作者：周佑勇
出版社：中国人民大学出版社
格式: AZW3, DOCX, EPUB, MOBI, PDF, TXT
行政裁量基准研究(国家哲学社会科学成果文库)试读：
引言
一、研究的缘起与任务
行政法的精髓在于裁量。如何在使行政裁量保持灵活多变的风格以适应现代社会发展需要的同时，又能够采取有效的治理方案防止裁量权的恣意和滥用，堪称行政法领域的“哥德巴赫猜想”，也一直是各国行政法共同致力于研究和解决的中心议题。近年来在我国执法实践中，裁量空间偏大、随意执法、裁量权滥用等问题越来越突出，并在转型的中国社会成为各种矛盾汇聚的焦点。因此如何有效规范裁量权的问题，同样引起了当下我国行政法实践和理论的普遍关注。
在行政法实践中，近年来我国各地各级行政机关纷纷推出各种裁量基准，就是旨在通过设定一种规则细化的裁量权行使标准，以加强对裁量权的规范和控制。与此同时，来自理论界的研究也在不断加强，近年来有分量的成果也在不断推陈出新。尽管多数学者所提出的理论方案仍旧局限于传统规范主义的控权模式，大体上还是沿袭了立法、行政和司法“三重控制”的传统固有模型，但是在主导模式的选择上已呈现出各有侧重、多路并进的态势。譬如，有的侧重于以立法为主导的规则控制模式，有的侧重于以行政为主导的程序控制模式，还有的侧重于司法为主导的审查控制模式。显然，无论哪种模式的选择，对于行政裁量的控制而言都是有意义的。然而，面对“魔幻”般的裁量问题，并非一个简单的控制就能加以解决。要想从根本上彻底解决行政裁量的滥用问题，就必须超越这种单纯的裁量控制，去思考一个更加宏大的话题——“行政裁量的治理理论”， 并实现从传统“规范主义控权模式”向“功能主义建构模式”的裁量治理转型，以探求切合中国特色的裁量权治理方案。
针对裁量权的广泛存在并有可能被滥用的事实，也许的确应当按照传统的“规范主义控权模式”所倡导的那样，建立一个包括立法、行政、司法等在内的“多管齐下”的、以“立法指令”为取向并严格服从于法律规则的裁量监控体系。这种模式对于协调裁量与法治的关系，保证裁量严格受制于法治，无疑有着重要的作用。然而，这种模式往往片面追求了形式法治，而忽视了实质法治；过分强调了严格的规则和机械的外在权力控制，而忽视了行政裁量固有的能动性与实现个案正义的内在品质。“功能主义建构模式”则旨在弥补这一局限性，它强调的是一种行政的自我调节与自我控制，即通过行政裁量系统内部各种功能要素的自我合理建构，以在保障裁量权正当行使的同时，激发其内在的能动性与自我调节功能。当然，过分依赖于行政机关的“自制”也可能导致一种新的“专制”。为此，这种行政自制仍然要受到来自一般性立法规则或法律原则的“法的约束”。具体而言，功能主义建构模式的要求是，在各种行政法“原则”的统制之下，通过行政机关内部的规则制定、个案中的利益衡量与意志沟通及事后的司法审查等方面功能因素的有效发挥，以达到对行政裁量运行系统的最佳建构，由此形成一种新的治理框架和运行规则体系。（注：参见周佑勇：《行政裁量治理研究：一种功能主义的立场》，法律出版社2008年版。）
在我国，近年来全国各地各级行政机关在执法实践中纷纷推出的各种“行政裁量基准”，作为一种特殊的“规则之治”，正是伴随着裁量治理模式从规范主义到功能主义的转型而出现的一种重要制度创新。其实，从域外的情况看，早在上个世纪70年代，美国学者戴维斯所倡导的通过行政机关制定“规则”(rule making)来建构裁量的理论，即已备受人们广泛的关注。他指出：“对裁量权的限定，并不能将期望寄予法律的颁布，而在于比法律更为广泛的行政规则的制定。”（注：Kenneth Culp Davis， Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry ，University of Illinois Press,1971，p 56 ）由此强调行政机关应当通过自己的行为而设计出裁量权行使的具体化规则，以替代要求立法机关制定具体细致的立法。我国实践中大量涌现的裁量基准，与戴维斯所倡导的以行政规则的制定为中心的裁量建构理论，在本质上都明显趋向于功能主义的建构模式，体现了裁量治理模式从规范主义到功能主义的转型。
实际上，裁量基准通过诉诸“情节细化”和“效果格化”技术而为裁量权的行使设定一种规则细化的具体判断选择标准，与个案中的利益衡量并无实质区别。它其实就是将个案中的利益衡量加以规则化和制度化，从而更加有效地建构裁量权的行使。从这种意义上讲，“裁量基准”在功能主义所倡导的整个裁量治理体系中处于核心地位，甚至可以说就是它的浓缩版。透过“裁量基准”，可以延展出功能主义建构模式的整个画面，精妙地演绎出对裁量权治理的一整套自我控制技术。这也许正是戴维斯将自己的学说放在以行政规则的制定为中心来展开的缘由所在。正亦如此，“裁量基准”这一研究课题引发笔者极大兴趣，并想要致力于去对其做出专门研究。
本项研究的另一更加重要的缘起在于，“裁量基准”植根于中国的本土实践，是一种“自下而上”来自中国基层社会治理的典型经验和实践创造。尽管它与戴维斯的学说有着相似的路径，但是毕竟作为在中国本土生成的一种新的制度，自然有着更多本土化的要求，也引发了许多亟待我们深入研究的课题，需要学术界对此做出及时、应有的理论回应。尤其需要去深入探寻和解决裁量基准这一新兴制度的生成模式、正当性基础和制度定位问题，并在此基础上构建科学合理的裁量基准制度。这也正是本项研究致力于完成的主要研究任务。
二、基本构思、观点与方法
本项研究拟从观察裁量基准在中国本土的实践出发，以一种功能主义的立场，重点围绕裁量基准的制度定位及其存在的正当性基础、裁量基准制度构建中的技术构造与程序设计以及裁量基准的司法审查等三个方面的问题进行构思，并建立相应的框架体系。由此展开以下五个部分内容的具体研究：
