论宪法人格权与民法人格权——以德国法为中心的考察(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：周云涛

出版社：中国人民大学出版社

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论宪法人格权与民法人格权——以德国法为中心的考察试读：

中国是一个具有悠久历史和灿烂文化的国度。在数千年传承不辍的中国传统文化中，尚法、重法的精神也一直占有重要的位置。但由于古代社会法律文化的精神旨趣与现代社会有很大的不同，内容博大、义理精微的中国传统法律体系无法与近现代社会观念相融，故而在19世纪中叶，随着西方列强对中国的侵略，绵延了数千年的中国古代法律制度最终解体，中国的法制也由此开始了极其艰难的近现代化的过程。如果以20世纪初叶清代的变法修律为起点的话，中国近代以来的法制变革活动已经进行了近一个世纪。在这将近百年的时间里，中国社会一直充斥着各种矛盾和斗争，道路选择、主义争执、民族救亡以及路线斗争等等，使整个中国一直处于一种骚动和不安之中。从某种意义上说，社会变革在理论上会给法制的变革提供一定的机遇，但长期的社会骚动和过于频繁的政治剧变，在客观上确实曾给法制变革工作带来过很大的影响。所以，尽管曾经有过许多的机遇，无数的仁人志士也为此付出了无穷的心力，中国近百年的法制重建的历程仍是步履维艰。直至20世纪70年代末期，“文化大革命”的宣告结束，中国人开始用理性的目光重新审视自身和周围的世界，用更加冷静和理智的头脑去思考和选择自己的发展道路，中国由此进入了具有非凡历史意义的改革开放时期。这种由经济改革带动的全方位民族复兴运动，也给蹉跎了近一个世纪的中国法制变革带来了前所未有的机遇和无限的发展空间。

应该说，自1978年中国共产党第十一届三中全会以后的20年，是中国历史上社会变化最大、也最为深刻的20年。在过去20年中，中国人民高举邓小平理论伟大旗帜，摆脱了“左”的思想的束缚，在政治、经济、文化各个领域进行全方位的改革，并取得了令世人瞩目的成就，使中国成为世界上最有希望、最为生机勃勃的地区。中国新时期的民主法制建设，也在这一时期内取得了令人惊喜的成就。在改革开放的初期，长期以来给法制建设带来巨大危害的法律虚无主义即得到根除，“加强社会主义民主，健全社会主义法制”成为一个时期内国家政治生活的重要内容。经过近二十年的努力，到90年代中期，中国法制建设的总体面貌发生了根本性的变化。从立法上看，我们的立法意识、立法技术、立法水平和立法的规模都有了大幅度的提高。从司法上看，一套以保障公民基本权利、实现司法公正为中心的现代司法诉讼体制已经初步建立，并在不断完善之中。更为可喜的是，经过近二十年的潜移默化，中国民众的法律意识、法制观念已有了普遍的增强，党的十五大确定的“依法治国”、“建设社会主义法治国家”的治国方略，已经成为全民的普遍共识和共同要求。这种观念的转变，为中国当前法制建设进一步完善和依法治国目标的实现提供了最为有力的思想保证。

众所周知，法律的进步和法制的完善，一方面取决于社会的客观条件和客观需要，另一方面则取决于法学研究和法学教育的发展状况。法律是一门专业性、技术性很强，同时也极具复杂性的社会科学。法律整体水平的提升，有赖于法学研究水平的提高，有赖于一批法律专家，包括法学家、法律工作者的不断努力。而国家法制总体水平的提升，也有赖于法学教育和法学人才培养的规模和质量。总而言之，社会发展的客观需要、法学研究、法学教育等几个环节是相互关联、相互促进和相互影响的。在改革开放的20年中，随着国家和社会的进步，中国的法学研究和法学教育也有了巨大的发展。经过20年的努力，中国法学界基本上清除了“左”的思想的影响，迅速完成了法学学科的总体布局和各分支学科的学科基本建设，并适应国家建设和社会发展的需要，针对法制建设的具体问题进行深入的学术研究，为国家的立法和司法工作提供了许多理论支持和制度上的建议。同时，新时期的法学教育工作也成就斐然。通过不断深入的法学教育体制改革，当前我国法学人才培养的规模和质量都有了快速的提升。一大批用新思想、新体制培养出来的新型法学人才已经成为中国法制建设的中坚，这也为中国法制建设的进一步发展提供了充足和雄厚的人才准备。从某种意义上说，在过去20年中，法学界的努力，对于中国新时期法制建设的进步，贡献甚巨。其中，法学研究工作在全民法律观念的转变、立法水平和立法效率的提升、司法制度的进一步完善等方面所发挥的积极作用，也是非常明显的。

法律是建立在经济基础之上的上层建筑，以法律制度为研究对象的法学也就成为一个实践性和针对性极强的学科。社会的发展变化，势必要对法律提出新的要求，同时也将这种新的要求反映到法学研究中来。就中国而言，经过近二十年的奋斗，改革开放的第一阶段目标已顺利实现。但随着改革的逐步深入，国家和社会的一些深层次的问题也开始显现出来，如全民道德价值的更新和重建，市场经济秩序的真正建立，国有企业制度的改革，政治体制的完善等等。同以往改革中所遇到的问题相比，这些问题往往更为复杂，牵涉面更广，解决问题的难度也更大。而且，除了观念的更新和政策的确定外，这些复杂问题的解决，最终都归结到法律制度上来。因此，一些有识之士提出，当前中国面临的难题或是急务在于两个方面：其一，凝聚民族精神，建立符合新时代要求的民族道德价值，以为全社会提供一个基本价值标准和生活方向；其二，设计出一套符合中国国情和现代社会精神的“良法美制”，以为全社会提供一系列全面、具体、明确而且合理的行为规则，将各种社会行为纳入一个有序而且高效率的轨道。实际上，如果考虑到特殊的历史文化和现实情况，我们会认识到，在当前的中国，制度的建立，亦即一套“良法美制”的建立，更应该是当务之急。建立一套完善、合理的法律体制，当然是一项极为庞大的社会工程。而其中的基础性工作，即理论的论证、框架的设计和实施中的纠偏等，都有赖于法学研究的进一步深入。这就对我国法学研究、法学教育机构和广大法律理论工作者提出了更高的要求。

