有两个部分：（1）计划经济部分（有计划按比例的部分）；（2）市场调节部分（即不作计划，让它根据市场供求的变化进行生产，即带有盲目调节的部分）。”(30)1981年6月，中共十一届六中全会通过的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》进一步提出，“要发挥失常调节的辅助作用”，“要(31)大力发展社会主义的商品生产和商品交换”。改革的实践也证明，我国的经济体制改革始终是朝着商品经济的方向发展的。
经济体制改革首先在农村取得突破性的进展。1977年，安徽省委制定了《关于当前农村经济政策几个问题的规定（试行草案）》，内容包括建立生产责任制、允许独立社员经营自留地、家庭副业、开放集市贸易等。1978年，四川省委制定了《关于目前农村经济改革的几个主要问题的规定》，内容包括开展多种经营、兴办社队企业、允许和鼓励社员经营自留地和家庭副业等。其后，以土地承包为主要形式的联产承包责任制逐步扩展到全国。1982年1月，中共中央批转(32)《全国农村工作会议纪要》（第一个中央1号文件），肯定了包产到户等农业生产责任制的社会主义性质。1985年1月，中共中央、国务院发布的《关于进一步活跃农村经济的十项政策》，基本取消了我国延续三十多年的农副产品统购统销制度，标志着我国农村进入商品经济发展的新阶段。
城市的经济体制改革主要是从扩大企业自主权开始。早在十一届三中全会召开前的1978年10月，国务院就在四川省选择了6家企业进行扩大企业自主权的试点。三中全会后，四川省进一步扩大试点企业的自主权，取得了显著效益。1979年4月召开的中央工作会议确定了城市经济体制改革的重点是扩大企业自主权。同年7月，国务院连续发布了《关于扩大企业自主权的规定》等扩大企业自主权的文件，要求各部门各地区选择少数企业进行扩权的试点。到1981年，扩大企业自主权的改革在全国国营工业企业中全面展开。1984年国务院发布《关于进一步扩大国营工业企业自主权的暂行规定》，标志着以扩大企业自主权和计划体制改革为内容的城市经济体制改革全面展开。
2．对人治的批判和法制目标的确立为民事立法的恢复提供了政治条件
十一届三中全会召开前的1978年12月13日，邓小平在中央工作会议上发表了“解放思想，实事求是，团结一致向前看”的讲话。这次讲话对我国的法制状况进行了深刻的反思，并对法制工作提出具体的意见。讲话指出：“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”还指出：“修改补充法律，成熟一条就修改补充一条，不要等待‘成套设备’。总之，有比没有好，快搞比慢搞好。”之后十一届三中全会对民主和法制问题进行了认真的讨论，邓小平的讲话精神被写入三中全会公报。公报指出：“必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威性，做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。”并提出“从现在起，应当把立法工作摆到全(33)国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来”。对新中国成立30年法制建设的反思，对人治的批判，法制工作得到应有的重视，为民事立法的恢复创造了良好的政治条件。（二）民事立法的恢复
十一届三中全会使我国的法制建设重新提上了议程，特别是使得长期以来被误解和压制的民事立法进程开始复苏。运用法律的手段调整社会生活的方方面面成了社会各界的共识，在这样的背景之下，民事立法工作开始迈出了应有的步伐，取得了较为突出的立法成就。
自80年代初社会转型以来，随着民间经济生活的活跃，一批调整相关领域内私法关系的法律相继颁布，其中包括1979年颁布的《中外合资经营企业法》、1984年颁布的《专利法》、1982年颁布的《商标法》、1985年颁布的《继承法》、1986年颁布的《矿产资源法》和《外资企业法》，还有1981年颁布的《经济合同法》、1985年颁布的《涉外经济合同法》，这些单行法规分别涉及民事主体、债权、物权、知识产权、婚姻、继承等私法基本问题，这些法典的出台在一定程度上改变了单纯由行政规章来调整经济生活的局面，对我国日后大量私法的制定乃至私法理念的树立都具有巨大的推动作用。