1. 裁量基准在中国本土的实践。在中国本土实践中，最早成功推行裁量基准的是浙江金华。自2004年金华市公安局率先实践以来，裁量基准在全国范围内已呈现出多种类、多领域和多层次的发展态势。透过金华裁量基准的成功实践及其在全国范围的积极发展，我们可以发现，它无论对于行政裁量的有效治理还是对于中国未来行政法治的发展，都有着重要的启迪。一方面，裁量基准作为一种特殊的“规则之治”， 融合在自律与他律之间、平衡于拘束与裁量之间，具有沟通法律与个案的结构功能优势，从而成为当下中国法治推进中最具价值和生命力的一种裁量治理模式。另一方面，裁量基准作为“自下而上”源自中国本土的成功实践，预示着未来中国行政法治的变革应当更加关注中国的本土资源，注重挖掘中国法治的中国元素，结合中国的特色来解决中国的问题，而不能一味移植西方所谓“成功”的法治经验；同时也意味着我们不能单纯借助于“自上而下”的政府强制性力量来推进行政法制度的变迁。当然，或许我们对裁量基准这种新兴的制度寄予了过多的理想主义期待，而理想与现实之间总是存在着巨大的落差。一种较为理性和务实的研究立场是，通过对行政裁量基准实践所提出的问题加以不断的探索和求解，在试图推动裁量基准制度更加科学合理的同时，以此为“突破点”，尽力去探寻破解行政裁量治理这个行政法难题的有效方案。
2. 裁量基准的制度定位。面对裁量基准这样一种在我国本土实践中自发生成并发展起来的新兴制度，首先必须从制度层面对其性质和功能作出合理的定位，并在此基础上进一步追问其存在的正当性及制度边界等问题。考察各地所推行的裁量基准实践，裁量基准在性质上兼具“行政自制”和“规则之治”的双重品质，应当定位为一种裁量性的行政自制规范，或者说是一种自制型的裁量性行政规范。由此必须站在规则主义与功能主义的双重立场上去论证和解决裁量基准这一新兴制度存在的正当性问题。在规则主义层面，裁量基准作为一种特殊的“规则之治”，究其权力来源的合法性，其在宪政框架下的正当性基础源于“法律保留原则”的发展与“禁止授权原则”的超越，也与我国宪政体系并不相违背。在功能主义立场，裁量基准作为一种行政自制，其通过“自我控权”能否解决对裁量权的有效控制即控权的有效性问题，则通过行政自制理论的合理性证明，加之内含于裁量基准中的功能主义建构模式的优越地位，亦能获得全方位澄清。然而，裁量基准作为一种“规则化”的“自制”，亦有其难以克服的局限性。因此，还必须诉诸一种正当化的制度安排，通过对裁量基准制度边界的划定及其效力的合理界定来保障其正当性的实现，真正有效地发挥其内在的制度价值和功能。通过裁量基准作为一种行政自制规范的观察，有必要倡导一种功能主义的行政自制观，以此推进中国行政法治的新发展。
3. 裁量基准的技术构造。裁量基准作为一种特殊的“规则之治”，在“律令—技术—理想”的法律模式理论中，它更多体现出来的是一种“技术”—— 适用法律和规制裁量的技术。技术是裁量基准的灵魂，技术的合理度和科学性构成了评判裁量基准优劣的核心标准。在我国，受“统一裁量观”的影响，实践中裁量基准的技术构造呈现出“情节细化”和“效果格化”的总体面貌。但是在裁量基准实践的全国推进过程中，裁量基准的具体技术模式在全国范围内得到了极大的发展。以行政处罚领域的裁量基准为观察对象，“情节细化”可以被划分为“与违法行为相关的裁量情节”、“与违法行为人相关的裁量情节”以及“与违法相关的特殊裁量情节”等类型，需要受到“法律保留”、“行政法益的必要性和等同性”等规则的限制。从对实践的观察情况来看，现阶段“效果格化”也大体有“经验评估模式”、“寻找基础值模式”、“数学模式”三种类型。它们各有利弊，为不同的实务部门所青睐。基于裁量基准行政自制和规则主义双重属性的考虑，“效果格化”应当提倡采取一种多元、开放的方法论体系，综合运用多种不同类型的技术模式。
4 .裁量基准的制定程序。程序是制度的核心，一项科学合理的法律制度必须建构在一种正当化程序的基础之上。如何划定裁量基准的制定权限，是否需要采取公众参与、公开等民主化的程序制度，不仅在理论上存在较大的分歧，在实践中也有着各种不同的做法，从而极大影响了该项制度的科学构建。对此，裁量基准作为一种不同于传统控权技术的行政自制规范，有着自身特殊的制度功能定位，需要以此为依据来进行相应的程序制度设计。就裁量基准制定权限的划分而言，过分提升基准的制定权限，可能与其行政自制的实质属性有所背离，过分放开基准的制定权限，亦可能与其规则主义形式属性有所背离。较为理性的做法是在同时尊重行政自制和规则主义的基础上，将制定权限确定在省级行政机关以下、县级行政机关以上的闭合区间内加以分配，它本身亦源于行政机关的执法权，而不是立法权。对于裁量基准制定中是否需要采取公众参与这个问题，尽管公众参与作为一种直接的民意表达方式，一定程度上可以提升裁量基准作为一种行政规则的民主形象，但是基于裁量基准行政自制属性和行政成本的考量，它仍然不宜被作为一项强制性义务强加给行政机关，而应由行政机关自主决定。实践中，行政机关应当以裁量基准的“质量要求”和“可接受性要求”为基本参考因素，比对相对人与自己的预期目标是否一致，根据实际情形在“改良的自主管理决策”、“分散式的公众协商”、“整体式的公众协商”、“公共决策或共同决定”四种公众参与模式中选择适用，从而采取不同程度的公众参与。在对待裁量基准的公开性问题上，目前理论上普遍坚持裁量基准“必须公开”的观念，这实际上仍然是一种传统规范主义控权的逻辑思维。如果从裁量基准作为一种自律技术来看，行政机关则并不负有“必须公开”的义务。或许，采取一种“相对公开”的理论预设，则能够更好地满足在“自制”与“他制”之间的平衡要求。
5. 裁量基准的司法审查。司法审查是现代法治的基本标志之一。通过基层司法裁判的观察，裁量基准的司法审查已经获致一些尝试并有所突破，但与此同时也存有正当性瑕疵及其制度安排上的妥当性问题。基于裁量基准作为行政自制规范而同时兼具规则主义和行政自制双重品格，其在司法过程中亦呈现出作为“审查依据”与“审查对象”的双重现象。一方面，在规则主义层面，法院需要衡量基准作为审查依据是否能够成立，检讨基准的法律效力是否及于外部，从而确定其是否具有法源地位。对此，法院尽管一般并不受基准拘束，但缘于专业性不足，依旧有参考基准的必要。另一方面，裁量基准作为行政自制的外在形式，亦需澄清司法权与寓于基准之中的裁量权之间的关系，尤其是对其中自制成分的尊重态度。对此，法院在审查标准上，基于我国《行政诉讼法》所限定的合法性审查标准以及学界对合理性与合法性审查标准的统合，应在择取合法性审查标准的同时，对合理性审查有所兼顾。并且，根据基准文本所对应的客体究竟是“不确定法律概念”还是“行政裁量”，分别奉行严格与宽松的不同审查立场。另外，在审查强度上，由于裁量基准在本质上仅是一种自制规范，因而法院的权力延伸也理应有所限度，在诸如公开性、设定义务及授权与否等具体内容上，亦应保持对裁量基准自制属性的基本尊重。