中国人民大学法学院建立于1950年，是新中国诞生以后创办的第一所正规高等法学教育机构。在其成立的近半个世纪的岁月里，中国人民大学法学院以其雄厚的学术力量、严谨求实的学风、高水平的教学质量以及极为丰硕的学术研究成果，在全国法学研究和法学教育领域中处于领先行列，并已跻身于世界著名法学院之林。长期以来，中国人民大学法学院的法学家们一直以国家法学的昌隆为己任，在自己的研究领域中辛勤耕耘，撰写出版了大量的法学论著，为各个时期的法学研究和法制建设作出了突出的贡献。

鉴于当前我国法学研究所面临的新的形势，为适应国家和社会发展对法学工作提出的新要求，中国人民大学法学院和中国人民大学出版社经过研究协商，决定由中国人民大学出版社出版这套“法律科学文库”，陆续出版一大批能全面反映和代表中国人民大学法学院乃至全国法学领域高品位、高水平的学术著作。此套“法律科学文库”是一个开放型的、长期的学术出版计划，以中国人民大学法学院一批声望卓著的资深教授和著名中青年法学家为主体，并聘请其他法学研究、教学机构的著名法学家参加，组成一个严格的评审机构，每年挑选若干部具有国内高水平和有较高出版价值的法学专著，由中国人民大学出版社精心组织出版，以达到集中地出版法学精品著作、产生规模效益和名著效果的目的。“法律科学文库”的编辑出版，是一件长期的工作。我们设想，借出版“文库”这一机会，集中推出一批高质量、高水准的法学名著，以期为国家的法制建设、社会发展和法学研究工作提供直接的理论支持和帮助。同时，我们也希望通过这种形式，给有志于法学研究的专家学者特别是中青年学者提供一个发表优秀作品的园地，从而培养出中国新时期一流的法学家。我们期望并相信，通过各方面的共同努力，力争经过若干年，“法律科学文库”能不间断地推出一流法学著作，成为中国法学研究领域中的权威性论坛和法学著作精品库。1999年9月序　一

德国法上的人格权制度极具特色，主要分为两大部分：一部分为宪法人格权，另一部分为民法人格权。宪法人格权制度与民法人格权制度存在于各自法域，其间更有纷繁复杂的宪法理念与民法学理的纠缠以及联邦宪法法院（BVerfG）判例与联邦最高法院（BGH）判例的交错，这些促成了德国人格权制度跨越公法与私法同时又缠绕着公法与私法的特色。因此，对德国人格权制度的研究必须兼具德国公法（尤其是基本法）和民法的专业知识。周云涛的这篇博士论文，从人格权具体法律制度层面进行甚为细致、深刻的思考，阐述、检讨公法与私法关系的抽象理论和实务上的争议问题，具有如下几个特点。

欲研究德国宪法人格权，就必须首先对德国基本法的基础理论，尤其是基本权体系有充分的体悟和理解。德国公法受国家学（Staatswissenschaft）的影响，其基本理论体系的形成和发展与自罗马法传承至今的民法传统有着明显的不同。基本权理论经由德国宪法释义学与联邦宪法法院判例的日积月累，已形成了庞大、复杂的体系脉络，对宪法人格权的分析必须建立在基本权相关理论的基础之上。考虑到国内学界对宪法人格权仍属相对陌生，周云涛博士的论文对宪法人格权部分详为论述，显示出作者探究德国以基本权为核心的公法学方法论，实具重大意义。

在各个部门法研究已渐趋饱和的今天，围绕各部门所共同关注和调整的主题进行横向的跨部门专题研究，是法学研究未来发展的一个向度。作者以人格权为切入点，探讨基本法（宪法）与民法这两个法律部门在人格权领域呈现出的复杂关系样态，这种横切面式的专题性研究颇值肯定，使我们更深层地认识基本权利与民事权利在人格权领域相互作用、共同协力的发展方向。

我曾经写过一套《民法学说与判例研究》，旨在从法学方法论的立场去阐释、检验法律的解释适用，发现蕴涵于个案的法律原则，综合整理个别案例组成体系，并探究在社会生活中实践之活的法律，以促进法律的进步和发展。德国人格权法可谓德国法律体系中最具典型判例法的代表。德国《基本法》和《民法典》中均无人格权的法的明文规定，德国人格权的产生、发展，系经联邦最高法院和联邦宪法法院长达半世纪发展过程中一个个人格权判例累积而成，进而由法学家们采用科学、规范、严格的法释义学方法予以体系化梳理而建构。因此，不同于其他法律制度，德国人格权研究的展开，在研读浩如烟海的学者文献外，必须同时考察和梳理联邦最高法院和联邦宪法法院数十年来关于人格权的判决，尤其是直接催生人格权整体制度或具体规则的具有法制史意义的重要判例。周云涛博士的论文对人格权典型判例的系统整理分析，展示出学者与法官、学理与实务的互动互拥，同进共赢，以及在一个成文法的国度里如何成功地发展自己的判例法。周云涛博士的研究方法及其所提出的见解，对中国正在蓬勃发展的人格权制度的研究与发展作出了具学术价值的贡献。2010年7月13日于云南序　二

