作者：黎敏
出版社：清华大学出版社
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西方检察制度史研究：历史缘起与类型化差异试读：
前言
一、国内检察研究多为诉讼视角的内部研究在我国法学研究的传统领域，相比于苏联以法律监督为特色的检察体制，西方检察制度受到的关注并不多。学者们讨论检察制度大致上是从两个方面着手：一种是在宪法学中以苏联的制度为主要模本，探讨中国检察机构作为法律监督机关所履行的政治与社会功能以及这种社会主义体制的优越性。另一种主要是诉讼法学家对检察机构在刑事诉讼中的具体工作及其与其他诉讼主体的关系等做的内部视角的研[1]究。
后来，随着法学研究的开放与发展，西方国家发达的刑事正义理念与程序制度开始进入学术界的视野。刑事司法程序领域的理论研究[2]取得了长足进展，程序正义理论成为法学中的“显学”。 西方刑事程序制度背后的宪政理念和法治内涵得到重视。刑事诉讼的内涵不再仅仅被步骤、方式等枯燥的词语覆盖，也不再只是辅助性的次要的规则。相反，西方国家规制与平衡刑事司法中各类诉讼主体权力的机制及其背后的理念逐渐成为我国刑事司法理论研究的重要对象。这类研究不仅有助于纠正很多传统偏见，更为重要的是，术业有专攻的部门法学者以程序正义问题为切入点所做的努力极大地推动了国内刑事司法制度研究范式的合理转型。
正是在法学研究的整体开放过程中，人们对西方检察制度的情况得以有更多的了解和关注。不仅翻译了一些介绍当代西方检察机构的外文著作，而且，国内法学界自身对西方检察制度的比较研究也日趋全面。无论是欧陆法系检察机构的内部运作和诉讼权能，还是美国辩诉交易中检察官的作用、英国刑事起诉署在20世纪80年代的组建等问题都得到了相应的介绍。应该说，这类研究较为系统地介绍了西方[3]当代检察制度的许多内部情况，包括组织机构、职能范围等。
与此同时，大陆和台湾地区在中外检察制度比较法方面都出现了一些学术成果。另外，大陆引进的一些西方比较法成果大多也会在“法律职业或法院组织”等章节中简要地介绍不同法系检察官的一些[4]情况。 这些学术成果无疑有助于人们了解很多具体而微的制度环节和内部规制。
但是，由于学术分工的限制，无论是诉讼法学家的具体研究，还是比较法学家的附带介绍，都不可能也没必要对西方检察制度的整体变迁史作更为专门而系统的描述。因此，诉讼法学和一般比较法学的研究受到主客观因素的制约，不可避免地存在很多局限。
我国的外国法律史学对西方检察制度的研究也不多。当代学者对西方检察制度的关注仍然较少，仅有的一些介绍也只是对各个国家检[5]察制度的历史沿革进行简要概括。 相比之下，20世纪初期和30年代民国时期出现的西方检察制度史研究显得更为深入细致。无论是日本法学家冈田朝太郎等人口述的《检察制度》，还是早期东吴大学法学家杨兆龙先生的研究，都对西方检察制度的历史变迁有更具理论深度的分析，他们提出的观点和提供的材料对于我国现在的西方法律史学[6]研究仍然具有一定的价值。 二、国内既有检察研究的局限与本文的方法论
通常而言，法学研究有两种进路，一种是内部视角的进路，侧重分析实在法的内涵、结构与效力，法律实务界及分析法学派就主张从这种研究视角解释法律的意思，评判法律的实效。法律职业人士都必须掌握这种方法，学习法律解释的技术，培养法律推理的能力。另一种是外部视角的进路，侧重从法律与政治、经济、文化、宗教之间的互动关系中探求法律的来源，评价法律包含或隐藏的政治、经济与文化逻辑。
国内既有的检察制度研究多为内部视角的研究，缺乏对西方检察体制发生史和演变进程的历史解读；对西方检察制度建构所依赖的历史条件、政治条件和智识条件缺少关注；对西方主要民主国家各自不尽相同的历史、政治与法律传统在检察体制上产生的影响等问题，缺乏深入和系统的比较研究与理论分析。概括而言，通过这些内部视角的研究，我们还无法获得对西方检察制度的政治和文化视角上的理解。
由于学术研究方面存在着这些不足，国内法学界对西方两大法系检察制度整体气质的差异的认识，自然偏于诉讼制度技术层面的细节。这种局面消极地影响了有关领域的学者对很多实际问题的探讨。比如，我印象最深的是，在关于国内刑事司法改革的学术研讨中，学者们经常要以西方各国的检警关系作参照，以此去展望我国刑事诉讼结构中检察院和公安机关权力的合理配置，这其中，恰当地理解西方各国检警关系的不同状况是一个关键问题，而要准确地理解这些问题，就需要对英美和欧陆检察官在刑事司法权力格局中体制地位的差异有深入的了解，而这种认识离不开法律的历史。当然，这样说的前提是，我们必须承认中国近现代法律的西方法渊源，承认中国法律制度的进步与中国法学界的知识进步具有内在的关系，承认中国法学的进步至少在一定程度上取决于我们的西方法知识的进步。总体而言，在国内法学研究领域，关于西方检察制度的历史知识和制度知识，尚有许多可以充实的空间。
这些年来在西学领域的阅读，让我对西方法治的历史性及其成因的复杂性有了由衷的体会：若想理解西方文明就必须理解法律在其中的重要性，而要理解其法治传统又必须求助于其历史、政治与宗教等社会秩序，这绝不是过时了的法学方法论。欧陆孕育了最伟大的法学头脑萨维尼，其当年在德国大学不遗余力地向年轻人讲述为何法学必然是一门历史的学问，这不是单纯基于罗马法对于德意志具有极端重要性这个德国国情而作出的诊断，而是对西方法律整体历史性的一个深刻洞见。
在求学于北京大学期间，我选修了一门法律社会学课程，任课教师是国内研究马克斯·韦伯法律思想的年轻学者郑戈博士，在他的课堂上，这是我第一次接触到韦伯法律社会学，但是韦伯思想的魅力却立刻吸引了我。
韦伯研究法律的方法非常复杂，他的方法论本身也是学术研究的对象，但整体而言是外部视角的一种方法。这种方法深深地吸引并影响着我。
韦伯研究法律的方法就是将法律与历史、政治、宗教等社会生活诸秩序联系起来考察，并借助他自己提出的一系列理想类型概念对包括法律在内的诸社会秩序的发生、特质及其互动勾连等进行比较分析。与另一位经典作家卡尔·马克思不同的是，韦伯摒弃了本质主义的决定论倾向，秉持价值中立的立场，借助他自己提出的一系列“理想类型”概念，对包括法律在内的诸社会秩序的发生与特质进行经验性分析。[7]
受韦伯思想影响，郑戈先生对“中国法学的困境与出路 ”作出的评论也给我很多方法论上的启发。他在该书中指出，要促进中国法律制度的进步，首先需要促进中国法学界的知识进步，要形成中国自己的真正的法学，这取决于法学界的知识进步。而中国法学界的知识进步首先要求我们突破中国法学界知识上存在的局限，比如，在西方法知识方面的匮乏。而要突破这些局限，很大程度上将取决于我们对待西方法律的态度和我们研究方法的进步。追本溯源、研究西方社会法治的整体历史进程，学习建立和保障这套制度结构或过程的经验，这两项任务都不是法条主义的教条式研究所能够胜任的。
的确，如果着眼于近现代中国法的西方法背景，那么，对西方法律制度的历史研究就显得更加必要，它们不只是一种久远的纯粹的“外国”制度史研究，而是与我们自身制度知识的进步有直接联系的关联性研究。所有这些因素都激发我去思考：在西方法治的整体历史进程中，检察官制到底是在怎样的境遇下出现的？作为一项具体的法律制度，检察官制的产生与政治等诸社会现象之间存在怎样的内在关系？很显然，要回答这些问题不能局限在诉讼法的知识框架之中，而必须超越诉讼法的单一内部视角，走进西方政治文化史去考察检察制度得以发生的历史情境，在此基础上去理解检察制度与西方法律整体发展史之间的关系。三、本书的研究思路、逻辑前提与问题域
本书将主题确定为“西方检察制度史研究——历史缘起与类型化差异”，正是想超越诉讼法的内部视角，尝试在更广阔的历史视野和政治视野中，将西方检察制度的发生史与西方政治历史进程结合起来进行考察。试图系统地展现影响近代西方国家检察官制建构的历史情境、政治条件和知识条件，并在历史考察的基础上，运用马克斯·韦伯的法律社会学和政治社会学的基本原理，分析解读两大法系检察制度存在的类型性差异，并解释造成这种差异的政治文化原因。
我之所以选择这样的研究进路，是基于两个逻辑前提。
逻辑前提之一，检察体制是一项内在地象征着国家这一公共权力机制通过特定司法程序，介入个人与个人、个人与社会、个人与国家之间最严重冲突的理性制度设计。这种最严重的冲突，就是涂尔干所说的构成对集体意识强烈侵犯的刑事犯罪。依此逻辑界定，检察制度乃是与刑法这一最具压制性的法的国家化实施机制密切联系在一起的。这意味着，检察制度的历史起源至少与刑事问题解决方式向国家化检控机制的变迁具有某种内在关联。
由此继续追问，则形成第二个逻辑前提，由于刑事纠纷问题直接涉及以何种方式、由何种人去处理那些伤害了集体情感的犯罪人的身体、财产甚至生命，因而，刑事问题解决方式向国家化检控机制的变迁，又必然以“国家”合法地取得对这些问题的支配权为前提。由此，检察制度的历史又内在地与“国家”史联系在一起。
按照以上逻辑界定，本书的历史考察与理论分析将围绕这样一种思路展开：“历史缘起”与“制度的类型化差异”。所谓“历史缘起”，是指本书将西方检察制度史与西方中古到近代时期国家权力的演进历史结合在一起考察；描述西方各国在谋求政治统一、走向民族国家的进程中，如何实现对刑事检控权的合理性支配，以及这种支配如何孕育出检察官制。所谓“制度的类型化差异”，是指本书将分析近代西方各国政治权力进化的不同轨迹、政治治理存在的结构性差异等因素对各自检察制度的发展进程和整体气质造成的影响，并从权力结构的视角将西方检察制度的差异予以类型化。
按照上述研究思路，本书将围绕以下问题展开具体的论证和解释。
第一个方面的问题——旨在表达国家和社会才是犯罪行为首要的最大受害者这一近代刑事法理念的检察制度是不是自古就存在的呢？考察这个问题实际上需要从西欧政治社会的古典形态和中古变迁这两个历史阶段着手进行。
第一，需要观察和分析在古希腊大众民主政体和古罗马的共和政体这两种政治状态中，对被近代法视为犯罪的那些不法行为的控告是否全部由城邦国家垄断行使？走向帝国以后，罗马刑事检控机制发生了怎样的变化？第一编第一章简要阐述西方古典时代，希腊民主制被彻底贯彻到刑事检控之中，表现是大众控诉。而罗马政治文化体现出更多法律上的建制成就，在刑事检控上，罗马帝国出现了控告制与纠问制双重元素，为后世西欧刑事检控埋下了技术的种子。
第二，需要思考和探讨当历史进入后罗马时代，西欧社会政治割裂，权力高度分散，近代意义上的统一国家没有出现，在这种历史情境中，日耳曼西欧对刑事问题普遍采取了怎样的解决方式？
第一编第二章论述，在11世纪之前的民俗法时期，近代意义上的领土化国家还没有形成，法律是地方性的，习惯法占据优势地位，这种政治情势在刑事检控权领域打上了深刻烙印。政治形态的相似，加上文化上的日耳曼同源性，使得11世纪之前英格兰刑事检控史和欧洲大陆的发展程度基本上是同步的。在整个民俗法时期，西欧各地普遍延续了古典罗马法的侵权犯罪观，包括英国和法国在内的西欧社会，刑事问题解决方式采取一种私诉化的处理模式。
到封建制度全盛时期，即11世纪到13世纪这个阶段，西欧政治社会的历史进程开始发生重要分野。1066年的诺曼征服促使英格兰比同一时期的欧陆法兰西更早地成为了统一的君主国家，这种政治演进促使英国得以在封建制度内部更早地背离典型的封建形态。而在海峡对面的欧洲大陆，同一时期的法兰西却还是西欧封建化最彻底的地区，权力处于高度的私人性状态，法律的地方性和私人性明显。
那么，政治社会形态不同的变迁轨迹和发展步伐对英格兰和法国的刑事司法史，乃至比较刑事司法史又具有多大的塑造力和影响力呢？这些历史因素在多大程度上对西方检察制度的演变史产生了影响？
第一编第二章和第三章探讨封建全盛时期西方世界的刑事检控。在这个对于近代西欧社会转型具有重要意义的历史时期里，率先走向统一的英格兰通过普通法实现的治理模式，历史地继承和发展了传统的私人检控权体制，建立起一种以私人为基本主体，同时融合了地方和国家多重因素的开放型刑事检控体制。而同一时期，在政治和法律制度极不统一的法国，解决刑事问题的方式主要还是纯粹的传统私人检控体制，国家化的因素还没有发育迹象。
与此同时，第三章还将从历史发展中的偶然因素与必然趋势等视角，解答西方检察制度史研究中的一个关键问题——以强大的中央王权为政治基础发展起来的普通法，为什么从一开始就没有建立一体化的国家刑事检控专门机构，即为什么没有形成国家垄断刑事控诉的制度模式？
至此，本书第一编主要是在分析西方古典国家和中古西欧政治权力形态的基础上，指出在近代早期主权国家兴起之前，西欧实际上经历了一个相当漫长的前检察公诉时期，悠久的私人检控体制作为一种刑事司法传统在法国保留到13世纪。而英格兰则一直沿用到现代。因此，西方现代法中典型的检察制度并不是自古就存在的，而是一个近代现象。
第二个方面的问题——既然在古典时代和中古西欧各国特定的政治社会形态下，没有能够孕育出一种代表公共权力当局的专门化的刑事检控机构，那么，当一种不同于古典时代和封建主权力形态的“国家权力”概念体系逐渐在法兰西王权的政治扩张中被制度化时，曾经是私诉体制占据统治地位的法国传统刑事检控体制是否也随之发生了革命性的变化？变革的方向是什么？推动变革的建构性力量又来自何方？
第二编“公诉之母——检察官制在法兰西的历史缘起”，将回答：西方检察制度何以首先在欧陆法国发生？
第一到第三章将具体阐述法国王权在建立集权化国家的政治扩张进程中，为了实现中央政府对全国的有效控制，如何一步一步地颠覆了法国传统的私诉体制，确立了国家公诉概念，并且将这种公诉概念制度化——将对刑事犯罪的控诉权全部从社会收回，由一种专门的被称为检察官的王室官员全权负责对犯罪的指控。第一章还将探讨作为“国王的人”(the Gens du Roi)的法国检察官在国家司法与政治生活中的重要作用；考察和分析检察官制在法国旧制度政治文化熏陶下的整体气质和发展趋势。第四章则着重探讨旧制度后期法国检察官地位的加固。分析法国检察官制怎样被“革命”，又如何最终战胜英国检控模式而复活于法兰西。
第三个方面的问题——面对欧陆以法国为先锋的刑事检控体制革命，海峡对岸的英格兰普通法世界在近代以降能够免疫于欧陆检察制度与理念的影响吗？面对政治与社会生活的日益发展和复杂化，早期普通法确立的开放型私人检控体制在新的历史情势中是否有新的发展？作为一种以公民美德为基础的朴素的民主性检控制度，私人检控体制在打击犯罪方面有没有潜在的弊端？英国社会采取了怎样的制度措施来弥补和平衡传统体制的缺陷？这些问题又在多大程度上与英国检察制度的发生与发展具有内在而紧密的关联？与法国检察制度相比，在私诉体制中生发出来的英国检察制度是否有奇特之处？
第三编“西方检察制度史上的‘英国问题’”，将考察近代以来英格兰形成的一个独特传统——中央政府长期以来不直接干预刑事检控。普通法私诉体制下的分权型检控权力体制导致英国检察官制不仅姗姗来迟，而且权力羸弱，结构特殊，由此形成了西方检察制度史上独特的“英国问题”。
第四个方面的问题——当英法相继走向统一的民族国家、发展出各自独特的刑事检控体制的时候，西欧的另一个巨人——德意志的刑事检控体制到底怎样？在这个政治上长期四分五裂的日耳曼重镇，刑事检控的国家化进程是如何实现的？面对英国与法国刑事检控权力体制截然不同的模式，德意志到底作出了哪一种选择？它为什么作出这种选择？
与此同时，如果说分别在公诉理念和私诉传统下成长起来的法国检察制度和英国检察制度是近代欧洲刑事检控体制的两种典型模式的话，那么，在美国——欧洲之外西方普通法世界的另外一个重要成员那里，新大陆特殊的政治文化在刑事检控领域有什么具体体现？刑事检控制度是私诉主导型模式还是检察公诉模式？抑或两种模式的制度因素都有所兼顾？除了受欧洲检察制度文明的影响，美国社会的本土政治文化是否也是型塑其检察体制的重要力量？
第四编“德美在不同政治情况下对英法检察体制的选择性继受”，前三章，将阐述德意志在政治割据的情势下，刑事检控直到15世纪继受罗马法之后才在地方邦国层面出现向国家化机制的转型，并形成纠问制司法传统。刑事检控由纠问法官或一般行政官员掌握，检察官制在德国的出现是拿破仑政治时代的事情。德国自由主义与政府保守势力在继受法国检察模式上达成共识和妥协，德意志各邦由此在19世纪中期建构起法国式检察官制，延续至今。第四章考察美国对英格兰普通法私诉体制的背离，回顾美国建立政府公诉机制的历史进程，分析联邦政治体制与美国的民主传统对检察体制建构的深刻影响。
第五个方面的问题——伟大的社会学家马克斯·韦伯曾经在厚重的历史考察基础上论证：英国何以能够免于官僚体制化，美国何以能够避免典型的官僚体制，而法国、德国等欧陆国家的命运又何以必然[8]是官僚体制化。 将韦伯的理论和本书对检察制度的历史考察结合起来看，笔者发现韦伯政治社会学的这一理论建构，对于西方两大法系检察制度的比较研究具有重要的理论价值和指导意义。因为，从权力的结构这个视角去观察，欧陆与英美检察制度的形态是完全不同的，它们的制度形态可以类型化为：以法德为典型的科层官僚制形态和以英美为典型的反科层官僚制形态。
那么，英美检察制度在多大程度上背离了典型的官僚体制？而欧陆以法德为代表的检察制度又是怎样地亲和于一种官僚体制模式呢？为什么会形成这种类型化差异呢？
本书第五编“西方检察制度的类型化差异——权力结构视角的比较研究”，将运用韦伯关于官僚制的社会学理论对西方检察制度进行初步的类型化分析，阐述法德检察制度所体现的官僚体制因素，分析英美检察制度反官僚体制的具体表现和内在原因。在此基础上，阐述西方检察制度类型化差异与西方自由主义政治文化的多元性形态之间的内在关联。【注释】[1]老一辈学者中研究检察制度的典型代表是王桂五先生，参见王桂五：《人民检察制度概论》，北京，法律出版社，1982。[2]这方面的突出进展集中体现为李心鉴、陈瑞华的一些研究成果，参见：李心鉴：《刑事诉讼构造论》，北京，中国政法大学出版社，1992；陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京，北京大学出版社，1997；陈瑞华：《刑事诉讼前沿问题》，北京，中国人民大学出版社，2000。[3]在20世纪90年代初，由王桂五先生主编、由中国检察出版社出版发行了一套外国刑事诉讼与检察制度丛书，主要介绍了苏联、法国、英国和美国刑事诉讼和检察制度的很多具体情况，其中，部分译著回顾了相关国家检察制度的历史沿革。这个系列中关于西方检察制度的介绍有：［法］尚邦：《法国诉讼制度的理论与实践 刑事预审法庭和检察官》、［英］里约翰·J. 爱德华兹：《皇家检察官》、［美］雅各比·琼：《美国检察官研究》。孙谦、刘立宪主编的《检察论丛》可以说是国内晚近规模最大的专门探讨中外检察制度的连续出版物。不少检察事务方面专家的撰文主要是研讨检察官在诉讼中的具体职能和权限规制，以及检察机构的内部管理等重要问题。与此同时，随着司法改革研究在国内的全面推进，很多刑事法学领域的学者也逐渐开始思考刑事司法正义问题。陈兴良、梁根林等著名的刑法学家对西方尤其是大陆法系的检察官与法官、律师和警察等在刑事司法中的结构关系多有关注，他们主持的《刑事法评论》杂志和“刑事法论坛”沙龙对检察制度的比较研究也给予了重视。[4]国外作者的比较法著作对西方检察制度的描述并不详细：有的直接给出某种结论性的论点，比如，茨威格特和克茨合著的《比较法总论》，就简单扼要地提到了法国检察官和法国法官是具有法国特色的“司法官阶层”的成员；有的如达维的《英国法和法国法：一种实质性比较》，则具体地描述法国检察官和法官实行相同的遴选培训制度等特点；而梅利曼教授的《大陆法系》则简单介绍了检察官在诉讼实践中的具体权力；不过，最新由郑戈翻译的达玛什卡教授的力作《司法和国家权力的多种面孔》对西方检察制度的情况着墨不少，这在上述西方比较法著作中算是相对多的。相比之下，国内学者的中外检察制度比较法著作有相对更多的历史回顾，比较有代表性的主要是台湾地区黄东熊的《中外检察制度之比较》和大陆学者何家弘在美国西北大学法学院攻读博士学位时做的博士论文《Criminal Prosecution in The PRC and The USA：A Comparative Study》，这两本著作为国内西方检察制度史研究提供了一些材料。[5]我国著名的外国法律史学家何勤华教授主编了西方国家法律发达史系列丛书，这是国内学者尝试在一种大历史的视野中全面展现西方各国法制发展整体情况的可贵努力，它对于增进人们对西方主要国家各种基本法律制度的了解具有重要的作用。但是，这是一套百科全书式的外国法律史丛书，它的全面性的定位与要求在客观上使得它对西方各国检察制度的研究仍然是粗放型的概括性介绍，就检察制度而言，不仅相关材料方面显得有些单薄，而且基本上没有展开历史与理论的解读和制度特征的分析。[6]《检察制度》主要是对大陆法系及日本法中的检察制度做了较为细腻的说明和解释，其中，也相对详细地谈到了法国检察制度的中世纪渊源，对于相关的研究具有一定的参考意义；而收录在《杨兆龙法学文选》中的有关西方检察制度发展史的论文则提供了不少材料和具有说服力的阐释。[7]郑戈：《法律与现代人的命运：马克斯·韦伯法律思想研究导论》，41～43页，北京，法律出版社，2006。[8]有关的主要结论，参见［德］马克斯·韦伯：《经济与社会》，林荣远译，下卷，283页、293页、299页、307页、742页，北京，商务印书馆，1998。第一编 前检察公诉时代
跨过欧洲中世纪而向上追溯，就进入了古希腊、古罗马社会。西方文明的源头在古希腊和古罗马，法律文明更不例外。尽管从制度的晚近传承或直接继受的角度看，发展出了独特的制度、价值和概念的近代西方法律传统并不是从古代希腊与罗马的原初制度径直发展而来，但是，在哲学与制度建构方面都卓有成就的古希腊与古罗马却是西方法治的精神价值与技术因素得以发育的最初家园。文明的这种血缘关系在刑事司法制度领域也有迹可循。在古希腊绝对民主制下的大众刑事司法，与古罗马的公众弹劾式刑事控诉对后世欧陆与英美刑事检控的体制与理念都具有潜在的历史影响。因此，考察古典时代的刑事司法模式就应该是我们全面地了解与刑事司法体制紧密相关的西方检察官制的一个起点。第一章 西方古典时期的刑事检控一、古希腊大众司法中的刑事检控
(一) 民主制的古典实践
古希腊的政治基本上是民主政治，大众司法下的公民控诉制度是民主政治在刑事司法领域的具体写照。
随着文明的进化，古希腊逐渐演变为城邦国家的政治社会。在远古氏族时代祖先的民主实践基础上，雅典等各邦建立了一种纯粹民主制的政治体制。雅典的民主政制主要体现在一个更加复杂、更为进步的政府建构上，权力的分化有了进一步的发展。在雅典人中出现了司法权，这项权力由执政官和大理官来行使；最高行政官巴塞勒斯的军事权进一步分化，改归为受更大约束的将军和舰长们行使，一般行政权则交给了由于事务日益繁忙而必然要设置的市政官吏。总之，过渡到政治社会与城邦国家后的历史表明，希腊人已经充分意识到为了社会的福利和安全，必须对政府的权力进行更广泛的分配，加以更明确的规定，并对官吏个人的责任提出更严格的要求。尤其需要由有能力的权威人士制定成文法以代替习俗成规。正是由于在这一个文化阶段以及上一个文化阶段中获得了经验知识，才在希腊人的头脑中逐渐形成了政治社会的观念，或者称之为国家观念。