上述这一批调整私法关系的法律，在一定程度上填补了我国特定私法领域的立法漏洞，但对于长达几十年的民事立法和民事理论研究空白的社会状况，这批法规仍不能满足私法领域社会关系调整的要求。囿于私法理论发展的滞后，这些法规无论是在立法指导思想上还是在立法技术上，都具有强烈的计划经济色彩，对于社会发展过程中必定会出现的新型私法关系更是缺乏应有的前瞻性，社会上大量存在的私法上的财产关系和人身关系被排除在了法规调整的范围以外，对民法的基本原则、功能、民事主体、民事法律行为、民事代理、时效制度等私法上重要的理论和实践问题都没有科学详尽的规定。同时，对个体工商户、农村承包经营户、合伙等其他私法主体没有作出法律上的明确界定，与这些私法主体相关的私法上的权利义务当然也就无从谈起。在现代私法领域中占据重要地位的诸如名誉权、人身权等制度基本没有涉及，对于传统债权和物权以外的大量知识产权、侵权行为等私法制度都没有具体的规定。
更为严重的不足在于，上述很多立法只是针对某个特定私法领域内法律关系的调整，而没有将私法调整的对象，即平等主体间的财产关系和人身关系作为一个整体来进行研究，更无从谈起各部单行法之间的冲突和磨合。这些法规要么针对特定的群体，要么针对特定的事项，并没有将私法秩序中的平等主体放在平等的法律框架下进行保护。例如《经济合同法》第3条规定：“经济合同是法人之间为实现一定的经济目的，明确相互权利义务关系的协议。”这一对经济合同主体的规定显然过于狭隘，它直接把市民社会中大量的个体之间的经济关系排除出了法规的调整范围。同时，将合同直接定位在经济合同上，也使经济合同与其他大量的民事合同之间的关系难以厘清，尽管有的学者在当时的理论研究现状下力图论证经济合同与民事合同的统一性，但很显然现实生活中平等主体之间发生的合同关系并不能完全归在经济合同的名下，这造成了在法律适用范围上的模糊，当然也就不能有效调整相关的私法关系。
总而言之，这一时期的私法立法虽然很不完善，但在探索市民社会中有关私人之间财产关系和人身关系的法律调整问题的起始阶段，这些法律的颁布却在理论上和实践上为日后我国比较完善的私法立法打下了基础，它们的存在至少从法律上证明了商品经济存在的合法性以及调整的必要性，其在使用过程中出现的问题更是激发理论界和实务界真正从整体私法理论的高度和社会发展的客观要求两方面出发去着手完善立法。1984年中共中央十二届三中全会通过了《关于经济体制改革的决定》，《决定》指出，我国经济是公有制基础上有计划的商品经济，要突破把计划经济同商品经济对立起来的传统观念。民法学界的学者抓住这一历史机遇，以伶柔为代表的新中国转型时期第一代民法学者很清楚地看到了迅速启动我国私法体系的建立和完善对我国社会主义现代化建设的巨大意义，在同经济法的论战中取得主动以后，便着手开始了全面的私法体系的建设工作，而此后《民法通则》的出台则意味着迈出了重要一步。二、改革开放中期的社会形态和民事立法（一）改革开放中期的社会形态
我国经济体制改革之初，由于改革目标尚未确定，商品经济虽然得到一定程度的发展，但并没有被作为社会主义经济的本质来认识。对于社会主义经济的本质究竟是商品经济还是计划经济，无论在理论界还是在决策者内部都存在着激烈的争论。
一些经济学家认为，我国社会主义经济应当是商品经济。例如，经济学家何伟指出：“商品经济是人类社会发展到一定历史阶段的产物。如果人类社会的经济发展可以划分为自然经济、商品经济和计划经济的话，那么，目前全世界还处于商品经济阶段。自然经济已经落后了，过时了，计划经济的条件还不很具备，尤其是在一些发展中国家，更是如此。”他还指出：“废除资本主义所有制时，不能同时废除商品经济，不能把商品经济和资本主义等同起来，就像不能把货币(34)和资本等同一样。”他认为，“在整个社会主义时期，可以划分为商品社会主义和产品社会主义两大阶段。商品社会主义是社会主义的(35)低级阶段，是一些经济落后的国家在进行必经的阶段。”有一些经济学家则指出，“社会主义经济是有计划的商品经济。计划经济和商品经济从不同方面共同反映了社会主义生产方式的本质”，“有计划的商品经济，如同生产资料所有制和按劳分配一样，是社会主义制度(36)不可缺少的基本特征”。
随着改革的发展和理论探讨的深入，在社会主义商品经济问题上人们逐渐有了较为清晰的认识。中共十二大确立了“计划经济为主，市场调节为辅”的改革原则，允许对部分产品不作计划，实行市场调节，并提出“今后，要继续注意发挥市场调节的作用”。虽然没有明确地提出社会主义商品经济，但在市场调节的范围内实行商品经济则是明确的。1984年10月召开的中共十二届三中全会通过的《中共中央关于经济体制改革的决定》，提出改革的目标是建立“有计划的商品经济”，对社会主义商品经济给予了进一步的肯定。《决定》指出：“改革计划体制，首先要突破把计划经济同商品经济对立起来的传统观念，明确认识社会主义计划经济必须自觉依据和运用价值规律，是
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