围绕以上研究内容，在研究方法上，本项研究除了采用“理论联系实践”、“文献调查、社会调查与案例调查相结合”等传统研究方法外，重点采用了“比较分析、规范分析和实证分析”三位一体的研究方法。首先，裁量基准在德国、法国、日本等国家已成为行政机关对裁量权实行自我拘束的一种较为常见的行政法现象，通过对这些国家裁量基准制度的比较分析，我们可以从中探寻其所遵循的普遍性共同规律，以为我国裁量基准制度的确立提供许多有益的启示。其次，在我国，针对近年来在全国范围内大量出现的通过一定规范性文件的形式而制定的“裁量基准”这一重要事实，本项研究必须建立在对这些规范性文件的规范分析和实证分析的基础之上。同时，结合实证分析的目的还在于，通过对典型判例的观察来发现现行制度和理论设计中存在的不足和问题，并结合相关立法和学说来分析和解决所发现的问题，从而达到深化和丰富裁量基准理论及完善相关制度建设的目的。第一章行政裁量基准在中国的本土实践——基于浙江金华的调研分析
行政裁量基准作为伴随着裁量治理转型而出现的一种新兴制度，旨在通过行政机关设定一种规则化的具体判断选择标准来加强对裁量权的自我控制。在中国本土实践中，最早成功推行裁量基准的是浙江金华。作为裁量基准实践的先行者，金华市公安局于2004年2月率先在全国推出了《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，并陆续出台了对赌博、卖淫嫖娼、偷窃、无证驾驶、违反互联网营业场所规定等常见违法行为的行政处罚裁量基准。其后，全国各地各级行政机关在执法实践中纷纷推出各种裁量基准，并且“自下而上”，引起了国务院的高度重视。国务院2008年发布的《关于加强市县政府依法行政的决定》和2010年发布的《关于加强法治政府建设的意见》都明确要求建立行政裁量权基准制度，以细化、量化裁量权。在国务院的推动下，近年来无论地方各级行政机关还是国务院各部门，几乎都颁发了自己的行政执法裁量基准。这种在行政执法实践中大量涌现的裁量基准，已成为行政机关对裁量权的行使进行自我约束、自我规制的一种重要的制度创新，并引起了中国行政法理论界与实务界的共同关注。
那么，这种裁量基准在处于基层社会治理构造中的金华市是如何生成的？有着怎样的中国本土元素？它作为一种特殊的“规则之治”，在对裁量的规制上有着什么样的技术创新，以及特殊的功能结构优势？它对未来中国行政法治的发展又有着怎样的深刻影响？带着这些问题，笔者对金华市行政处罚裁量基准的实践展开了实地调研。（注：本次调研的时间为2009年7月23日至25日，随行的人员有虞青松、钱卿和熊樟林三位博士。在调研过程中，浙江省金华市人民政府法制办钱静副主任、金华市公安局监察室林忠伟主任、金华市公安局站前派出所科志强副所长等接受了笔者的访谈，并提供了大量的一手材料。在此谨对他们的大力支持深表谢意。）基于这一实地调研，在此首先对裁量基准在中国的本土实践问题做出初步的法理分析。一、行政裁量基准的制度生成
在现代汉语中，“基准”一词的通常意义是指“机械制造中，用来确定零件或部件上某一几何元素（点、线、面）的位置所依赖的另外一个作为标注起点的几何元素（点、线、面）”（注：《辞海》，上海辞书出版社2000年版，第1552页。）。而在裁量基准语境下的“基准”，则是等同于“准则”、“标准”或“规则”而使用，旨在限缩、控制和规范裁量权的行使。“基准”这一旧有的工程技术词汇被赋予“裁量基准”这一全新的含义和用法，其中隐藏着怎样的变迁脉络？一种可能的猜测是，这种词义的变迁是否与来自域外法制的借鉴和渗透有所关联？如在日本、韩国和我国台湾地区的行政程序法规中都有“裁量基准”的明确提法和相关规定。（注：例如，日本《行政程序法》（1993年）第5条第1款规定，“行政厅为了依据法令的规定判断是否给予申请请求的许认可等，应制定必要的基准”；第12条第1款规定，“行政厅对于根据法令的规定判断是否作出不利益处分或作出怎样的不利益处分，必须努力制定必要的基准且予以公布”。韩国《行政程序法》 （1996年）第20条第1款规定：“行政机关应依处分之性质，将必要之处分基准尽可能详细地决定并公告之。变更处分基准时亦然。”我国台湾地区“行政程序法”第159条第2款规定：“为协助下级机关或属官统一解释法令、认定事实、及行使裁量权，而订颁之解释性规定及裁量基准”，也属于行政规则的范畴。）金华最初对“裁量基准”概念的提出和制度的设计，是出自本土的“原创”，还是源于域外的“移植”？是基于实践部门内在的自觉和自发，还是出于某种外来的压力或推力？是“作茧自缚”式的自律，还是“赶鸭上架”式的他律？这些问题的提出，指向了对裁量基准在中国的生成路径、机理和动因的思考。（一）出自“自下而上”与“实践先行”的生成路径
以制度生成的“动力源”的向度为标准，一项法律制度的产生，在纵向维度上可以划分为“自上而下型”和“自下而上型”；在横向维度上，则可以概括为“外来移植型”、“学理倡导型”和“实践先行型”等。对应于这两种类型化模式，金华行政处罚裁量基准的生成路径有着“自下而上”和“实践先行”的特点。
一方面，金华行政处罚裁量基准制度的产生，肇始于金华市公安局在2003年4月组织开展的裁量基准试点工作。面对公安执法中比较突出的“执法随意、裁量不公”的问题，金华市公安局要求各县市局和分局选择一至两个治安状况复杂、案件数量较多、执法比较规范的科所队作为试点单位，在深入调查的基础上再确定一至两种最易滥用处罚裁量权的热点、难点违法行为展开裁量基准试点。（注：参见《金华市公安局关于开展行政处罚裁量基准试点工作的意见》，金市公字［2003］36号。）在近一年的试点、总结和完善的基础上，金华市公安局于2004年2月制发了《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，在全市公安机关全面推开了对赌博、卖淫嫖娼、偷窃、无证驾驶、违反互联网营业场所规定等五种违法行为的行政处罚裁量基准制度。（注：参见《金华市公安局关于印发〈关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见〉的通知》，金市公通字［2004］23号。）裁量基准制度在公安系统的成功实践，引起了金华市政府的关注和重视，从而得以从2006年开始在全市范围予以推广。（注：2006年，金华市政府又在总结公安、工商、环保等试点单位经验的基础上，在全市9个县市区和市级25个具有行政处罚权的部门全面推行规范行政处罚裁量权的工作，截至该年12月共建立行政处罚裁量基准制度72个，配套制度62个，细化后基准规定952条。参见金华市人民政府办公室：《金华市规范行政处罚自由裁量权工作实施意见》，金政办发［2006］49号。）可见，在纵向维度上，金华裁量基准的产生所走的是“县级公安局的科所队→市公安局→市政府”这样一种“自下而上”之路。