公元前594年左右开始，雅典民主政治家梭伦进行的改革奠定了雅典政制的民主基础。雅典的新民主体制日趋成型，在行政区划方面，城邦实行舰区制度，作为公民登记、课税、服兵役的根据；元老院、公民大会和九位执政官以及阿里奥帕古斯院(古希腊的最高法院)共同组成了更为精密的新政府，权力在各个组成部分之间平分。执政官由选举产生，阿里奥帕古斯院则主要又由曾担任各执政官的人组成，元老院由选举出来的来自各个地域的四百人代表组成。这个政府是古老的观念与民主实践逻辑发展的结果，在本质上依然是民主政府。梭伦创立的新制度给雅典公民社会带来了深远的影响。在他之后，雅典的民主政治非但没有停滞，而且，在新的政治人物的领导下，民主制度又有了显著的发展完善。
公元前509年的克莱斯瑟尼斯进一步创造性地改革了雅典城邦国家的政治制度。雅典国家的组织体系分为3层，乡区、乡部和雅典国家，乡区代替先前的舰区，享有地方自治权，有如现代美国的自治镇；10个乡区组成一个乡部，乡部相当于近代的县，乡部也有地方自治权，有选举重要官员的权力，每一个乡部有50个元老院名额；行政区划体系的最高层是雅典联邦即雅典国家，由10个乡部组成。代表这个国家的有一个元老院、一个公民大会、一个议事会、若干名执政[1]官，以及一个由选举产生的陆海军司令官团体。 这种政治方式的突出特色在于政府掌握在基层地区组织的人民手中，在雅典民主政治制度下，人民的权力集中表现在两个层面上。一个是国家司法行政官职的普遍选举制——九执政官由人们选举产生、议事会议员由公民集团中抽签产生；另一个是凡议事会或公民大会决定的法案与现行宪法抵触者，或不合程序者，公民可以提出申诉，在法案成立后一年内，[2]原法案的动议者应付其咎。 从这一点来看，古希腊的民主制是一种绝对的大众民主制，类似违宪性司法审查的职能都掌握在每一位公民手中，民主获得了最彻底最极端的实践。雅典城邦成为古典时代民主国家的典范。
(二) 古典民主制下的大众刑事检控
古希腊的大众司法体系就是这种民主政治方式在法律领域最重要的制度表现，民主制的政制现实对刑事检控模式具有极大的型塑作用，古希腊刑事方面的公民控诉制度是大众司法体制的基本组织成分。
梭伦改革是雅典大众司法制度形成史上具有里程碑意义的事件。梭伦在国家官职方面的改革实质上主要与司法制度相关，在梭伦的宪法中，最具民主特色的大概有以下两点：第一是任何人都有自愿替被害人要求赔偿的自由；第二是向陪审法庭提出申诉与控诉的权利，陪审法庭实际上就是雅典公民的集会。这一点据说便是群众力量的主要基础，因为人民有了投票权利，就成为政府的主宰了。而且法律条文，有似继承法和女继承人法那样，并不简洁明白，于是很多纠纷不免发[3]生，而陪审法庭便因之成为一切公私事情的公断人。 亚里士多德的上述考察表明，梭伦改革确立了与刑事司法休戚相关的两项基本制度。第一个是普遍化的公民个人控诉权，雅典的每一个公民都有权为任何刑事行为(也包括民事行为)的受害者提出赔偿请求，可以说这也是雅典公民违宪申诉权的进一步具体化或延伸。第二个重要的制度设置就是确立了经由选举产生的公民陪审法庭的崇高地位，公民陪审法官是雅典大众司法的核心与主体。
先前阿勒俄瑟菊斯议事会享有通过罚金、监禁和死刑判决案的最高权力，但是，后来随着民主制的逐渐极端化，人民剥夺了议事会判处死刑、监禁和罚金的权力，公民未经陪审法庭判决不得处死，凡议事会所通过的罪和罚的判决案必须由法官送交陪审法庭，而陪审法官[4]的任何投票都应当具有最高权力。 实际上，除了斯巴达之外，古希腊各城邦普遍实行由公民陪审员法官组成的群众性陪审法庭司法制度。古希腊刑事司法体制的这种基本原则决定了履行刑事检控职能的人事机制的基本特点，即刑事检控权力具有异乎寻常的普遍性、开放性和公开性。第一，雅典公民人人都享有对违法行为的控诉权。这里的公民包括已经被选为执政官或其他市政官员的任何人。控诉可以直接由公民亲自向准最高法庭即议事会提出，也可以委托议事会提出，但是，必须指出的是这个接受或传达公民控诉的机构的成员本质上全部是选举出来的城邦公民代表，而且，公民陪审法官组成的陪审法庭[5]具有最后的投票判决权。 所以，古希腊没有近代意义上专门化的国家公诉机关。任何一个公民都可以提出控诉。
在雅典，没有公共检察官。每个公民都有权利——和责任——在他认为法律遭到违反的时候提出诉讼。这有点像我们的“公民逮捕”的法律理论，允许任何公民在看到有人犯罪时逮捕他。在雅典，公民不仅能够逮捕，而且能够起诉。这是符合雅典的参与性民主政府[6]的概念的。
此为普遍性的表现。第二，古希腊城邦国家实行大众刑事审判的法庭是群众性的公民陪审法庭。法庭成员从全体公民中选出，所有公民都有权列席陪审法庭的审判。“凡所审断的案件愈重大，则陪审员人数愈多，有二百、四百、一千、一千五百和两千五百陪审员之[7]别。”
雅典审判苏格拉底的法庭是由五百名来自社会各阶层民众的陪审员组成的。这类刑事审判一般投两次票，第一次是要表决是否有罪，如果判定有罪，陪审团还要在量刑上再投一次票。如果正反票数相等，表决按有利于被告的方式解决，应该说这种判决办法是相当宽容[8]的。
除实行贵族政体的斯巴达之外，古希腊的其他城邦也主要实行这种司法审判制度，古希腊伊利亚城邦的法庭由能够胜任并且愿意参加[9]的公民组成，实行人民陪审制。 这种由公民陪审员公决曲直的群众法庭异于现代常任法官治狱断案的法庭，其审判机能也异于近世国家中的刑事司法权，在这种法庭审判中，民众的情感与正义观念是左右判决结果的主导性力量与标准，它实际上是一个公民集会，由法官席上非专业化的公民裁决法律和事实问题。
联系上述基本原则与特征进行综合分析，古希腊刑事司法与检控体制的基本情形有两方面的内容。一方面，已经发展出初步的国家公共利益观念与公共控诉概念，法庭之间也有基本的职能分类，柏拉图与亚里士多德两人都很重视古希腊政制的这个特点。柏拉图在《法律篇》中提到了私人间争诉与危害公共利益两类法庭。至于亚里士多德的政治理论，不仅开宗明义指出国家的重要性和具有至高的善的价值，而且他的政体分类研究也表明他特别重视危害公共利益及危害城邦宪法等政治案件。他指出，与私人间的契约等纠纷相比较，受理刑事案件与政治性质案件的法庭则应特加重视，因为这些案件如果裁断[10]失当，往往容易引起社会秩序动乱与政治的骚乱。 但是，另一方面，公共控诉职能却不由城邦国家的任何公共政府机构垄断行使，而是下放至城邦的每一位公民。所以古希腊的刑事检控体制是一种公民人人有份的大众控诉模式的体制，没有专门的国家公诉机构或检察官员。亚里士多德的“好公民”是城邦国家中检查法律与风俗之举的主要程序行动者。在古希腊政治哲学理论中，一个不积极参与司法审判的公民被认为不是一个好公民，亚里士多德认为公民与自然人的一个主要区别就在于：公民是那些积极参与和分享公共司法过程的人，民主应该经由大量的人民陪审员而得到物化或被实体化(be [11]materialized)。 二、控告制与纠问制双重元素在罗马的发育
(一) 共和时代的政制与刑事检控权力体制1. 政治权力结构：贵族与平民的共和制
古罗马国家的政治主要不是民主政治。到共和时期，执政官代替了早先的统帅。它的基础并不在于雅典政府那种含有特定意义的地域，也不是今天所谓的地域；其组织的基本单元为区，区以上为县或郡，县以上为国，每一层都有组织机构，并赋予政府职能，作为一个整体中的组成部分。中央政府压倒了地方政府而使后者趋于萎缩状态。它把控制政府的权力交给了最富裕的阶级，这就表明财产已成为压倒一切的因素。然而，它也有一种地域基础，因为它为了公民注籍、财政和军事目的而承认地域划分，并予以利用，它在这些方面都通过地域[12]关系来和公民们打交道。
但是，罗马人民为了反抗政府体制中的贵族与特权因素，在整个共和时期不断与贵族阶层展开斗争，于是形成了贵族与平民的共和政制。作为斗争的制度成果，一个是设立了专门代表平民利益的护民官，并且护民官后来取得加入元老院和召集元老院的权力。更为重要的是，平民向人民大会控诉和提请弹劾、审判贵族官员不法行为的权力有了最直接的落实渠道。护民官共有十人，由选举产生，负责帮助向他请求控诉高级官吏的任何公民，为了平民的合法利益他们有采取逮捕等强制措施的权力，甚至有过执行死刑的权力。另一个是公元前5世纪制定的《十二铜表法》、《瓦列利法》、公元前300年的《控诉权法》，这三个法律的共同之处在于规定当公民被共和国官员宣判死刑或体罚时，他有向人民大会提出控诉即提出公共弹劾的权利。
从组织结构上看，共和国的主要权力机构包括：元老院、人民大会(又分为三种形式：库里亚大会、百人团大会、特里布斯大会)和各种共和国高级官员(包括执政官、裁判官及其审判助手审问官、监察官、护民官等)。元老院是议会组织形式的机构，大约由300人组成，来自平民或贵族，它有权批准人民大会的决定，但没有法定的司法职能。库里亚大会在共和时代已经只是一个象征性的组织；百人团大会职权广泛而重要，它是全国性的制宪会议，它选出部分高级官员：执政官、裁判官、监察官，具有重要的刑事司法职能，即负责审判一切有关剥夺被告的全部公民权的刑事案件，实行投票表决方式；特里布斯大会是地方人民大会，没有财产资格限制，是比较民主的形式，是作为部分人民即平民的会议出现的，随着后来关于平民会议的决定具有法律效力的法律的颁布，这个组织形式变成贵族与平民同时参加的会议，并在全城邦范围内取得了立法机关的职能。罗马国家在共和时期已经有了发达的政府官吏制度，包括最高执政官、裁判官、护民官等很多种官职。
2. 政治与法律哲学：法律、官员与治理
罗马人是型塑秩序与创造法律的天才，这与他们的政治法律哲学有紧密的关联。共和国时期是罗马国家政治理论与政治文化的繁荣时期，以西塞罗为代表的共和国政治思想家师承古希腊斯多葛自然法思想，不仅为共和制度提供了合法性解释，而且，客观上也为罗马帝国奠定了一种政治法律哲学基础。
共和时期的政治法律哲学主要论证三个层面的问题或制度建构。第一，西塞罗等特别强调国家的必要性与重要性。他们认为自然已经给人类植入了对道德与公共安全的强烈需求。第二，自然法的思想传承认为法律是根植于自然的理性，一个国家没有法就不成其为国家；正义是最高的法律，这种最高的法律远远早于任何曾存在过的成文法和任何曾存在过的国家。《十二铜表法》就是与大自然相一致的规则体系。第三，国家的形成与维系除了需要正义的法律制度之外，官员以及官员对国家的有效治理是最重要的制度机件。官吏的职能是治理，并发布正义、有益且符合法律的指令。由于法律治理着官吏，因此官吏治理着人民，而且可以确切地说，官吏是会说话的法律，而法律是沉默的官吏。此外，没有什么比治理与正义的诸原则和大自然的诸要求之间更相一致；如果没有治理，一个家庭、一个城市、一个民族、整个人类、有形的自然界以及宇宙自身都不可能存在。因此，国家必须有官吏，一个共和国的全部特点都是由其对官吏的安排所决定的。我们不仅必须告诉官吏他们的管理权限；我们还必须告知公民在多大[13]程度上他们有义务服从官吏。 所以，共和时期的政治法律文化特别有利于政府官僚制度的发展，它们是罗马共和国官僚制度与帝国时期中央集权行政体制的精神资源，对刑事司法体制也具有一定的辐射影响。
3. 共和时代的刑事检控权力体制
刑事司法权力体制不仅是特定的政治权力结构在法律领域的制度表现，而且，它还与特定社会的犯罪观念这样的实体性问题有内在的默契关系。因此，考察古罗马刑事司法权力体制不仅要关注到罗马国家的政制类型及政治哲学，而且还要微观地分析罗马时代的犯罪观以及这种实体性观念形态与刑事司法程序制度之间的关系。罗马法是以其精湛、细致的概念体系著称于世的。这样的评价不仅仅适用于罗马私法制度，罗马刑事法律学也取得了同样伟大的知识成就。古罗马关于私罪与公罪的区分就是这种成就的主要表现之一。
(1)私罪与公罪
罗马法在对国家、对社会所犯的违法行为和对个人所犯的违法行为之间作出了区分，并相应地成为不同的损害形式。危害罗马国家安全与利益的行为是严重的损害行为，是一种导致刑事责任的“罪过”，这种罪过就是public climina即“公罪”。损害他人的人身或私有财产的违法行为是民事不法行为，违法者需要负担损害赔偿责任，这些行为是罗马法上“债”发生的根据之一。它们的外延极为广泛，比近代民法中的侵权行为的意义要宽泛得多，几乎涵盖了近代刑法中的绝大多数刑事犯罪行为，这种罪过就是privata delicta即“私罪”。由这些私罪行为引起的损害赔偿责任比照契约之债，依据解决财产纠纷的一般民事诉讼程序来进行。因此，古典罗马法中的私罪与公罪不能与近代民事违法行为及刑事犯罪行为的概念类分相提并论，两种类分体系只是形似而实质内容相差甚远。
古罗马的公罪是由一些特殊的单行法律特别规定的行为形态，属于极为恶劣的违背国家、天理、人伦的极端行为，数量不多。在共和国的幼年时代，对于严重妨害国家安全或利益的每一种罪行，都由立法机关制定一个单独法令来加以处罚。这就是犯罪的最古概念——犯罪是一种涉及严重结果的行为，对于这种行为，国家不交给民事法院或宗教法院审判，而专门对犯罪者制定一个特别法律加以处理。 [14]这种最古典的犯罪行为包括：官员叛国通敌、通奸、官员滥施暴力、强奸、袭击使馆、非法征税、谋杀、弑亲、伪造遗嘱、伪造货币、敲[15]诈勒索、屯积食品谷物、贪污国家财物、贿选、拐卖人口。
古罗马的私罪概念比公罪要复杂得多。最初，私罪包括所有公罪之外的不法行为。梅因指出：“如果参考该雅士在‘评释’中根据《十二铜表法》对刑事法律学所作的讨论，可以看到，在罗马法所承认的民事不法行为的开头有盗窃罪。我们在习惯上认为专属于犯罪的罪行被完全认为是不法行为，并且不仅是盗窃、甚至凌辱和强盗，也被法学专家把它们和扰害、文字诽谤及口头诽谤联系在一起。所有这一切都产生‘债’或是‘法锁’，并都可以用金钱支付以为补偿。” [16]
由于罗马法中的私罪是一个庞大的社会行为体系，正是因为它的规模之巨、普遍性之大使它具有相对于单列规制的公罪的绝对优势，所以，古罗马的刑事法律基本上是私罪占据主导地位，因而，其刑事法的性质可以说不是“犯罪法”，而是不法行为法，是侵权行为法。
后来，随着罗马国家的发展与社会生活的文明化进程，有一些行为逐渐被人们认为不能完全纯粹地按照侵权之债的标准来界定和处理。对这些行为仅仅采取损害赔偿加以处理将不足以形成足够的救济，在近代观念看来，它们是典型的犯罪行为。这些行为就是古罗马国家后来的“非常之罪”(extraordinaria crimina)概念所指涉的行为。必须特别说明的是，这里的“罪”仅指对犯罪的指控即accussation，不是指实体性的具体犯罪行为。这里的“非常”仅指审理这种行为的程序性质是不同于普通私罪救济方式的方式，而不是指行为具有非常的严重程度。用近代刑事法律术语来说，这种行为有些类似近代的轻罪[17](misdemeanours)范畴。 这样，就从罗马原先的私罪概念中分化出一种中间形态的不法行为。
即在奥古斯都完成其立法以后，有几种罪行仍继续被视为不法行为，而这些罪行在现代社会看起来，是应该作为犯罪的。直到后来，在一个不能确定的时期，当法律开始注意到一种在法学汇纂中称为非常犯罪的新的罪行时，它们才成为刑事上可以处罚的罪行。无疑的，有一类行为，罗马法律学理论是单纯地把它们看作不法行为的；但是社会的尊严心日益提高，反对对这些行为的犯罪者在给付金钱赔偿损失之外不加以其他较重的处罚，因此，如果被害人愿意时，准许把它们作为非常(extra ordinem)犯罪而起诉，即通过一种在某些方面和普[18]通程序不同的救济方式而起诉。
这些行为包括：引诱已婚妇女离婚、传播异教、非法抬高谷物价格、非法堕胎、流氓行为、盗墓、利用公职敲诈勒索、盗窃特殊物品、[19]收受抢劫的赃物、抢夺、毁坏路标。
(2)私人控诉权与公众控诉权并存
罗马国家刑事检控权力体制与公罪、私罪、非常之罪的实体犯罪观念形态之间有一种内在的相对应关系。由于公罪、私罪与非常之罪的控诉与审判模式各自不同，罗马国家与公民个人在这三种类型的案件的司法过程中的地位、角色、作用也不同。所以，相比于古希腊纯粹的大众刑事检控体制，罗马国家刑事司法权力的分布呈现出一定的复杂性和混合性。
由于公罪涉及国家的整体安危与利益，导致的刑罚也很残酷，所以，罗马法律规定：一方面，任何罗马公民(包括各高级官员在内)都有权利也有义务控诉或追捕任何犯罪的人或行为，以维护国家的秩序与尊严。另一方面，国家权力机构及其官员对公罪案件享有刑事司法审判权，而且审判这种重大案件的刑事程序也非常庄重严格甚至民主，以尽可能地保证刑事司法的公正。因此，公罪案件的控诉与司法就分布在公民个人与罗马国家两者手中，一切公民都有控诉权。
对公罪案件提出控诉的公民，既可能是犯罪行为的受害者，也可以是与案件没有直接利害关系的普通公民(包括国家官员)。控诉可以向共和国高级官员包括执政官、裁判官等提出，也可以直接向人民大[20]会提出。 当国家官员单独提出指控时，并不意味着他是在行使一种专属于他自己的“职权”，而仅仅是以普通罗马公民的身份在行使一种公民权、履行一种公民的义务，罗马公民个人与国家官员在启动公罪刑事审判上的权利是相等的、同质的，是一种权利。换言之，针对公罪的刑事检控权主体是完全向人民开放的。
至于实体裁判，最初共和国裁判官也具有一定的刑事司法权，但是后来，随着平民地位的上升与巩固，公罪几乎都改由人民亲自审判裁判。执政官或者裁判官们不再具有惩罚犯罪的实质权力了，只是保留了程序上的一些职责，比如，代表私人公民控诉者向人民大会转达指控，撰写起诉状，提出量刑建议。人民大会是罗马共和国最重要的刑事司法审判机构，它处于刑事司法的中心地位。《十二铜表法》规定：科处极刑属于百人团大会的职权范围；共和国时期的向民众申诉的制度规定：由执法官在人民大会中提起诉讼，勒令被告人在规定时间出庭，他通过向民众出席的三次执行会议提出控告和证据，并在第四次会议提出正式指控，开始真正的人民大会审判，或者按照裁判官建议对被告人科处刑罚，或者宣布被告人无罪开释。按照习惯，被告人在大会就量刑问题进行最后决定性表决前可选择自我流放的方式避免刑罚，大会经过证实后再宣布流放令，将被流放者排除在城邦生活之外。人民大会审判严重刑事犯罪的机构是刑事审判委员会(quaestio，又译审问处)，这是古典时代的主权性的刑事法院，这个委员会承担[21]着向民会提起控诉或指控的责任，并且行使实体的定罪量刑权。
私罪的控诉者则不是所有罗马公民，而是只有蒙受直接的损害或损失的人才有权提出起诉。非常之罪案件中，受害人可以自由裁量是否起诉控告，提出控告后，由裁判官自由裁量是否科以处罚、科以怎样的处罚。裁判非公罪的不法行为时通常比照侵权之债的构成要件考虑处罚的种类与幅度。罗马法中私罪的构成要件主要包括四个：行为人的行为必须是违法的(包括故意和过失)；行为人的行为必须对他人造成了损害；行为与损害结果之间须有因果关系；行为人损害之物必[22]须是属于原告的。
综上所述，共和时期罗马国家的刑事司法权力体制是混合了公法与私法双重性质的制度模式。公罪检控权完全向人民开放，国家没有设置专门的常设的固定的领取俸禄的刑事控诉机构，而是将这个重要的权力赋予每一位共和国公民，审判方式也是刑事性质的方式。而私罪控告权却是有主体限制的，只有案件的受害人一方才是适格的起诉者，审理程序完全参照侵权诉讼的程式，这个制度后来最明显地被日耳曼诸族继承发扬，成为蛮族时代西欧各地刑事问题的主要处理模式，即一种私诉化的刑事司法模式。
(二) 帝国集权政制下的刑事检控权力体制
共和国时期刑事法律与司法的智识及制度成就为罗马帝国刑事司法体制奠定了良好的基础。与此同时，帝国刑事法律体制又受到帝国政治日益中央集权化趋势的深刻影响，因此，帝国刑事控诉与司法在基本保持共和时期制度形态的基础上也趋于集权化。
1. 帝国中央集权体制在刑事司法制度中的影响
帝国时代，罗马国家先后经历了元首制与君主制两个阶段。帝国前期的政体是寡头政治，实行元首制，共和国机构虽然在形式上全部保存下来，但已经失去独立性。与此同时，国家官吏的队伍规模比之共和国时期却有增无减，罗马人将文职和武职分开，政府官吏包括军职官吏、文职官吏、宫廷官吏，还设有一个秘密警察性质的机关，这个机构下设很多分支机构。高级官员包括裁判官、护民官和财务官等都形同虚设，因为他们开始从元首那里领取俸禄，任期也由元首决定。元首大权独揽，享有最高行政权和司法权，元首控制下的高级官员的司法审判占据刑事司法体制的主要地位，元首本人也可以启动一种非[23]常程序审理案件，不过最主要的还是把它们交给各种官员去做。 对刑事司法体制而言，帝国时期最为重要的变化是原来设在人民大会的刑事审判委员会这样的常设刑事审判法庭的独立性散失殆尽，元首和他的官吏成为刑事司法的主要执行机构。
帝国后期的政体是君主专制政体，罗马国家进入君主拥有绝对无限制权力的时代。罗马皇帝的意志被奉为神的意志，他是法律的源泉和象征，权力高于法律。罗马君主政体的突出特征是以庞大的官僚机构为基础，以加强警察控制和常备军为后盾，国家告密成风，还组建了帝国枢密院。皇帝及其幕僚阶层成为刑事控诉与司法权力的实际所有者和运行者。
皇帝在开始时就主张要有某几种并行的犯罪审判权。这种审判权随着对自由共和国的记忆日益衰退而坚定地扩大着，它占取了刑事审判委员会的权力。逐渐地，对犯罪的惩罚权转移给直接由皇帝委派的高级官吏，元老院的特权转移到帝国枢密院，帝国枢密院也就成了一个最后刑事上诉法院。在这些影响下，现代人所熟悉的学理在不知不觉中形成了，即君主是一切公道的源泉，是一切美德的受托人。帝国在这时候已达到完善的地步，这不是不断增长的阿谀和卑贱的结果，[24]而是帝国集权的结果。
综观罗马帝国的政治结构特征，其中对刑事司法体制的变迁具有深远影响的是帝国发达完备的官僚制度。正是由于有庞大的官僚队伍为前提，加上帝国时期罗马职业法学家阶层提供的智识引导，帝国刑事司法权力的集权化趋向才有了落实的基础，刑事司法才得以逐渐从共和时期的公众检控与私诉救济的双重模式中分离出来。犯罪的惩罚在这种特殊的政治方式中已经悄悄地专属于君主，他是人民的代表和受托人，君主作为正义的守护人被赋予了极大的威严庄重的气概。同时，帝国辽阔的疆域又使得君主必须依赖庞大的官僚机器去实现这种神圣职责，这样，君主及其官僚们就有了在刑事司法体制中取得代表人民和国家的合法性资格的制度条件。
2. 帝国的刑事检控模式
如上所述，在罗马共和国时代，凡遇公罪行为，一个公民有权控告另一个公民。进入帝国时代，这种开放性的刑事控告模式并没有废除，只是由于大的层面政体的更迭，这种公民控诉权利制度在实践中被集权化的帝国政府体制所覆盖或者因此而被滥用和扭曲。
关于这一点，孟德斯鸠曾评论道：这和共和国的精神是相符合的。一个共和国的公民，对于公共的福利应该有无限的热情，并且应当认为每一个公民手里都掌握着国家的一切权利。到了皇帝的时代，共和的准则仍然为人们所遵循，但是不久就出现一种阴险的人，一大群告密者全都是凶顽狡黠、人格卑鄙、野心勃勃之辈；他们寻觅犯罪的人，是因为这些人被判了罪，他们便可以取悦于君主。这是获得荣耀与财[25]富的道路。 尽管有些极端，但是孟德斯鸠为我们提供了很有说服力的论断。帝国全盛时代庞大的中央与行省官僚阶层作为帝国这个巨大政治机器的螺丝钉。他们实际地把持了对刑事司法程序的启动权，而普通公民指控提供的刑事犯罪信息则为官方机制的运行提供了源源不断的案件资源。
尽管帝国正式的政府权力建制中根本没有类似近代公诉检察官那样专门的制度设置，但是，各种各样的帝国官僚在实际上分割享有了与刑事检控有关的权力，从而具有一定的功能相似性。