人格权是民事主体对其生命、健康、姓名（名称）、肖像、名誉、隐私、信用等各种人格利益所享有的排除他人侵害的权利。在民法中，人格权是最基本的民事权利。它不仅是自然人、法人等民事主体实现人格独立、维护人格尊严的重要条件，也是享有和实现财产权等其他民事权利的前提。正因如此，人格权虽然只是19世纪末期以来才逐渐形成与发展起来的一类新型民事权利，却日益受到各国立法、司法与理论界的关注。在21世纪的今天，特别是在社会主义市场经济不断完善、民主法治逐步健全的我国，加强对人格权理论的研究，强化对人格权的保护，建立科学完善的人格权法律制度，具有十分重要的意义。《论宪法人格权与民法人格权——以德国法为中心的考察》一书是周云涛在其博士毕业论文的基础上修改而成的。宪法人格权与民法人格权的关系问题是人格权法中一个比较前沿的研究领域，国内研究的人不多，实践经验不足，理论研究也有待继续深化。应当说，这个选题具有一定挑战性。在写作本书前，作者曾经对人格权领域的诸多课题进行了专门的研究并发表了数篇相关学术文章，后远赴德国图宾根大学，认真查找文献，不断与德国教授以及同仁交流意见，丰富论证，增加实例分析，终于著成此书。在本书中，作者对德国人格权的宪法基础、宪法人格权制度、宪法人格价值在民法中的转化、德国人格权的历史、一般人格权与民事权利等进行了系统的介绍和分析探讨，特别是对宪法人格权与民法人格权两大人格权制度彼此间的联系与区分做了深入研究，进而提出中国人格权法构建过程中需要面对和解决的问题，颇有见地。该书引用的德国一手资料充分翔实，论述注重理论与实践相结合，提出的意见和建议对于丰富人格权法理论研究、推动人格权司法实践、促进我国人格权法的制定，均有积极意义。

周云涛是司法部研究室2009年招进来的博士。进来以后，对司法行政工作充满了兴趣，跟着我下去搞了几次调研，参与撰写了调研报告，工作积极、态度认真。在借调办公厅工作期间，多次参与吴爱英部长重要讲话的起草，现在又借调到政治部工作，熟悉工作快，肯钻研，用心学。云涛先后在西北政法大学、中国人民大学、德国图宾根大学长期学习研究法律，看到他有法学方面的研究专著问世，我作为他所在单位的领导，感到由衷的高兴。希望云涛同志能够再接再厉，在做好司法行政理论研究和实务工作的同时，继续在民法，特别是人格权法的研究上下工夫，争取更大作为，取得更大进步。

是为序。2010年9月10日序　三

我一直把周云涛视为迄今为止的执教生涯中改造及培养学生最成功的范例。

其实，招他念我名下硕士并非本意，完全是因为一位当年留日同学的推荐。初次见面也没留下什么印象。真正发现问题是在入学之后门下弟子的第一场seminar，记得当时讨论的是《道路交通安全法》第76条的缺陷及其改进，既有理论价值又有实践意义的一个议题。学生们大都表现出了强烈的兴趣和热情，纷纷发言、表现踊跃。唯有周云涛皱着眉苦着脸一言不发，满脸通红憋得很难受的样子。到最后了我点名要其说两句，此君才终于嗫嚅道：……我们在这儿讨论这些东西，究竟有个什么意思呢？

我当时心里咯噔一下：怎么招了这么个主？

转变的过程，似乎也来得挺快。到现在也没明白，是我的教育手段高明，还是他自己悟性透彻。总之短短一个学期下来，他就已经从一个觉得讨论学术毫无意义的门外汉，变成了班级乃至全法学院最积极的学术活动参与者，甚至成为后来红极一时的红楼研习社的创设人之一。其间不仅参与了我当时手头所有的科研项目，而且还发表了不少颇有见地的习作。也正因为如此，后来继续跟着我攻读博士学位，也就变得顺理成章。一个起初觉得在既定规范之外讨论立法论和解释论的问题根本就没有意义的人，彼时已经能够恣意徜徉在规范和教义之间；并且懂得享受抽象和思辨的乐趣。在和我共同完成了《关于民事权利的宪法学思维——以一般人格权为对象的观察》、《人格权：何以可能》等有关人格权的一系列论文之后，云涛基本确定了以宪法基本权利与民法人格权的关系作为留学德国乃至完成博士学位的研究方向。

摆在读者面前的这本书，就是云涛对这个选题进行研究的阶段性成果，他也以此获得了他的法学博士学位。

对于大多数曾经或者正在法学院攻读博士学位的年轻人来说，能够从事自己真正感兴趣的研究，以此获得学位并且出版专著，实在是人生一大快意。但能够实现这一想法的人可谓寥寥；而能够入选这套文库的，就更是屈指可数。我之所以举贤不避地向出版社推荐将这篇博士论文编入文库，除了对于自己弟子及其选题的偏爱以外，主要还基于以下考虑：

第一，德国法上的人格权制度是极具特色的。其构成上一部分为宪法人格权，主要由《基本法》第2条第1款结合第1条第1款予以调整；而另一部分为民法人格权，其或者在民法总则部分如姓名权之类集中阐述，或者放到侵权行为部分，在《民法》第823条第1款的“其他权利”项下予以探讨。宪法人格权与民法人格权制度在各自法域并行不悖，却又通过学说与判例的互动而互相影响、互相促进，从而呈现出既跨越公法与私法同时又彼此缠绕的独特镜像，也因此成为民法学研究中一个引人入胜的领域。云涛的这本著作以德国法为中心，沿循学理并依附判决，围绕着德国基本法上的宪法人格权制度以及民法中的民法人格权制度之间的联系与区别这一核心命题，详细阐释了二者的历史发展轨迹，并借此重新厘清宪法与民法关系这一基本理论问题，具有较高的学术价值。

