构成要件论(法律科学文库；“十二五”国家重点图书出版规划；北京市社会科学理论著作出版基金资助)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：蔡桂生

出版社：中国人民大学出版社

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构成要件论(法律科学文库；“十二五”国家重点图书出版规划；北京市社会科学理论著作出版基金资助)试读：

总序

中国是一个具有悠久历史和灿烂文化的国度。在数千年传承不辍的中国传统文化中，尚法、重法的精神也一直占有重要的位置。但由于古代社会法律文化的精神旨趣与现代社会有很大的不同，内容博大、义理精微的中国传统法律体系无法与近现代社会观念相融，故而在19世纪中叶，随着西方列强对中国的侵略，绵延了数千年的中国古代法律制度最终解体，中国的法制也由此开始了极其艰难的近现代化的过程。如果以20世纪初叶清代的变法修律为起点的话，中国近代以来的法制变革活动已经进行了近一个世纪。在这将近百年的时间里，中国社会一直充斥着各种矛盾和斗争，道路选择、主义争执、民族救亡以及路线斗争等等，使整个中国一直处于一种骚动和不安之中。从某种意义上说，社会变革在理论上会给法制的变革提供一定的机遇，但长期的社会骚动和过于频繁的政治剧变，在客观上确实曾给法制变革工作带来过很大的影响。所以，尽管曾经有过许多的机遇，无数的仁人志士也为此付出了无穷的心力，中国近百年的法制重建的历程仍是步履维艰。直至20世纪70年代末期，“文化大革命”的宣告结束，中国人开始用理性的目光重新审视自身和周围的世界，用更加冷静和理智的头脑去思考和选择自己的发展道路，中国由此进入了具有非凡历史意义的改革开放时期。这种由经济改革带动的全方位民族复兴运动，也给蹉跎了近一个世纪的中国法制变革带来了前所未有的机遇和无限的发展空间。

应该说，自1978年中国共产党第十一届三中全会以后的20年，是中国历史上社会变化最大、也最为深刻的20年。在过去20年中，中国人民高举邓小平理论伟大旗帜，摆脱了“左”的思想的束缚，在政治、经济、文化各个领域进行全方位的改革，并取得了令世人瞩目的成就，使中国成为世界上最有希望、最为生机勃勃的地区。中国新时期的民主法制建设，也在这一时期内取得了令人惊喜的成就。在改革开放的初期，长期以来给法制建设带来巨大危害的法律虚无主义即得到根除，“加强社会主义民主，健全社会主义法制”成为一个时期内国家政治生活的重要内容。经过近二十年的努力，到90年代中期，中国法制建设的总体面貌发生了根本性的变化。从立法上看，我们的立法意识、立法技术、立法水平和立法的规模都有了大幅度的提高。从司法上看，一套以保障公民基本权利、实现司法公正为中心的现代司法诉讼体制已经初步建立，并在不断完善之中。更为可喜的是，经过近二十年的潜移默化，中国民众的法律意识、法制观念已有了普遍的增强，党的十五大确定的“依法治国”、“建设社会主义法治国家”的治国方略，已经成为全民的普遍共识和共同要求。这种观念的转变，为中国当前法制建设进一步完善和依法治国目标的实现提供了最为有力的思想保证。

众所周知，法律的进步和法制的完善，一方面取决于社会的客观条件和客观需要，另一方面则取决于法学研究和法学教育的发展状况。法律是一门专业性、技术性很强，同时也极具复杂性的社会科学。法律整体水平的提升，有赖于法学研究水平的提高，有赖于一批法律专家，包括法学家、法律工作者的不断努力。而国家法制总体水平的提升，也有赖于法学教育和法学人才培养的规模和质量。总而言之，社会发展的客观需要、法学研究、法学教育等几个环节是相互关联、相互促进和相互影响的。在改革开放的20年中，随着国家和社会的进步，中国的法学研究和法学教育也有了巨大的发展。经过20年的努力，中国法学界基本上清除了“左”的思想的影响，迅速完成了法学学科的总体布局和各分支学科的学科基本建设，并适应国家建设和社会发展的需要，针对法制建设的具体问题进行深入的学术研究，为国家的立法和司法工作提供了许多理论支持和制度上的建议。同时，新时期的法学教育工作也成就斐然。通过不断深入的法学教育体制改革，当前我国法学人才培养的规模和质量都有了快速的提升。一大批用新思想、新体制培养出来的新型法学人才已经成为中国法制建设的中坚，这也为中国法制建设的进一步发展提供了充足和雄厚的人才准备。从某种意义上说，在过去20年中，法学界的努力，对于中国新时期法制建设的进步，贡献甚巨。其中，法学研究工作在全民法律观念的转变、立法水平和立法效率的提升、司法制度的进一步完善等方面所发挥的积极作用，也是非常明显的。

法律是建立在经济基础之上的上层建筑，以法律制度为研究对象的法学也就成为一个实践性和针对性极强的学科。社会的发展变化，势必要对法律提出新的要求，同时也将这种新的要求反映到法学研究中来。就中国而言，经过近二十年的奋斗，改革开放的第一阶段目标已顺利实现。但随着改革的逐步深入，国家和社会的一些深层次的问题也开始显现出来，如全民道德价值的更新和重建，市场经济秩序的真正建立，国有企业制度的改革，政治体制的完善等等。同以往改革中所遇到的问题相比，这些问题往往更为复杂，牵涉面更广，解决问题的难度也更大。而且，除了观念的更新和政策的确定外，这些复杂问题的解决，最终都归结到法律制度上来。因此，一些有识之士提出，当前中国面临的难题或是急务在于两个方面：其一，凝聚民族精神，建立符合新时代要求的民族道德价值，以为全社会提供一个基本价值标准和生活方向；其二，设计出一套符合中国国情和现代社会精神的“良法美制”，以为全社会提供一系列全面、具体、明确而且合理的行为规则，将各种社会行为纳入一个有序而且高效率的轨道。实际上，如果考虑到特殊的历史文化和现实情况，我们会认识到，在当前的中国，制度的建立，亦即一套“良法美制”的建立，更应该是当务之急。建立一套完善、合理的法律体制，当然是一项极为庞大的社会工程。而其中的基础性工作，即理论的论证、框架的设计和实施中的纠偏等，都有赖于法学研究的进一步深入。这就对我国法学研究、法学教育机构和广大法律理论工作者提出了更高的要求。