有人说：检察制度在从前罗马时代就已经存在。但是，据一般法制史学家的考证，这似乎不足置信。因为在罗马时代无论何人都可以诉追犯罪的人，国家并没有设置专官担任这事。就是到了以后皇权发达的时期，也没有人想到这一点。其勉强可以说是与检察制度有些关系的，只有两件事：第一是在帝制全盛时代有一批“国家或皇帝的代理人”出现，他们的名称种种不一。有叫procurator principis的，有叫procurator caesaris的，也有叫procurator rationals的。不过他们的职务大都不外替国家或皇帝保障财政上的利益并管理财政。据说以后法国一种类似的制度(这种制度是法国检察制度的滥觞)，便是渊源于此。第二是在当时有一批公务员(叫作defensores，irenachae，curiosi，stationarii，nuntiatores等等)担任警务及地方治安事宜。他们有时侦察并将缉获的犯人移送法院，但是他们在法院内的地位并不因他们的公职而与私人有何区别。倘若他们不能就所告的事情举出充分的证据，[26]或不能使法院认为其所告属实，法院得处以诬告罪。
在发达的帝国官僚体制背景下，从共和时代继承下来延续到罗马帝国的刑事控诉方式也不同程度地打上了帝国政治文化的烙印，尤其是公罪案件。在帝国时代，主要存在两种刑事指控方式。一种是主要针对公罪行为的公共控诉方式。对于严重危害国家公共安全与秩序的犯罪行为，帝国治安官(milities stationarii)有权和有责任逮捕犯罪行为人，并且将他交付给另一种调查官(eirenarcha)调查处理，该调查官与英国普通法制度中的治安法官相似。治安官执行的是警务性质的侦查行为，行政官负责审前调查，调查取证通常伴随鞭打等刑讯逼供措施，然后再进行审判并执行判决，包括押送罪犯到监狱。所以，调查官在一定程度上履行了类似英国斯图亚特王朝时期国王总检察长的功能。另一种是私人控诉方式(private prosecutions)，适用于私罪行为，诉讼程序完全比照纯粹的民事诉讼程序，帝国时代，除了妇女、未成年人、士兵、刑事罪犯等不能行使起诉权之外，其他任何一位公民都可以提起私罪控诉，案件发生地如果在罗马城，则向罗马城掌管民政与军事的行政官(praefect)提出，如果是在行省，则是向地方行[27]政官提出。 三、对古希腊与古罗马刑事检控模式的一点评价
如果从制度的具体环节看，古典时代的希腊与罗马国家的刑事司法体制之间存在一些差异，但是，这些差异主要是具体的技术性的差异。第一，古代希腊与罗马国家的刑事司法建基于相似的国家哲学与政府观之上，即一种强调国家的必要性、强调政府是普遍利益的必要建构的政治哲学观念。第二，在斯多葛自然法思想的广泛影响下，两者都信仰法律对于人类社会与国家的神圣性、必要性，以及正义作为最高的法律的永恒价值。第三，在这种政治哲学理念中，公民本身在国家政治法律生活中具有突出的主体地位。
无论是古希腊的大众刑事司法模式，还是古罗马对公罪行为的公众弹劾模式都突出地表现了这一点。这种公民广泛参与司法过程的制度实践为控制掌握在政府官员手中的国家权力提供了最好的分权途径，后世英国普通法中刑事检控权力的开放性和普遍性制度格局奉行的理念与此有几分相似。
罗马刑事检控权力体制向官方化机制的转变是在帝国时期，这一转变产生的刑事司法文化后来透过罗马法复兴而与后世欧陆盛行的纠问制刑事司法模式具有一定的历史关联。在帝国时期，针对私罪和没有官员介入的公罪案件，罗马的刑事法庭接受来自任何公民(妇女等少数人除外)的控诉，诉讼从启动到审判，程序性质基本上属于对抗制范畴。但是在有各级执法官员介入的公罪案件中，则实行一种“非常审判”程序。根据这项原则，官员可以主动展开调查。在后一种形态中，罗马帝国君主及其政府的各级执法官僚开始介入刑事检控权力，在实际上已经专享了一部分刑事司法权，为共和时代的公众弹劾式检控权力体制注入了初步的官方的体制化的因素。
这使我们得以观察到，在罗马帝国刑事检控权制度中，现代西方刑事诉讼两大传统体制即对抗制与纠问制的主体性区分标准已经初现端倪。依据这个标准，现代诉讼类型学将政府司法官员主导的司法程序看做纠问制程序的基本特质，而将公民或者当事人主导的程序形态看做对抗制的最大特色。【注释】[1]［美］路易斯·亨利·摩尔根：《古代社会》，上册，杨东莼等译，第十章，北京，商务印书馆，1997。[2]［古希腊］亚里士多德：《雅典政制》，日知、力野译，34页，北京，商务印书馆，1978。[3]［古希腊］亚里士多德：《雅典政制》，日知、力野译，12页，北京，商务印书馆，1978。[4]［古希腊］亚里士多德：《雅典政制》，日知、力野译，49页，北京，商务印书馆，1978。[5]P.Yessiou-Faltsi，“The Public Trial in Ancient Athens”，in Takeshi，kojima，Toyo Atsumi edited，Europe's Judicial Systems：Past and Future，Tokyo，Chuo University Press，1996,p.5.[6]［美］斯东：《苏格拉底的审判》，董乐山译，173页，北京，生活·读书·新知三联书店，1998。[7]［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，228页，北京，商务印书馆，1997。[8]［美］斯东：《苏格拉底的审判》，董乐山译，8页，北京，生活·读书·新知三联书店，1998。[9]P.Yessiou-Faltsi，“The Public Trial in Ancient Athens”，in Takeshi，kojima，Toyo Atsumi edited，Europe's Judicial Systems：Past and Future，Tokyo，Chuo University Press，1996,p.8.[10]［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，229页，北京，商务印书馆，1997。[11]P.Yessiou-Faltsi，“The Public Trial in Ancient Athens”，in Takeshi，kojima，Toyo Atsumi edited，Europe's Judicial Systems：Past and Future，Tokyo，Chuo University Press，1996,p.12.[12]［美］路易斯·亨利·摩尔根：《古代社会》，下册，杨东莼等译，335页，北京，商务印书馆，1997。[13]［古罗马］西塞罗：《国家篇 法律篇》，沈叔平、苏力译，219～224页，北京，商务印书馆，2002。[14]［英］梅因：《古代法》，沈景一译，210页，北京，商务印书馆，1997。[15]Sir James Fitzjames Stephen，K.C.S.I，D.C.L，A History of the Criminal Law of England，Macmillan and Co.，1983,pp.13～24.[16]［英］梅因：《古代法》，沈景一译，208页，北京，商务印书馆，1997。[17]Sir James Fitzjames Stephen，K.C.S.I，D.C.L，A History of the Criminal Law of England，Macmillan and Co.，1983,p.24.[18]［英］梅因：《古代法》，沈景一译，222页，北京，商务印书馆，1997。[19]Sir James Fitzjames Stephen，K.C.S.I，D.C.L，A History of the Criminal Law of England，Macmillan and Co.，1983, pp.25～29.[20]［苏］科瓦略夫：《古代罗马史》，王以铸译，105～123页，北京，生活·读书·新知三联书店出版，1957。[21]［苏］科瓦略夫：《古代罗马史》，王以铸译，232～233页，北京，生活·读书·新知三联书店出版，1957。关于“人民大会”的刑事司法职能，同时参见饶鑫贤主编：《北京大学大百科全书法学卷》，653页，“人民大会”和528～529页，“罗马法院组织”，北京，北京大学出版社，2000。[22]有关“私罪构成要件”，参见饶鑫贤主编：《北京大学大百科全书法学卷》，745页，“私犯”，北京，北京大学出版社，2000。[23]［苏］科瓦略夫：《古代罗马史》，王以铸译，827页，北京，生活·读书·新知三联书店出版，1957。关于“元首制”，同时参见：《北京大学大百科全书法学卷》，531页，北京，北京大学出版社。关于君主专制政体的一般情况，参见［英］爱德华·吉本：《罗马帝国衰亡史》，黄宜思、黄雨石译，58页，北京，商务印书馆，2005，D.M.洛节编本。[24]［美］路易斯·亨利·摩尔根：《古代社会》，下卷，杨东莼等译，222～223页，北京，商务印书馆，1997。关于“君主专制政体”，同时参见饶鑫贤主编：《北京大学大百科全书法学卷》，530页，北京，北京大学出版社，2000。[25]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，上卷，张雁深译，82页，北京，商务印书馆，1995。[26]杨兆龙：《由检察制度在各国之发展史论及我国检察制度之存废问题》，载杨兆龙著、郝铁川、陆锦碧编：《杨兆龙法学文选》，236～237页，北京，中国政法大学出版社，2000。[27]Sir James Fitzjames Stephen，K.C.S.I，D.C.L，A History of the Criminal Law of England，Macmillan and Co.，1983, pp.43～46.第二章 民俗法时期与封建全盛时期的刑事检控一、民俗法时期和封建全胜时期的概念界定
(一) 民俗法时期
公元5世纪西罗马帝国崩溃，日耳曼蛮族在原帝国的欧洲行省建立起很多被史学家称为“蛮族王国”的所谓“国家”，其中包括西部法兰克人在高卢的王国和盎格鲁-撒克逊人在不列颠的王国西欧从此进入一个日耳曼世界。罗马之后的日耳曼西欧在进入封建社会之前，即在从5世纪罗马帝国灭亡到11世纪西欧封建制的普遍确立之间，经[1]过了一个以日耳曼民族大迁徙为标志的过渡时期，史称蛮族时期。 这个过渡期也是西欧中古史的第一个时期。在它的中后期即约9、10世纪的时候已经初步发育出封建化的制度因素即封君封臣社会结构。在此之后，西欧全面进入封建社会时期，封建时代在13世纪的终结意味着西欧中世纪的终结，此后，近代早期的曙光开始普照西欧。
近代早期之前的这一千多年，西欧社会政治割裂、“国家”密迩、征战频繁，可谓甚于华夏战国时代。但是，在这片经历了血雨腥风的土地上，罗马文化与日耳曼文化的相互交融与促进并没有因为社会政治事态的更张而根本减损。在这段漫长的历史岁月中，虽然日耳曼文明由于征服与力量而占据了一定的优势，但是，这种征服是相对的、有限的，因为日耳曼民族在文化上受到罗马文明的深刻塑造，在宗教上，日耳曼人也逐渐把基督教奉为自己的信仰。因此，罗马文化、基督教思想、日耳曼民俗文化乃是蛮族时期和封建时期西欧文明的三大内在元素。
法律制度的发展程度与政治、宗教等社会制度的发展进程总是内在地具有相应关系。历史地看，近代法国和英国这两个发展出独特的西方刑事司法程序制度的典型国家实际上经历了一个相当漫长的“前公诉时期”——自公元5世纪的蛮族王国时代，一直到中世纪封建时代后期西欧各国王权扩张、初步建立中央集权的君主国为止。在这数个世纪的漫长岁月中，现代法中典型的犯罪行为在当时的西欧社会主要是一种侵权行为。对各种严重侵害与暴力行为的规制不是采用现代社会那样的理性的刑事司法程序，对后世所谓的刑事问题的解决方式在当时是私诉化的方式，即刑事诉讼与民事诉讼混而不分。按照朴素而原始的侵权犯罪观，暴力与侵害行为是私人之间的严重冲突，亲属及其族群是唯一既定的受害者和当事人，他们有权提起控诉，诉讼由当事人进行，采取口头或对席的方式进行，诉讼的全部进程都在追诉方与受到追诉的对手之间展开，受害方通常要求血亲复仇或者赔偿金。
对这种在刑事审判与民事审判尚未分化的历史条件下实行的诉讼制度，法律史学家普遍称为控告式诉讼。这种控诉权属于私人的纠纷规制模式在政治上的一个最大特点是缺少社会公共权力机制的参与，作为检察官制核心内容的国家公诉更是没有丝毫制度迹象。为便于对研究对象进行系统的分析与阐释，本书将西欧历史上这段主要盛行控告式诉讼的时期称为“前检察公诉时代”。尽管这样的界定作为一种理论的概括与抽象并不能涵盖此一时期西欧司法程序制度的全部特征，但它有助于我们从发生学的视角与意识出发去解读西方检察官制得以产生的大背景与历史情境。从政治的意义上讲，这段时期法律秩序的一个重要背景是近代领土化国家及公共权力机制的合法性没有真正形成和确立，即作为特定疆域之内的法律与合法力量的唯一理性化建构的国家本身还没有正式形成。而作为一项内在地象征着公共权力通过法律程序介入个人与社会、个人与国家之间冲突的制度设计，西方检察官制的发生是无法绕开近代西欧理性国家的历史形成与演变而得到恰当解读的。
在诺曼征服之前，英格兰政治社会史及刑事法律制度史与欧洲大陆的发展程度基本上是同步的。近代意义上统一的主权国家在当时是缺席的。与此相对应，高卢-法兰克王国与盎格鲁-撒克逊人的英国等西欧各地的法律制度基本上是以亲属关系和地域关系为基础的地方共同体性质的法律制度，社会秩序被人们描述为类似于“血亲复仇中的安宁”那样的形态，它是以血亲复仇为基础，并由血亲复仇及其相伴[2]随的神明裁判、宣誓帮助和其他程序所组成。
这与此一时期西欧政治社会史的特点密切相关。在这个历史阶段，作为一个统一的意识形态整体的“法国”在11世纪之前并不存在。[3]“‘西法兰西亚’是在12世纪早期发展成为‘法国’的。” 作为一个领土单位和政治单位的国家的缺失是11世纪之前法兰克-高卢社会最根本的政治局面。无独有偶，在1066年诺曼征服之前，英国与同时代法国的社会政治状况颇为相似，并不是一个统一的政治实体，它在政治上分割为各种地方性质的团体结构和封建性质的组织形式：地方性单位主要是指一些地域共同体，包括自然村、百户区、郡；封建性[4]单位是指土地领主的庄园，国王只是一个最大的领主。 诺曼征服之前英国与法国的刑事司法制度作为政治社会历史的一部分，无论是法兰克法还是盎格鲁-撒克逊法两者都属于日耳曼民族习惯法性质的制度形态，也就是处于伯尔曼教授指称的11世纪之前的民俗法阶段。
因此，考虑到法英两国这个阶段社会政治状态的同质性，本书只以法国的历史为例，简单概括这个时期西欧社会政治的根本性质，而不再赘述盎格鲁-撒克逊时期英国社会政治史的具体情况，并将对法兰克法与盎格鲁-撒克逊法中刑事问题的探讨结合在一起进行。
(二) 封建法时期
1066年的诺曼征服对英国社会产生了决定性的影响。这个政治事件促使封建时代的英国比同时期的法国等欧陆邻居更早地成为了中央集权的君主国，也正是由于这个历史事件及其带来的制度变迁使得英格兰又比它同时代的欧陆伙伴更早地背离了封建制。如此重大的社会政治格局变动对英国司法权力体制的影响是根本性的。在11—13世纪的封建全盛时期，政治权力的四分五裂却始终是法兰西社会的主要态势，法国是西欧封建化最彻底的国家，尽管这个封建化最彻底的国度在后来的几个世纪里为世界贡献了绝对君主制的典范。这种大政治状态及权力格局对法兰西刑事司法制度的历史演进是具有决定性影响的因素。
为了对13世纪之前西欧的刑事法律与司法的本质获得更清楚的历史解读，本书将西欧前公诉时代划分为两个分支阶段：从5世纪罗马时代之后至11世纪封建制全面确立，为第一个阶段——民俗法时期；11—13世纪封建制度全盛时代，为第二个阶段——封建法时期。这段大历史下特定的法制情境是我们分析此一时期西欧刑事司法权力分配状况时不能回避的背景。二、民俗法时期刑事问题的私诉化模式
(一) 11世纪之前的社会结构观察：以法国为例
在公元5世纪时，生活在今天法国这片领土上的是入侵原西罗马帝国高卢行省的日耳曼族部落，他们中有西哥特族、勃艮第族和法兰克族人，这些部族建立了许多史家称为“蛮族王国”的所谓“国家”。同时，日耳曼诸族也把他们的法律与文化带进了原来的罗马世界。后来法兰克人的首领、也是他们的第一位基督徒国王克洛维统一了高卢地区，建立了强大的法兰克王国，即墨洛温王朝。墨洛温王朝之后，加洛林王朝取而代之，法兰克人对高卢的控制由于加洛林王朝的崛起而得到保证，该王朝在查理曼大帝时期有所扩展，又在查理曼死后再度衰落。公元843年的《凡尔登条约》中加洛林王朝的领地被三方分[5]割，崛起了一个新的西部集团“法兰西亚” ，这是近代法国国家的历史基础形式。
在法兰西土地上，从5世纪墨洛温王朝到查理曼帝国时代，法兰克-高卢社会仍然不是一个有着领土的连贯性、政治的统一性的实体。根据国际法的观点，严格意义上的国家在这片土地上是不存在的：虽然，入侵后王权有了一些进展，收集了罗马帝国遗产的一些残骸，宗教思想也使得王权具有一定的神圣性，但这个发展在查理曼帝国垮台后很快就停止了。中央集权的时代仅仅是对昔日罗马帝国辉煌的历史记忆了，权力实际上属于拥有领地的领主、国王的同伴和侍从、效忠王室的近臣和信徒，到9世纪时，社会分裂的势力已经十分强大。与政治上地方诸侯的割据状态相对应的是，国王的政治权力仅限于巴[6]黎及其周边一些地区，法兰西的其余部分则由大领主控制。 统一的中央集权式的政治权力的长期缺失使得当时的法兰西实质上是一个“无国家社会”。
法律方面，成文法是极少的。在很大程度上，当时的法律与民族习惯、道德标准及风俗融为一体。除了基督教教会的教规对所有的人都是一体适用外，世俗社会的法律的统一性很少，只有国王偶尔颁布的一些习惯法令是面向特定地区的。除去这些例外因素，法律——特别是刑法和民法性质方面的规定，基本上是属人法，即几乎都是根据种族的不同而制定的。
在9世纪初，立法的基本特色是，它是对人的立法而不是地区性的立法，这就是说，每个民族，每个种族都有自己的法律，任何种族的人，不管他们居住在哪里，他们只遵守自己种族的法律而不遵守他们所居住的地区的法律。罗马人由罗马法管理；法兰克人由萨里克法和里普利安法管理；勃艮第人由勃艮第法管理；伦巴第人由伦巴第法管理；萨克森人由萨克森法管理等等。民族性是立法中所固有的，法[7]律多样性原则存在于民族之多样性而不存在于地区之多样性中。
行使法院审判职能的则是日耳曼人集会。公众与私人领域合并，公法与私法之间的区别很少，也缺乏正式的国家结构(查理曼帝国时期是个短暂的例外)。尽管法兰克人从来没有放弃对罗马遗产的的迷恋之情，但是影响当时的法兰克-高卢社会权力观念的却是日耳曼式的王权定义，这使得法兰克-高卢社会的结构与罗马帝国统治下军人与平民、私人与公众的范围有重大和明确区别的情况迥然有别，法兰克人依靠萨利克法建立的体系是依靠家族和亲属，而不是无私的国家[8]来执行法律。 不仅世俗社会方面此时的法兰西缺乏统一的管理机构和体制，就是在宗教社会方面情况也相似，没有一个严格意义上的管理机构在高卢-法兰克人的教会里占统治地位。11世纪晚期之前还不存在独立的、有组织的罗马天主教会，只存在一种无形的宗教共同体，[9]尽管罗马教皇享有极大的威望。
因此，这个时期，在近代社会所由产生的世俗与宗教这两个社会中的任何一个社会里，任何代表权力的集中与统一行使的事务都没有建立起来。高卢-法兰克土地上既没有了罗马帝国那样的权威的行政机构，也没有日耳曼族的自由人大会的痕迹了，同时也看不到封建的[10]机构。 虽然，9世纪加洛林王朝的查理曼国王通过政治性的战争奠定了建立法兰克帝国的领土基础，初步出现了中央政府与地方政府的区别，帝国皇帝的权力理论上由常驻地方的官员包括宫廷代理人、百户长、郡长以及封臣、陪臣代为行使，他的一系列旨在治理行省的立法和行政措施以及由此出现轮廓的中央政府建构也具有重要的历史意义。但是，查理曼帝国统一的行政管理仍然是一个理论虚构，它只活在纸面上，因为在大多数地方帝国的官员往往无权，查理曼的历次授[11]权努力都告失败。 综上所述，在10世纪末、11世纪初之前，在法国的世俗社会和宗教社会两个世界中，无论是制度、机构还是社会心态史方面，无政府状态是其基本特征。
直到9世纪初查理曼帝国形成即加洛林政治政府出现，一切事务的面貌才有所改。但是，这种被西方史学称为“加洛林王朝的文艺复兴”的新气象不仅寿命短暂，如昙花一现，而且，由于它过多地依赖于铁腕式国王的个人能力，因此，查理曼一去世，帝国政权就遭到致命打击。地方权贵在行政和教会上建立了充分的、大量的控制体系，到10世纪末于格·卡佩建立新王朝时，法兰克-高卢社会的权力结构又还原到先前的状态：尽管王权的神圣性依旧经由基督教的承认而隐蔽地存在，但是，地方领导者的号召力已是国王所无力企及的，政治、[12]法律的多元化日益明显，政治格局已经是权力下放、分权而治。 到11世纪初，法兰克-高卢社会已经是典型的封建社会了。
同一时期的英格兰社会政治状态与高卢-法兰克地区在性质上是一致的。统一的中央政治权力始终没有出现，生活在这片土地上的盎格鲁人、撒克逊人等蛮族分支建立了自己的小王国，各自为政，当时的英格兰是一个政治松散的社会。
(二) 法兰克法与盎格鲁-撒克逊法中的刑事私诉
1. 蛮族习惯法的优势地位
在11世纪之前的民俗法时期，西欧各地实际上是一个无国家社会，法律秩序主要是地方共同体性质的，蛮族人在罗马帝国的废墟上[13]定居下来之前完全由习俗管理。 地方共同体是这个时期主要的法律实体，一部分基于亲属关系而形成，如家庭；一部分基于地域关系而组成，如村庄、百户区、郡等。除了亲属关系和地域关系结成的共同体外，还有各种领主同盟，以及更大地域的皇室权威和宗教实体。
虽然此一时期，基督教已经逐渐笼罩西欧，并且它的教义承认王权的神圣性，但是，在11世纪之前，王权和教会作为权威的形式之一在整体上是十分消极的。这个时期的王权和基督教主要是日耳曼定义的王权和基督教，不能与近代法国王权及近代西欧基督教混淆。这个时期的王权与教会并不积极关注社会制度的改革与管理，王室权威和教会权威并不企图在任何根本的方面改变欧洲法律秩序那种本质上[14]的部落、地方和封建的特征。 这个时期法律的主要渊源是日耳曼蛮族习惯法，另外还有一些零散残存的罗马法规则。
刑事法律制度也不例外，即使是到了民俗法时代后期即历史上所谓的查理曼统一当政的后加洛林时期，虽然法律制度已经有了较细的分类，但是，刑事法规几乎是古代萨利克法等诸蛮族法典的恢复。抑制滥用武力几乎是这些法律的首要目的和主要特征，没有什么独创性，但是，恰恰就是这些被视为神的意志的古老习惯法仍然具有极大的权威性，并且是维系蛮族时期社会秩序的主要法律渊源。
2. 实体方面：侵权犯罪观
从实体法方面看，罗马以侵权之诉的程序方式加以对待的“私罪”，即与侵权行为混而不分的侵权犯罪观在西欧蛮族社会中延续下来。按照这种理念，犯罪是对私人人身与财产权利的侵犯，它属于债的范畴，对侵权行为的救济是损害赔偿。梅因爵士在研究中就发现罗马《十二铜表法》确立的私罪概念，即犯罪主要被视为是一种侵权行为的观念最有力地表现在日耳曼部落法律中，它们对杀人罪也不例外规定庞大的金钱赔偿制度，至于轻微损害，除少数例外，亦有同样庞[15]大的金钱赔偿制度。
撒里克法是法兰克王国的习惯法典范，一直被适用到封建时代来临之际，为人们认识民俗法时期刑事问题的面貌提供了一个窗口。它一开始就列举诸种金钱性惩罚，要求被告支付原告，因为他没有应原告之召在地方法庭出庭。它还列举了要求犯有各种罪行的人向受害方支付金钱的处罚，这些罪行包括杀人、袭击、盗窃，等等。这些都是早期法的典型规定。它们的主要目的之一就是把纠纷当事人双方引向服从百户区法院的判决，而不是通过血族间的仇杀解决纠纷，或者就是为受害家庭和侵害家庭间的谈判提供一种基础。在盎格鲁-撒克逊人发展出的成文法中，《埃塞尔伯特法典》也突出反映了实体犯罪观念的侵权论取向：它以为各种伤害确立了非常详细的收费表而著称；如果被告的行为致人死亡，那么付给死者亲属的价钱称为赎杀金。 [16]