第二，一般人格权乃是由德国联邦法院为满足人格权保护的需要，通过一系列判例而创制的独特设计。在德国，相当一段时间里，人们几乎都是从宪法（《基本法》第1条第1款），而不是从《民法》（第823条第1款，第847条第1款）中推导出一般人格权，尽管基本法不能对司法产生直接的影响。近代以来，由于人权思想的深入，关于人格权的法律观念发生了巨大变化，并且作为一种制度化的力量，推动了人格权制度的急剧发展。一方面，新型的具体人格权如隐私、形象等不断被“发现”；另一方面，则从具体人格权中提炼出了“一般人格权”。在法源上，一般人格权是宪法价值民法化的民法工具；在理念上，一般人格权的实质性内容主要是指“人之尊严和人格自由发展”，即“人之为人”的那些最基本、最重要的价值，而这与道德伦理意义上的人权的内容基本无差。人格权所保护的利益是与基本的法律价值和最低限度的道德要求相联系的私人利益，这些利益尽管从形式上来看，仅与特定民事主体有关，但对于个体生命和健康的尊重与保护，维系着一个社会的基本秩序。基本权利所代表的法律价值，原本在部门法中就并不能实现全部的具体化，尤其对于人格权而言，其自身属性决定了其权利内容无法被穷尽，其范围无法精准地确定，而这正是民法在规定了许多具体人格权后，仍需创制一般人格权的原因。

作为人格权法上的基本理论，中国的学界已经广泛接受了一般人格权的概念，也正因为如此，几乎所有的专家建议稿中，都留有关于一般人格权的条文设计。然而解读之后可以发现，“中国化”的一般人格权其实已经是一个被全面注入中国元素的改造了的概念和制度。不论是在外部环境（如宪法上基本权利及价值的导入）还是内部条件（如作为框架性权利最重要的实现手段的法官裁量权）上，我国人格权法上的一般人格权都已经与起源于德国的本来意义上的该项制度相去甚远甚至南辕北辙。如果我们仍然坚持已经成形的中国民法关于一般人格权的理念，那么此项被认为是具体人格权基础或者上位概念的“权利”如何予以定义；其与具体人格权究竟属于一种什么样的相互关系，都必须进一步思考。云涛的这本著作中关于一般人格权在德国的起源及发展的大量资料，无疑为这种思考提供了极其宝贵的理论资源。

第三，我曾经在一篇与云涛合作的论文中提到，宪法与民法的关系可能是20世纪以来法学上最具争议和魅惑的话题之一。在我看来，无论是从方法论意义上抑或立基于学术命题本身，将民法理论研究提升到宪法高度或进行所谓的“科际整合”，都无可厚非。在各个部门法研究已渐趋饱和的今天，围绕各部门所共同关注和调整的主题进行横向的跨部门专题研究，正是云涛这本著作所致力的另一个尝试。当初云涛向我提交初稿时，我对这篇论文的主要批评，是其“太德国、太宪法”。甚至一度担心答辩委员会的教授们能否认可这样一篇欲获取“民法学”博士的文字。但在事后看来这样的担心确属多余。因为，加强部门法与宪法之间的互动和连通实属法学研究积累到一定程度的必然要求，是中国的法治建设和司法实践到达一定阶段后对宪法价值和功能的必然要求。从整体法秩序的理念出发，很多部门法域内的重要问题都必须最终回到宪法（基本法）上的重大价值判断，需借助宪法原则和宪法精神的指导方能获至圆满解决。对德国人格权制度的研究意味着必须同时涉及德国公法（尤其是基本法）和民法的专业知识。而对这两类人格权进行具体深入的比较，可以在具体法律制度层面更为细致，也更“务实”地思考已被学者们极尽抽象之能事的公法与私法的关系问题。我个人对此研究倾向和实证路径极为赞赏。

最后，但其实可能是最重要的，按照立法规划和分篇制定《中华人民共和国民法典》的既有做法，我国在《侵权责任法》付诸实施之后，将有可能展开民法总则与人格权的相关立法工作。尽管尚存诸多非议，但近年来的发展势态仍然清晰地表明，未来的中国民法典将秉持2002年12月17日全国人大法工委提交给常委会审议的独到的“九编制”体例进行创设。人格权法的独立成编及单行法的制定，势在必行。云涛的这项研究成果，可以为未来的人格权立法提供第一手的、更为详尽的比较法上的参照。而对德国典型人格权判例的介绍，相信也将对中国涉及人格权纠纷的司法审判实践起到积极指导作用。

对一个刚刚走出法学院没有多久的年轻学者的第一本著作课以如此多的负载，可能未必妥帖，但至少代表了我不加掩饰的支持和期待。希望云涛就这样踏踏实实地走下去。2010年10月6日导论：人格权研究的切入——宪法与民法的关系“人格一般包含着权利能力，并且构成抽象的从而是形式的法的概念，和这种法的其本身也是抽象的基础。所以法的命令是：‘成为〔1〕一个人，并尊敬他人为人。’”——黑格尔“对一般人格权的理解，以及它在宪法上保护的强调和构建，这是在接下来的时间里自由保护的巨大任务。无以计数的现代技术带来的威胁要求一个非常具有灵活性（Flexibilität），现实性（Virtualität）的保护规范，其敌人遍地皆是，看得见的和看不见的。私人的自由是我们这个世纪的最为重要的基本权，而新世纪的最重要的基本权是一〔2〕般人格权。”——Walter Leisner

随着《中华人民共和国物权法》的颁布与实施，侵权法与人格权法的立法逐步走上前台。近些年以来，国内人格权法的研究已经取得〔3〕丰硕的成果，并以人格权在民法典中独立成编为标志，尝试着建〔4〕立适合中国国情的独特人格权制度。但国内对于人格权法的研究基本局限在民法域内，极少探究宪法人格权部分。而从比较法研究角度考察，虽然我们已经对作为大陆法系的杰出代表，同时也是我国民事立法主要借鉴对象的德国法进行了不少卓有成效的研究，但至今尚缺乏系统阐述、详尽介绍德国人格权法制度的博士论文或专著，且现有的涉及德国人格权制度探讨的文章或著作中甚少涉及德国法的一手资料，尤其是近些年来德国人格权的最新研究成果。就人格权立法而言，尚欠缺来自比较法上足够详尽、准确的参照。