另一方面，金华行政处罚裁量基准的制度设计，是处在行政执法第一线的基层部门在微观行政执法领域的经验总结和实践创造。在金华裁量基准的生成过程中，其主要推力并不是来自学界的鼓噪和倡导，而是源自行政执法部门的实务创造。同时，在金华裁量基准的实践和文本中，亦难发现其与国外裁量基准制度的借鉴和承继关系。所以有学者认为：“金华的‘裁量基准’或许只是概念移植，具体做法却完全是一个本土化、自然生成的事物，反映了中国实践部门的智慧，但在效用上又与西方殊途同归。”（注：余凌云：《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》，《清华法学》2008年第3期。）在调研中，当时参与创设金华裁量基准的林忠伟主任也表示，“裁量基准”只是一个概念的借用，具体的制度设计主要来自执法部门的试验、探索和总结，同时也受到了江苏省姜堰市人民法院在2003年率先开展的刑事司法领域量刑均衡操作方法的启发。所以在横向维度上，金华裁量基准的生成整合了行政处罚与刑事量刑这两块可谓异曲同工之领域的实践经验，是一种实践先行和主导的生成模式。
纵观我国行政法治发展史，一项行政法律制度的诞生和实施，大多是学者在借鉴和吸收国外先进法律制度和理论的基础上加以倡导，而由较高层级政府机关利用行政力量“自上而下”予以推行。而在金华裁量基准上，似乎看不到这种常见的“外来移植”、“学理倡导”和“自上而下”的烙印，令人耳目一新。金华裁量基准所特有的“自下而上”和“实践先行”品质，也是其得以成功实施的重要的先天因素之一。这启示着在裁量基准的制定和推行过程中应充分重视以下两个原则：一是循序渐进原则，金华裁量基准从基层部门到市公安局再到市政府的“自下而上”的推行，分别经历了一年和两年左右的试点期；二是经验优先原则，金华裁量基准的具体设计是建立在对本地基层执法经验的总结和完善的基础上。也就是说，成熟的实务经验，是裁量基准制度设计的科学性的基石所在。反观当下我国行政实务界一拥而上纷纷制定裁量基准的“裁量基准运动”，正是由于其生成路径的合理性缺失，导致了裁量基准制定的“批发化”、简单模仿和复制“××模式”、基准内容设计的粗糙化等问题。（二）融合在自律与他律之间的生成机理
在当代社会，行政裁量的广泛存在已经成为一个不争的事实，而且它作为行政能动性的体现和实现个案正义之必需，也为现代法治体系所不可或缺。问题的关键是，“所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是个至理名言”（注：［英］威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第70页。）。因此，对行政裁量问题的争论焦点，已经从裁量的正当性问题转移到对裁量的治理方案。正如美国学者博登海默所言：“如果说行政法的任务是列举和描述授予政府官员和行政机构的自由裁量权，那是不正确的。行政法所要关心的乃是对政府官员和行政机构行使这种自由裁量权所作的约束。”（注：［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第382页。）
在行政裁量的治理模式上，基于对行政深深不信任的传统，西方传统的规范主义控权模式强调行政裁量权应受到来自行政系统之外的立法权和司法权的控制。对行政裁量的立法控制，主要在于运用立法手段为行政裁量提供尽可能详尽的“法律规则”或“立法指令”；而对行政裁量的司法控制，则主要侧重于对行政裁量的“合法性”审查，以确保行政机关在立法机关授予的法定权限内行事，由此形成一个内在封闭的以立法为取向并严格服从于法律规则的裁量权控制体系。（注：参见周佑勇：《行政裁量治理研究：一种功能主义的立场》，第34—35页。）由此可见，传统的行政裁量治理模式构筑的是立法、司法、民众和媒体等力量协同作用的控制体系，在本质上是一种由外而加之于行政裁量主体的“他律”架构。
与这种“他律”架构下的裁量治理路径不同，行政裁量基准的制定和实施则体现着一种“自律”的精神。基于金华裁量基准生成路径所具有的“自下而上”和“实践先行”的特点来观察，作为将法律具体化的执法细则，裁量基准由行政机关自己主导制定和贯彻执行，约束的对象指向行政系统内的机构和人员，其目的在于制约和限制“执法随意、裁量不公”现象的发生，从而达到对行政裁量的有效控制。在这种行政权“自己约束自己”的自律架构下，基准所追求的是一种“行政自治”风格的裁量控制体系。它通过裁量运行模式在行政系统之内的自我合理建构，使行政体系的效率性、灵活性和专业性等功能优势得以发挥，而与西方新兴的“功能主义建构模式”下的行政裁量治理方案相契合。（注：参见周佑勇：《行政裁量治理研究：一种功能主义的立场》，第36—41页。）
然而，对裁量基准以及这种行政自律模式最大的担心和质疑，很大程度上来自将权力行使规则的制定权授予权力行使者所带来的潜在的危险性，“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机构之手，自由便不复存在”（注：［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第248页。）。金华在设计和实施裁量基准制度的过程中也面临着同样的问题和考验。对此，通过对金华裁量基准运行机制的微观考察，我们可以发现这种行政自律架构内在的相对性，而这种相对性似乎至少可以在理论上回应和缓解上述的担心和质疑。具体来说，相对于立法控制和司法控制，裁量基准当属行政机关的自我控制、自我约束；而在行政系统内部的视角下，则更多地带有他律的色彩。如果以权力分立的观念来考察微观的行政系统，那么横向的分权存在于同一行政机关内的规则制定者（法制办、法制处、法制科）和具体执法者（如基层民警）之间，纵向的分权则体现在上级行政机关和下级行政机关之间的分权。在这种行政决策权和行政执行权相分离的前提下，裁量基准对于具体执法者和下级行政机关来说，就是来自规则制定者或者上级行政机关的“他律”控制了。