因此，过错者及其亲属一方偿付受害者亲属的赔偿金制度是11世纪末期以前西欧所有民族刑事法律的显著特征。赔偿金制度的引进是蛮族法典中文明进步的表现，主要是为了抑制由于各种侵犯行为引发的普遍的部族之间的同态复仇等血腥暴力现象，是使处于不断的迁徙征战生活中的蛮族人民逐渐走向和平与秩序的一种努力。
3. 程序方面：私诉化处理
在程序制度方面，与侵权犯罪观相对应，11世纪末之前，法兰克-高卢社会与盎格鲁-撒克逊英国对近代意义上典型的刑事犯罪行为的处理惩罚是私人化的自力救济体制。受害人及其亲属是提起犯罪控诉的唯一自洽的主体。他们可以放弃追诉。处理犯罪行为的程序与普通民事纠纷的解决程序是合为一体、没有分化的。对犯罪行为的起诉主要是受害人及其亲属的权利，国王及其家庭利益受到侵犯也是适用这种性质的救济方式。
指控权力完全由普通私人掌握的制度形态主要是由这个阶段西欧特定的政治、社会发展进程与状况决定的。野蛮时期西欧国王还不具有体制性的代表社会全体的权威地位，其主要的特殊地位只是来自他是最大的领主这个事实。所以，这种权威类型不是普遍的、正式的、强制性的、像近代中央君主国家那样的类型。因此，罗马法学家发展创立的以统一的中央集权化国家为依托的“公罪”概念虽然是西欧后来各君主专制国家刑事“重罪”概念的古典渊源，但是，在这个领土化国家缺席的时代，罗马那种具有一定的官方性质的帝国审判公罪案件的公众指控模式失去了存在的政治社会基础。
无论是盎格鲁-撒克逊法还是法兰克法或是诺曼法，都没有民事案件与刑事案件的区分。无论是对扰乱治安案件的审判还是确定财产权或其他权利的审判，都或者采用神明裁判或者采取共誓涤罪程序，诺曼人还加上了决斗，并且将这项制度也带到了征服后的英格兰。 [17]盎格鲁-撒克逊人确定侵害行为责任的程序是一种宣誓证明(compurgation)的进行方式。被害人或其亲属等在社区法庭宣誓确认他的指控是属实的，然后，他必须有实际的证明手段或证据支撑自己的控告，也包括从自己的朋友或邻居中找到愿意为他做助誓人，以便强化自己控告的力度和分量。被告人可以宣誓否决控告，并有对等的找宣誓帮助人的权利，助誓人的人数根据指控的严重性程度和被告的社会地位等确定。如果被告人没有足够的助誓人作证或者多次被他人指控，或者被视为不诚实缺乏信用，以及在犯罪现场被抓住，那么便不能对他适用共誓涤罪程序，而由原告在冰水审、热铁审和冷水审这[18]三种神裁方式中(ordeal)选择一种。 逐渐普遍信奉基督教的日耳曼人使用神明裁判是基于对上帝能力的信仰，他们相信只有上帝才能查明事实真相。
法制史学通常将这种象征原始格斗的温和形式的程序制度称为控[19]告式诉讼程序(accusatory system)。 这种程序的基本特点是指控他人犯罪的受害人一方在由自由民组成的集会式法庭上必须能自己确认和证实指控的真实性；被控诉者必须应诉，双方都有助誓人协助辩护。损害赔偿金制度是主要救济手段，神明裁判长期得到适用，直到1215年第四次拉特兰会议被废除以后，神明裁判才在西欧逐渐消[20]失。 法兰西与英格兰刑事司法程序的分道扬镳大致就是从神明裁判废除后才开始的。虽然在现代社会中，纯粹的控告式诉讼已经不存在，但是，在历史上的很长一段时期内，它却是一种明确而独立的解决刑事纠纷的程序制度。
人类学和历史学的证据也表明：在12世纪之前的西欧社会，人们最初处于完全的自我救济阶段或者依靠同态复仇解决纠纷。争议双方不是向近代社会的法院那样的政治性的理性组织，而是向部落法庭、公民集会或者早期作为部落首领的日耳曼诸族的国王本人提出报复性控告要求。早期的刑事审判程序十分粗放，一方面，针对个人的过错行为与针对公众利益的行为之间的界限是极为模糊而不明确的。许多在近代意义上属于典型犯罪的行为如杀人、盗窃、强奸、抢劫等在当时只是个人过错行为。另一方面，刑事纠纷与民事纠纷审判程序的二元概念区分同样不存在，二者是一体化的。法庭的主要功能与其说是惩罚和控制犯罪，不如说是最大限度地促成争议双方和解，以避免暴力流血冲突的发生与扩大。这样，针对所谓刑事问题几乎总是控告式的，即没有受害者本人的控告便没有诉讼——与民事诉讼不告[21]不理原则相同。 值得注意的一点是：作为与早期政治与历史进程相对应的犯罪控制模式，将刑事检控权力完全赋予受害方当事人及其亲族，存在的一个明显弊端是：要彻底落实这种私权性的起诉权力体制需要当事人克服恐惧、恐吓、打击报复和神裁风险等诸多因素。基于各种考虑，受害人有时索性息事宁人或者直接进行对等报复。这样，完全彻底的私人控诉模式既无法有效地保护蛮族社会的整体利益与治安，也不利于抑制或减少同态复仇等暴力性的事件的发生。
民俗法时期，虽然日耳曼诸族习惯法在审判程序、团体责任等方面具有价值取向上整体的一致性，但是，多样化的具体习惯法做法还是存在的。尤其是盎格鲁-撒克逊法，它包含了若干项与英国后世刑事司法权力发展直接相关的具体制度，主要是十户联保制(tithing)和《埃瑟伯特法令》规定的十二乡绅贵族控告制度。到10世纪左右，英格兰被分为许多个以郡为单位的行政区，每一个郡分为许多个百户区。每一个百户区都由郡长任命的区镇管理员管理公共事务，郡长通常是当地的大领主或伯爵。盎格鲁-撒克逊时期英国的法庭组织主要是地方性的郡法庭和百户区法庭，性质上就是居民大会。在百户区法庭审理案件时，所有人都要前往法庭参加审判，郡长或地方权贵采用十户联保制。这是一种由成年男子宣誓维护社会治安的组织机制，这些男人被分成很多个十户区，各个十户区相互监督对方的行为。小案件在百户区法庭审理，更为严重的案件在郡法庭审理，地方乡绅贵族都参加。无论是郡县法庭还是百户区法庭，法官由当地贵族乡绅或者[22]教会牧师担任。 这些制度是对私人控诉模式弊端的矫正，它们给原始古老的私人控诉模式注入了集体责任的因素。十户联保制在盎格鲁-撒克逊时期已经存在，它是一种自力救济与集体责任制相结合的地方治安管理模式。放在近代制度的语境中分析，这种制度实际上是英国社会最早的警察性组织。若十户中有一人被十户指控犯罪，那么整个十户区都有责任与郡法庭或百户区法庭看管这位被告人，并且负责扭送法庭审理。否则，整个十户都将受到法庭的罚金惩罚。这项制度一直延续下去，在亨利二世的改革及普通法诞生后都还存在。《埃瑟伯特法令》规定的十二乡绅贵族控告制度是盎格鲁-撒克逊时期颁布的一条法令。在每个采邑召开民众大会时，地方长官和12位年长乡绅应出席会议，宣誓后指控他们认为可能犯有罪行的人。确定被告人是否有罪的程序依旧是神明裁判。这项制度一直延续到亨利二世时期，直到他颁布《克拉伦登法》确立了大陪审团制度。以上的十户联保制和乡绅控告制度是民俗法时期盎格鲁-撒克逊人在刑事司法实践中为弥补纯粹私人控告制度的弊端而采取的对策。在民俗法时期，除了这两项制度之外，盎格鲁-撒克逊等日耳曼蛮族的刑事检举习惯还有家庭保证制度、集体责任制度、司法通告(hue and cry)以及[23]当场追捕犯罪嫌疑人的责任等 ，这些刑事法律的实施举措对于中世纪早期西欧封闭的庄园熟人社会而言，无疑都是有效地发现、控制、打击犯罪的民间手段。
这些民俗法律传统在诺曼征服后并没有被立即废除，而是得到保存并和王室普通法的刑事司法程序整合在了一起。这些诉诸普通居民力量的惯例习俗成为后来12世纪英国式刑事司法权力新体制的民俗基础与历史基础。但是，必须指出的是，所有这些习惯与措施主要是地方性的、甚至是社区性的刑事控制模式，它们代表的只是局部社区邻居的呼声与行动，而这种呼声与行动本身还不具有国家化的意义，因而，也不可能成为一种跨地域的一体化的例行化的刑事检控制度。
综上所述，受特定社会政治进程的制约，11世纪之前西欧刑事司法权力的状态也与民俗法时期法律制度一样，保持在一种一致的低度发展水平，刑事检控制度的发展形态受到两个层次因素的影响，一个是与当时实体犯罪观念紧密相关，对各种犯罪行为进行抽象研究的犯罪理论还没有出现，犯罪行为本身也没有升级为是对一个更大的公共安全与利益载体——“国家”的直接损害。主体制度框架是民族习惯法，无论侵害行为是针对单个个人，还是涉及公共治安，所有刑事问题的审判都高度依赖当事的家族或族群，不同的只是参与审判的人数多寡和证明方式的选择。与其他侵权行为一样，这些犯罪在性质上是私人或家族之间的私战，导致私人侵害关系。在此背景中，对犯罪行为的检控权也还只是一种私人权利，并且还只是所有人身与财产权利中很普通的一种。这种权利是一种民法所有权意义上那样的绝对权利，权利所有者可以放弃，并不是一种法定职责。第二个因素是更深层次的，即受当时特定的前国家化时代政治条件的制约，跨越族群与地域的统一的公共刑事权力机构还不可能出现，因而，针对刑事犯罪行为的公共控制也是无法想象的。三、封建全盛时期刑事私诉程序的蔓延和加剧
(一) 关于封建制度
在欧洲史研究领域，封建主义是一个被广为使用的理论建构和学术认知模式。在不同的历史时代，不同的历史学家和思想家对封建主义的理解和界定不尽相同，封建主义与封建社会由此具有了多个面相，在后现代思潮流行的今天，封建主义甚至面临着被解构的危[24]险。 但是，作为一种社会结构形态，封建制度仍然是一个重要概念，对于西方法律制度史研究尤其具有重要的意义，在学术史上，法[25]律与政治始终是西方研究封建社会史的主要着眼点。
本书的分析不能回避封建社会这个特定的阶段和形态。一方面是因为这个社会政治权力的基本的结构性特征——与中央集权国家观念相反的政治权力分割状态在法律制度领域打上了深刻的烙印。另一方面往后看，被称为封建时代的11到13世纪是西欧社会近代化进程的重要预备阶段。在封建时代中后期，一种最终导致现代民族主权国家产生的进程开始出现，这种国家拥有一个统一的官僚机构，一种理性的进路和现代化的法律。集权制的政府得到长足发展，法国的统治[26]者开始了统一王国的行动。
作为一种社会结构类型的封建社会在政治和法律上的根本特征是权力与司法呈现出极大的分割状态。社会秩序的维系机制与这种权力分割状态相一致，即各种权力实体按照特定的标准形成松散的封君封臣等差结构。封建时代的欧洲，众多庄园、家族或村社聚落和附庸之上，存在着各种各样的政权。在很长时期内，这些政权统治的范围越广，则行动效力越差，前者为后者所抵消。然而，在这种四分五裂的社会里，这些政权注定要维持秩序和统一之类的原则。最高层是王国和帝国，它们从悠久的历史传统中获得力量和雄心。在王国和帝国之下，较晚发展起来的政权，从领地大公国到普通贵族领地或城堡领地，[27]按一种几乎察觉不到的等差上下排列。 如果首先走进11世纪初的法兰西史，我们可以看到这种政治状态的典型代表。
(二) 法兰西封建时代刑事检控的地方性与私人性
1. 法兰西封建时代的权力形态
查理曼帝国垮台意味着加洛林王朝的终结，随之登上历史舞台的是卡佩王朝。卡佩王朝初期王权依旧微弱，此时的法兰西内部由55个重要的侯国分而治之，政治生命都很长，主权都世袭地继承下去，法规、风俗习惯都在那里正式扎根。在一个长时期内，它们形成了法[28]国的历史。各自独立的小政府互派使节，举行会议，签订公约。 仅从政治上看，大量小邦小国在法兰西遍地开花，它既是财富的象征，也是权力的依据。中世纪的博学之士将这些小邦小国称为“封建国家”，法兰西的封建社会已经到来，一个独一无二的君主国、一个独一无二的强国在查理曼帝国之后已经不存在。法国封建时代包括11到13世纪，从卡佩王朝到瓦卢瓦的菲利浦时期。封建主义所特有的一般属性是人民和权力被分裂为许多小国家和小君主。没有幅员广大[29]的国家，没有中央政府。 从政治和法律的角度看，封建制度的基本特征总体上可归为三方面
第一，土地财产的特殊性，它是不动的实实在在的但得自一位领主，这位领主把某种义务强加于其所有者身上，违者没收土地，总而言之，缺乏现在成为其特征的那种完全的独立性。第二，它又是权力的基础，即第二主权和土地财产合并在一起，亦即把构成我们现代称为主权的、只有政府即国家权力机关才拥有的、控制土地上所有居民的几乎全部权力归诸那块土地的所有者。大大小小的封建主在自己的领地范围内拥有至高无上的权力，任何外界的或远处的势力都不能在那里制定法律、规定税收或执行法律，只有领主拥有这一切权力。它在立法、行政、司法、税收、战争等问题方面都能满足自己的需要。权力几乎整个地被地方化了。第三，立法的、司法的、军事的等级制度使各封地的所有者相互联合起来形成一个总的社会。但是，在普遍化的领地制度环境中，社会十分松散。由于特定的封建经济及政治基[30]础而高度封闭的人们几乎感觉不到这种公共空间的有形存在。
如果以为这些以领地为基础的封建国家与近代国家的制度内涵相差无几，那就是大错特错。封建国家的非近代特征可以从它行动的范围得观全貌。首先，在现代意义上，我们认为与国家观念不可分离的那些活动，可以列出一长串，但封建国家却对它们全然无知。教育属于教会，被认为是慈善事业的济贫工作，也属于教会。公共工程留给主动提出建议的使用者或小地方当局——这是与罗马传统甚或查理曼传统的一次断然决裂。只是到12世纪时，统治者才再次对公共事务产生兴趣，当时国家对这些事务的兴趣不及一些早熟的大公国……直到13世纪，国王和诸侯才像加洛林统治者们那样介入稳定物价的事务，并优柔寡断地规划经济政策。实际上，从封建社会第二阶段起(布洛赫认为从11世纪初到13世纪是欧洲封建社会第二阶段——笔者)，公共事务活动立法的真正倡导者，几乎毫无例外地都是管辖范围小得多、其性质与严格意义上的所谓封建主义格格不入的权力机关，[31]即城市。
其次，封建国家的非近代特征还表现为国王或大贵族基本职责的局限性。他们实际上只负责三项职责：通过宗教机构保证臣民获得灵魂拯救、抵抗外敌侵犯和对外敌的征服；维护公正和内部和平，他们忙于作战镇压骚乱，而不是管理国家；暴力作为一种祸患一直在蔓延，战争在西方社会仍然居于首要地位：它是一种生存或扩张的手段，是一种生活方式。暴力成为那个时代和那个社会的突出标记。综合起来看，从11世纪开始，在欧陆法兰西，查理曼时代还短暂统一过的整个法兰克王国已经被大大小小分散的私人权力中心分割。权力和国家的统一在当时是办不到的事，一切都变成地方的。这样，中央集权的国家仍然还不是现实中的事态。
尽管凌驾于众多小权力之上的公共权力的观念仍持续存在，但封建主义是与国家的极度衰弱、特别是与国家保护能力的衰弱同时发生的。封建社会既不同于建立在血亲关系基础之上的社会、也不同于受国家权力支配的社会，但它是这些社会的继承者，并留有它们的印记。虽然它特有的个人从属关系仍保留着原始亲兵制中准家族成分，但无数小首领所行使的政治权力表面上大部分是对“国王”权力的僭[32]取。
所以，法国曾经是西欧历史上封建化最彻底的国家。这个政治上离心因素占主导地位的过程直到卡佩王朝的菲利普·奥古斯都国王——这位12世纪末期最强势的西方君主统治时期才有改观，并开启王权扩张历程。在封建时代末期，法兰西逐渐进入向中央集权官僚制君主国的历史转型。
2. 法兰西封建时代的刑事检控权力状态
社会结构形态的变迁通常会以很多形式表现出来，法律是其中重要的一种表现形式。在封建法律与民俗习惯法之间，既有对习惯法的传承，又有新阶段的新迹象。
(1) 法律与刑事司法的地方性与私人性
当11世纪初封建制度在法国取得决定性巩固时，等级性、地方性和分散性等封建化趋势在法律中已经端倪可见。第一，法律随着种族的不同而不同的情况已经看不到，典型而纯粹的属人性的蛮族法时代渐渐过去，只留有一些微弱的痕迹，法律开始随着贫富情况、社会地位的不同而有所不同。法律从人身立法变成地区性立法。对各种不同的财产、各种不同程度的自由，有各种不同的法律。在每个细分而形成的小邦里产生了一些特殊的法律。阶级与地位之不同代替了种族[33]的不同。特权与习惯接替了民族的法律。 第二，还发生了另一个大变化，除了在教会的立法中统一性高于一切多样性之外，没有什么中央的、总的立法权力；各种各样根据社会地位、贫富境况制定的法律，即各种各样的特权和习惯，不受更高地位的统一原则的反对或修[34]改了。 第三，从内容上看，即使是政治性的法规，其主要目的也是调整国王与封臣、国王与教会等之间的关系，法律的目的是私人利益。因此，到11世纪，法兰西中央政权的虚弱和瓦解在静态的立法史中已经有了明显表现，法律制度的地方性是此一时期法国的突出特点。
另外，作为融入了日耳曼法律传统特点的法律制度，封建法与前期民俗法之间依然有一脉相承的渊源关系。政治上，在封建时代，国家思想依然未开，真正的国家政府尚未形成，这对刑事检控制度的性质影响深刻。不仅实体上没有统一的公法适用而是继续适用习惯法，而且程序上，由领地的分割而带来的司法权的分割使得刑事司法管辖继续成为私人性质的管辖权。归纳起来，决定性地影响着封建时代刑事检控性质的主要是两大社会历史因素。一个是日耳曼各族习惯法继续占据优势地位。习惯法当时既是一种传统的独立的法律渊源，也是各王国统治者颁布的敕令法规等成文法的智识基础。
在随之而来的时期，即封建制度真正建立起来的时期，一个最重要的特点是，习惯法支配的领域越来越多，超越了所有界限而达到这样的程度：在某些国家它已侵入到整个法律领域。在德国和法国，这[35]一变化达到了极点。那里不再有立法存在。
与这种社会结构相对应，除了教会司法权自成一体之外，世俗界司法权分散在社会各种类型的共同体中，就像液体被稀释开来一样。司法权广泛存在于家庭、学校、国王、市镇和部族等手中，而且，这些司法管辖权之间经常出现管辖权争夺与冲突。因此，封建时代整个司法权呈现极大的分割状态与错综复杂性。法兰西封建时代的司法权大体上被四种力量分割享有。第一种是教会领地的法庭，它们管辖教会法律事务、神职人员的犯罪处理以及其他属于教会权限范围的犯罪行为。第二种是自治城市公社的法庭。它们负责审判各自辖区的民事刑事案件。第三种是各地大小封建领主的领地司法权，领地司法权是封建制度在法律上的最大特征。在领地适用的主要是各地的习惯法，由于法国各地习惯法千差万别，所以，领地司法也相应地缺乏统一性和一致性。第四种是国王的司法权，国王的司法权也是一种领地司法权，因为，他像其他封建领主一样，是一个大领主。国王司法的地域范围也就是国王的领地范围——当时主要是巴黎及其周边领域，法国国王的法律地位直到封建时代末期罗马法复兴才有所改变，即罗马[36]法关于君王是司法和正义的渊源的理论逐渐出现。
换言之，世俗司法权大致上分化成三大类型：领主司法权、自治市镇司法权和王室司法权，与西欧封建时代政治权力财产化的制度特质相对应，领主司法权和王室司法权都被视为是附着在土地等财产之上的祖传权利。
领主依据其对领地的所有权而享有对领地范围内各种纠纷与案件的司法权，并且，依据领主势力大小等因素，数以万计的领主司法权[37]也相应呈现出高中低三大“自然”等级 。对谋杀、强奸等严重刑事犯罪的处理均由领地内最高的领主负责主持。在封建社会早期阶段，国王的司法管辖范围相当有限，仅对王室控制的领地范围内的案件具有司法权，与普通封建领主一样，国王也雇用代理人(prevots)协助自己处理案件。他们是封建早期服务于领主与国王司法事务的人。后来设置了更高级的职位，即法兰西北部和中部地区的地方长官(baillis)和南部地方长官(seneschals)。他们依据领主和国王私人授权受理案件[38]或者为案件审判做准备工作。 特别需要强调的是在这四种法庭中，教会法庭司法权的理性化发展在封建时代最为显著和超前。它的专业化水平与封建社会前期世俗领主法庭的非专业化形成鲜明对比，并且对近代法国及欧陆刑事诉讼程序产生了深远影响。封建时代教会司法的发展，一方面说明世俗权力极为衰微，教会法与世俗法的发展速度不平衡；另一方面也是11世纪末期罗马天主教会权力统一运动的直接产物。教会诉讼程序是法国及欧陆刑事司法程序的重要制度源头。由于这是一个重要的主题，本书将在后面讨论法国检察官制的制度文化及其历史成因的部分专门讨论。
(2) 私诉化的刑事检控程序模式
由于脱胎于日耳曼民俗法，又被封建领地权力体制深刻塑造，封建社会分散的世俗刑事司法整体上仍然表现出极强的私诉性质。刑事诉讼不仅是非正式的和口头的控诉式诉讼，即根据受害一方的控诉来确定被告承担责任的大小及方式，受害人负责为自己的控告提供证据，自治城市也如此，刑事司法权由城市公社的代表掌握，辅之以贤[39]明人士陪审，诉讼体现出注重民众情感的感性倾向。 而且，实际上法庭的审判还由于私人复仇等民俗法传统而大受限制。整个西欧领主裁判的特点是领主自己或管家主持封建法院，并由诉讼参与者作出判决；在刑事和民事案件中，证明是通过共誓涤罪或决斗作出。在[40]1215年废除神明裁判之前，它还可能通过神明裁判作出。
从更大的层面看，封建时代刑事司法的私诉化特征是封建社会特定的政治经济状况在法律领域的集中表现。封建权力的根本特权之一存在于司法管理之中。领主司法审判权是封建社会组织的根本特征之[41]一。 封建领地制度的最大特点是权力与土地财富附着在一起，在政治上这意味着主权与土地财产的融合，司法权作为领主权力的中心形式，在一定意义上是一种财产权利。所谓司法赢大利，就是封建社会司法制度的典型特点，也是各种领主争夺司法管辖权的动力。
回顾这段历史，我们看到法兰西在13世纪之前只是地理名称，而不是统一政治实体；只有领地概念，没有国家概念。习惯法占据优势地位，国王不享有立法权，也不具有最高行政权，权力都分散到各级封臣，各级封臣享有高度的自治权。整个法兰西缺乏统一的认同中[42]心即国家这种政治体系。 政治结构上统一国家的缺席对刑事司法与检控模式造成深刻影响。控诉的提出完全取决于当事人的自由意志，没有公共权力加以干预，惩罚这种侵害行为的主要不是近代那样的刑罚，而是损害赔偿金、同态复仇等方式——简言之，这是一个私人控诉的时代，一个国家公诉尚无可能发生的时代。此项事实是特定历史阶段政治经济状态的产物，也与西欧文明的重大进程相适应。
中世纪早期的政治和法律处在根深蒂固的多样化的地方习惯的包围之下；封君封臣关系有时被国王和大封建主用来加强自己的军事和经济地位，但是该制度的确是对权力分散布局的认可，而且制度化了[43]政治权力结构以个人关系、个人对个人的忠诚为基础的现象。