而在德国，宪法人格权与民法人格权作为人格权法的两大主体部分，各自均已形成了健全、完备的体系，且互相影响，相得益彰。人格权制度也因此成为德国公法与私法、宪法与民法关系理论中最充满活力与创新的部分。本书拟以德国法为中心，沿循学理到判决的进路，围绕着德国基本法上的宪法人格权制度以及民法中的民法人格权制度之间的联系与区别这一核心命题，详细阐释二者历史发展的形成轨迹，并借此重新厘清宪法与民法关系这一基本理论问题。通过该研究，以为我国当下的人格权立法提供第一手的、更为详尽的比较法上的参照。而对德国典型人格权判例的介绍，也将对我国关于人格权的司法审判实践起到积极指导作用。一、选题的意义

攻读博士学位期间，在导师的指导下一直从事人格权研究，时逢国内宪法与民法关系热讨的高峰期。与此同时，国内人格权的研究现状表现为：对民法人格权的具体制度、具体规则层面的研究已经比较全面和透彻，但对于人格权的基本性质、法律位阶定位等基础性问题，对于尹田教授的 “人格权从来就不是一种由民法典创制的权利，而〔5〕是由宪法直接创制并具宪法性质的权利”刨根问底式的发问，似乎穷尽民法域内所有智识资源也很难从根上说清楚，对于这些问题的解答必须回到宪法。

笔者在参与《关于民事权利的宪法学思维——以一般人格权为〔6〕〔7〕对象的观察》、《人格权：何以可能》两篇论文的写作过程中，逐渐对宪法与民法关系在人格权领域内的映射影像产生了极大的兴趣，在写作上述两文中笔者已有一些初步的思考和认识，并进而产生了在博士论文中，将宪法与民法关系同人格权的研究相结合，从宪法与民法关系的角度切入探求人格权的双重维度的“大胆”想法。笔者以为，这既是一项立足法学学科内部交叉领域的研究尝试，同时也希望借此找到人格权研究的真正基点和新的突破口。也正是在上述两篇文章的写作过程中，笔者发现德国法上对于人格权的基础问题，以及宪法人格权与民法人格权关系的研究已有颇多成果面世，遂决定以德国法的一手文献和最新资料为基础，从德国人格权基本制度入手，围绕德国法上如何处理基本法（宪法）上的宪法人格权与私法（民法）上的民法人格权二者之关系展开分析。笔者作为民商法学的博士研究生，选取此题多少有些“唐突和草率”，甚至最终的作品可能会给人以“太德国、太宪法”之嫌，但从整体法秩序的理念出发，很多部门法域内的重要问题都必须最终回到宪法（基本法）上的重大价值判断，需借助宪法原则和宪法精神的指导方能获得圆满解决。对此，德国法上不乏打通宪法与民法、宪法与刑法关系的经典之作。由此可见，加强部门法与宪法之间的互动和连通实属法学研究积累到一定程度的必然要求，是“中国的法治建设和司法实践到达一定阶段后对宪〔8〕法价值和功能的必然要求”。二、研究的进路

研究伊始，笔者就面临着“规范”和“历史”两种脉络进路展开顺序的选择。本研究将沿循“规范”的分析进路。

第一章首先对本文的核心范畴“人格权”与“人格”展开分析，从作为法律技术的“人格”、 人格权中的“人格”、人格权与法律关系三个角度辨析人格与人格权，以此作为人格权研究得以展开的理论储备。

第二章经由“吕特案”引出宪法人格权与民法人格权的关系话题，进而探求人格权的宪法基础，通过对人格权与基本权、基本权与人权的内在关联，以及以德国《基本法》第1条为中心，对人的尊严、人权和基本权三者关系的整体考察，明晰人的尊严和人权作为宪法人格权架构的基本价值基础。

第三章集中探讨宪法人格权本身。首先分析作为宪法人格权基础条款的《基本法》第2条第1款，揭示该条款从“一般行为自由或人格核心”到“一般行为自由和一般人格权”、再到“第2条第1款的平等权维度”几次重大的价值转向，并重点探讨一般行为自由与一般人格权在内在与外在、动态与静态、积极保护与消极保护等诸方面的区别，通过此番比较可以更为清晰地界定宪法人格权概念。接下来，深入分析所谓的“第2条第1款结合第1条第1款”背后的教义学深意以及学界关于宪法一般人格权请求权基础的几种不同见解。最后介绍经由判例和学说梳理出来的宪法人格权在“量”和“质”两个不同层面上的具体化方向。

第四章集中探讨宪法保护人格的基本价值判断在民法中的转换。首先探讨作为基本价值判断的《基本法》上人的形象以及人的尊严的保护，阐述宪法价值的私法效力，然后重点探讨宪法的人格保护思想在民法中转换的方式——“基本权的第三人效力”。第三人效力的阐述分为直接第三人效力、最初的间接第三人效力以及通过国家保护义务改良的间接第三人效力三个部分。

第五章追溯人格权的历史。通常情况下，对某一法律制度历史流变的阐述应置于文章比较靠前的位置，以利于后文进一步论述的展开。但本书的写作始终遵循“规范分析”的进路。从人格权的历史演变看，人格权经历了一个从最初的民法人格权逐渐发展到宪法人格权的过程，这是一个自然、历史的过程。但从规范角度分析，从整体法秩序、法律体系的角度出发，则应从作为母法的宪法人格权生发、渗透并具体化为民法部门法中的民法人格权。因此，在讨论完人格权的宪法基础以及宪法人格权之后，第五章介绍从民法人格权逐步发展到宪法人格权的几个阶段，展现德国人格权的历史脉络，特别是重现民法典制定期间对于人格权问题的讨论，这对于我们正确理解今天的人格权无疑具有重要意义。