中国人民大学法学院建立于1950年，是新中国诞生以后创办的第一所正规高等法学教育机构。在其成立的近半个世纪的岁月里，中国人民大学法学院以其雄厚的学术力量、严谨求实的学风、高水平的教学质量以及极为丰硕的学术研究成果，在全国法学研究和法学教育领域中处于领先行列，并已跻身于世界著名法学院之林。长期以来，中国人民大学法学院的法学家们一直以国家法学的昌隆为己任，在自己的研究领域中辛勤耕耘，撰写出版了大量的法学论著，为各个时期的法学研究和法制建设作出了突出的贡献。

鉴于当前我国法学研究所面临的新的形势，为适应国家和社会发展对法学工作提出的新要求，中国人民大学法学院和中国人民大学出版社经过研究协商，决定由中国人民大学出版社出版这套“法律科学文库”，陆续出版一大批能全面反映和代表中国人民大学法学院乃至全国法学领域高品位、高水平的学术著作。此套“法律科学文库”是一个开放型的、长期的学术出版计划，以中国人民大学法学院一批声望卓著的资深教授和著名中青年法学家为主体，并聘请其他法学研究、教学机构的著名法学家参加，组成一个严格的评审机构，每年挑选若干部具有国内高水平和有较高出版价值的法学专著，由中国人民大学出版社精心组织出版，以达到集中地出版法学精品著作、产生规模效益和名著效果的目的。“法律科学文库”的编辑出版，是一件长期的工作。我们设想，借出版“文库”这一机会，集中推出一批高质量、高水准的法学名著，以期为国家的法制建设、社会发展和法学研究工作提供直接的理论支持和帮助。同时，我们也希望通过这种形式，给有志于法学研究的专家学者特别是中青年学者提供一个发表优秀作品的园地，从而培养出中国新时期一流的法学家。我们期望并相信，通过各方面的共同努力，力争经过若干年，“法律科学文库”能不间断地推出一流法学著作，成为中国法学研究领域中的权威性论坛和法学著作精品库。1999年9月序[0]陈兴良

蔡桂生的博士论文《构成要件论》即将交付出版，嘱我为其写序，为此我感到十分高兴。为了写序，我又重新翻看了他的博士论文，并找出一些与他有关的资料，由此而生发出一些感想和感慨，以此作为本序的切入。

蔡桂生的本科是在复旦大学法学院就读的，其本科阶段的学习就已经为他奠定了扎实而良好的科研基础。2006年他被保送到北京大学法学院攻读硕士学位，选择了刑法专业，同时也选择我作为其硕士生导师。记得在保送面试的时候，他就给我留下了深刻印象。他交给我一本他在本科阶段的论文集，这个论文集有两个版本。第一版是2005年8月打印的，此时蔡桂生是大三学生。这一版的题名是《法学文集：我的复旦本科论文集》，共有19万字。第二版是2006年夏天修改的，此时他是大四学生。其题名改为《追问公平正义：我的复旦本科论文集》，字数增加到30余万字。他的论文集序言中包括张乃根教授的一首诗：

欣然阅读吾生篇，

篇篇映其成长路。

百年复旦郁郁葱，

新枝更显满园春。

收入论文集的文章，涉及宪法行政法、法学理论、刑法、民法、法律史、诉讼法、经济法、国际法等各个主要学科。基本上每学习一门课程，蔡桂生都会写一篇论文。这些论文有的还在刊物上得以发表，可以说在本科阶段他就已经完成了写作训练，具有了较强的文字能力，这对于从事科研活动来说，是极为重要的基本功。

入学以后，他的学习成绩优秀，科研成果突出。差不多在两年时间内，完成了数篇三万余字的论文，先后在我主编的《刑事法评论》上发表。我检索了一下，发表在其上的论文有以下3篇：（1）《刑法知识的体系性反思》（《刑事法评论》，第20卷，北京大学出版社2007年版）；（2）《刑事一体化的知识生产——〈刑事法评论〉前20卷之研究》（《刑事法评论》，第22卷，北京大学出版社2008年版）；（3）《死刑在印度》（《刑事法评论》，第23卷，北京大学出版社2008年版）。这些都是长篇论文，达到了相当的学术水平。他的自学能力颇强，例如以上关于印度死刑的论文，就是这方面的代表。我在该卷主编絮语中，论及该文时提到：“蔡桂生的《死刑在印度》一文，是我国第一篇系统考察印度死刑的论文。当初蔡桂生向我提出要研究印度死刑的时候，一方面我认为这个题目很有意义，另一方面又认为这个题目难度很大。蔡桂生不畏艰难，从互联网上搜集了大量关于印度死刑的资料，并与印度尼赫鲁大学巴特拉研究员取得联系，从而完成了本文，使我们对印度的死刑状况有了一个全面的了解。”的确如此，以往我们对印度的死刑情况停留在一知半解的状态。他的论文则以翔实的资料论述了印度的死刑制度，得出了完全不同的结论。在该文中，他指出：“在死刑研究上，我国的死刑保留论者往往简单地认为美日印是保留死刑的国家，就断然宣称：‘虽然大多数国家废除死刑，但世界上有大多数人口均支持死刑的存在，所以执行死刑仍应予以支持’。基于本文客观的研究和分析，印度近九年间仅有1例死刑得到执行的事实，无疑宣告了这一上述结论的荒谬性。如果我们把这1例死刑和中国的1万例（估计数）死刑相比较，就知道把印度归入死刑名存实亡的国家并不为过，如果可以把除西孟加拉邦（8683.5万人）外的印度其他地区（104506.5万人）归入事实废除死刑的地区，则有着巨大的意义，这将有益于我们更准确地认识死刑的世界地理和人口分布：废除死刑的法域越大，人口越多，死刑的存在和适用就越不公[1]平。”这一结论是具有参考价值的，也使我们重新审视印度的死刑问题，并为反思我国的死刑制度提供了一个参照系。