作为历时性的现代观察者，上述历史事实对于我们的意义主要在于：从事物对立面的维度揭示公诉检察官制作为一项具体制度的历史性，也就是演变自私人控诉制度的近代刑事公共检控体制的历史性，从而指引我们沿着历史后来的演进轨迹继续寻找促成它得以发生于近代法国的深层次原因与动力。【注释】[1]［法］基佐：《欧洲文明史》，洪逵等译，41页，北京，商务印书馆，1998。[2]［美］哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，60页，北京，中国大百科全书出版社，1993。[3]［英］科林·琼斯：《剑桥插图法国史》，杨保筠、刘雪红译，71页，北京，世界知识出版社，2004。[4]［美］哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，531页，北京，中国大百科全书出版社，1993。[5]［英］科林·琼斯：《剑桥插图法国史》，杨保筠、刘雪红译，44页，北京，世界知识出版社，2004。[6]［法］基佐：《法国文明史》，第2卷，沅芷、伊信译，第19讲，79～85页，北京，商务印书馆，1999。[7]［法］基佐：《法国文明史》，第2卷，沅芷、伊信译，第25讲，228页，北京，商务印书馆，1999。[8]［英］科林·琼斯：《剑桥插图法国史》，杨保筠、刘雪红译，49页，北京，世界知识出版社，2004。[9]［美］哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，82页，北京，中国大百科全书出版社，1993。[10]［法］基佐：《法国文明史》，第2卷，沅芷、伊信译，第19讲，83页，北京，商务印书馆，1999。[11]［法］基佐：《法国文明史》，第2卷，沅芷、伊信译，第20讲，110页，北京，商务印书馆，1999。[12]［英］科林·琼斯：《剑桥插图法国史》，杨保筠、刘雪红译，68页，北京，世界知识出版社，2004。[13]［法］基佐：《欧洲文明史》，洪逵等译，53页，北京，商务印书馆，1998。[14]［美］哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，61页，北京，中国大百科全书出版社，1993。[15]［英］梅因：《古代法》，沈景一译，208页，北京，商务印书馆，1997。[16]［美］哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，63～64页，北京，中国大百科全书出版社，1993。[17]［美］哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，542～543页，北京，中国大百科全书出版社，1993。[18]Richard J. Terrill，Cincinnati，World Criminal Justice Systems，OH：Anderson Pub，1999,p.40.[19]［英］戴维·M.沃克主编：《牛津法律大辞典》，北京社会与科学发展研究所组织翻译，8页，北京，光明日报出版社，1988。[20]Richard J. Terrill，Cincinnati，World Criminal Justice Systems，OH：Anderson Pub，1999,p.134.[21]Barton L. Ingraham，foreword by Jaques Verin，The Structure of Criminal Procedure：Laws and Practice of France，the Soviet Union，China，and the United States，Greenhood Press，1987, pp.25～26.[22]Briggs，John，“The Medieval Origins of English Criminal Justice System”，in Crime and Punishment in England：An Introductionary History，New York：St. Martin's Press，1996,p.3.[23]［美］哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，542～543页，北京，中国大百科全书出版社，1993。[24]黄春高：《封建主义的解构与未来》，载吴伯凡等编：《韦伯：法律与价值》，上海，上海人民出版社，2001。[25]［法］马克·布洛赫：《封建社会》，上卷，张绪山译，2页，北京，商务印书馆，2004。[26]［英］R.C.范·卡内冈等：《英国普通法的诞生》，李红海译，115页，北京，中国政法大学出版社，2003。[27]［法］马克·布洛赫：《封建社会》，下卷，张绪山译，605页，北京，商务印书馆，2004。[28]［法］基佐：《法国文明史》，第2卷，沅芷、伊信译，第25讲，241页，北京，商务印书馆，1999。[29]［法］基佐：《法国文明史》，第3卷，沅芷、伊信译，第31讲，4～5页，北京，商务印书馆，1999。[30]［法］基佐：《法国文明史》，第3卷，沅芷、伊信译，第32讲，23～25页，北京，商务印书馆，1999。[31]［法］马克·布洛赫：《封建社会》，下卷，张绪山译，652页，北京，商务印书馆，2004。[32]［法］马克·布洛赫：《封建社会》，下卷，张绪山译，700页，北京，商务印书馆，2004。[33]［法］基佐：《法国文明史》，第2卷，沅芷、伊信译，229～230页，北京，商务印书馆，1999。[34]［法］基佐：《法国文明史》，第2卷，沅芷、伊信译，230页，北京，商务印书馆，1999。[35]［法］马克·布洛赫：《封建社会》，上卷，张绪山译，195页，北京，商务印书馆，2004。[36]Richard J. Terrill，Cincinnati，World Criminal Justice Systems，OH：Anderson Pub，1999,p.122.[37]并非现代法院审级制意义上的那种法定等级，而是指与封建社会特定等级结构相适应的一种势力大小范围的区别。[38]A.Esmein，A History of Continental Criminal Procedure，Boston Little Brown and Company，1913, pp.48～49.[39]［法］雷吉娜·佩尔努：《法国资产阶级史》，上册，康新文译，54页，上海，上海译文出版社，1991。[40]［美］哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，376页，北京，中国大百科全书出版社，1993。[41]［法］爱弥尔·涂尔干：《孟德斯鸠与卢梭》，李鲁宁等译，259页，上海，上海人民出版社，2003。[42]马克尧主编：《世界文明史》，中册，126页，北京，北京大学出版社，2004。[43]彭小瑜：《教会法研究》，230页，北京，商务印书馆，2003。第三章 普通法诞生后英国刑事检控权力新体制的形成
人类历史发展过程中神秘的偶然性和机缘巧合使得封建时代的英国和法国的封建化形式既有本体论意义上的封建制的共性，同时，还有对于比较法研究而言意义更为重大的各自的特殊性。这一特殊性的始作俑者是威廉一世及其对英格兰的征服。1066年欧陆诺曼底公爵威廉横跨英吉利海峡，登陆英格兰，打败盎格鲁-撒克逊人，统一英格兰，威廉即位成为国王，这个历史事件是英格兰法律根本变革的开始。而12世纪后期在位的金雀花王朝的伟大君主亨利二世进行的改革则是英国法律与司法制度发展史上建设性的推动力量。
威廉一世及其后继者励精图治的结果是英国社会在封建制度的整体时代环境中较早形成了一个依靠司法建构而得到有效维系的君主制中央政权。因而，与西欧其他封建各国相比，英格兰在一定程度上背离了封建制，这一点在司法制度上表现最突出，也最为深刻地影响了英国刑事司法权力制度的发展轨迹。一、诺曼王权建立中央集权的努力与普通法的诞生
威廉一世在英格兰确立了封建制度，国王成为最高封建领主。土地被重新分配，诺曼底人和法兰克人成为新的土地领主，建立在封君封臣关系基础上的新政权确认农奴制，整个国家实现封建化。由于在封建制度中权力附着于土地，这样，管理诺曼征服后的英格兰社会的权力也随着土地而转移到诺曼人手中。
诺曼征服以后英国的土地都直接或间接地被王室接管与控制。在此前的盎格鲁-撒克逊时期有些土地游离于国王的控制范围。现在，国王为保有土地，规定所有的大领主都有义务将案件提交到国王的法庭进行审理，而大领主下面的小领主也同样要将案件提交到大领主法庭审判。土地保有制度的革命正是诺曼征服对英国土地法律制度带来的最大影响。此后，很多土地被法国贵族或者诺曼人占有。同时，大约三分之一的土地适用新的森林法的规定。这样，土地制度的革命使得英格兰大部分土地开始处于新法和新法庭的控制之下了，尽管这样的举措曾一度导致当地盎格鲁-撒克逊人怨声载道。另外，教会领地也建立起自己的法庭，教会法庭主要适用罗马法与教会法，而世俗法[1]庭主要仍适用习惯法并辅之以国王颁布的一些法令。 因此，诺曼征服后，威廉政权一方面改革土地制度，建立封君封臣的关系，确立国王的最高领主地位；另一方面它没有正面破坏和废除盎格鲁-撒克逊人习惯法，而是对之基本采取放任态度。
这种有立无破的治理策略一直延续到威廉的继任者亨利一世。他进一步发展了各种巩固王权的新制度，首先就是致力于控制那些大领主的封建权力。亨利一世创立了国王的最高财政部门，负责向大领主征税，郡司法行政官作为王室官员代表国王在地方征受各种捐税。由于地方领主与国王之间的冲突或是大领主之间的纠纷通常与大地产有关，兹事体大，所以，亨利一世逐渐通过这个财政机构来管辖这类案件，一个财政法院得以产生。财政法院法官的判决成为先例，它们是英国法官造法的先声。财政法院在威斯敏斯特定期开庭两次，财政法院的判例具有正式的法律效力。所以，在亨利一世统治时期，英国王[2]权就已经有了第一个稳定的专门的全国性法院。 与此同时，在创立全新财政税收体制的过程中，国王逐渐意识到财政税收问题不是一个孤立的问题，只有社会秩序稳定、人民安居乐业才能有充分的财源。从这样的战略角度出发，亨利一世在财政管辖之外，将权力的触角伸向了刑事与民事案件。
中央皇家管理机构对民法和刑法事务日益进行干预，也由于财政方面的原因。最大的地主是最主要的纳税人。因此，牵涉到大额地产的私人争诉，对于财政法院来说，利害攸关。当领主是地产的持有者时更是如此，领主的土地权利直接与王权相关联。国家只有保持安宁，才能正常地征得赋税。所以，国王对一切严重的犯罪具有专属的管辖[3]权；罚金和没收财产成为新的财源。
将这种管辖权扩大到财政等军国大事领域之外的直接途径是巡回法庭制度。亨利一世为了扩大和巩固王权的影响力，还向地方各郡派出巡回法官。将国王的司法正义直接送到普通百姓的家门口。巡回法[4]庭主要听审属于国王和王室管辖的诉讼。 但是，亨利一世加强王权的制度成果却由于他去世后的内战而几乎被毁于一旦。英国进入斯蒂芬统治时期，这段时期法律与秩序形同虚设，处于混乱的无政府状态。惨痛的历史教训使英国社会整体对法律的必要性产生了共识。人们普遍感同身受的一点是一个没有法律制度的社会对任何人都没有丝毫好处。这种创伤与反思的气氛也是1154年上台的亨利二世及当时英国人民面临的进行制度变革与法制重建的良好机遇。
研究英国法律史和宪政史的学者普遍认为：1154—1189年在位的金雀花(Angevin)王朝国王亨利二世进行的著名改革是英国普通法[5]历史和司法制度史上具有里程碑意义的事件。 英国法的这一历史进程对英格兰社会刑事检控权力的分配格局产生了悠长深远的影响。
亨利一世去世后，英格兰社会重新回到征服之前的地方割据局面，王权遭到严重削弱与瓦解。王室司法的运转也随之停滞，武力或暴力成为解决问题的主要手段，衰败与无序就是亨利二世上台时的局势与处境。为重建社会安定与秩序，这位伟大君主在财政、司法与行政制度方面进行了大刀阔斧的改革。亨利二世特别注重通过削弱地方封建领主的割据势力来打开强化王权统一治理的局面。在封君封臣的制度下，领主和庄园主不仅是地方经济的中坚力量，而且，也是一支重要的政治力量。因为根据地方属性、私人属性的封建法，他们还是农奴人身权利与领地内社区治安的保障者，建基于土地之上的领主权力就是领地内的“主权”。它包括司法权力，各种民事刑事纠纷诉讼就在领主法庭审理。诉讼费用成为领主司法获大利的主要来源。亨利二世提高王权政治地位的努力就是从夺取、瓦解封建领主司法权这一步开始的。
对于比较刑事司法制度史研究而言，亨利二世的改革中有四个司法方面的战略性措施值得关注，它们为英国刑事司法与检控体制引入了新元素。
第一，他利用了英国封建社会对封建领主司法的不满情绪，在御前会议之外，永久性地恢复或新建三个王室中央法院。财税法院专门审理财政方面及王室与纳税人之间的案件；高等民事法院管辖普通民事与刑事案件；王座法院即上诉法院审理封建领主的案件以及来自其他法院的上诉案件。
第二，为了覆盖那些无法到威斯敏斯特法院提起诉讼的当事人，亨利二世进一步发展和扩张了巡回法官审判制度。国王派出的巡回法官到全国各地巡回审判刑事、民事案件，他们越过郡长，直接代表国王主持法庭、行使司法权。
第三，亨利二世在依靠王室中央法院体系提高自己的政治地位的[6]同时，还注重依托司法而获大利，从而提高王室的财政经济实力。 王室法院体系的建立意味着以教会等文化阶层为知识支撑的王室司法已经对人民开放。但是，这种开放不是无限制、无条件的，当事人要获得王室司法救济，必须购买一定的诉讼令状。尽管令状制度开始只适用于财产权纠纷，但后来，逐渐发展出各种刑事法律程序方面的令状。
第四，亨利二世是英国历史上推动陪审团制度向司法场域进一步发展与完善的最重要力量。改革之前的陪审团是一个由一群普通居民组成的就事实问题提供线索或意见的行政性机制，亨利二世转化了早期陪审团的权力与功能。1166年亨利二世颁布的《克拉伦登法》对英国刑事司法与检控权力体制具有十分重要的影响。最大的一个制度举措就是建立了大陪审团(grand jury)即起诉陪审团制度。起诉陪审团成员从开始的12个增加到后来的24个，全部从当地的普通居民中选出，它是经由宣誓组成的一个临时性的组织。大陪审团的职责是审查犯罪嫌疑人是否有实施了严重刑事犯罪的嫌疑，决定是否对被告人提[7]出起诉。被大陪审团指控的刑事案件必须由王室法院审判。
经过几代国王前赴后继的努力，英国普通法就这样随着中央王室法院体系的建立、随着巡回法庭和令状制度的实施以及陪审团的广泛运用而开辟出一条独特的形成道路和发展道路。这四种制度也成为12世纪和13世纪即普通法的形成阶段英国法律制度最显著的特点。由于适用于王室法庭的法律出自具有很高专业水平的法官，亦由于王室司法程序制度的先进性，这种法律从此逐渐取得优势地位而成为普通法。二、普通法诞生后英格兰刑事检控权力的新体制
(一) 大陪审团控诉权制度的正式建制
亨利二世诉诸司法强化王权的改革对英格兰刑事检控权力的传统分配格局造成了深远的影响。主要是通过大陪审团检控权的建制给先前以地方性、封建性、私人性为特点的，盎格鲁-撒克逊式的刑事问题检控模式注入统一性的、国家化的、普遍性的新因素。《克拉伦登法》是亨利二世和教俗两界大贵族、大领主一致同意而付诸实施的一部重要法律。它在尊重习惯法传统的基础上，积极体现并贯彻了正在崛起的英国王权对刑事犯罪控制的意识形态及策略措施。根据这部法律，英格兰社会初步建立起一种体制化的刑事检控模式和刑事司法诉讼程序。这种统一的体制化设置就是《克拉伦登法》正式确立的大陪审团即起诉陪审团制。这项旨在将刑事指控权赋予一个普通居民团体的制度在《克拉伦登法》的姊妹法即1176年颁布的《北安普敦巡回[8]审判法》中得到进一步巩固。
这两部由国王颁布的制定法体现了一个共同的指导思想，即对各种严重刑事犯罪，英国王权应当、也有必要在全国范围内建立有效的制度，统一进行控制与打击。在配置新的刑事检控权力的时候，亨利二世表现出了他作为伟大君主的政治智慧。他充分考虑到，英格兰社会自盎格鲁-撒克逊时期以来就存在着根深蒂固的私人控诉传统和重罪私诉(appeal of felony)等制度。因此，他并不直接将原来长期属于“社会”的犯罪指控权直接接管、完全吞并，而是谨慎地兼顾了英国社会的传统与王权的现实政治需要，考虑让更多的民众继续参与到对刑事犯罪的治理之中去。这种折中妥协思想的制度结果就是，在保留日耳曼私人刑事控诉权力的基础上，国王通过制定法将检控犯罪的权力同时赋予由普通守法居民代表组成的大陪审团。《克拉伦登法》规定：在巡回法官到场时，宣誓的陪审员应对犯有谋杀、盗窃、抢劫罪的所有嫌疑人或者窝藏犯有上述罪行的人以及犯有伪造货币和纵火罪的所有嫌疑人提出指控。对不出席审判或弄虚作假的陪审员处罚很重，罚金数额很高。特别值得注意的是，亨利二世时期突出的特征是只使用大陪审团起诉。在当时，亨利二世还没有把陪审团审判扩展到刑事案件的审判阶段。只是后来在1215年第四次拉特兰宗教会议废除了神明裁判之后，刑事案件中才开始使用审判[9]陪审团，换言之，此后陪审团审判才进入刑事案件。 这意味着，1215年之前，在大陪审团依据陪审员调查提起刑事指控之后，当时的被告人并不必然要立即接受小陪审团的审判，使用小陪审团必须征得被告人的同意。被告人原则上可以选择神明裁判、共誓涤罪等古老证明方法洗脱罪名。不过普通法巡回法院一般不支持被告人选择这种神裁方式。
大陪审团成员从百户区和郡的居民中选出，他们负责对刑事犯罪的嫌疑人提出指控。这种指控权力具有很大的独立性。它既不受地方封建领主司法权制约，也不受包括刑事犯罪受害人在内的私人控诉者干预。与此同时，大陪审团的指控权还具有法定的程序效果——具有启动巡回法庭刑事审判的效力。这就是说，被大陪审团提起控告的刑事犯罪嫌疑人必须由王室法官审判。通常，只要刑事犯罪嫌疑人没有潜逃，那么，一旦陪审团提出指控，被告人就必须承受巡回法庭中王室巡回法官的刑事审判。由于1215年之前此时审判的证明方式还是神裁性质，因此败诉的一方受到的惩罚是肢体刑，胜诉的一方如果在当地社区臭名昭著，则将面临被放逐的惩罚(exile)。这有些类似于神明裁判方式中只是得到宽恕而并没有证明无罪的情况。罪犯的私人[10]财产被没收归国王财政所有。
从历史起源看，陪审团原本是源自欧洲大陆卡洛林王朝的一项帮助处理行政及财政纠纷的早期行政听证机制。但是，金雀花王朝最有能力的这位国王对这项行政制度进行了司法化改造。被亨利二世创新使用的大陪审团在没有接到控诉书的情况下，有权根据自己的了解和观察，对认为可能有犯罪嫌疑的人向巡回审判的王室法官提出刑事指控。因此，大陪审团从一开始建制就具有一种主动的自主告发起诉功能，普通法文献形象地将这种积极主动型的大陪审团称为自主起诉陪审团(self-informing jury)，以区别于后来在普通法证据制度理性化之后、大陪审团逐渐偏向起诉审查功能之后的带有准司法性的消极型大[11]陪审团。 “自主起诉的”大陪审团在没有受害人起诉的情况下，可以自行起诉、以自身名义提起刑事指控，这是普通法形成之后最早承担起刑[12]事犯罪调查与起诉功能的新制度设置。 在普通法形成的早期阶段，英国在陪审团之外没有设置像现代法国检察官那样的专门检控官僚机构负责刑事指控。从此之后，在传统盎格鲁-撒克逊时期以降的英国刑事司法与检控权力格局中，一种有统一的合法性基础的王权借助大陪审团检控机制逐渐成为刑事检控程序的程序行动者之一。从大陪审团检控机制体现出一定的公共特征这个角度看，可以说，早在12世纪，英格兰刑事犯罪控制机制就开始了向一种近代早期国家化刑事检控模式的转型。
英格兰大陪审团起诉制度从1166年确立，直到1933年才被取消，个别情况除外。整整8个世纪的存续历史，不仅使得它成为普通法刑事诉讼结构的标准组成部分，而且也是英国社会自12世纪以来到整个现代时期刑事司法与检控权力机制最鲜明的一个制度特点。大陪审团刑事指控权的建制与巡回法院制度及中央王室刑事法院结合在一起，前者负责输送刑事犯罪的刑事检控信息，后两者代表国王进行司法吸纳受理。它们初步构筑起国王介入全国刑事司法权力格局的体制大厦，是普通法早期最重要的刑事司法权力组织成分，具有极为深远的政治意义。
约翰·P.道森认为：亨利二世采用陪审团起诉去预防与制止犯罪的创新方法是极其有效的一项伟大创举。第一，起诉陪审团制度就像盎格鲁-撒克逊时期的十户联保等民俗法制度一样，能促进人们检举揭发当地的犯罪，有效维护王国的治安与秩序。第二，使用陪审团起诉介入刑事审判使当时数量还很少的中央王室法官得以在人民的协助之下，处理全国刑事及所有司法事务，有效维护王室的权威。另一方面，通过选拔地方绅士参与陪审既能在政治治理上得到他们的支持，又能有力地制衡地方特权一头独大式地介入地方刑事司法与检控。第三，更为重要的是，在王室专业法官的指导下，由当地民众陪审团对案件进行裁决比地方和封建会议裁决案件在政治上更受欢迎，这被认[13]为可能是仅有的一种在政治上很受欢迎的选择。
与此同时，普通法诞生后，民俗法时期盛行的对抗制程序模式历史地延续下来。依靠中央派出的巡回法官和当地陪审团处理民刑案件，罗马—教会纠问制没有影响传统对抗制程序在英国的存续。日耳曼民俗法中的许多习惯程序得到保留，比如受害人及其近亲属依然享有直接的检控权等。这极大地削弱了12世纪复兴的罗马-教会法程序制度在英国的影响力，连精通罗马-教会法知识的一些英国法官也无力[14]改变这种趋势。
因此，王室巡回法院制度加上日耳曼习惯法制度的保留以及更为重要的陪审团制度的创新，多种因素综合在一起，促进了英国王室法成为英国普通法，并以一种独特的程序外观发展下去。然而，必须指出的是，尽管蛮族时代民俗法的私人控诉程序与后期的社区性控诉责任制仍旧延续下来，尽管任何人都无法否认私人控诉传统在英格兰的强大社会历史根基，但从12世纪30年代到1194年和1199年还接连出现私人居民指控他人犯有通敌叛逆罪的案件，被私人控诉启动后，这类案件的审理依旧适用司法决斗和神明裁判的证明方式。
但是，无论是始终保留着的私人受害者指控，还是后来出现的家庭保证制度、十户联保制、十二乡绅贵族控告制等民俗法实践，都无法和亨利二世的大陪审团刑事控诉权制度相提并论。因为，在民俗法时代，犯罪通常由受害人及其近亲起诉，而且民事与刑事程序没有分离，这种模式的非正式性、非国家化、社区性与大陪审团起诉制度的正式性、国家化和跨地域性形成鲜明的对比。这种新型刑事检控权的制度与理念和11世纪、12世纪以来英格兰王权通过普通法实现的扩张及有效治理是紧密关联的。
(二) 王室官员刑事检控权的有限配置
随着普通法的逐渐强势和英国王权的扩张，“国王的和平”(the king's peace)也逐渐成为王权的普通法治理事业中最为重要的一个问题。英国王室政权意识到要有效地控制全国范围内的刑事犯罪活动，仅仅依靠私人控诉者和大陪审团这两项制度，震慑力是不够的。因为，任何一项制度都不可能独立地发挥作用，无论是以受害人及知情平民为主的私诉机制，还是大陪审团检控制度都有各自的弱点。在这样的背景下，从亨利二世改革后到12世纪最后几年，一系列旨在强化王权介入刑事司法与检控的力度与广度的辅助制度随之运作起来。主要的方式就是：第一，保留原来一些官职，比如郡长的刑事司法权能；第二，创设新的官职，帮助王室管理地方刑事司法事务，最早出现的与刑事检控权力体制直接相关的官职当时主要是验尸官。
首先进入英格兰刑事司法权力体制的官职是历史较为悠久的郡长。这一官职在诺曼人征服英格兰之前即已经存在。在征服者威廉一世将世俗法院和教会法院的司法管辖初步区分之后，郡长作为王室官员成为国王在各郡的代表。郡长就成为郡的最高司法行政长官，并主持郡法庭，调集和统帅郡的武装力量，审理刑事与民事案件。他经常到郡内的各个百户区去巡察，主要是检察十户联保制的执行情况，调[15]查处理与王室有关的诉讼与案件。
但是，由于英格兰社会私人控诉者的刑事检控权力仍然是国家承认的刑事司法权力制度的基础部分，还因为，自12世纪中期以来，随着王室法院的发展和巡回审理的展开，郡长的司法管辖权与职能相比以前要更小。私人作为刑事检控信息的基本渠道的权力分配事实、与大权在握的司法行政官之间的微妙关系加在一起，使得这项理论上应该十分有效的官制陷入了权力滥用与制掣的泥塘而趋于失效。不过，对于比较刑事检控权力研究而言，在英格兰正式组建专门化的警察制度之前的漫长历史中，郡长作为地方刑事司法中审前职能的程序行动力量依旧具有一定的研究意义。
其次是验尸官(coroners)制度。验尸官制度历史悠久，英国现代著名刑事法律史家斯蒂芬认为它正式出现于1194年，但是，晚近更多的研究证明在诺曼王朝早期就有验尸官制度。验尸官专门负责侦查并向王室巡回法官汇报所有突发的非正常死亡案件。在谋杀等命案中，验尸官需要勘验现场。值得注意的是，验尸官在进行调查和勘验的过程中，有权在周边地区召集一个陪审团，陪审团成员从4人到12人不等，根据案件具体情况而定。验尸官及其陪审团在调查取证后，直接向法庭提出谋杀罪指控。巡回法官在巡回审判期可以逮捕或监禁犯罪嫌疑人，验尸官有权监督证人出庭作证。每一个郡大约都有3～4名[16]验尸官，除此之外，有些自治市镇有自己的验尸官。 这个官制的目的是确保最严重谋杀等杀人犯罪行为都进入中央王权的司法视野，并受到王室权力的监控。在谋杀等命案中，验尸官及其召集的陪审团提出的指控与普通大陪审团的正式起诉具有相同的法律效力，也就是说，验尸官在调查取证后提起的刑事指控是一种正式的刑事检控。