第六章集中探讨民法人格权的基础性问题。主要涉及民法人格权在民法典体系中地位的分析，这包括民法人格权是否能成为民事权利的论证，民法人格权在侵权法中的保护方式，以及其性质是否构成《民法典》第823条第1款“其他权利”或仅是法益的探讨。最后介绍学说与判例发展至今所形成的民法人格权的具体结构。

在前面六章论述的基础上，第七章步入本文的核心部分：宪法人格权与民法人格权的比较分析。二者进行比较的交集是一般人格权概念。一般人格权既是建立在《基本法》第2条第1款结合第1条第1款基础上的基本权意义上的宪法权利，同时又是《民法典》第823条第1款项下“其他权利”中的民事权利。二者处于不同的位阶，是两个不同性质的权利。第七章对二者的比较分为两个层面：一是宏观层面的比较，主要涉及宪法人格权的几大组成部分与民法人格权的关联；二是微观层面的比较，具体包括二者在规范位阶、形成空间、具体权能、法律射程和适用范围、精神损害赔偿、法人人格权、人格权的财产化、死后人格权保护、法律适用与法律续造、联邦宪法法院与专门法院等十个方面的区别。

在最后的结论部分，结合德国法上人格权的发展状况，展望我国人格权立法，就如何处理宪法人格权和民法人格权的关系、一般人格权的再定性、人格权与民事责任体系等人格权立法中的重大理论问题发表自己的见解。三、研究的难点

本研究以德国法为中心，系统介绍德国人格权的基本制度框架和结构体系。德国人格权分为宪法人格权和民法人格权两大部分，分布在基本法（宪法）领域和民法领域，跨越公法与私法两大法律部门，这无形中增加了本书的写作难度，意味着笔者必须同时对德国民法文献及公法（尤其是《基本法》）的相关理论和文献进行阅读和理解。当然，理解晦涩难懂的德语本身也是一个严峻的挑战。具体言之，本研究将遭遇到以下几个难题：

其一，欲研究德国宪法人格权，就必须首先对德国基本法的基础理论，尤其是“基本权”部分有充分的了解。德国公法受“国家学”（Staatswissenschaft）影响，其基本理论体系的形成和发展与自罗马法以来传承至今的民法传统有着明显的不同。“基本权”理论经德国宪法学说与联邦宪法法院判例的积累已然形成一个庞大、复杂的体系脉络。对宪法人格权的分析必须建立在对基本权相关理论条分缕析的基础之上。

其二，德国人格权法可谓是作为大陆法系翘楚的德国法律体系中最为典型的“判例法”代表。德国《基本法》和《民法典》中均没有关于人格权的明文规定，德国人格权制度的产生、发展主要是通过联邦最高法院（BGH）和联邦宪法法院（BVerfG）一个个涉及人格权的判例逐步积累而成，并由学者采用科学、规范、严格的法教义学方法予以体系化梳理而建构。因此，不同于其他法律制度，德国人格权研究的展开，除了要研读浩如烟海的学者文献之外，还必须同时考察和梳理联邦最高法院和联邦宪法法院几十年来关于人格权的判决，尤其是直接催生人格权整体制度或具体规则的具有法制史意义的重要判例。

其三，关于宪法人格权与民法人格权的比较。在关于二者的区分已经达成共识的前提下，需要进一步从规范的角度明晰二者的具体区别，而这就需要对基本权利和民事权利、宪法人格权与民法人格权均有深刻的体悟。如何比较，选取哪些角度进行比较，这是本研究的一个重大问题。四、研究的亮点

一篇成功的博士论文必须有自己的特色与创新之处，或者说要寻找到自己的理论增长点或贡献点。德国法上的人格权制度极具特色，其人格权制度主要分为两大部分：一部分为宪法人格权，主要由《基本法》第2条第1款结合第1条第1款予以调整；另一部分为民法人格权，其或者在民法总则部分的姓名权之后集中阐述，或者放到侵权行为部分即《民法典》第823条第1款的“其他权利”项下予以探讨。宪法人格权与民法人格权制度在各自法域并行不悖，却又通过学说与判例的互动而互相影响、互相促进，从而使德国人格权制度具有跨越公法与私法同时又汇集着公法与私法的特色。因此，对德国人格权制度的研究意味着必须同时具备德国公法（尤其是基本法）和民法的专业知识。而通过对这两类人格权进行具体深入的比较，可以在具体法律制度层面更为细致，也更“务实”地思考已被学者们极尽抽象之能事的公法与私法的关系问题，这样至少可以保证关于宪法与民法关系问题的探讨不止于一味的宏大叙事、一般性的泛泛而谈。

在各个部门法研究已渐趋饱和的今天，围绕各部门法所共同关注和调整的主题进行横向的跨部门专题研究，也是本研究的一个尝试。因为时间和笔者自身能力方面的缘故，本书在比较法上也许只能暂时割舍对我国人格权立法来说同样极具参照、借鉴意义的瑞士法和奥地利法的介绍和分析；就法律部门的范围而言，本书也仅局限于主要探讨基本法（宪法）与民法这两个法律部门在人格权领域呈现出的关系样态，而刑法、行政法等其他各部门法则囿于“专业槽”之深而无法涉及。

在不同的政治、经济、文化、社会制度条件下，如何发掘出法律适用的共同价值基础，是法律比较研究具有现实意义的必要前提。第二章探讨人格权的宪法价值基础，便是试图为人格权找到这样一个普世性的价值平台。此外，本书中关于宪法人格权与民法人格权的比较研究，其背后实质是基本权利与民事权利关系在人格权领域的更深层次，也更具象化的探究，也许在从事“法理学”研究的学者看来，这在一定程度上也可以说是对“一般法律理论”的核心概念——“权利”理论的一项具体研究。五、研究的方法

本书主要采用如下几种研究方法：

1．伦理分析方法。人格权的研究离不开人本身，人格权制度也是所有法律制度中伦理性最强的部分之一，对人的伦理分析构成文章分析的前提。第一章对人格与人格权概念的辨析，以及第二章对人格权宪法价值基础的探究，换一种角度看，亦是对德国人格权伦理基础的分析。