硕士生就读两年以后，蔡桂生被推免直接攻读博士学位。在博士生期间，他抓紧德语学习，并随后受国家留学基金资助赴德国波恩大学法学院留学，师从德国著名刑法学家乌尔斯·金德霍伊泽尔教授攻读博士学位。记得在2009年夏天，我和梁根林教授还作为其留学保证人，到北京市某公证处公证。到德国以后，蔡桂生开始翻译德国学者的作品，例如，罗克辛教授的《刑事政策与刑法体系》（载《刑事法评论》，第26卷，北京大学出版社2010年版）。该文是罗克辛教授的一篇著名讲演，对于厘清刑事政策与刑法教义学的关系具有重要参考价值。该文与此后翻译的罗克辛教授的《构建刑法体系的思考》一文结集以《刑事政策与刑法体系》为书名，于2011年由中国人民大学出版社出版，使罗克辛教授的思想得以为我国读者所了解。此外，他还和何庆仁博士共同翻译了罗克辛教授的《德国最高法院判例：刑法总论》一书，于2012年由中国人民大学出版社出版。以上成果，均反映了其学习上的自觉性与能动性。2011年秋，在德国维尔茨堡大学召开了中德刑法学者第一次学术研讨会，主题是“中德刑法解释语境下的罪刑法定原则”，他从波恩赶到维尔茨堡参加了这次研讨会，在德国见到了梁根林教授和我。此时，他已经能够进行一些简单的德语口译。2012年5月，他在北京大学参加了其博士论文答辩，取得了中国北京大学的博士学位。次年秋，他通过了在德国波恩大学的博士论文答辩，取得了德国波恩大学的博士学位。在北京大学刑法专业，蔡桂生是第一位先后取得中国和德国两个博士学位的学生，这个成果确实是令人赞叹的。

蔡桂生先后撰写了北京大学和波恩大学的两篇博士论文，而根据中国和德国的刑法学术状态，两篇博士论文的要求是完全不同的。就德国而言，因为其刑法教义学的研究已经十分深入，博士论文的选题已经达到刑法教科书五级标题的程度，而且要求具有前沿性。在这种情况下，他选择了《论诈骗罪中针对未来事件的欺骗》这一分则性题目写作博士论文。而中国的博士论文，在与我商量确定题目的时候，我提议选择对于中国当前刑法理论研究具有现实意义的课题。中国现在存在四要件与三阶层的讨论，在这当中，梳理和分析清楚自德国学者贝林以来的构成要件理论是一个基础性的问题。因此，我建议蔡桂生对构成要件进行研究。现在摆在我面前的博士论文《构成要件论》便是这一研究的最终成果，也是对我国刑法学研究具有重要参考价值的学术成果。可以想见，以《构成要件论》作为博士论文题目在现在的德国要想取得博士学位是完全不可能的。但在中国，这个题目恰恰是具有现实意义的。由此也可以看出中国和德国之间在刑法理论研究上存在差距。

构成要件是刑法教义学的一个核心概念，中国刑法理论中的构成要件概念是经由苏俄刑法学的犯罪构成的概念传入的，而苏俄刑法学的犯罪构成概念又来自德国刑法学中的构成要件概念。在构成要件概念长期流传的过程中，发生了一些误读与误解。为了正本清源，必须对构成要件理论进行系统研究。蔡桂生的博士学位论文《构成要件论》就是对构成要件的寻根问底式的研究，使其具有理论上的厚重感。本书对构成要件的研究可以分为历史与逻辑两条线索。其中，对构成要件的学术史研究占据了较大篇幅。本书从构成要件的起源开始，回顾了从法利那休斯到罗克辛等人、从意大利到德国的构成要件学说的整个演变历史，其大量来自德国的第一手资料，为历史叙述提供了条件。而在逻辑层面，本书分别对构成要件的体系性地位，以及构成要件实质化等重大问题进行了分析，使我们得以观察到德国构成要件理论的内在理路。尽管本书叙述的是一个德国问题，或者说是在德国语境下叙述构成要件理论，但是，蔡桂生还是表达了其中国关怀。在本书的各个部分，都有与中国问题的关照。例如，在构成要件概念梳理部分，他就对德国的构成要件与苏俄的犯罪构成进行了对比，对来自苏俄的四要件的犯罪构成问题进行了分析，探讨了四要件的犯罪构成理论的疑难。

博士学位论文是蔡桂生在北京大学刑法专业六年学习的一个总结，也是其学术研究起步的一个脚印，具有象征意义。他的这篇博士学位论文——《构成要件论》，2013年被评选为北京市优秀博士论文，这是一个肯定和嘉许，也是其获得的首个学术荣誉，作为导师我亦与有荣焉。同时，他出国留学，获得德国博士学位的经历，将成为其从事刑法教义学研究的学术底色和底气，从而为我国刑法学科的发展作出贡献。如今，从德国学成归来的他，即将作为博士后研究人员进入北京大学法学院，开始一段新的学术征程，并为其今后的学术生涯奠定基础与基调。

是为序。谨识于北京海淀锦秋知春寓所2014年3月19日注释

[0]北京大学法学院兴发岩梅讲席教授、博士生导师。

[1]蔡桂生：《死刑在印度》，载陈兴良主编：《刑事法评论》，第23卷，309页，北京，北京大学出版社，2008。

导言

在我国的刑法学研究中，公平、正义等宏大的语词以及借助宏大语词进行的抽象的价值评判正在渐渐远去，取而代之的是，出现了将公平正义转化为具体制度严谨建构的努力，这正是公平正义的落脚所在，也无疑有助于我国刑事法治的逐步推进。晚近以来，在刑法学研究中出现了四要件犯罪构成论和三阶层犯罪论体系之间的论争，在一定程度上，这正是认定犯罪的条件是否应当进一步严谨化、精致化以及应当严谨精致到何种程度的讨论。而要针对这一论争给出个合理的结论，就必须深刻了解其各自所讨论的内容。