所以总的来说，对于裁量基准在整个裁量治理体系中的考量，如果相对于立法和司法等外在控制，裁量基准代表的是一种行政“自律”；而在行政系统内部，则更多的是基准制定者加之于基准执行者的“他律”。裁量基准的生成架构，正融合在自律与他律之间。（三）深层动因：社会资本的干扰与反抗
在金华市公安局所制作的“行政处罚自由裁量基准制度宣传提纲”中，制定实施裁量基准的初衷被表述为“遏制和解决当前执法中由于法律规定过于原则、自由裁量空间偏大所导致的执法随意性问题”。而在效果层面上，裁量基准可以说是行政机关对自己本已拥有的裁量权的“自我消减”。那么我们需要追问的是，在上述表层原因的背后，是什么样的动因使得行政机关会积极主动地推行裁量基准制度来“作茧自缚”式自律？又是什么样的动因使得一线执法者会“心甘情愿”地接受来自裁量基准的他律呢？
根据调研访谈，我们可以把创设裁量基准制度的深层动因归纳为以下几点：（1）说情的“挡箭牌”。据金华市公安局监察室林忠伟主任介绍，在行政执法中经常会遇到各种各样的“说情”，执法人员在裁量时容易受到人情因素的干扰，从而会导致重错轻罚、同错异罚这些“执法随意、裁量不公”现象的发生。这不仅引起了群众的强烈不满，损害了行政机关和公务人员的形象，更恶化了执法环境和风气，给执法工作带来了极大的干扰。而出台裁量基准、严格按基准执法，很大程度上为拒绝说情提供了一个“挡箭牌”，使得“挡箭者”有底气、“被挡者”服气，从而保证了行政执法的公平公正。（2）量罚的“标尺”。 金华站前派出所副所长科志强认为，裁量基准为基层执法人员提供了一个明确详尽而又具有可操作性的“标尺”，给他们的工作带来了便利，提高了效率，同时又降低了他们所担负的执法风险。在媒体的报道中，江南派出所所长马福彬也表示，“裁量基准制度大大提高了办案透明度和可操作性，民警敢办案了，办案质量也提高了”（注：周少华等：《金华公安：用一把“尺子”量罚》，《浙江日报》2004年5月25日。）。（3）考评的“参照系”。金华市法制办钱静副主任认为，有关法律规定的原则化和宽泛化，使得对执法行为的考评以及违法行政责任的追究由于缺乏具体参考标准而存在技术上的障碍，所以金华市相关部门制定裁量基准，旨在明确执法考评和责任追究的具体标准。
在裁量基准这三个方面的生成动因中，说情的“挡箭牌”尤其值得关注和探讨。因为它反映了人情关系所体现的社会资本对行政裁量的干扰，以及以裁量基准为手段对这种干扰的反抗。对于“社会资本”(Social Capital)的概念，法国社会学家皮埃尔·布迪厄(Pierre Bourdieu)认为：“社会资本是实际的或潜在的资源的集合体，那些资源是同对某种持久性的网络的占有密不可分的，这一网络是大家共同熟悉的、得到公认的，而且是一种体制化关系的网络。”（注：转引自李惠斌、杨雪冬：《社会资本与社会发展》，社会科学文献出版社2000年版，第45页。）从形式上看，社会资本即是各种社会关系网络。而所谓的“人情关系”就是一种“中国特色”的社会资本。（注：“关系并非中国独有……完全杜绝私人关系运作的国家当今并不存在，但是反过来，以私人关系为基本规则来运作社会机器，世上亦极少，主要集中在亚洲儒教文化圈——中、韩、日和东南亚，尤以中国为甚”。在某种意义上，这是“儒教国家的一种老年病”。参见于阳：《江湖中国：一个非正式制度在中国的起因》，当代中国出版社2006年版，第71页。）客观地说，相对于极为有限的正面的积极效应，人情关系社会资本对行政裁量正义的实现更多地产生了负面的消极影响。这是因为，“相对于羁束行政而言，行政主体在行政裁量中享有的权力更灵活、活动余地更大，也正是这种特性为社会资本的侵袭提供了更多的可乘之机。在社会资本的不正当干预下，行政主体极易以一种貌似合法的方式在法律规定的幅度内自由操控，实现权力的‘寻租’”（注：周佑勇、尹建国：《论个人社会资本对行政裁量正义的影响》，《华东政法大学学报》2007年第3期。）。所以在行政执法实践中，从裁量过程的进行到裁量结果的作出，都会频繁受到各种“说情”的干扰。社会资本对行政裁量的干扰，不仅背离了授予裁量权的本意和初衷，阻碍了裁量正义的实现，而且恶化了执法的环境和风气，“有的民警在办案过程中，本地人与外地人、熟悉的和不熟悉的、打过招呼的与没有打过招呼的之间，在量罚时存在着较大的差别……无论谁，当违法行为受到查处时都要找关系、托人情”（注：周少华等：《金华公安：用一把“尺子”量罚》，《浙江日报》2004年5月25日。），“说情”已然成为解决问题的下意识和潜规则。
现有的对社会资本负面效应的认识，集中于社会资本对“圈外人”的排斥，却没有重视社会资本给“圈内人”带来的巨大压力和束缚。（注：美国社会学家波特斯(Alejandro Portes)指出，社会资本有四个方面的消极功能：第一，在一个群体之中，为群体成员带来收益的强关系，通常也会阻碍该群体之外的其他人获得为该群体控制的特定社会资源。这意味着非群体成员在摄取这种资源时必须要付出更昂贵的代价。第二，个人所属的群体或社区的封闭性，将会阻止成员的创新能力或事业的进一步发展。第三，整个群体从社会资本获益，是以牺牲和限制个人自由为代价的。社会联系的加强，必将导致个体服从群体甚至令个体消失于群体之中的局面。第四，由于少数民族或劣势群体共同的敌视和反对主流社会的经历，在群体团结得到巩固和保持被压制群体成员基本稳定的同时，使更有野心和创新精神的成员被迫离开其熟悉的群体和社区。在这四项消极功能中，第一项是对“圈外人”的排斥，后三项即是对“圈内人”的压力。See Alejandro Portes, Social Capital:Its Origins and Applications in Modern Sociology, Annual Review of Sociology.1998 24：124 转引自张文宏：《社会资本：理论争辩与经验研究》，《社会学研究》2003年第4期。）前者在行政裁量中具体表现在行政主体对“圈内人”和“圈外人”（例如有关系的与没有关系的、熟人与非熟人、本地人与外地人）的不平等对待，以及由此导致的重错轻罚、轻错重罚、同错异罚等裁量不公的现象；后者则体现为执法者在面对说情时所处的两难困境：要么以损失个人社会资本为代价（如被认为“不给面子”、“不够意思”而丧失某一关系网络的成员资格）而拒绝说情，要么以承担执法风险为代价（因超越或滥用裁量权而可能受到责任追究）而接受说情。这种两难困境给执法者自身带来了极大的压力和困扰，“说情电话令交警队长不敢上班”就是一个这样的典型实例。（注：据报道，2006年10月宁夏固原市为整顿交通，开展了七十余天的交通治理“攻坚”活动。“攻坚”期间，交警部门每天都能查处多起无证、酒后驾驶或肇事逃逸等交通违法案。但该市公安局交警支队直属二大队领导称，查获违规车辆后，“说情的电话一个接一个，‘吓’得我‘不敢’在单位上班，每天坐出租车在基层岗哨督促检查”。参见熊敏：《固原市：说情电话令交警队长“不敢”上班》，http://www.xinhuanet.com/chinanews/200611/17/content_8543160 htm.）