(三) 日耳曼传统私诉体制在英格兰普通法中的传造性继承
大陪审团检控权和验尸官检控权是普通法诞生后英格兰刑事检控权力体制中出现的两种公共因素。但是，这些公共性因素并没有改变英格兰社会传统的私诉体制(private prosecution)。
所谓私诉体制，用今天的话说，就是私人代行刑事公诉之制。围绕“私人”概念的不同内涵，私诉体制包括两种情形。一种是盛行于西欧民俗法时期的典型刑事检控方式——只有受害人、受害人近亲属与领主能提起指控，在法兰西等欧陆国家都经历过这样一个阶段，这就是法制史上的刑事问题的私诉化模式。没有控诉人，就没有刑事诉讼，是民俗法私诉体制的基本原则。与这种检控模式相伴随的刑事审判模式被称为典型的对抗制模式，刑事诉讼就是两造当事人之间的一场私人对抗，在1215年废除神裁之前，上帝本身也算是法官之一。
英格兰普通法形成过程中，盎格鲁-撒克逊时期的这种私诉体制非但没有被废除，反而还有了更大的生存空间、更巩固的地位，由此导致民俗法私诉体制在普通法中被创造性继承。在普通法诞生后，受害人及其近亲属依旧是最基本的检控权主体。但是，普通法将刑事检控权力主体扩大到一切平民，即除了犯罪的直接受害人之外，每一位英格兰平民都有权以国王的名义，对自己知晓的犯罪事实提起检控，因此，受害人及其亲属加上所有公民一起被称为英格兰的平民检察官(citizen prosecutor)，他们是更广意义上的私人控诉者。除此之外，普通法还有更大的增进，大陪审团和验尸官、郡长等正式化的建制开始介入刑事检控权力领域。但是，在法律地位上，所有这些具有公共性质的检控权力主体与私人控诉者是平等的，他们的权力是平行的，没有高低之分、大小之别。只是在各自行使检控权力时的方式有所不同。如果可能，私人控诉者理论上完全有权绕开大陪审团和验尸官而直接向巡回法官提起指控。
因此，普通法诞生后，英格兰刑事检控权力的格局就显得很独特。它是一种开放性的权力分配体制，是一种私人保有主导地位的体制，是政府因素在其中作用非常有限的体制。为简便起见，本书将普通法诞生后形成的这种检控权力体制称为“英格兰刑事检控的分权体制”。此后一直到现代，英格兰刑事检控权力体制的所有制度变迁始终都是在这个基本构架中进行的，这是在对英格兰检察官职进行历史考察时躲不开的背景。
12世纪末13世纪初林肯郡的一个统计显示：1202年林肯郡巡回审判的所有案件中，大约有353个案件的审判是直接由私人指控者的[17]指控启动的。另外77个案件的审判则是由大陪审团指控启动的。 可见，在英格兰率先建立中央集权的君主国家后，盎格鲁-撒克逊时期的刑事私诉体制得到了很好的保留和巩固。
亨利二世改革中新添加的重要权力主体——大陪审团，从12世纪开始一直到中世纪晚期大概15世纪，一直以自主调查告发的主动方式行使检控权。自主起诉型陪审团的起诉职能明显重于其行使的起诉审查职能。大陪审团介入刑事检控权力，其实质乃是向从盎格鲁-撒克逊时期延续下来的刑事私诉体制注入了地方性的公共因素。而郡长和验尸官分享一定的刑事检调权力，则是普通法形成后，英格兰刑事检控权力体制中有限的、国家性的公共因素。
由此，多元化主体分享刑事检控的分权格局初步形成。这意味着在中世纪的英格兰，刑事犯罪可能以多种方式被起诉：第一种是受害人或普通私人控诉者自行向巡回法官或者大陪审团、或者地方官员报案并提出控告；第二种是大陪审团自己依据陪审员的调查和分析向巡回法院提起刑事指控；第三种是验尸官就命案提起刑事起诉。三、为什么普通法从一开始就没有建立一体化的刑事检控机构？
回顾普通法形成时期的早期历史，我们看到随着中央王权威望的增高和统一国家观念的兴起，国王的利益逐渐从财政军事利益扩张到社会治安利益，建立强大有力的刑事司法管辖制度成为当务之急。与此同时，12世纪的英国恰逢西欧中世纪史上的国家思想复兴的时代，加之王国的社会秩序与治安状况与财政税收问题之间存在唇齿相依的关系。这一切因素都促使并决定了英国中央王权是绝对不会将刑事犯罪检控这么重要的权力彻底撒手不管、彻底放在私人控诉者手中的，由此，我们在上面得以看到有限的政府因素注入到刑事检控领域。
亨利二世在尊重盎格鲁-撒克逊社会习惯法的基础上，依托创新后的大陪审团检控机制，改造了英格兰民俗法时期刑事检控机制的原始格局。从此，以私诉为基本前提，英格兰刑事犯罪的检控权被大陪审团、王室地方官员和私人控诉者三方平等地分享和使用。这种分散的开放性的权力布局成为普通法刑事司法体制的突出特点和历史基础。
但是，历史还告诉我们，其实，诺曼征服后不久在亨利一世统治时期，英国王权在建立统一君主国家的初期，曾经试图诉诸另一种来自罗马-教会的司法手段，以制约私人控诉者的传统权力，以便将刑事犯罪的控诉权也揽入王权的管辖范围。这种来自欧陆的司法技术就是兴起于12世纪西欧大陆的“依职权起诉”制度。王室官员依职权控诉程序制度(prosecutions ex officio by royal officials)是指王室官员个人可以依职权独立行使刑事犯罪的控诉权。这一机制依赖来自罗马-教会法谱系的治理技术，后来成为中世纪西欧大陆君主政权设置一种体制化、例行化和系统化的刑事犯罪检控程序机制的最早努力和制度实践。放眼西欧大陆，依据职权起诉在罗马法复兴运动中逐渐征服法国与德国，伴随近代早期国家的形成，职权主义的刑事检控越来越得到运用，日耳曼民俗法私诉机制后来让位给新兴君主国家官僚主导的纠问制司法程序，与这种法律程序的转型同时发生的是，国家化的检察公诉机制开始发育。
在英国，为了有效地打击犯罪和控制刑事司法，诺曼征服后的前面几位国王也都采取了这种系统化的检控机制。这种新式刑事检控体制中行使权力的王室官员是英国王室最早的一批公职人员。他们从亨利一世时期开始，领取王室俸禄，依赖王室的器重与提拔。依职权刑事控诉程序制度从亨利一世开始，一直延续到亨利二世统治的早期，直到12世纪60年代才被他用其他措施替代。但是，亨利二世在他的[18]法律变革中逐渐取消了这种做法。
亨利二世颁布《克拉伦登法》，原本主要是为了拯救内战后英国社会的混乱与失序状况。但是，他创新采用起诉陪审团制度，却决定性地导致了英格兰刑事检控权力体制朝着与欧陆职权主义模式完全相反的方向发展。因为大陪审团起诉制度确立之后英格兰刑事检控体制与在“依职权原则”基础之上建立的纠问制下的官僚主导的检控机制根本不同。此后，英格兰刑事检控权力是一分为三地分布的：谨慎地保留私人控诉者的传统权力，同时赋予大陪审团和王室地方官员刑事检控权。在这个意义上讲，亨利二世改革使英格兰刑事检控权力机制实现了一次革命性的转变。
正是在这里，英格兰刑事检控权力机制史的所有观察者都可能提出一个问题：为什么亨利二世在1166年剧烈地改造了此前历任国王都采用并试图加强的“王室官员依职权刑事检控程序制度”？为什么亨利二世没有创立一个一体化的和专门性的刑事检控权力机构，而是将这一重要权力一分为三从而保持了一种开放性态势？作为身处变革与动荡历史时代的伟大政治人物，亨利二世的改革进路是他对英国社会普通法早期治理中面临的问题进行综合考虑的结果。要回答他为什么没有顺水推舟将已经有专门化和职权化迹象的“王室官员依职权提起刑事检控程序”朝着一体化和专任化方向推进，我们必须将问题放在普通法早期治理面临的政治阻力以及政治与宗教的复杂环境中去分析和理解。
正如前文所述，随着亨利二世改革的全面推进，王室中央刑事司法管辖、巡回刑事司法管辖以及大陪审团控告制三者，初步构筑起王室普通法打击控制刑事犯罪的体制大厦。在这三个主体制度建构之外，还有其他一些重要的补充制度来协助中央政权介入刑事检控，主要是指王室地方官员刑事检控权职能的获得。从诺曼征服之后到12世纪60年代亨利二世改革之前，控制英格兰地方刑事司法的主要是当地大地主或贵族，他们是当时的郡长，这些地方权贵有自己的下属，是依赖土地财产因而具有很高权威和独立性的地方政治与司法力量。亨利二世为了提高王权政治地位和王室普通法权威，逐渐通过向地方派驻王室官员以削弱地方统治势力的实力。所以，郡长官及其随从在12世纪逐渐受到重创。首先是威廉二世和亨利一世向地方法庭派出王室司法官，代表国王处理一些特殊的司法事务和与国王利益有关的案件。这样，王室在百户区、郡乃至自治市镇等地方行政区划的利益有了更好的司法权力保障。到12世纪30年代，伦敦地区也有了王室首席司法官。到斯蒂芬统治时期，这些官员的权力日益扩大，而且相继被一些大贵族操控或实际占据。王室司法官员越来越像先前的郡行政长官那样形成揽权独尊态势，而不再是对中央政权效忠的王室公务[19]官员，这些人完全有成为独霸一方的地方权贵的危险。
亨利二世敏锐地觉察到这个问题的严重性。他在1153年指出必须选那些不会利用职权公报私仇或放纵罪犯的人出任首席司法官。后来在各个地区任命了代理人以制约郡长权力。在一定程度上可以说1166年的改革是王室政权对地方官员不信任态度的集中表现——因为不信任，所以要施加制约。另外，亨利二世还对地方行政管理进行了一次著名的调查。根据调查结果，他撤销了一批不忠于职守的郡长。
巡回司法审判的普遍推行，加上所有这些清理措施，切实有效地加强了王室中央的权威，也沉重地打击了不忠于王室的官员。但是，巡回法官无法胜任所有地方事务。另外，虽然郡长权力被王室压制，但是，其下属的执行职能却依旧保持。他们被赋予刑事检控权，以弥补私人控诉制度存在的弊端，即私人可能由于畏惧、胆怯或其他原因而放弃控诉，这些下属其实是一种实际的地方治安与秩序的维系力量。亨利一世时期的财政署文档有关于他们的记载，在很多私人控诉[20]者放弃控告的消极被动情形中，他们必须“依据职权提起控诉”。
从1116年到1118年，由西赛克斯郡一位匿名教会人士写就的亨利一世法令中，我们可以看到关于“王室官员依职权提起刑事检控程序”的全面论述。这位可能出任国王幕僚团成员的教会人士指出了当时英国社会刑事犯罪检控权力的格局。除却民俗法时期延续下来的私人控诉及各种古老的社区治安机制以外，最新型的模式就是“王室官员依职权刑事检控程序制度”。这意味着王室官员可以代表国王对犯罪嫌疑人提出控告，而不需要受私人受害方控诉者行动的影响。因此，诺曼征服后，在亨利二世早期之前的历代国王统治下，越过私人控诉者的行动意志，即不论是否有私人控诉者的指控，一旦代表国王的王室官员提出了指控，那么，被告人必须应诉，审判方式仍然采用共誓涤罪，被告人必须找出至少6个助誓者帮助证明其清白。另外，1194年，也就是亨利二世统治时期结束之后的第五年，即国王查理一世期[21]间，创立了验尸官制，协助处理地方严重刑事命案的调查指控。 正是在这个意义上说，经由亨利二世改革，英格兰社会在普通法的早期阶段已经初步出现了一种迥异于传统私人控诉方式的检控模式。与这种程序模式相一致的就是国王之诉和国王的安宁这些概念或理念的制度化普及。
亨利二世改革之前出现的“王室官员依据职权刑事检控程序”就只会是一个系统化的刑事检控制度装置中的一个环节而已，也就是说，有权启动刑事检控权力和刑事司法程序的人在理论上是全部民众、起诉陪审团和部分地方官员，而且享有这种检控权能的王室官员还不是单一的而是广泛的。这种由各种官员启动的程序权力因而就不是独享的，而是分享的；不是专任性的，而是分散化的。
亨利二世的司法改革在历史上以巧妙地平衡传统与现实之间的关系而著称。在这样的情境中，他对刑事司法权力体制的改造除了需要审慎地照顾到习惯法的私人控诉传统之外，还要考虑到，一种一体化的专门刑事检控官僚机构可能给现实政治中王权的普通法治理带来也许是灾难性的影响——先前尚不是专门性机制的郡司法行政官、首席司法官的权力滥用与专权都曾经那么严重，给诺曼征服后历任国王的教训是深刻而惨痛的，假如将刑事检控权完全交由一个机构专门享有，情况岂不是更危险？亨利二世自然也走不出这样的背景，摆脱不了对这种局面的担心。
事实上，亨利一世时期王室官员滥用“依职权刑事检控程序”的现象已经屡见不鲜。1119年的历史文献向人们揭示了当时人们对这[22]种现象的痛斥和憎恨。 而且，对于从亨利一世以来就已经发展起来的“王室官员依职权提起刑事检控程序”的制度，英国社会民众的反应是双方面的。这种社会反响也在一定程度上降低了将检控权完全集中于官方的可能性。
英国民众一方面意识到随着社会政治经济生活的日益复杂，传统的刑事私诉既存在弊端，也无法保障社会的公共利益。因为，私人控诉容易导致很多无根据的报复性指控或恐吓指控者的现象，使得普通私人不愿意冒着巨大的风险去行使这种权利，还有的是害怕败诉带来的惩罚以及司法决斗的危险，等等。所有这些原因都导致私人刑事控诉的运作对人们的道德水准要求甚高。加上，亨利一世以后的内战使得民俗法时代的很多社区性控告机制的功能受到破坏，所以，当时的人们对一种新的刑事检控制度的期望在一定程度上还是存在的。
但是，另一方面人们对由王室官员依职权行使刑事检控已经带来或可能带来的后果也十分担忧：因为赋予王室官员行使控告权对于社会民众而言意味着存在一种潜在的危险和侵害——起诉权极容易成为官员压迫民众的手段或者敲诈百姓的借口。舆论普遍认为王室依职[23]权提起刑事检控程序是制造迫害及特权的新发明。
第三个有利于我们理解亨利二世刑事检控权力改造进路的历史情境就是12世纪教会检控制度的发展及其在英国的负面影响。一般而言，12世纪教会法庭的检控程序有三种：一种是古老的私诉，对此，1140年格拉西的《教会法汇要》有集中的描述。另一种是主教区会议控告制度。除此之外，教会还实行一种主教及其助手的依职权[24]控诉。 刚开始，英国教会主要也是适用私人性质与社区性质相结合的主教区会议控告制度。按照这种指控程序，被两个以上的教区证人或者教区公共舆论指控违反教会法的人必须到主教面前接受以神明裁判为主要证明方式的审判，被告人有为自己寻找助誓者的权利。 [25]不过，与英格兰世俗王室普通法治理中的刑事司法权力体制不同的是，随着11世纪末期以来教会权力官僚化进程的加剧，以及教会对私人控诉程序的弊端的认识逐渐加深，职权主义的刑事检控机制逐渐占据上风。
这样，在主教区会议控告制度的基础上，一种由副主教和地方正教为主的教会官僚依据内心确信和自由怀疑而提出指控的职权主义程序逐渐成为占据上风的制度。这种制度就是纠问程序制度中的副主教检控程序。由于副主教和地方正教在教会官僚结构中从属于主教，因[26]此，对于主教下达的检控审查任务，他们必须尽力完成。 所以，对于教会刑事犯罪的检控，副主教和地方正教们有很大的职业动机。教会法程序的这一进程无疑是向专门化刑事检控迈出的重要一步，也经由后来欧陆专制君主的运用而对欧陆刑事司法程序产生了极为深远的影响。很显然，吸收了罗马帝国纠问制司法官僚要素的教会新检控机制是一种建立在教会官僚主导基础上的秘密调查起诉程序，是正在兴起的纠问制司法的重要组成部分。
但是，对于12世纪处于普通法早期阶段的英国社会而言，这种职权主义控告制度是一种效率导向的检控模式，它是对教区居民个人自由的极大威胁与破坏。对于参与这一程序的教会官员而言，这种纠问程序客观上也经常使得自己的灵魂陷入危险。加上教会司法中腐败等丑闻不断出现，英国社会对教会法庭的诉讼程序日益不满，讽刺和批评教会职权主义程序的舆论呼声甚高。但是，教会法庭根本没有改变这种做法；相反，在亨利一世后的内战混乱中教会诉讼程序制度反[27]而日益活跃。 到亨利二世统治时期，教会司法当局终于遭遇了一位性格倔强而且极具政治手腕的“强人”君主亨利二世。国家百废待兴的混乱衰败局面迫使国王对来自教会方面的重大案件或丑闻开始有所关注。
这位铁腕君主命令教会法庭必须立即停止这种邪恶的检控制度，恢复适用传统的主教区会议控告制度。这项传统教会法的控告制度是《克拉伦登法》中确定下来的做法，亨利二世非常推崇祖先们的这个规定。主教区会议控告制度实际上就是“教会法庭的大陪审团控告制”。1158年，亨利二世颁布了一项法令正式要求教会法庭废除职权主义的检控制度。尽管主教区会议控告制度也存在世俗法中刑事私诉制度那样的缺陷，但是，与教会官僚职权化控诉相比，国王认为还是[28]前者更为有利于保护他的子民免受教会权力的侵害。
了解到亨利二世公然反对教会法庭职权主义检控机制的坚决态度和果断措施，我们便很难想象他在1166年的改革中会将他激烈反对的权力集中型检控模式引入到王室普通法的刑事司法权力体制中来。所以，亨利二世没有设立一个一体化的和专门化的检控官僚机构，而是将刑事控诉权力作分权化处理的改革进路还与12世纪西欧教会法诉讼程序的变迁历史紧密相关。
对普通法早期阶段刑事检控权力体制的分析为我们揭示，12世纪英格兰就已经发展出具有公共控诉性质的刑事检控机制，即王室各类官员依职权提起刑事检控之制和大陪审团起诉制。除此公共性质的检控权力之外，私人指控的私诉传统得到保留。英格兰社会刑事检控权力体制由此呈现出独特的高度的分权化特征。现代西方著名的比较司法程序的重要学者达玛什卡，将英国司法程序体现的权力组织结构称为“协作式理想型”。
在论及英国何以形成协作型刑事司法模型时，达玛什卡回到了英格兰普通法的历史早期，他评论道：
上流社会人士在行使权力方面的密切合作是英国政治的显著特征之一。早在12世纪，当诺曼君主试图(在盎格鲁-撒克逊基础上)建构起一套较为复杂的行政管理体系的时候，他们就把一些重要的政府职能交到了地方精英手中，于是，这些地方权贵基本上是在缺乏王室监督和干预的状态下来行使司法权的，尽管他们的权力名义上来自于王室的委任。对于教廷权威来说至关重要的那种上级监控机制在这里没有发展起来。在中央的王室法院中，法官与由当地土地所有者组成的陪审团协同审案。英国司法机构就像一个半人半马的怪兽——一半专业，一半外行，所以有这样一个说法：法官审案、陪审团提供事[29]实。
从历史的角度看，英国刑事司法权力体制的这个显著而重要的分权特征与英格兰社会自亨利二世改革以后的普通法治理的政治特征具有内在的一致性。中央权威的行政治理、地方的自我治理与“普通法”法院系统的自主治理，三者之间的复杂关系，正是所谓“英国式自[30]由”的主要特征。 从这个角度分析，英国社会自普通法诞生后，就逐渐散失了将对犯罪的刑事检控权力集中放在一个特定的国家官僚机构手中垄断化行使的可能性。而刑事检控权力的国家化恰恰是法国创立的现代检察制度的一个基本政治特质。
至此，一个悖谬的问题也恰好在这里出现，那就是虽然英格兰曾经率先在封建全盛时代的12世纪就出现过王室官员依职权提起刑事检控制度，但是，恰恰是在12世纪以后，早熟的英国社会中的这一准公诉因素似乎就停止了进一步的发展。而原来几乎没有任何体制化公共检控权力因素的欧陆法国却成为了公诉之母——西方检察官制度伴随着法国近代民族国家的形成而登上了历史舞台。可以说，现代英国分权型刑事检控史始于12世纪。
所有这些奇妙的变迁都必须回到法律的历史中才能得到清楚的回答。就像英吉利海峡将英国与欧洲在地理上一分为二一样，普通法的早期历史也注定将英国刑事检控权力体制推向一个独特的局面。此后，那种由国家官僚垄断行使的刑事检控权力制度，无论是与普通法的制度本身，还是与英国社会的政治结构都不具有亲和性。【注释】[1]Briggs，John，“The Medieval Origins of English Criminal Justice System”，in Crime and Punishment in England：An Introductionary History，Edited by C. N. L. Brooke，Cambridge，New York：St. Martin's Press，1996,p.6.[2]Briggs，John，“The Medieval Origins of English Criminal Justice System”，in Crime and Punishment in England：An Introductionary History，Edited by C. N. L. Brooke，Cambridge，New York：St. Martin's Press，1996,p.7.[3]［德］K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，275页，北京，法律出版社，2003。[4]Briggs，John，“The Medieval Origins of English Criminal Justice System”，in Crime and Punishment in England：An Introductionary History，Edited by C. N. L. Brooke，Cambridge，New York：St. Martin's Press，1996,p.7.[5]Briggs，John，“The Medieval Origins of English Criminal Justice System”，in Crime and Punishment in England：An Introductionary History，Edited by C. N. L. Brooke，Cambridge，New York：St. Martin's Press，1996,p.8.[6]Richard J. Terrill，Cincinnati，World Criminal Justice Systems，OH：Anderson Pub，1999,p.25.[7]Richard J. Terrill，Cincinnati，World Criminal Justice Systems，OH：Anderson Pub，1999, pp.25～26.[8]Briggs，John，“Public Prosecution of Crime in Twelfth-Century England”，in Church and Government in the Middle Ages，Edited by C. N. L. Brooke，Cambridge,New York：Cambridge University Press，1976,p.42.[9]［美］哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，544～545页，北京，中国大百科全书出版社，1993。[10]Briggs，John，“Public Prosecution of Crime in Twelfth-Century England”，in Church and Government in the Middle Ages，Edited by C. N. L. Brooke，Cambridge,New York：Cambridge University Press，1976,p.43.[11]John H. Langbein，“The Origins of Public Prosecution at Common Law”，in 17 American Journal of Legal History，1973,p.314.