众所周知，在大陆法系，三阶层犯罪论体系的研究已经相当成熟，因而也就需要梳理清楚相关的种种学说，才能够回答我国的三阶层和四要件论者各自所关心的问题。在德国的犯罪论体系中，构成要件符合性、违法性、有责性这种三阶犯罪审查方案已经为我国学者所熟知。我国学者针对大陆法系三阶犯罪审查方案的研究，也已经产生了诸多文献，读者能够相当容易地在任何一本早先的外国刑法学的论著或者晚近的刑法体系书中读到，也可以于本书的注释和参考文献中唾手拾得，故而此处便不再一一列举。这既是为了节省篇幅，也是为了避免挂一漏万。但究竟该如何把握三阶犯罪论体系的这三个范畴，仍有赖于在理解清楚德文文献的基础上进行专门、仔细的研究。只有专门和仔细的研究，才能保证结论的合理和可靠。在新时代的社会科学格局中，笔者也自然以这样的研究作为写作的目标。

在三阶犯罪审查方案中，构成要件符合性是首要的条件，而在过去的一段时间里，我国刑法学以四要件犯罪构成作为认定犯罪的唯一规格，再加上构成要件论和犯罪构成论又是同源于Tatbestand学说而后走上不同道路的、具有学说关联性的不同理论，这使得只有研究清楚构成要件论，才能够把握住三阶犯罪审查方案的意旨，才能够将之同四要件犯罪构成论做比较，并使我国的犯罪成立理论得到进一步的发展。因而，本书的任务就是主要以第一手资料作为依据，仔细探讨构成要件论的基本内容。当然，从构成要件论所涉范围上讲，作为犯、不作为犯、结果犯、危险犯、亲手犯、持续犯等内容亦当属于构成要件论的组成部分，但这完全足以充当另一本著作的研究对象了，故而，本书将火力集中于构成要件论的中心领域：构成要件的概念和构成要件符合性这一阶层的内容。

要研究清楚构成要件，第一，必须明白构成要件的概念及其与类似概念的区分，同时，也必须了解还会有哪些相关的混淆、误解（本书第一章）。第二，在明了构成要件的概念后，我们便可以进一步探讨构成要件及其符合性究竟是基于怎样一种理论思考。换言之，构成要件论的意义及其限制应当落于何处（本书第二章）。第三，当论述完构成要件的基本含义后，我们面对的是构成要件学说的种种演变，这就有必要梳理构成要件学说的演变史，把握构成要件学说的起源、展开以及变化。只有把握住了历史，才算认知了现在（本书第三章和第四章）。第四，构成要件学说得到整理后，应当处理的是，构成要件符合性与违法性、有责性之间究竟呈现何种关系；换言之，构成要件符合性中包括哪些内容，这些内容会如何影响到构成要件符合性和其他范畴的关系。进一步地，我们还可以探讨应当如何看待三阶层和二阶层的学说（本书第五章和第六章）。第五，在如今构成要件符合性阶层中的实质判断得到关注的环境下，应当如何处理该阶层的形式判断和实质判断的关系，也是需要加以研究的问题（本书第七章）。第六，衡量构成要件的学说究竟是否合理，还需要参加理论（即正犯和参与论）的检验，因此，这也自然成为了本书的一章（本书第八章）。第一章构成要件的概念考察第一节构成要件的概念梳理

探讨构成要件论，首先必须弄清“构成要件”这个词究竟指什么意思，换言之，也就是要把握住构成要件的概念。要回答“构成要件”究竟是什么这一问题，还有一必须先明确的前提，亦即：我们要了解的“构成要件”就是“构成要件”本身，而没有附加什么修饰词，进而成为“××构成要件”。一、构成要件的基本词义

单就“构成要件”这个中文词而言，至少没有疑问的是，它起源于德文“Tatbestand”一词的翻译。我们暂先使用“构成要件”这个译法，至于这个术语是否合理，我们可以再加探讨。这样，问题便转化为：原来的德文词“Tatbestand”具备哪些基本词义？

为了暂先不受到各种刑法学说纷争的影响，笔者查阅了相关的德文百科全书和法学辞书中的“Tatbestand”，得出了值得我们刑法学者关注的构成要件（Tatbestand）的三个基本词义：

构成要件论第一章构成要件的概念考察第一，法律规范中的作为法律后果之前提的要素或情节之和。在较初级的法秩序中，构成要件通常只是用像单一的概念这样的简单语言手段来表达，例如，盗窃者，当绞死。在较发达的法秩序中，构成要件则可以分成好些个构成要件要素。（例如《德国刑法典》第242条：意图盗窃他人动产，非法占为己有或使第三人占有的……），这些构成要件要素通常还可进一步[1]细分出其他要素。这是构成要件一词的一般用法。该词并不限用于刑法领域。由于构成要件一词对应于法律后果而存在，那么，鉴于刑法总则并不以规定“构成要件—法律后果”为主要任务，故刑法中的构成要件主要存在于刑法分则、附属刑法领域。换言之，在刑法学中，这种构成要件的含义是：分则、附属刑法的条文中规定的要素、情节之和。从法律规范中的法律后果之前提的要素这个含义中，还可以导出一种与之类似、但却有所偏离的法理学含义，即用于指称法律案件中的案件事实情况、事实问题，以区别于要加以适用的法律规范[2]（法律问题）。罗马法谚有云：“请给我Tatbestand，我将给你正义（或权利）”（da mihi factum，dabo tibi ius）。其中的Tatbestand便指[3]事实情况。

第二，刑法法规中受禁止的举止的抽象描述。构成要件包含的是决定行为的应罚性和构成犯罪的实质不法内容（禁止意义）以及罪责内容的所有要素。构成要件的具体组成部分则是构成要件要素。所有处于行为人精神领域外的要素属于客观构成要件要素，其余则属于主观构成要件要素。客观构成要件要素包括受保护的法益（例如人命、所有权）、行为人（例如正常公民、公职人员、小孩的母亲）和行为（例如杀人、盗窃时的拿走）。客观构成要件要素可进一步分为描述性（例如杀人、诈骗罪时的欺骗）和法律性（即规范性的，例如诈骗罪时牟利的违法性）的构成要件要素。行为人的认识和意志（例如目的、故意、过失）则属于主观构成要件要素。构成要件还有一有利于行为人的保障机能：仅当法定的构成要件在行为实施前事先确定了行[4]为的可罚性，才可处罚该行为。构成要件的这种含义包含了犯罪的不法内容和罪责内容。此即“广义的构成要件，是刑法法规的保障机[5]能针对的犯罪的所有前提条件的总和”。