可见，社会资本所带来的压力和困扰，使得行政机关和公务人员自发、自觉和自愿地推行裁量基准制度来“作茧自缚”。通过设定和实施裁量基准，一方面使得裁量权受到更为细致的约束，压缩了社会资本侵扰的空间；另一方面也给予了执法者对说情说“不”的理由，使裁量主体得以借此摆脱两难之境——既不会受制于社会资本的压力而违法裁量，也无须为拒绝说情而付出个人社会资本损失的代价，从而最大限度地抑制了社会资本对行政裁量的负面效应，促进了裁量正义的实现。所以在这个意义上，裁量基准是对抗社会资本给行政裁量所带来的干扰的一种手段和方式。从制度社会学的视角来看，裁量基准根源于“中国问题”，与我国的社会传统、文化根源和法治进路有着更为密切的相契性和适应性，从而能够“本土化”地生成和运行于金华行政执法的基层单位。二、行政裁量基准的技术创新
在美国法学家庞德(Roscoe Pound)看来，“法”是由律令、技术和理想三个要素构成的，其中，律令是指由规则、原则、概念、标准和学说组成的复杂体系；技术是指解释和适用法律的规定、概念的方法和在权威性法律资料中寻找审理特殊案件的根据的方法；理想则是指法律对社会所要实现的控制目的。（注：参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第370—373页。）在这种“律令—技术—理想”的法律模式理论中，行政裁量基准更多体现出来的是一种“技术”—— 适用法律和规制裁量的技术。可以说，技术是裁量基准的灵魂，而技术的合理度和科学性也构成了评判裁量基准优劣的核心标准。在此，需要追问的是：金华裁量基准究竟内含着什么样的技术创新？这样的技术创新究竟是否科学合理？（一）技术构成：情节细化与处罚格化
对于裁量基准所内含的技术，现有的研究所关注的重点在于基准将处罚种类和量罚幅度分割为若干裁量格次这一手段，即处罚的格化技术；但是却没有充分重视基准的另一项重要技术——情节的细化技术。裁量情节“作为裁量个案所涉各类利益的最直观表现，意指那些对裁量最终处理决定具有直接影响和作用的各种主客观事实情况”（注：周佑勇：《论行政裁量的情节与适用》，《法商研究》2008年第3期。），具体表现为违法行为的危害后果、方式手段、地点场所、次数前科、目标对象、完成状态、主体身份、目的动机和事后态度等要素。情节的细化技术即在于对违法行为的各种主客观事实情况加以具体列举和区分，而对情节的区别化考虑则构成了指向适用不同处罚格次的基础和依据。实际上，情节的细化和处罚的格化这两项技术缺一不可，它们相互配合，共同构成了裁量基准的规制结构。而且，情节的细化技术在某种意义上扮演着更为核心的角色，决定着基准设定的合理程度和实施的效果好坏。对此，以金华市公安局《赌博违法行为处罚裁量基准（试行）》（注：2004年制定，2006年根据《治安管理处罚法》修订。）为样本，借助一个相对简化的实例来解读金华行政处罚裁量基准所运用的技术。
金华市公安局《赌博违法行为处罚裁量基准（试行）》主要是针对《治安管理处罚法》第70条规定的以营利为目的为赌博提供条件而应当受到处罚的一类赌博违法行为做出的细化规定。《治安管理处罚法》第70条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的……处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”对此，《赌博违法行为处罚裁量基准（试行）》细化规定如下：
十一、为赌博提供条件获利不满二百元的，处五百元以下罚款。
十二、为赌博提供条件获利二百元以上不满一千五百元的，处五日以下拘留处罚。
十三、为赌博提供条件获利一千五百元以上，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。
十四、以营利为目的为赌博提供条件，具有下列情形之一的，依照本规定的量罚幅度提高一个档次处罚；依照本规定已是最高档次处罚的，从重处罚：
1 多次或者在公共场所为赌博提供条件的；
2 一年内曾因赌博或者为赌博提供条件受过治安处罚的；
3 通过计算机网络为赌博提供条件的；
4 发行、销售“六合彩”等其他私彩的；
5 组织、招引中华人民共和国公民赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的；
6 其他情节严重的情形。
根据以上规定，一方面，在法律效果方面，该裁量基准使用处罚的格化技术，将《治安管理处罚法》所规定的处罚种类和量罚幅度进行分割，分格为Ⅰ档（500元以下罚款）、Ⅱ档（5日以下拘留处罚）和Ⅲ档（10日以上15日以下拘留，并处500元以上3 000元以下罚款）三个处罚格次。另一方面，在事实要件方面，《治安管理处罚法》对于以营利为目的为赌博提供条件的行为，只是用“情节严重的”这样的模糊语言宽泛地将之区分为一般情节和较重情节两种情况，分别施以不同的处罚，而裁量基准则将事实要件细化为各种具体的情节。对此，可以如下表所示：
具体说来，该裁量基准首先将情节划分为基本情节与辅助情节，分别加以细化规定。基本情节是执法人员需要考量的首要的情节，一般是以行为所产生的可量化的危害后果（如盗窃的数额、赌资的数额）为标准。该裁量基准即是以为赌博提供条件而获利的金额为基本情节，将之细化为A1（获利不满200元）、A2（获利200元以上不满1 500元）和A3（获利1 500元以上）三种情形。基本情节直接指向和决定所对应的处罚格次，是处罚格次最主要的适用依据，例如情节A1对应处罚Ⅰ，情节A2对应处罚Ⅱ，依此类推。辅助情节是指基本情节之外、体现着行为的违法程度和主观恶性的其他情节，它不是处罚格次划分的直接依据，但是会影响处罚格次的适用，导致处罚结果在格次之内幅度的增减或者格次之间的偏移。在本裁量基准中，违法行为的次数（B1：多次为赌博提供条件）、场所（B2：在公共场所为赌博提供条件）、方式（B4：通过计算机网络为赌博提供条件）等构成了裁量者应当考虑的辅助情节。假设某违法行为人在公共场所为赌博提供条件获利1 000元，虽然基本情节为A2，但是由于符合辅助情节B2，导致提高一个档次处罚，所以最终的量罚结果是Ⅲ档处罚而不是Ⅱ档。