[12]John H. Langbein，“The Origins of Public Prosecution at Common Law”，in 17 American Journal of Legal History，1973,p.314.[13]［美］哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，542页，北京，中国大百科全书出版社，1993。[14]Sir William Holdsworth，A History of English Law，vol. 1，London Methuen ＆Co Ltd. and Sweet and Maxwell，1956,p.316.[15]J.H.Baker，“Peace-Keeping at Local Level”，in An Introduction to English Legal History，London，Butterworths，second edition，1979,p.23.[16]Briggs，John，“The Medieval Origins of English Criminal Justice System”，in Crime and Punishment in England：An Introductionary History，Edited by C. N. L. Brooke，Cambridge，New York：St. Martin's Press，1996,p.9.[17]“Public Prosecution of Crime in Twelfth-Century England”，in Church and Government in the Middle Ages，Edited by C. N. L. Brooke，Cambridge,New York：Cambridge University Press，1976,p.42.[18]“Public Prosecution of Crime in Twelfth-Century England”，in Church and Government in the Middle Ages，Edited by C. N. L. Brooke，Cambridge,New York：Cambridge University Press，1976, pp.50～51.[19]“Public Prosecution of Crime in Twelfth-Century England”，in Church and Government in the Middle Ages，Edited by C. N. L. Brooke，Cambridge,New York：Cambridge University Press，1976,p.51.[20]“Public Prosecution of Crime in Twelfth-Century England”，in Church and Government in the Middle Ages，Edited by C. N. L. Brooke，Cambridge,New York：Cambridge University Press，1976,p.52.[21]“Public Prosecution of Crime in Twelfth-Century England”，in Church and Government in the Middle Ages，Edited by C. N. L. Brooke，Cambridge,New York：Cambridge University Press，1976,p.53.[22]“Public Prosecution of Crime in Twelfth-Century England”，in Church and Government in the Middle Ages，Edited by C. N. L. Brooke，Cambridge,New York：Cambridge University Press，1976,p.56.[23]“Public Prosecution of Crime in Twelfth-Century England”，in Church and Government in the Middle Ages，Edited by C. N. L. Brooke，Cambridge,New York：Cambridge University Press，1976,p.60.[24]“Public Prosecution of Crime in Twelfth-Century England”，in Church and Government in the Middle Ages，Edited by C. N. L. Brooke，Cambridge,New York：Cambridge University Press，1976,p.61.[25]“Public Prosecution of Crime in Twelfth-Century England”，in Church and Government in the Middle Ages，Edited by C. N. L. Brooke，Cambridge,New York：Cambridge University Press，1976,p.64.[26]“Public Prosecution of Crime in Twelfth-Century England”，in Church and Government in the Middle Ages，Edited by C. N. L. Brooke，Cambridge,New York：Cambridge University Press，1976,p.65.[27]“Public Prosecution of Crime in Twelfth-Century England”，in Church and Government in the Middle Ages，Edited by C. N. L. Brooke，Cambridge,New York：Cambridge University Press，1976,p.67.[28]“Public Prosecution of Crime in Twelfth-Century England”，in Church and Government in the Middle Ages，Edited by C. N. L. Brooke，Cambridge,New York：Cambridge University Press，1976, pp.68～70.[29]［美］米尔伊安·R.达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，58～59页，北京，中国政法大学出版社，2004。[30]李猛：《除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题》，见吴伯凡等编：《法律与价值》，201页，上海，上海人民出版社，2001。第二编 公诉之母——检察官制在法兰西的历史缘起
从11世纪到13世纪，当普通法作为一种具有普遍性的国家化法律从英国封建社会内部茁壮成长起来时，欧洲社会整体也前所未有地处在一个全欧性的事件——十字军运动的深刻影响下。
十字军运动始于11世纪，持续到12和13世纪，其主要特点是基督教教会把骑士从西欧各个封建国家的内战引向对希腊和拜占庭帝国的东征。整个欧洲都卷入了这场历史运动，它是基督教欧洲的一次全欧事件，国王、贵族、教士、市民、农民等所有的社会阶层都以同样的兴趣支持和加入十字军，十字军运动充分促进和展示了民族的团结[1]精神。
更为重要的是，教会的这种努力产生了极为重大的社会政治后果。封建领主为了筹措加入十字军的资金而把领地出卖给国王，或把自治特权许可给市镇，许多领主离家远征，从而散失了大部分权势。从宏观层面看，十字军运动大大减少了封建西欧的小封地、小领地、小领主的数量，而把权势集中到较少的人手中。随着十字军运动的开始，我们能明显地看到大采邑和大的封建实体的形成和扩大，有幸保全下来的小领主也不再像在典型封建状态下那样各自为政，大领主成了中心，他们身边围绕着许多小领主。大采邑的扩大和社会中心的产生，引发了初步取代典型封建状态分散局面的社会趋势，这是十字军运动在西欧封建制度内部造成的两个重大政治社会效果。这样，“当我们观察十字军运动末期的社会状态，就会发现在此之前的那种各据一隅、各自为政的姑且称之为‘普遍的地方性’的趋势已经中止，取而代之的是一个方向正相反的趋势，集中化的趋势。一切都正在靠拢。[2]小的实体被大的吸收，或簇拥在大实体周围” 。
对于刑事司法史研究同样具有重要意义的是，从11世纪末期到13世纪末期，在这场旷日持久的由罗马教皇领导西欧封建主与商人等各社会阶层向地中海东部地区发动的全欧大运动中，教会以其特有的统一理念和官方语言(拉丁语)，调动了割据的各种封建势力，罗马教廷成为十字军东征最大的直接获益者。罗马教会在东方建立的军事僧团直接介入了对于财富的掠夺和各种商业活动，聚敛财富，成为新[3]贵。
与此相伴随，作为西欧一个集精神性和世俗性于一体的全欧性宗教政治组织，基督教会还是知识的保存者、法律人才的摇篮。大批有文化的僧侣随着西欧社会在12世纪的变革与复兴而广泛参与世俗政治、法律等社会事务，使教会在中世纪晚期全面干预了西欧世俗社[4]会。 特别重要的是，罗马教会知识分子大多数都学习过罗马法、熟悉罗马文化，这样的智识背景对基督教西欧的世俗司法程序与法律制度产生了极为深远的影响。概括而言，十字军运动将骑士从内战引向东征，极大地瓦解削弱了西欧封建制度，加强了教会的权威与力量，社会结构的巨大更张产生了更为重大的政治后果，它为西欧君权国家实现对封建国家的彻底优势地位和有力控制准备了各种精神和物质条件。
一方面，在普通法正在初步形成的英国，英格兰社会古老的地方性势力继续衰败瓦解，让位于新的权力系统，到都铎王朝统治时期，英国君主势力已经达到了历史最高点。与此同时，西欧社会12世纪和13世纪的大震动对封建化最彻底的欧陆法兰西的影响直接而又深远。正是这个时期法国国王开始了政治扩张，国王在随后的几个世纪里逐渐成为了政府本身。君主专制——这一在法国历史上占据重要[5]地位的文明因素获得了历史性的发展与建构。 这样，到13世纪中叶[6]以后，欧洲各社会决定性地脱离了封建方式。
社会政治结构的根本性变化也给西欧刑事司法权力和程序制度界定了一个新的起点。从这里开始，经由12世纪普通法的诞生而初步形成的英格兰新型刑事司法权力体制，与以民俗法传统为主的欧陆法兰西刑事司法处理模式之间的差异不仅没有任何消融；相反，法国中央集权化君主专制的特殊政治方式进一步加剧了英法两个社会在刑事司法权力配置格局上已经出现的差距。那就是——随着法国君主政治的推进和深入，刑事检控权力也逐渐被强大的法国专制王权吸收，作为法国中央集权行政官僚体制的重要组成部分，法国刑事检控权力体制随着国王检察官制的正式建立而走上一条与英国制度迥然有别的、专门化官僚体制的发展道路。
如果说是亨利二世12世纪的改革为封建全盛时代西欧以民俗法刑事检控模式为主的原始局面注入了国家化等新因素的话，那么，当历史的滚滚车轮行进到近代早期以后，西欧刑事检控权力另一种全新体制的建构性力量则是历代法国专制君主。在他们施政于全国所依赖的那个普及各地的政权机构体系中，王室检察官——作为近代检察官制的历史基础——是辅助君主实现对全法国有效治理的专门化官僚机制，刑事检控权力是王室检察官所垄断掌控的重要权力。由此，一种专任性的官僚化的刑事检控权力体制，就在旧制度下的法兰西君主国中茁壮成长起来，并历史地成为西方检察官制的先驱而被欧陆及世界各国广为效仿。
从此，检察官——作为法律职业共同体的一员——普遍地成为刑事司法中代表国家与社会公共利益的主要程序行动者，同时，经由检察官在刑事诉讼中的出席、在场和参与，欧陆各主要民族国家得以作为唯一的合法性力量历史性地实现了对刑事犯罪的有力控制和社会治安的理性治理。【注释】[1]［法］基佐：《欧洲文明史》，洪逵等译，136～137页，北京，商务印书馆，1998。[2]［法］基佐：《欧洲文明史》，洪逵等译，144～145页，北京，商务印书馆，1998。[3]陈乐民、周弘：《欧洲文明的进程》，95页，北京，生活·读书·新知三联书店，2003。[4]陈乐民、周弘：《欧洲文明的进程》，98～99页，北京，生活·读书·新知三联书店，2003。[5]［法］基佐：《欧洲文明史》，洪逵等译，148页，北京，商务印书馆，1998。[6]［法］马克·布洛赫：《封建社会》，下卷，张绪山译，708页，北京，商务印书馆，2003。第一章 政治集权的深化与检察官制正式建制
就文明的一般成就而言，法国作为除俄罗斯之外欧洲面积最大的民族国家，一直是欧洲文明发展的引领者和中心之一。无论是在艺术、音乐、文学、哲学等精神领域，还是在政治和法律等制度文明领域，法兰西民族都有辉煌的成就。
在法律这个特定的场域，法国更是欧陆法律制度的集大成者。这个最早缔造了世界上最伟大的民法典的国度，同时也是许多公法制度的重要制造基地。欧陆法系等国家和地区广为采用的现代检察官制正是发端于法国，伴随这项制度发生的乃是国家公诉概念的滥觞。和政治、经济以及其他社会制度一样，西方检察官制也是深深镶嵌在其沧海桑田的历史演变中逐渐形成和完备起来的。从更为具体的层面观察，旨在表达国家和社会也是刑事犯罪受害者这一近代刑事法观念及政治理念的检察官公诉制作为西方法律理性化的制度载体之一，是与近代早期特定的政治哲学、理性的国家、理性的资本主义组织方式等“诸社会秩序”的发生而同步出现的。
检察官制在近代早期欧陆法兰西的历史缘起与这个时代法国政治社会体制的重要转型紧密联系在一起。作为一项具体的制度文明的检察官制，是13世纪以降由卡佩王朝中后期三位伟大君主启动，由随后的法国历代王朝的专制君主延续下去的、集权化政治扩张的产物。因此，法国检察官制是与法国近代民族国家的理性化进程相伴相随而发展完备起来的一项基本法律制度。一、刑事司法中国家化因素的萌芽与国王代理人制度
人类的历史很多时候充满了悖谬。往往一种社会制度发展到其巅峰状态的时候，也就是它将要走向瓦解的起点。13世纪左右，欧洲各社会开始决定性地脱离封建方式。欧陆这方面，封建化最彻底的法兰西也率先出现权力的聚合迹象，从卡佩王朝中后期开始，一场渐进的政治权力统一向心运动在法国全面展开，政治社会结构的重大变革对法兰西传统刑事司法权力格局产生了深远的影响。
从12世纪末13世纪初到14世纪中叶，卡佩王朝中后期的菲利普二世、路易九世即圣路易和菲利普四世即美男子菲利普这三位善于治理的国王前赴后继致力于推进封建法国的政治权力重建、初步建立集[1]权化的君主政权。 对于法兰西世俗社会而言，这种王权是一种新型的权力，它的运作建基于一种全新的权力体制——薪俸官僚体制——的有效运作之上。而在此之前，官僚体制是罗马大教廷和教会[2]组织才有的权力。 正是在这样的背景下，法国司法权力体制的历史变迁悄然发生了，也正是在司法权力体制随着王权的扩张而发生根本变迁的过程中，王室检察官制度逐渐登上历史舞台。
(一) 王权扩张早期的刑事司法权力状态：刑事司法中国家化因素的萌芽
13世纪早期菲利普二世时的法国农业兴旺、饥荒减少、法兰西人子孙繁衍、人口剧增。国王的领土扩张节节胜利，国王的势力范围获得空前的拓展，统领的行省范围空前广泛。普遍的繁荣与强盛进一步激发起菲利普二世建立君主集权政制的政治抱负。为此，这位国王采取了许多措施使王权取得一种不同于且远远高于大贵族领主封建权力的帝王气派，其中，统一地整肃当时还处于封建地方状态的司法权力是这位强势君主实现目标的杠杆之一。
菲利普二世司法先行的进路与卡佩王朝从加洛林王朝继承下来的传统王权理念有密切关系。在卡佩王朝国玺的图案中，国王的图像是一个法官的形象，而不是原始部落首领那样的军事勇士形象。根据传统习俗观念，菲利普二世也特别强调国王为所有人主持正义、维护公正的神圣职责，强调国王有义务保护臣民的各项权利。在这样的观念形态的影响下，菲利普二世及其后继者都十分重视国王法庭的建设，[3]注重通过王室法庭将王权的管辖范围扩张到整个王国。 总之，菲利普二世努力地加强了王权在精神、物质与制度领域的宏大气概。
1. 刑事司法中国家化因素的萌芽
在巴黎，国王亲自在御前会议即中央国王法庭审理案件，先前国王法庭的法官通常由国王和大贵族、大领主组成。现在，菲利普二世决定不让他们参加审判，除非案情直接与他们有关。国王在几位精通罗马-教会法知识的幕僚协助下作出判决，国王法庭具有上诉审职能，[4]主要审结来自各个领地的上诉案件。 除了国王法庭这样的中央司法机构之外，菲利普二世为了管理地方司法行政事务而新创设了一种新的王室官职——地方大法官(baillis)——其职责是作为新的国王代理人，专门监督王室领地上的主要地方官吏。这些地方官吏原本是代表国王收税，但是，他们经常滥用职权从中渔利，并且没有坚持对王室[5]的效忠。 在菲利普二世创设地方大法官之前，国王利益在各个行省或领地的代表者是从加洛林王朝查理曼帝国时代延续下来的行政长官(prévots)。加洛林时代的行政长官代表国王在法律状况不尽相同的各个王室领地行使军事、财政和司法权。这些人相当于王室领土范围内每个行政辖区的地方首领，尽管他们仅仅属于王权的基层代表，但是这些行政官员在10世纪和11世纪却成功地将这种王室官职世袭化，[6]王室一度失去对这个官职的实际控制。 面对地方王权代表失控的局面，菲利普二世针锋相对地采取了瓦解行政长官权限的有力措施——设置地方大法官。地方大法官的建立是卡佩王朝中后期君主建立中央集权王国的重要举措之一。
大法官是国王在各个行省的真正代表，拥有财政与司法大权。各个领地审判过的案件可以向大法官辖区的法庭提出上诉，国王的司法权力逐渐凌驾于各领主司法权之上。如果诉讼当事人对各个公爵或伯爵领地的法庭判决不满，可以直接向大法官法庭提出上诉，而不必跑到巴黎的国王中央法庭去上诉。大法官由国王任命并给予俸禄，国王[7]可以罢免他们。 菲利普二世1190年发布的法令中有7条规定，如果行政长官犯有通敌叛国、谋杀、强奸等罪行，大法官有权弹劾他。这个法令的颁布正式确立了大法官这个新官职对行政长官的更高地位。另外，大法官每个月还要奉命巡回审判，以便将国王的司法恩泽带给[8]他的每一个属民。
大法官主持的法庭就是王室地方法庭(bailiwick)。地方大法官是王室地方法庭的主要官员即法官。在法国南部和布列塔尼地区，王室地方法庭的大法官叫做司法总管(seneschals)。在菲利普二世于13世纪创设地方法庭之初，作为法国国王在地方的代表，大法官或司法总管最初在司法事务、实施王室政策和指挥地方贵族军队方面有很大的[9]权力。 因而，在政治扩张的最初时刻，王室在地方的行政与司法权并没有现代意义上那样理性化的分工，而是全部由地方王室法庭管辖。
在刑事司法方面，大法官或司法总管代表国王处理各种刑事案件。具体职权包括：每位大法官应每月一次在其驻地指定一天叫做议事日，那天所有有冤屈要申诉的人都将从他们那里毫不耽搁地得到公正的裁判和满足；在杀人、谋杀、强奸或叛逆等严重刑事犯罪案件中，有权逮捕嫌疑人并进行调查；在更轻微些的刑事案件中，如果被告人[10]无法为其出庭应诉缴纳足够的保释金，也可以行使逮捕权。 从以上情况分析看，13世纪中叶法国国王正在努力建构王室司法机构。除了继续加强御前会议的司法机能外，制度成果主要是建立了王室地方法庭。对于13世纪上半叶刚刚从封建状态中摆脱出来的法兰西世俗社会而言，这个法庭代表了一种新型的权力结构。主要的法庭官员全部由国王任命，依赖国王俸禄生活。大法官或司法总管刚开始是地方法庭的全权型人物，在诉讼方面包揽所有的程序行动，侦查、起诉与审判职能没有严格的分工，大法官或司法总管一身兼三种职能。因此，这些王室官员与传统土地贵族、佩剑贵族完全不同。
所以，在王室地方法庭没有出现职能分化之前，法国社会仍然没有专任化的检察官制的制度迹象。王室政权对刑事犯罪的调查与控诉职责由大法官或司法总管执行。与此同时，必须指出的是——菲利普二世统治时期建构王室司法权力机构处在一个大历史背景下：当时的法国世俗法律制度依旧是一个习惯法盛行的社会，各封建领地的领地法庭主要适用日耳曼民俗法的对抗制程序，刑事控诉的模式基本上属于私人控诉模式。这个历史传统对王室司法制度的发展进程有很大的制约作用。
2. 国家化因素与私诉化因素并存
换言之，正在加紧扩张的国王司法权力对刑事事务的管辖力度与深度是不可能一夜之间达到一个专权的程度的。因为在13世纪中叶之前，在法国，对所有犯罪行为的追诉均由私人，也就是被害人及其家属或家臣执行。国王与大贵族稍有些例外，那就是当国王或大贵族利益受到损害时，可以不亲自追诉，而是由其私人代理人(procureur)代为控诉。这个时候的国王代理人从任何方面来看都还不是公职人员，而只不过是国王或大贵族私人雇用的财务代理人员，包括代理国王或贵族在领地内执行可科以罚金或没收之罪的追诉，因为罚没收入乃是国王或贵族财产收入的主要来源。除上述情况指出的控诉权主体之外，[11]任何人不得代替他人而为刑事案件的追诉。
因此，13世纪初期，由于王权的扩张刚刚起步，也由于扩张起步期的王权还具有半公半私的混合性质，所以，此一时期，法国国王菲利普二世在巴黎与地方建构司法机构的努力在刑事管辖方面能够达到的效果，仅仅是通过配置公共性质的司法行政官僚即大法官或司法总管，而在法兰西刑事司法权力的传统格局中初步占据了一个显要的位置。因此，在卡佩王朝中后期集权化进程的最早时刻，大约是13世纪上半叶之前，法兰西社会刑事检控权力的分布局面包含两种制度情形。一种情形是，传统习惯法中的私人控诉仍然是主要的检控方式。但这种私人控诉模式的又一个特殊形式是，国王与大贵族在自身及其家庭利益受到侵犯的案件中，可以由他们私人雇用的代理人提出起诉。法国历史上就有一句谚语即“只有国王可以由人代理诉讼”，代理人甚至还要帮助国王或大贵族处理除法兰西之外的领地内的诉讼与[12]法律事务。
除了为国王或贵族提供代理服务外，这些代理人通常还受雇于几个东家，代为处理纠纷或其他法律事务——这种代理人在法国古代王政时期就已经出现在国王身边，叫做国王的代理人(procureurs du roi)。据说这一批人是由罗马时代的行政官员脱胎而来。因为罗马的制度曾随着那些占领高卢的法兰克民族传到法国，这批国王的代理人最初是专管国王或诸侯私人的事情的。所以，他们只是国王或诸侯私人的代表，帮助处理财政等方面的权利问题，并且，他们不一定专替国王或诸侯服务，有时也兼办其他私人的法律事件，所以，他们的地[13]位与普通的律师没有什么区别。
另一种情形是，随着国王政治扩张的推进，王权逐渐显露出公共管理性质，菲利普二世新设立的大法官及地方王室法庭制度是法国王权建立中央集权化国家的早期努力之一。
对刑事司法权力体制而言，这种司法建构通过常设性官僚的设立，将国王在刑事方面的权力触角伸向了更大的具有公共意义的王室家庭之外的范围。国王的威望不仅在于他征服了诸多的伯爵领或公爵领，而且表现在他对领土范围内的刑事犯罪具有一种不同于普通领主的司法优先权。
从菲利普二世统治时期的历史情况来看，法国王权的扩张在政治方面已经有了很大的成果。但是，由于法国封建化之彻底以及与这种彻底相伴随的法律制度的多样性、封建性程度之深，因此，在13世纪初期，法国刑事检控权力仍然处于以地方性、封建性和私人性为主导的状态。