第三，说明受禁止的举止的类型性不法内容的诸要素。这种构成要件也称为不法构成要件或狭义构成要件，不法构成要件一实现，即[6]征表了违法性。具体地说，也就是“当行为与刑法法规确定的构成要件要素一致时，即符合构成要件。满足了构成要件，同时即征表违法性，这意味着从实现法律规定的外部事实情况可以推导出行为的违法性；该违法性不管怎样都属于可罚性的条件，即便法律没有明确说[7]需要该违法性。当出现正当化事由时则欠缺违法性”。至于狭义构成要件和广义构成要件的关系，则是：“广义构成要件包括了狭义构成要件、违法性和罪责，而狭义构成要件包括了除违法性和罪责外的[8]所有构成要件要素。”不法构成要件既属狭义的定义，那么也就是在未特指的情况下所指的构成要件。由狭义构成要件的这一含义可知，构成要件在这里其实已经附加上了修饰词“不法”，从而产生了狭义构成要件，并区别于广义的构成要件。在这个意义上，构成要件的狭义、广义之分就是基于一种新的目标设定赋予构成要件以特定含义而产生的，这种特定含义便体现在构成要件的修饰词上。出于这种考虑，笔者将在下一部分紧接着研究构成要件都可以加上哪些修饰词。注释

[1]［德］蒂尔希、阿洛特（Tilch/Arloth）主编：《德国法律辞典》（Deutsches Rechts-Lexikon），第3卷，Q—Z部分，3版，4096页，慕尼黑，C.H.贝克出版社（Verlag C.H.Beck），2001（执笔人：克（K））。需提及的是，本书所引用的德文、英文和西班牙文译名等，除既用译名外，一般情形下，均依通例分别遵照《德语姓名译名手册》（商务印书馆1999年版）、《英语姓名译名手册》（北京，商务印书馆1989年版）和《西班牙语姓名译名手册》（商务印书馆1973年版）等译出。

[2]［德］克赖费尔德斯、韦伯（Creifelds/Weber）编：《法律词典》（Rechts-wörterbuch），15版，1269页，慕尼黑，C.H.贝克出版社，1999。

[3]［德］克赖费尔德斯、韦伯编：《法律词典》，15版，285页，慕尼黑，C.H.贝克出版社，1999。

[4]德国《迈尔斯百科辞典》（Meyers Enzyklopädisches Lexikon），第23卷，Sua至Tuo部分，242页，曼海姆等，百科全书出版社（Lexikonverlag），1978；类似的表述，还可见于《布罗克豪斯百科全书》（Brockhaus Enzyklopädie），第18卷，17版，491页，威斯巴登，F.A.布罗克豪斯出版社（Verlag F.A.Brockhaus），1973（构成要件指刑法中法定的犯罪描述之要素总和）。

[5]德国《阿尔普曼、布罗克豪斯法律专业辞典》（Alpmann Brockhaus, Fachle-xikon Recht），2版，1283页，明斯特和曼海姆，阿尔普曼和施密特法学教程公司（Alpmann & Schmidt Juristische Lehrgänge GmbH & Co.）和F.A.布罗克豪斯出版社，2005。

[6]《阿尔普曼、布罗克豪斯法律专业辞典》，2版，1283页，明斯特和曼海姆，阿尔普曼和施密特法学教程公司和F.A.布罗克豪斯出版社，2005。

[7]［德］克赖费尔德斯、韦伯编：《法律词典》，15版，1238页，慕尼黑，C.H.贝克出版社，1999。

[8]［德］蒂尔希、阿洛特主编：《德国法律辞典》，3卷，Q—Z部分，3版，4096页，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2001（执笔人：克）。二、加了修饰词的构成要件

正如前文所述，构成要件这个概念，通过附加各种修饰词，所指称的可以是各不相同的内容，这同样也是众所周知的事。正如德国学者指出，构成要件到底用于指称什么东西，这取决于构建这一概念，[1]是希望实现什么样的功能。构成要件这个概念，不只是个犯罪论构造上的争议性基础概念，它在一般法理学中也是个包罗万象的概念。[2]在刑法学中，有时都是使用构成要件这个词，却用于指称不同的内容；反过来，尽管使用不同的称呼，但其构成要件可以指称完全相同[3][4]的东西。德国学者形象地说，这是“巴比伦般的构成要件”、“现[5]代构成要件论的丛林”。日本学者也指出：“大家所认可的，只是将构成要件这样的概念作为犯罪成立要件予以承认这一点，而就构成要件的内容来说，论者不同，内容也多有不同。在这个意义上，构成[6]要件论也可以说是形同‘密林’，纷繁错杂。”在我国，陈兴良教授使用的构成要件是不法构成要件，而张明楷教授使用的构成要件却既[7]可以是违法构成要件，又可以是责任构成要件。可见，构成要件这个词，不仅必须针对性地加以梳理和研究，而且在使用构成要件这个词时，都必须经过事先的定义。

为了明白构成要件可能都会加上哪些修饰词，笔者主要依照德国较常见的刑法学文献，将人们使用的林林总总的构成要件的概念加以梳理，进而形成如下的表1—1：表1—1　构成要件诸概念上表注释：

③德国《莱比锡刑法典评注—瓦尔特》（Leipziger Kommentar StGB-Walter，缩写LK-Walter），12版，第13条前言，边码40，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社（Walter de Gruyter & Co.），2007。

④《莱比锡刑法典评注—耶赛克》（LK-Jescheck），11版，第13条前言，边码45，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社，1992。

⑤《莱比锡刑法典评注—瓦尔特》，12版，第13条前言，边码40，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社，2007。上表注释：

①《莱比锡刑法典评注—瓦尔特》，12版，第13条前言，边码40，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社，2007。从罪责原则角度的合理见解，亦见德国《诺莫斯刑法典评注—佩夫根》（Nomos Kommentar-Paeffgen ，缩写NK-Paeffgen），3版，第32条前言，边码7，巴登-巴登，诺莫斯出版社。2010。

②《莱比锡刑法典评注—瓦尔特》，12版，第13条前言，边码40，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社，2007。若承认法定的构成要件不同于犯罪论总论意义上的构成要件，将这两者都用犯罪的构成要件（Straftatbestand）指称，是有问题的。