基本情节与辅助情节是基准对情节最为重要的分类，构成了基准的“核心技术”。除此之外，在金华裁量基准文件中还可以看到，辅助情节可以进一步区分为特殊情节和普通情节。特殊情节是指某一类或某一项违法行为所特有的情节，一般为单行的裁量基准如“赌博处罚裁量基准”、“卖淫嫖娼处罚裁量基准”所分别规定，例如“组织、招引中华人民共和国公民赴境外赌博”就是赌博违法行为的特殊情节。普通情节是指各种违法行为都有可能发生的情节，一般统一出现在有关行政处罚裁量的总则性规定中，包括《治安管理处罚法》第19条和第20条，以及作为“基准总则”的金华市公安局《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》（注：金市公通字［2004］23号。）第7条的规定。例如该意见第7条第4项规定，主动消除挽回影响属于“酌情从轻情节”，可考虑在同一裁量格次内降30%以下幅度裁量，此情节即是赌博、盗窃、卖淫嫖娼等各违法行为共有的普通情节，在量罚时均应加以考虑。这样，假设某违法行为人组织、招引我国公民赴境外赌博获利1 000元，后又主动消除挽回影响的，则情节的构成是：基本情节A2（获利1 000元）+特殊辅助情节B4（跨境违法）+普通辅助情节C4（主动消除挽回影响），根据“基准总则”和《赌博违法行为处罚基准（试行）》的规定，在综合考虑相关情节的基础上最终将在Ⅲ档处罚格次内降30%以下幅度量罚。
此外，情节还可以被划分为法定情节与酌定情节，从轻情节、一般情节与从重情节，等等。作为处罚格化的基础和依据，情节的细化使得裁量格次的划分合理、科学又具有可操作性。这两大技术共同组成了裁量基准的“后台”技术，为基准的“前台”运行提供着技术支持。（二）羁束与裁量之间的技术平衡
对于行政裁量的治理，裁量基准在本质上仍是“规则之治”进路的延伸。只不过，基准所特有的情节细化技术和处罚格化技术，使得基准成为一种不同于一般法律规则的特殊的“规则之治”。但是，基准在实践中最容易出现“不及”与“过”这两个极端：或是缺乏明确具体的规制内容和切实有效的适用机制，而使得对裁量的监控流于空泛和形式；或是过于具体和僵化，完全剥夺了个案裁量的空间，使得执法者蜕化为类似于自动售货机的执法机器。对此，《金华市公安局规范行政处罚自由裁量基准制度实施意见》明确要求：“制定裁量标准时既不能将裁量行为限制得过死，甚至羁束行政行为，也要防止借制定行政处罚自由裁量基准滥用自由裁量权行为。”也就是说，一个设定科学、运行合理的基准，应该能够满足在行政裁量的规范性与能动性、羁束与裁量之间平衡的技术要求。
首先，在处罚的格化上，金华裁量基准并没有将法定的处罚种类和量罚幅度固化为一个个孤立的“量罚点”，而是预留了一定的量罚幅度。前述金华《赌博违法行为处罚裁量基准（试行）》中对于以营利为目的为赌博提供条件的违法行为，一方面将《治安管理处罚法》所规定的处罚种类和量罚幅度分格为Ⅰ档（500元以下罚款）、Ⅱ档（5日以下拘留处罚）和Ⅲ档（10日以上15日以下拘留，并处500元以上3 000元以下罚款）三个处罚格次；另一方面在此基础上进一步规定，具备特定的严重情节的，应提高一个格次处罚，而具备特定的酌情从轻情节的，则可考虑在同一裁量格次内降30%以下幅度裁量，由此设定了一种格次之间的升降机制和格次之内的增减机制。这两个技术细节令基准对处罚的格化不再机械和呆板，而使各个处罚格次成为一个衔接有致、转换畅通和有机联系的整体，从而使得执法者在基准之下仍能能动地根据不同个案的具体情况而选择过罚相当的最优结果，不至于完全剥夺个案裁量的空间。
其次，在情节的细化上，金华裁量基准并不只是把情节粗糙地细化为“情节较轻”、“情节一般”和“情节较重”，而是在将情节区分为“基本情节”和“辅助情节”这一前提下分别加以细化规定。其中，基本情节是基准明确指定的决定适用何种处罚格次的核心依据，是执法人员应当首要考虑的情节，优先于其他任何辅助情节，并不存在判断的余地。但是，对于基本情节之外的、体现着违法行为细节的其他辅助情节来说，数个辅助情节之间的优先度、重要性以及对格次调整的影响比例关系，执法者享有“具体个案具体决定”的判断余地，因为每项情节在特定个案考量中的相关度和重要性都是因案而异的，建立一个固化的统一判断标准其实是不利于个案裁量的。另外，金华裁量基准还赋予执法人员对于基准所没有具体列举但又在个案中出现的情节，具有增加和补充的权力。在前引金华市公安局《赌博违法行为处罚裁量基准（试行）》第14条第6项中，就设置了“其他情节严重情形的”这样的兜底性规定。这样，对执法实践中可能出现的第14条之外的其他情节严重情形，如为未成年人赌博提供条件的，执法人员就拥有纳入情节考量范围的增补权，保证了最终的处罚结果更好地符合个案正义的要求。
此外，在金华裁量基准的实践中，“一般情况下，执行已经确定的自由裁量基准制度，但具有法定从轻、从重，或酌情从轻情节，按规定基准进行裁量仍有过重之嫌的，即出现可能突破基准制度情形时，应当提交行政机关案审会讨论决定，以保证执行自由裁量制度的严肃性和行政处罚的相对平衡和统一”。《金华市公安局规范行政处罚自由裁量基准制度实施意见》还规定：“行政处罚自由裁量基准与法律法规冲突的，应以法律法规为准；行政处罚自由裁量基准实施后，在实际操作中发现问题的，或当地社会治安形势发生重大变化，应及时进行修改。”由此明确了法律法规、行政政策或者情势变更对于基准的优先适用效力。这从另一个视角体现了裁量基准在规范性与能动性、羁束与裁量之间的技术平衡。三、行政裁量基准的功能结构