2．比较法分析方法。比较法分析可谓本书的重点。本书以德国法为主要参照，详尽介绍德国法上人格权制度的历史变迁，呈现各派学说观点，评析典型判例，试图勾勒出德国人格权的整体面貌，以为我国人格权立法提供比较法上的有益经验。

3．历史分析方法。本书通过对德国人格权的历史发展脉络进行系统梳理，尤其是民法典制定期间对于人格权若干基本问题的讨论，展现出人格权发展的动态轨迹。

4．判例分析方法。德国人格权法是典型意义上的“判例法”或“法官法”。本书通过对德国人格权发展史上具有方向标意义的重大、典型判例予以介绍和分析，试图揭示出在一个成文法的国度里如何成功的发展自己的判例法。

注　释

〔1〕［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，第36节，46页，北京，商务印书馆，1995。

〔2〕Walter Leisner: Von der persönlichen Freiheit zum Persönlichkeitsrecht, in Hans Forkel ［hrsg］: Beiträge zum Schutz der Persönlichkeit und ihrer schöpferischen Leistungen: Festschrift für Heinrich Hubmann zum 70.Geburtstag, Frankfurt a.M.: Metzner, 1985, S.295.

〔3〕国内关于人格权的研究著作颇丰，主要有王利明：《人格权法研究》，北京，中国人民大学出版社，2005；王利明：《民法典·人格权法重大疑难问题研究》，北京，中国法制出版社，2007；杨立新：《人身权法论》，修订版，北京，人民法院出版社，2002；王利明、杨立新、姚辉：《人格权法》，北京，法律出版社，1997；王泽鉴：《民法学说与判例研究》，修订版，第1～8册，北京，中国政法大学出版社，2005（其中的人格权相关部分）；王泽鉴：《人格权保护的课题与展望》，载《台湾法学杂志》，2006～2007。以人格权为题的博士论文中，具开创性也最为重要的当属姚辉：《论人格权》，中国人民大学1996年博士论文；其他还有曹险峰：《人格、人格权与中国民法典》，吉林大学2005年博士论文；郑永宽：《人格权概念解析》，中国政法大学2006年博士论文。

〔4〕我国关于人格权制度的立法设想，可以参见官方2002年民法草案以及学者民法典建议稿中的人格权部分。具体包括何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（上、中、下卷），北京，法律出版社，2003；徐国栋主编：《绿色民法典草案》，北京，社会科学文献出版社，2004；梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，北京，法律出版社，2003；王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，北京，中国法制出版社，2004。

〔5〕参见尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》，2003（4）。

〔6〕姚辉、周云涛：《关于民事权利的宪法学思维——以一般人格权为对象的观察》，载《浙江社会科学》，2007（1）。

〔7〕姚辉、周云涛：《人格权：何以可能》，载《法学杂志》，2007（5）。

〔8〕张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》，2008（4）。第一章人格与人格权：仍然必要的辨析

在开展有关人格权的研究之前，有一个先决问题需要解决，即首先必须辨析和回答“人格”与“人格权”二者间的关系问题。不论私法基本理论，还是法理学，不论在国内，还是在国外，“人格”都是一个引起了颇多争议的范畴。“人格”一词，自其诞生之日起便戴着特有的面具行走，至于面具之内个中光景如何，学者们则各有各的说法：一曰权利主体；一曰权利能力；一曰人格利益。近些年来的研究和争鸣，使得这一原本扑朔迷离的概念逐渐清晰；对人格的认识也由最初的“权利主体、主体资格、人格利益”的三位一体，精确到仅与主体资格相对应，而其中的人格利益部分也渐次“披上了权利的外衣”，纷纷蜕变成了人格权/一般人格权。但人格的一词多义的特征依然存在，人格与人格权二者的关系，似乎仍然是一个需要进一步研究的问题。一、作为法律技术的“人格”

肇始于罗马法的人格理论，其最重要的特点就在于人与人格相分离，进而构成近代大陆法系民法体系的逻辑原点。民法理论中所有的概念、原则和制度的构建，都是以人格作为起点的。“人格”是法律给予那些具备一定条件的“适格者”承受法律上权利与义务的依据。而“适格者”所需具备的条件，则因不同的时代背景而有所不同：在罗马法上，身份是构成人格的要素，立法者以人格为工具，“标记出法律舞台上的存在、标记出各种不同的角色与功能，并依据身份将此种角色和功能分配给现实中的人，同时，通过此种角色与功能将现实〔1〕中的人与活着的物相区分”。及至封建社会，人的私法地位依其性别、所属的身份、职业团体、宗教的共同体等不同而有明显的差异，一定财产权利（如土地）的取得须依赖特定的身份，平等的“法律人格”仍然无法形成。直到17、18世纪，随着欧洲启蒙运动与罗马法的复兴，自然法的影响力异常迅猛地发展。人格与人的伦理性之间的关联遂逐渐在立法上展现出来。法国民法典开始将自然法上表达的关于人的伦理性看成是实定法的直接渊源。这种立法思想，正如法国民法典最终草案的序编曾经表述的那样，“存在着一种普遍的永恒的法，它是一切实在法的渊源：它不过是统治着全人类的自然理性”〔2〕。在德国，康德创立的伦理人格主义学说对民法典制定者的精神世界产生了深刻的影响， 1900年颁布实施的德国民法典在实定法上构造出权利能力概念，但其背后的依据则仍是人的伦理价值。