③《（舍恩克、施罗德）刑法典评注—伦克纳、艾泽勒》，28版，第13条前言，边码43/44、45，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2010；《莱比锡刑法典评注—耶赛克》，11版，第13条前言，边码45，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社，1992；［德］布林格瓦特：《刑法的基本概念》，2版，边码365，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2008；［德］拉克纳、屈尔：《刑法典评注》，27版，第13条前言，边码15，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2011。

④［德］金德霍伊泽尔（Kindhäuser）：《刑法总论》，6版，第8节，边码1，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2013；这里关于“Deliktstatbestand”的分歧，仔细观察，可以发现其与前述“Straftatbestand”上的分歧是一样的，一个更宽，一个更窄。其实，在德文中，“Deliktstatbestand”和“Straftatbestand”是一回事。关于“Deliktstatbestand”概念上的分歧，亦参见［德］希尔施（Hirsch）：《消极的构成要件要素理论》（Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen），13页，脚注1，波恩，路德维希·勒尔沙伊特出版社（Ludwid Röhrscheid-Verlag），1960；［德］布林格瓦特：《刑法的基本概念》，2版，边码365，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2008。

⑤［德］布林格瓦特：《刑法的基本概念》，2版，边码365，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2008。上表注释：

①参见［德］希尔施：《消极的构成要件要素理论》，14~15页，波恩，路德维希·勒尔沙伊特出版社，1960。

②认为根本就不存在客观的构成要件的观点，见德国《慕尼黑刑法典评注—弗洛因德》（Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch-Freund，缩写MK-Freund），第13条前言，边码25、166、177，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2003。

③《莱比锡刑法典评注—瓦尔特》，12版，第13条前言，边码40，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社，2007。

④参见［德］蒂德曼：《附属刑法中构成要件诸机能》，3页，图宾根，莫尔·西贝克出版社，1969。

⑤《莱比锡刑法典评注—瓦尔特》，12版，第13条前言，边码40，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社，2007。

⑥《莱比锡刑法典评注—瓦尔特》，12版，第13条前言，边码40，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社，2007。

⑦例如，［德］韦塞尔斯、博伊尔克：《刑法总论》，42版，边码124—125，海德堡等，C.F.米勒出版社，2012。

⑧注释：参见［德］布林格瓦特：《刑法的基本概念》，2版，边码364，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2008。上表注释：

①《诺莫斯刑法典评注—佩夫根》，3版，第32条前言，边码7，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2010。

②《莱比锡刑法典评注—瓦尔特》，12版，第13条前言，边码40，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社，2007。

③详见［德］罗克辛（Roxin）：《刑法总论》，第1卷，4版，第10节，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2006，边码1及以下几个边码；类似的还有《（舍恩克、施罗德）刑法典评注—伦克纳、艾泽勒》，28版，第13条前言，边码43/44，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2010；［德］韦塞尔斯、博伊尔克：《刑法总论》，42版，边码117，海德堡等，C.F.米勒出版社，2012。

④《诺莫斯刑法典评注—普珀》（NK-Puppe），3版，第13条前言，边码24，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2010。

⑤《莱比锡刑法典评注—瓦尔特》，12版，第13条前言，边码40，图宾根，瓦尔特·德·格鲁特出版社，2007。

⑥《诺莫斯刑法典评注—普珀》，3版，第13条前言，边码24，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2010。普珀教授又认为体系的构成要件考察的是构成要件符合性，那么，她便将保障构成要件和法定构成要件均作了限制性理解。罗克辛教授批判道：她将体系的构成要件和保障构成要件并列就没有注意到，后者的范围其实广于前者（参见［德］罗克辛：《刑法总论》，第1卷，4版，第10节，边码9，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2006）。笔者以为，这种批判成立。

⑦《莱比锡刑法典评注—瓦尔特》，12版，第13条前言，边码40，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社，2007；进一步参阅［德］罗克辛：《刑法总论》，第1卷，4版，第10节，边码5，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2006。上表注释：

①《莱比锡刑法典评注—瓦尔特》，12版，第13条前言，边码40，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社，2007；亦参见《诺莫斯刑法典评注—佩夫根》，3版，第32条前言，边码7，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2010。比如，告诉乃论便属此类程序性条件。认为保障构成要件只针对实体法上的可罚性条件的不同理解，见［德］布林格瓦特：《刑法的基本概念》，2版，边码365，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2008。

②参阅［德］罗克辛：《刑法总论》，第1卷，4版，第10节，边码4，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2006。

③《（舍恩克、施罗德）刑法典评注—伦克纳、艾泽勒》，28版，第13条前言，边码43/44，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2010，有进一步的文献；类似的介绍，参见［德］梅茨格尔（Mezger）：《刑法》（Strafrecht），3版，175页，柏林和慕尼黑，东克尔·洪布洛特出版社（Verlag von Duncker & Humblot），1949；《诺莫斯刑法典评注—普珀》，3版，第13条前言，边码23，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2010；等等。

④见［德］韦塞尔斯、博伊尔克：《刑法总论》，42版，边码117，海德堡等，C.F.米勒出版社，2012；［德］伦吉尔（Rengier）：《刑法总论》，2版，第8节，边码2，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2010。类似地，认为广义的构成要件是科处刑法上法律后果的所有实质前提条件的，见《诺莫斯刑法典评注—佩夫根》，3版，第32条前言，边码7，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2010。

⑤参见《（舍恩克、施罗德）刑法典评注—伦克纳、艾泽勒》，28版，第13条前言，边码43/44，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2010，有进一步的文献；亦参见［德］布林格瓦特：《刑法的基本概念》，2版，边码365，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2008。上表注释：

①参见［德］韦塞尔斯、博伊尔克：《刑法总论》，42版，边码118，海德堡等，C.F.米勒出版社，2012；［德］伦吉尔：《刑法总论》，2版，第8节，边码3，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2010；相似的理解，参见［德］施特拉滕韦特、库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，78页，北京，法律出版社，2006。

②《诺莫斯刑法典评注—佩夫根》，3版，第32条前言，边码8，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2010。注释