我们已经看到，金华裁量基准作为从执法实践中自发生成的一种制度创新，通过诉诸情节细化和效果格化这两种技术，以规则的形式为裁量权的行使确定具体化的判断选择标准，从而构成一种特殊的“规则之治”，以从行政机关内部实现对行政裁量的自我控制。在此，需要进一步追问的是，裁量基准这样一种技术创新，究竟具有怎样特殊的功能结构优势？是否就能够摆脱以往“规则之治”的困境，做到让裁量者戴上镣铐仍能跳出美丽的舞蹈？（一）沟通法律与个案的桥梁“一个法律制度，从其总体来看，是一个由一般性规范同适用与执行规范的个殊性行为构成的综合体。它既有规范的一面，又有事实的一面。”（注：［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，第254页。）金华裁量基准作为一种特殊的法律制度，同样是连接规范与事实的桥梁：一端是统一、抽象的行政处罚法律规范，另一端则是执法实践所面对的个别、具体的案情事实，置身于“法律—基准—个案”的结构之中。（注：需要注明的是，这里所说的“法律”指的是广义的法律，包括狭义的法律及行政法规、地方性法规和行政规章。）
如前所述，金华裁量基准的制定者认为，“法律规定过于原则、自由裁量空间偏大”是导致行政执法中出现裁量有关问题的重要原因所在。由此，要有效规范行政执法行为，就必须使模糊的立法标准明确化、宽泛的裁量权范围具体化，从而限定那些过度或太宽的裁量权，剔除那些不必要的裁量。而法律规定的宽泛化，在很大程度上根源于成文法本身所固有的缺陷和局限。在空间维度上，法律只是对社会现象的典型概括，而不可能穷尽所有的社会现象，同时，经济和社会发展情况的地域差异，也使得法律难以作出统一而细致的规定；在时间维度上，法律具有一定的滞后性，成文法是一种书面的和静止的法，而社会关系却是生活中和行动中的法，但法律的稳定性要求又排斥频繁的修改。这就使得立法者在立法观念上较为保守和谨慎，倾向于原则和抽象的立法思路，在立法语言上则会更多地使用模糊化和不确定的表达方式。于是，法律就面临着这样的“缺口”困境：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。”（注：［英］梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第15页。）这个难以愈合的“缺口”，不仅存在于法律规范和社会现实之间，而且存在于抽象法律与具体个案之间。也就是说，法律的固有缺陷及其导致的宽泛化，使得其与个案之间存在着相当的距离。而要克服成文法律的这种缺陷，填补抽象法律与具体个案之间的这个断层，拉近两者之间的距离，一种重要的法律技术就是裁量基准。它通过诉诸情节细化和效果格化这两种技术，一方面使模糊的立法标准明确化，使宽泛的裁量权范围具体化；另一方面使其比立法授权更贴近社会生活和事实真相，更切合个案裁量的实际需要。尤其是，它根据地方实际能动地具体化而富于针对性和可操作性，从部门经验中来且更具专业技术性，不乏弹性且可根据情况变化灵活地改废条款。裁量基准的这些“功能结构优势”（注：“功能结构论证方式的特色是从‘形式’寻找对其适合的‘内容’。换言之，某国家事务（内容）之应由立法或行政机关以法律或命令的规范方式（形式）来决定，应视何者在组织、程序与规范结构上具备决定该事务之最佳条件而定（所谓形式与内容的合比例性）。”许宗力：《法与国家权力》（增订二版），月旦出版股份有限公司1993年版，第179页以下。），使其成为法律与个案之间极有裨益甚至是不可或缺的“黏合剂”。
从行政过程论的视角观察，“法律—基准—个案”亦并非仅仅是一个静态的结构，它还是一个动态的过程。行政过程论认为，应“将整体行政的各种现象以宏观意义的‘过程’(Process)加以掌握，并针对各个行政阶段进行微观的分析，从而建立体系”（注：［日］大桥洋一：《行政法：现代行政过程论》，有斐阁2002年版，第274页。转引自王志强：《论裁量基准的司法审查》，东吴大学法学院2005年硕士论文，第21页。）。可以说，行政过程论就是以动态的观点考量具有多阶段构造的行政过程的方法论。在这种方法论之下，行政过程可以理解为“藉由行政基准的订定，得以确保行政行为的公平以及提高人民对于行政行为的预测可能性。换言之，现代的行政过程乃是行政机关制订将法律具体化的行政基准，并且基于此等行政基准进行行政活动的阶段化过程”（注：王志强：《论裁量基准的司法审查》，东吴大学法学院2005年硕士论文，第23页。）。也就是说，在一个动态化和阶段化的“法律—基准—个案”行政过程之中，裁量基准是一个承前启后的中间阶段。它将法律具体化，又为下一步针对个案作出各种具体行政行为而提供一般化的行为模式，从而成为沟通普遍性法律与个案裁量之间的一个桥梁。（二）个案正义与平等对待之间的功能调和
行政裁量权的授予和行使，旨在使行政机关能够因事制宜、能动执法，“乃在于避免因（法律适用）普遍的平等所造成具体个案的不正义，亦即追求具体个案的正义”（注：刘鑫桢：《论裁量处分与不确定法律概念》，五南图书出版公司2005年版，第590页。）。而在“法律—基准—个案”的结构下，裁量基准的功能则在于个案正义与平等对待的平衡与调和。其中，个案正义是裁量权行使所追求的个性目的，也是立法机关授予行政机关以裁量权的根本目的；平等对待作为宪法上平等原则的体现，则是法律的共性要求，它要求对任何人和事都必须一视同仁，“同等情况同等对待、不同情况区别对待或按比例对待”（注：周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第215页。）。“裁量虽是在追求个案正义，但如遇相同或相似个案，如作出差异性过大的裁量决定，不仅违反宪法平等原则，亦与个案正义所追求的内容不相符合，因此行政机关为避免此不当情况出现，基本上会经由行政内部制定具有行政规则性质之裁量基准来作为所属公务员与下级机构为裁量权行使的标准。”（注：陈慈阳：《行政裁量及不确定法律概念——以两者概念内容之差异与区分必要性问题为研究对象》，台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》上，五南图书出版公司2001年版。）也就是说，通过裁量基准，应该约束执法者在行政裁量中对相同的情况作出统一的判断和处理，不至于违反平等对待原则。对此，《金华市公安局规范行政处罚自由裁量基准制度实施意见》规定：“同一机关对违法事实、性质、情节等因素基本相同的同类违法当事人实施行政处罚，量罚应基本一致。”
裁量基准作为对裁量空间的限缩，其最主要的任务是追求个案正义。如果裁量基准过于严格，甚至变成了羁束行政，则无法实现个案
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]