但是，和封建时代早期有很大不同的局面也初现法兰西。国王作为最大的领主，其刑事司法管辖权开始显露超越一般贵族领主的优势地位。日益扩大的领土与日益增强的政治实力，使得国王有能力向各个领地派驻一支以大法官或司法总管为代表的薪俸官僚队伍，代为行使司法行政职能。这些官僚主持的司法机构——王室地方法庭乃是国王在各个领地的司法代表。与此同时，在巴黎，作为中央司法机构的御前会议的司法职能也不断加强。不过，在这个阶段，这个由国王和大贵族领主组成的具有司法机能的会议组织还不是一个固定办公的政府衙门。它与国王的“身体”同在。国王出巡到哪个领地，这个机构也自然尾随在后。国王的“具体在场”或“身体的出席”是13世纪上半叶之前法国王室御前会议启动议事程序最必要的条件。这一点使得当时的法国王权还无法正式形成一个固定的中央常设法院，司法专门化还没有制度基础，司法与行政职能基本上合二为一。
在这种背景下，私人受害者、地方王权代表即大法官或司法总管和大贵族领主三方分享法兰西社会刑事犯罪的控诉权。只是，由于王室领地的管辖范围随着领地幅员的日益辽阔而增大，使得王室地方官员的刑事司法权力对于法兰西全社会的治安无形中具有特殊的重要性。法兰西刑事检控权力格局从纯民俗法的私诉形态向初步的国家化公共形态的迈进，具有非常重大的意义，因为，对于此后法兰西刑事检控权力的国家化建制，这个阶段的制度分化乃是一个重要的开始，是一个必要的发端。
(二) 促成法兰西刑事检控权力初现国家化迹象的主要历史因素
12世纪中期以来，促成法兰西王权推进司法权力扩张以及刑事检控中初现国家化元素的整体历史因素有两大方面。一是上文提到的法兰西封建政治内部的力量对比正在发生变化，我们已经谈到，当时的国王的个人能力、王室领土与军事力量的增强等或偶然或必然的因素，都极大地增强了王权的声望。
然而，法兰西社会内部层面的因素，并不足以解释这一切。因为，为法国王权开始走上政治集权化征途提供制度资源和智力支持的还有一个十分重要的宗教性因素，那就是伴随罗马法在12世纪的伟大复兴、教会司法领域发生了一场刑事程序制度的革命。在西方法律史上，教会是第一个从古老对抗制向纠问制程序转变的公共政治权威。教会法院刑事司法转型为早期的官方纠问制模式，对欧陆产生了深远的影响，而在受到影响的国家中，法兰西与意大利首当其冲。
大概从12世纪初开始，教会明显感到既有的对抗制刑事程序在打击与镇压刑事犯罪方面有些力不从心，亟须建立一种更富效能的刑事检控机制。既有的刑事程序与罗马共和时期的私人检控刑事程序有一定的历史渊源，后来日耳曼民俗法的刑事程序已经是典型的对抗制模式了。早在公元9世纪，教会法中就已经有一些特殊的方法作为对抗制司法的补充。教会法中已经有特例规定，对那些特别恶劣和臭名昭著的罪行，在没有特定的受害者或者没有私人检控者告发的情况[14]下，可以由教会法院自己的法官提起指控。 但是，官僚主导型的纠问制刑事程序在教会的确立不是一帆风顺的。在早期，这条规定在教会司法中没有得到立即普及化。因为，当时的教会法对于何为臭名昭著的罪行没有统一的规定，不好操作。另外，由于教会法当时没有立即创设出今天意义上的区别于法官的单独的检控官僚，上述做法实质上是让法官兼任检控者和审判者。教会法的奠基人格拉提安和教皇亚历山大三世对此并不完全认同。
不过，与此同时，教会法学界出现了支持纠问式制度的声音。支持者诉诸《圣经》，因为《圣经》中讲到上帝及其代言人曾就人类的无节制展开询问调查，教会法学家对此进行象征性解释之后将其推而广之适用到教会法官，认为教会法官应该被赋予这种权力。后来，教皇英诺森三世时期，1198年、1199年、1206年、1212年先后通过正式立法在教会司法中引入纠问制方式。1215年教会第四次拉特兰会议正式宣布教会禁止使用日耳曼神明裁判和决斗等程序方式，正式确[15]立了纠问制程序在教会司法中的合法地位。 新的纠问制程序与先前的程序有根本性的不同，新的程序下，法官可以自行传讯和逮捕被告人，寻找不利于被告人的证人，然后他自己依据在此种方式基础上[16]得到的调查结果作出判决。
这种纠问制程序很快就被教会运用到对异端案件的审判中。从1200年开始，为了有力打击法国南部的阿尔比教等宗教异端，教会纠问程序在法国南部开始以神圣纠问运动(Holy Inquisition)的名义被变本加厉地广泛运用，整整持续了1个世纪。到1300年，神圣纠问运动逐渐波及西欧其他地方，给所到的西欧国家带去了纠问程序最初的[17]本土化进程，直到16世纪宗教改革后才消退。
罗马教皇还通过教皇法令进一步强化了这种依职权的官方化纠问程序(per inquisitionem)，在神职人员滥用职权等严重刑事案件中的运用。也正是在打击神职人员犯罪的过程中，教皇与教会政治的高层越来越觉得有必要建立这种更为有效的检控模式，在此模式中刑讯措施得到运用。二、高等法院在巴黎的初设与国王代理人权限的扩大
13世纪之后，官方化刑事检调机制在教会司法中的发展逐渐被世俗司法领域所借鉴。世俗政权是在高扬专业化的旗帜之下开始对刑事司法权力结构进行改造的。13世纪之后法国王权推进政治集权化的进程中，刑事司法先行的策略依旧清晰可寻，刑事司法官员初现专业化趋势。13世纪中期以后，在菲利普二世时期已经崭露头角的王室刑事司法权威继续攀升，王室检察官制度就在这个过程中孕育而生。这一切与13世纪下半叶到14世纪上半叶圣路易和菲利普四世时期王权的政治集权化进程相伴相随。
圣路易在法国君主史上具有很特殊的地位。他是法兰克人的国王中第一个在加冕仪式上“被上帝抹过圣油”的统治者。从此之后，法兰西国王的加冕仪式开始成为宗教仪式，这种具有宗教意义的加冕仪式，赋予了法国王权一种不同于以往任何时候的神圣性、权威性和高[18]度的合法性。 再加上包括查理曼帝国在内的加洛林王朝时期遗留的部分关于国王是“最大的法官”的观念资源，法国王权到圣路易时期已经具备了造就一种绝对权力的精神条件。与此同时，建立强大王权所必要的物质准备也进一步丰富。从1229年到1262年，圣路易通过各种和平谈判斡旋方式成功地将诸多大伯爵领纳入王室领地的版[19]图。 但是，伴随王权政治扩张而来的一系列问题——辽阔的幅员、众多的属民、繁复杂乱的习惯法传统，等等，也给这位最为有效地扩张了王国领土的君主提出了最为棘手的治理难题。
比如，从民俗法时代和封建时代遗传下来的私战和决斗等私力救济方式就令圣路易——这位曾以用全部力量图谋“国王的和平”而[20]著称的君主憎恨和不满。 圣路易在1260年颁布法令，正式在法国世俗王室司法中废除民俗法中的神明裁判、决斗等程序制度。证明方式的改革导致日耳曼民俗法中重罪私诉等制度被大大削弱，运用新的证明方式对法律专业知识有更多的需求，刺激了司法专业化的提升，刑事司法程序的书面化和秘密化也显著增加。总之，圣路易时代王室[21]司法正在竭力借鉴教会司法的模式。 时任君主个人的铁腕性格、民族与王国整体的时代需求、法律制度的发展等诸多偶然与必然的因素，都为建立固定的、常设性的中央官方司法机构提供了最大的可能性与必要性。因此，到圣路易统治的中期，国王御前会议这个传统的王室中央司法机构内部必然开始发生实质性的职能分化。大约自13世纪50年代以后，从御前会议中初步分离出一个固定于巴黎王宫的专门机构，即巴黎高等法院(the Parlement of Paris)，它最初的主要职[22]责是处理与国王有关的司法事务。
1278年的法令对巴黎高等法院的组织与司法程序制度进行了规定，使其以非常专业化的司法机构的形象独立于御前会议。这样，在英格兰国王亨利二世初步建构起王室中央司法机构之后不到一百年，法兰西王室的最高中央司法已经正式建制。早期巴黎高等法院最突出的特点就是它的法官群体的专业化。
巴黎高等法院法官的人选也不再像先前那样主要由国王、大贵族或领主充任，而是国王亲自选择效忠于王权的精通法律的专业人士担当。最初，这些专业人士多半是教会知识分子阶层中学习过罗马法和教会法的神职人员。这样，到13世纪末期，巴黎王宫中就已经初步设置了一个不需要国王亲自在场也具有司法职能和权威的中央最高司法机构——巴黎王室高等法院。今天法国最高法院就坐落在旧制度[23]时期巴黎高等法院旧址之上。
王权政治扩张带来了辽阔的领土，当然也增添了繁忙的政务需要国王处理。从13世纪末期以后，国王亲自出席审判的现象越来越罕见。为了维护王权在这么重要的权力场域的威信与利益，也为了在涉及国王及其家庭的案件中维护王室的利益，国王逐渐从自己身边的亲信中挑选法庭代表。这些人是司法领域王权利益的代表。他们被称为“国王的人”(the Gens du Roi)，在这些人中，最主要的成员就是来自对政权大计具有特殊意义的国王财务代理人，不过，这些财务代理人此时的身份比较自由，他们既是国王雇用的财务代理人，同时，对外[24]还是一名有其他当事人的普通律师，代理其他一些法律事务。 用今天的话说他们还只是兼职人员。
至此，圣路易时期有两个方面的历史情况对于刑事检控权力史研究具有重要意义。一个是巴黎高等法院的初步设立为中央王权有效地总揽全国刑事犯罪的管辖提供了有效而正式的制度平台。另一个是财务代理人作为“国王的人”开始正式代表王权介入巴黎高等法院的刑事司法。尽管此时的代理人还不是专任化的检控官僚，但是，正是这样的权力推进模式，为后来进一步加深的君主专制在刑事检控方面的专权的制度化提供了历史的和经验的基础。三、国王代理人的专职化即王室检察官的建制
如前所述，到13世纪下半期，经过几代国王的励精图治，法国王权已经具有了比大贵族领主的权力更为优越的物质力量和制度基础。尽管教会势力以及大贵族领主的存在本身使此时的王权还不具备典型的绝对权力的特征，但是，法国国王的威望却的确是在日益上升的。王权向往绝对权力的趋势正在抬头，当本性专横的美男子菲利普四世在1285年登上王位时，促进中央集权和王权向绝对权力过渡的向心力因素已经在各个方面孕育、成熟并寻求总爆发。
(一) 有利于国家化建制的社会心态史
首先，始于11世纪末的罗马法的重新发现、随之而来的古典文化的复兴，以及代表这种复兴成果的大量关于罗马帝国及罗马宪政思想的法典、史书、政治理论，等等，积累到13世纪时开始体现出了惊人的政治能量和辐射性的影响。由此形成的所谓“法律的文艺复兴”，作为一个影响深远的历史现象和历史事件，也是12世纪和13世纪震动整个西欧基督教世界的广泛的思想运动的重要组成部分。
位于意大利境内的波伦亚大学成为欧洲的罗马法研究中心与法学学术中心。这无论对罗马法律的再发现还是对当时欧陆社会各种思潮都具有重大影响。最主要的就是它唤醒了长期以来饱受私战和政治割据的欧陆社会对统一的帝国的记忆。无论原来是以适用习惯法为主还是成文法为主，法兰西南北两地的法律制度都受到了这股复兴运动的冲击。在同一时期，伴随罗马法复兴的是对古典政治哲学的再解读。蓦然回首间，人们在重新研究罗马法的同时，还发现了亚里士多德政治学的现实意义。亚里士多德强调和看重国家的必要性，他认为共同的社会生活是人类社会生活的一种必然需要。建立在这种认识论基础上的政治哲学必然导致，当时的人们认为构成封建制度中那种人与人[25]之间的关系已经陈旧过时。
与此同时，对于在5至10世纪期间就已经普遍基督教化的西欧社会而言，教会法作为一种与复兴的罗马法并列的、独立于世俗封建国家的法律体系在12世纪中叶的形成，也为世俗政治的整合和中央集权化君主国的产生奠定了至关重要的意识形态基础。“国家”的不可或缺与它不同于教会的独特作用在此一时期教会法学家的著作中都得到了充分的肯定。
比如，对教会法的系统化作出杰出贡献的格兰西在《教会法汇要》中就强调：上帝将世俗统治权授予国王，国王的法令不能违反自然法，不能违背基督教教义，国王也必须服从自己制定的法律。国家在社会生活中不可或缺，人间的邪恶必须借助国家法律来加以制约：对罪犯依法惩处一方面保护了无辜，另一方面令坏人畏惧收敛，从而达到维持社会安定的目的。社会生活的各个方面都需要以法律加以规范，家庭、财产、税收、军事和外交都不能离开法律的指导。国王有[26]立法权，在通常情况下百姓应听从他的命令。 13世纪社会心态方面的有利情形为菲利普四世的集权化奠定了坚实的理论与观念基础。协助这位君主为中央集权作意识形态准备的正是那些精通罗马法和教会法的中世纪法学家。
菲利普四世统治时期的许多杰出幕僚，如掌玺大臣弗洛特、普莱西安、诺加雷以及杜布瓦等人几乎都是毕业于南方和意大利各大学的著名罗马法专家。这些人在这个特殊的历史阶段，同心协力，协助菲利普四世努力将“国家”这个概念移植于现实的沃土之中。这些注释家们在13世纪末期将这个直接产生于罗马法的概念内涵传输给身边的法国君主。
法学家们在接受罗马法的教育时，以仰慕和兴奋之情重新发现了“国家权力”的概念范畴，这种国家权力绝对不同于封建社会领主的权力。后者的基础是封建誓约，封建誓约之上的封君封臣关系意味着把人与人、把某个特定的人与另一个特定的人联系在一起，整个社会是由无数的私人契约组成的，领主之所以管理封地，并不是作为某种超越一切权力的代表，而只是作为家族祖产的管理者，这种关系概念存在于封建社会各个阶层的财产关系与人身关系中。与封建制度在人与人的关系中强调个人与家庭的这种观念相反，古罗马的文献把“国家权力”的概念重新置于注释家们的眼前。在法律上，这种权力的地位包含两层相辅相成的意义，一方面具有为公共利益服务的责任，另一方面，又凌驾于一切私权之上，在罗马帝国，这种国家权力由帝国皇帝一人独掌。13世纪活跃于宫廷的罗马法注释家们依此类推，明确地宣称法国国王应当同罗马皇帝一样享有大权，只有他有权制定统[27]一的法律和征收赋税。
(二) 菲利普四世初建王室检察官制
菲利普四世正是根据参照罗马法而缓慢形成并成熟起来的权力概念，着手建立近代国家政权。他的统治也由此同其前辈们形成了鲜明的对比，这种统治是按照法学家们的心愿、以惊人的规模向君主专制过渡的决定性阶段。
从立法角度看，凭借法学家智囊团的成文法编纂工作，菲利普四世时期王权以立法的手段干预社会事务的广度与深度都在加强。历史学家们对卢浮宫法令汇编的考察向我们揭示了，菲利普四世时期王权正在向专制制度过渡。菲利普四世颁布的法令数量无限地增多了，在卢浮宫保存的354件法令中，政治性法规和严格意义上的政府法规有44件，关于民事、封地的或庄园田产的法规有101件、关于王家铸币或者封建主铸币或外国铸币的有58件、关于自治城市批准或社团特权批准的有104件，等等不一而足，这些法令充分表明王权干预的事[28]情正在增多。
与此同时，这些法学家为法国王权设立了一套十分严密的政权机构。按照这种设计思路，御前会议进一步分化出更多的职能部门，比如审计院。巴黎高等法院的地位得到加固。1296年，国王颁布法令[29]将巴黎高等法院的法官人数确定为51个。 通过掌握任命权将大法官或司法总管牢牢地控制在国王手中；国王谨慎地选择中央与地方各种王权机构的官吏；国王经常召集各个阶层的臣民举行会议商议大[30]事，这就是法国旧制度下三级会议的雏形。 自菲利普四世统治时期以来，王权的政治统一进程及国家权力观念的兴起对法国刑事司法与检控权力格局造成了决定性的影响。
国王领土势力范围的扩大使得国王的利益范围和责任范围也随之扩大，其中公共治安利益就是关涉王权前途的重要事务，这一切都促使国王考虑有必要向中央与地方王室法庭派驻自己的永久性的代表。这样，在圣路易时代就已经作为“国王的人”中最重要的成员而代表王权参与司法审判的财务代理人自然成为菲利普四世的首选对象。不仅因为他们精通王室事务，而且也由于这些人几乎都是精通罗马教会法知识的代理人或律师出身。
1302年，菲利普四世颁布法令对代理人的职责予以进一步的规范。第一，要求代理人在处理与国王的诉讼之前需要宣誓；第二，除特殊情况外，禁止国王的代理人同时服务于好几个东家，代理他人的[31]诉讼。 在此基础上，为了扩大自己在司法中的影响力，菲利普四世采取了两方面的重要措施。首先，在中央巴黎高等法院的司法审判决策中，菲利普四世赋予财务代理人以总检察长(Procureur-Général)的钦命头衔。国王总检察长不仅在法律诉讼中要维护王权利益，而且，[32]要承担起解决幅员辽阔的王国日益复杂的社会治安问题的责任。 与此同时，在地方层面，国王还向地方王室法庭即大法官或司法总管主持的法庭派驻自己的代理人，他们被称为国王检察官(Procureur [33]du Roi)。 因为，政治扩张带来的复杂局面使得大法官和司法总管的行政任务大大加重，他们既要有力地保护王权的各种利益，又要执行刑事犯罪的调查控诉等特殊职能，这双重职责必然使得这些地方王室官员不堪重负。
因此，国王渐渐向大法官和司法总管辖区的王室地方法庭派出代表，即国王检察官去辅助大法官和司法总管执行刑事司法事务，监督地方王室官员和封建领主行动。更重要的是，王室检察官还专门享有一项特殊的职权，即为了维护王国公共利益和秩序，在刑事犯罪或严重侵害的受害人由于各种原因没有提出控诉的情况下，检察官作为王室官员，有权代表公共利益提出刑事指控。这就是公诉检察官制度这[34]项由法国向欧陆诸国贡献的制度成就的历史起源。
这样，国王检察官在王室地方法庭的正式介入极大分化了大法官和司法总管的司法职能，也使得国王在刑事司法领域的利益与意志得以依靠一套更为精细的专任性官僚制度而受到保护。从此以后，这些派驻地方各省的国王检察官在法国政治生活中成为一支异常活跃的官员队伍。在最早的关于中世纪巴黎高等法院的档案中，国王检察官就是经常被提到的王室官员。菲利普四世设在各省的这些王室检察官从属于中央政权，领取王室的俸禄，有权以国王的名义从事刑事案件的侦查，听取民众的密告，提出或批准对刑事被告人的起诉，出席大法官和司法总管法庭的刑事审判，参与惩处对王权图谋不轨的政治力[35]量。
因此，历史地看，西方检察官制在法国的历史起源始于14世纪初菲利普四世的统治期间。这项制度在初生时期就是国王维护中央与地方王权利益的重要人事安排。所以，假如从法国检察官制的历史缘起着眼，检察官并非如人们一般认为的那样是为了矫正纠问制法官的权力过大而进行的理性设计，尽管法国王室检察官后来的发展在客观上可能起到了这个作用。它是法国王权中央集权化政治制度的产物。【注释】[1]陈文海：《法国史》，86～88页，北京，人民出版社，2004。[2]［法］马克·布洛赫：《封建社会》，下卷，张绪山译，673页，北京，商务印书馆，2003。[3]J.H.Shennan，The Parlement of Paris，Sutton Publishing，1998,p.10.[4]［法］皮埃尔·米盖尔：《法国史》，蔡鸿滨等译，96页，北京，商务印书馆，1985。[5]［法］皮埃尔·米盖尔：《法国史》，蔡鸿滨等译，96页，北京，商务印书馆，1985。[6]［法］马克·布洛赫：《封建社会》，下卷，张绪山译，677页，北京，商务印书馆，2003。[7]［法］皮埃尔·米盖尔：《法国史》，蔡鸿滨等译，96页，北京，商务印书馆，1985。[8]J.H.Shennan，The Parlement of Paris，Sutton Publishing，1998,p.11.[9]James B.Collins，The State in Early Modern France，Cambridge University Press,1995,p.xix.[10]［法］基佐：《法国文明史》，第3卷，沅芷、伊信译，269页，北京，商务印书馆，1997。[11]黄东熊：《各国检察制度沿革概论》，载《台大法学论丛》，1981(1)。[12]A.Esmein，A History of Continental Criminal Procedure，Boston Little Brown and Company，1913, pp.114～115.[13]杨兆龙：《由检察制度在各国之发展史论及我国检察制度之存废问题》，载杨兆龙著、郝铁川、陆锦碧编：《杨兆龙法学文选》，北京，中国政法大学出版社，2000。[14]A.Esmein，A History of Continental Criminal Procedure，Boston Little Brown and Company，1913, pp.78～79.[15]A.Esmein，A History of Continental Criminal Procedure，Boston Little Brown and Company，1913,p.81.[16]A.Esmein，A History of Continental Criminal Procedure，Boston Little Brown and Company，1913,pp.78～79.[17]A.Esmein，A History of Continental Criminal Procedure，Boston Little Brown and Company，1913,p.93.[18]J.H.Shennan，The Parlement of Paris，Sutton Publishing，1998,p.153.[19]［法］基佐：《法国文明史》，第3卷，沅芷、伊信译，280页，北京，商务印书馆，1997。[20]［法］基佐：《法国文明史》，第3卷，沅芷、伊信译，285页，北京，商务印书馆，1997。[21]A.Esmein，A History of Continental Criminal Procedure，Boston Little Brown and Company，1913, pp.78～105.[22]John P. Dawson，The Oracles of the Law，The University of Michigan Press，1968,p.274.[23]J.H.Shennan，The Parlement of Paris，Sutton Publishing，1998,pp.xi～xii.[24]J.H.Shennan，The Parlement of Paris，Sutton Publishing，1998,p.43.[25]［法］雷吉娜·佩尔努：《法国资产阶级史》，上册，康新文等译，第7章，上海，上海译文出版社，1991。[26]彭小瑜：《教会法研究》，202页，北京，商务印书馆，2003。[27]［法］雷吉娜·佩尔努：《法国资产阶级史》，上册，康新文等译，第7章，上海，上海译文出版社，1991。[28]［法］基佐：《法国文明史》，第3卷，沅芷、伊信译，304～305页，北京，商务印书馆，1997。[29]John P. Dawson，The Oracles of the Law，The University of Michigan Press，1968,p.274.[30]［法］皮埃尔·米盖尔：《法国史》，蔡鸿滨等译，108页，北京，商务印书馆，1985。[31]A.Esmein，A History of Continental Criminal Procedu，Boston Little Brown and Company，1913,p.116.[32]J.H.Shennan，The Parlement of Paris，Sutton Publishing，1998, pp.42～43.[33]J.H.Shennan，The Parlement of Paris，Sutton Publishing，1998,p.43
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