[1]参见［德］韦塞尔斯、博伊尔克（Wessels/Beulke）：《刑法总论》（Strafrecht Allgemeiner Teil），42版，边码116，海德堡等，C.F.米勒出版社（C.F.Müller Verlag）2012；德国《（舍恩克、施罗德）刑法典评注—伦克纳、艾泽勒》（Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch.Kommentar-Lenckner/Eisele，缩写S/S-Lenckner/Eisele），28版，第13条前言，边码43/44，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2010。

[2]［德］拉克纳、屈尔（Lackner/Kühl）：《刑法典评注》（Strafgesetzbuch Kommentar），27版，第13条前言，边码15，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2011。

[3]［德］布林格瓦特（Bringewat）：《刑法的基本概念》（Grundbegriffe des Strafrechts），2版，边码365，巴登-巴登，诺莫斯出版社（Nomos Verlagsgesellschaft），2008。

[4]参见［奥］里特勒（Rittler）：《奥地利刑法教科书》（Lehrbuch des öster-reichischen Strafrechts），第1卷（总论），2版，63~64页，维也纳，施普林格出版社（Springer-Verlag），1954，注释4；［德］蒂德曼（Tiedemann）：《附属刑法中构成要件诸机能》（Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht），1页，图宾根，莫尔·西贝克出版社（J.C.B.Mohr（Paul Siebeck）），1969。

[5]参见［德］沙夫斯泰因（Schaffstein）：《社会相当性和构成要件论》（Soziale Adäquanz und Tatbestandslehre），载《整体刑法学杂志》（ZStW），第72卷，369页，1960。

[6]转引自［日］山口厚：《刑法总论》，2版，26页，付立庆译，北京，中国人民大学出版社，2011。

[7]参见陈兴良：《教义刑法学》，159页，北京，中国人民大学出版社，2010；张明楷：《刑法学》，4版，105页，北京，法律出版社，2011。三、构成要件概念的归类和选择（一）归类

依上文所列举，可以得知，在当今德国，对构成要件各种概念的理解也并非完全统一。不过，一般而言，即便有不同的修饰语，刑法学中所讨论的构成要件本身仍不外乎三类情况：（1）犯罪的构成要件。对此的理解并不统一，有时指广义的构成要件，有时指不法构成要件加罪责构成要件，有时仅指不法构成要件（即狭义的构成要件）。但在刑法学中多指后两者。（2）广义的构成要件。这是等同于保障的构成要件的，包括构成要件符合性、违法性、罪责、客观处罚条件等前提条件。与此类似的是法理学意义上的构成要件，其内容包括法律后果的所有前提条件之总和，也就是说，这不是刑法领域专属的构成要件。刑法中的构成要件不同于此。广义的构成要件作为历史的遗留，加上构成要件这个[1]词本身的含义存在论争，其实一直存在于构成要件论之中。（3）狭义的构成要件。仅包括具体表述犯罪行为之不法内容的[2]构成要件。所谓构成要件符合性中的构成要件，指的是狭义的构成要件，它同时还有总论意义的构成要件、不法构成要件、体系的构成要件、狭义的构成要件等称谓。在处理案例的时候，所说的构成要件多指法定的构成要件。人们通常将其和狭义的构成要件对应。换言之，法定的构成要件在一般情况下，并没有包括违法性、罪责、刑罚阻却事由、客观处罚条件等内容的法律规定，但在一些情形下，也包括后面这些内容，所以，德国学者瓦尔特教授才说道，犯罪论总论意义上的构成要件和法定的犯罪构成要件的内容有时并不完全等同：法定的犯罪构成要件乃是刑法分则或附属刑法中刑法规定的表述。具体而言，这个表述有时并没包含实际上构成要件的内容，比如诈骗罪中的财产处分这一不成文的构成要件要素便属于此类。有时这个表述还包括犯罪构造其他阶层诸如违法性（比如“非法”）、罪责、刑罚阻却事由、客观处罚条件的内容。这样，俄罗斯学者所称的“德国理论从开始到现在始终把犯罪构成（即构成要件——引者注）理解为‘法律构成’（即法定的构成要件——引者注），将它与刑法规范的处理等[3]同起来”这一说法，虽然不能说错，但没有注意到德国学界中构成要件含义的复杂性。

为了将犯罪论总论意义上的构成要件和法定的犯罪构成要件区分开来，德国的主流见解将前者称为“不法构成要件”。这个概念指的是证立特定的刑法禁令或命令的要素之总和，包括故意，但尚未涉及[4]正当化事由。我国台湾地区学者林山田教授也表示赞同：“由于构成要件系用以描述各种不同犯罪行为的不法内涵，故这种狭义的构成[5]要件，应明确称为不法构成要件。”（二）关于“犯罪的构成要件”

所谓犯罪的构成要件，或者像我国学者常常使用、但内容不甚确[6]定的“犯罪构成要件”，在德国刑法学中，即便在今天，有时也不能做到应有的确定、统一。从字义上，可以译为“犯罪的构成要件”或“犯罪构成要件”的德文术语，至少有“Deliktstatbestand”、“Verbrechenstatbestand”这两个。而周光权教授说，在德、日刑法[7]学中，没有“犯罪构成”或“犯罪构成要件”的说法。可是，正如前述，单从表述上讲，德国刑法学中也存在“犯罪构成要件”这种说法。当然，严格来讲，德国不存在我国的“四要件式”犯罪构成理论，这点是事实，应该也是周光权教授的意思所在。

正如法定的构成要件那样，这两个德文术语多指狭义的构成要件，这仅仅是整体构成要件的一部分。但是，正如上表中所提到的，也有不少人在使用这两个词，尤其是Deliktstatbestand的时候，把罪责构成要件的内容也包括了进来，从而形成了范围大于不法构成要件的一个概念。比如，耶赛克教授写道：“构成要件乃是外部的形态，在这种外部形态中，可以有针对特定犯罪形式的典型的违法性要素（不法构成要件）和典型的罪责要素（罪责构成要件）。凭借对组成犯罪类型的不法和罪责要素的组合，不法和罪责构成要件作为一个整[8]体，形成犯罪的构成要件（Deliktstatbestand）。”再如，拉克纳、屈尔指出：“文献中多将中立于不法且仅表征罪责（特殊罪责要素或罪责类型性要素）的行为描述的要素概括为罪责构成要件，并将之与不法构成要件相并列，两者共同组合为犯罪的构成要件[9]（Deliktstatbestand）”。可见，耶赛克教授、拉克纳和屈尔教授都将犯罪的构成要件理解为犯罪成立的类型化要素之和，同时包括不法构成要件和罪责构成要件。这样的理解，就有异于瓦尔特教授在《莱比锡刑法典评注》第12版中列举的“刑罚构成要件”（Straftatbestand），因为后者虽然有时会由于法定构成要件的界定问题有些模糊，但主要还是指不法构成要件。瓦尔特教授、布林格瓦特教授也均指出“犯罪的构成要件”（Deliktstatbestand）可能具有双重意义，再加上汉译时，“Delikt”和“Verbrechen”这两个词均可译为“犯罪”，那么，在东亚以翻译作为基础的刑法学界，要明确把握“Deliktstatbestand”、“Verbrechenstatbestand”这两个犯罪构成要件无疑具有难度。因此，这种情况应当谨慎对待，在没有做出确切定义前，使用“犯罪构成要件”很容易发生指代不明的后果。

我国刑法中的四要件犯罪构成，最初来源于苏联刑法理论。依特拉伊宁教授的表述，“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或不作为）为犯罪的一切客观要件和主观要[10]件（因素）的总合”。基于这种理解，犯罪构成是犯罪成立的唯[11]一前提，是“刑事责任的唯一根据”。这种四要件犯罪构成以及其充当刑事责任“唯一根据”的说法，亦可在今天的俄罗斯刑法学教[12]材中见到。我国的四要件理论是这样阐述犯罪构成的：“依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构[13]成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。”由此可见，四要件的犯罪构成乃是犯罪的可罚性条件总和，换言之，这种犯罪构成在一定程度上是要承担相当于在德国添加了罪责构成要件的不法构成要件的功能，而非狭义的构成要件的功能。换言之，若将（四要件论中的）犯罪构成等同于大陆法系的不法构成要件（即狭义构成要件），则是概念混淆，因为这种做法未能区分出“犯罪的构成要件”在德国的两种含义：（1）不法构成要件和罪责构成要件之和的含义；（2）仅指不法构成要件的含义。我国学者常常在四要件理论中，在等同于“犯罪构成”的意义上直接使用“犯罪构成要件”一词，应该说这也不同于通常所指称的（大陆法系的）狭义的构成要件。此外，如果我们将通常亦指狭义构成要件的“Deliktstatbestand”、“Verbrechenstatbestand”这两个词直接译为[14]“犯罪构成要件”，也可能在术语名称上与四要件的“犯罪构成”相混淆。因而，为了同时避免两组混淆，即：（1）混淆“Deliktstatbestand”和“Verbrechenstatbestand”（乃至“Straftatbestand”），（2）混淆“犯罪构成”和“犯罪构成要件”，笔者以为，应当放弃使用容易引起误会的“犯罪构成要件”，乃至“犯[15]罪的构成要件”这种用语。而在谈及包括不法构成要件和罪责构成要件的总和时，明确指出“不法构成要件加罪责构成要件”，而在指称征表违法性的构成要件时，使用“狭义的构成要件”；没有指明时，可以简称“狭义的构成要件”为“构成要件”，毕竟刑法学中的构成要件不同于其他部门法中的构成要件。至于四要件的犯罪构成，则专属地使用“犯罪构成”一词。（三）狭义的构成要件的范围问题

承上所述，“犯罪的构成要件”或“犯罪构成要件”概念这一概念通常和狭义构成要件对应，但范围有时又广于狭义的构成要件。之所以出现一个术语可能对应两种不同内容的现象，首先要源于德国刑法学者恩斯特·贝林（Ernst Beling）将犯罪概念三分，并对构成要件进行狭义的理解，这样便得出了后来所谓的不法构成要件。因而，将[16]狭义的构成要件在“事实上等同于”不法构成要件。到了后来，尤其是在德国学者加拉斯（Gallas）教授之后，狭义的构成要件的内[17]容扩展，罪责构成要件的内容也被包含了进来。而在贝林之前，则是先有法定的构成要件，后有总论上的构成要件。今天，在刑法分则中，构成要件还经常被等同于法定的构成要件。我国学者在梳理构成要件的起源时合理地指出，构成要件经历了从程序法的概念到实体法的概念、从事实的概念到模型的概念以及从分则性概念到总则性概[18]念的发展过程。当然，这并不代表分则性概念在学术史上不合理，毕竟在贝林的构成要件理论之前，多半不是从犯罪论总论的意义上来理解构成要件的。

基于以上的论述，在没特别指明的情况下，遵从通常的理解，本书所指构成要件亦为狭义的构成要件，即体系的构成要件、总论意义[19]上的构成要件、不法构成要件。本书所说的构成要件理论，乃是[20]围绕着不法构成要件的狭义构成要件理论。区分狭义和广义的构成要件这一点，即便在对古典和新古典体系做重要改动的目的论体系[21]那里，也没有变化。德国的主流学说针对构成要件写道：“只要构成要件承担着在犯罪的阶层构造中描述作为刑事后果之前提的行为的要素的任务，那么构成要件多半就应当理解为法定的不法描述之意义上的所谓不法构成要件。它包括证立一特定刑事禁令（或命令）的要[22]素之总和。”当然，之所以德国刑法学界将构成要件理解为不法构成要件，在一定程度上也受到了《德国刑法典》第16条的影响。德国学者指出：“如果否定消极的构成要件要素，那《德国刑法典》第16条意义上的‘法定构成要件’就是上述的不法构成要件了，尽管主观要素本身不可以是认识错误的对象，但这并不排除将故意、过失[23]也判定为不法构成要件的内容。”笔者以为，这种说法只是中心思想大致正确，亦即：不法的客观构成要件是构成要件的经典内容。但是，即便不认可消极的构成要件要素论，将法定构成要件等于不法构成要件的说法也容易引起误解：

首先，德国立法者这里规定的法定构成要件其实是认识错误的构成要件，这种法定构成要件只等于不法构成要件中的一部分（客观构

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