由是以观，人格实质上包含着两部分的内容：其一是作为民法上主体资格取得的判断标准，是“民法准入”的关卡。这是一个形式的功能性概念，表明民法在主体资格审查上所作出的价值判断，从而使得“民法上的人”与自然人相分离。这一角色被德国人用更为到位和传神的“权利能力”概念所替代。其二是作为判断标准的实质性内容。人格在这一层面的含义，反映出法律所作出的价值判断背后对重大利益的取舍与价值的衡量，其内容当然是不断变化的。有学者指出，其〔3〕经历了一个从“身份人格到伦理人格”的变迁。由此可见，在伦理意义上的人与民事主体（民法上的人）的关系问题上，并非人的伦理意义决定人得成为民法上的人，而是因为人的伦理意义符合人格判断标准的要求，“人类有权利能力，简单易懂；但如回溯设计之整个过程，人类有权利能力并非因为其为人类，而系因人类符合权利义务〔4〕驻足集散之要件”。诚然，民法发展到今天，可以为我们肯定的一点是，民法制度设计的出发点和最终归宿都是为了人的价值的实现，以人为本乃不可逆转之历史大潮，但这并不表明法律在主体资格问题上只能以伦理意义的自然人作为唯一选择，事实上，为了更好地实现人的价值，法律完全可以选择自然人以外的社会组织体——法人作为另一类主体，而这就更加鲜明地体现了人格的法律技术本质。二、人格权中的“人格”

人格权的定义建立在对“人格”定义的基础上。人格权，乃存在于权利人自己人格之权利。此处所言人格，其实是自然人主体性要素〔5〕的总称，是指在法律上自然人处于独立状态下应具有的精神的和〔6〕物质的内容，是被认识的人之为人的那些属性或性质。显然，人格权中的人格，指向的是具有伦理意义上的人的本体。

因此，在使用人格与人格权这两个概念时，其在民法上所指称的，其实是两种截然不同的含义：人格指的是一项民法上的法律技术，而人格权中的人格指向的则是伦理意义上的人；人格指的是“民法上的人”，人格权中的人格指向的则是现实中的人；人格是从整体上予以〔7〕抽象，而人格权中的人格则表现为一系列的人格要素。

辨析人格与人格权，其真正目的是在民法的话语体系中准确安置“人格”一词。既然权利能力概念和主体制度已然成型，作为法律技术的“人格”之功能已经完全被权利能力和主体制度所固定，况且此“人格”的存在易使人格权中的人格一词产生歧义，于今之计，不如舍去法律上特有之人格概念，仅保留作为伦理意义上的人格含义。言人格者，伦理意义上的人及其构成要素是也。三、人格权与法律关系

伴随着从个别人格权到一般人格权的发展，以及人格权体系与类型的日渐丰富，特别是一系列新型具体人格权如雨后春笋般的出现，人格权在事实上已经成为一类民事权利，法律技术上的权利化也早已不成为问题，但如何在理论意义上证明人格权的可能性，仍然是极富挑战与颠覆性的问题。质言之，是否可以证成一项人对于自己的生命、身体、名誉乃至人格尊严的权利？此项疑惑伴随着人格权理论的成长，至今挥之不去。有学者从哲学上主体与客体关系的逻辑出发，认为权利是人与外在于人的事物的法律上的连接。如果权利的客体是“内在于人”的，那么就意味着权利将“反指”主体本身。这种情况下，由〔8〕于主体与客体发生了混同，权利便丧失了存在的意义。“如果承认人格为权利，则必然要将生命、身体、自由等人格利益作为权利客〔9〕体，这样必然造成人既是权利主体、又是权利客体的混乱现象”。在历史上，人格权法理从创始之初就有两种对立的观点。人格权肯定说认为，人对自我本身具有某种权利。这种权利随着人的出生而必然产生并且伴随一世，因此也被称为原权，具体包括两种情况：一种是针对自我身体的权利；另一种是针对自我的精神力量的权利。与之相反的认识则否认人格权为真正的权利。比如萨维尼就认为，人如何能够妨害他人思想，并且被这人或那人侵犯上述所有权呢？ 即使是前者（即对自我身体的权利），虽然能够排除可能的伤害，但由于其会导致自杀权的观念，所以也同样是荒谬的。因此，萨维尼认为，以自我人格为指向的原权，是一种错误的观念，代表法律关系的三种主要〔10〕权利为家庭权、物权和债权。

笔者认为，“权利是人与外在于人的事物的法律上连接”的观点，乃纯哲学式的思辨，忽略了权利得以有效探讨的法律语境。哲学上的“主体—客体”与法律上的“主体—客体”其实是两种不同的思考维度。哲学上之主体与客体的关系是建立在思维与存在二分的基础上，其主体是抽象意义上的人的整体，其客体是作为整体的人的对立面。换言之，哲学上的主、客体关系是从高度抽象、整体、宏观的角度进行阐述的。与此不同，法律上的主、客体关系的探讨，以具体法律关系的存在为前提，法律关系构成了法律上探讨主、客体关系的具体语境。其主体是处于每一个具体的法律关系之中的具体的、微观的个人；其客体则是从处于具体法律关系之中的个体间的关系——也即“主体间性”——的角度而言，因此法律上的主、客体关系是处于法律关系之中的主体与客体的关系，是微观的、主体间关系上的判断。比如债权，如果将债权法律关系中的债权人与债务人看成一整体，从第三人侵害债权的角度看债权，与从债权内部的债务人与债权人的关系角度看债权，所得出的结论是不一样的；虽然其观察的是同一事物，却具有不同之面向。

从法律关系的角度加以考察，客体完全可以指向人本身而不影响该利益成为一项权利。站在一个“非哲学”却未必非法学的立场，权利是否会被称为权利，最为关键的是其所代表的那部分利益在人与人的关系中是否有受到侵害的可能，是否有在法律上加以保护的必要。权利总是与法律关系联系在一起的。私法上的第一个基本概念是作为权利主体的人，即权利的所有者和义务的承担者；第二个基本概念就〔11〕是法律关系。从法律关系的角度看，只要某项利益处于法律加以调整和保护的范围之中，就有承认其为权利的可能与必要，而不论该利益所附着的客体是在人之外，还是在人之内。因为，不管权利的客体指向的是人外之物抑或人本身，权利就其本身而言都是在“法律关系”——法律规定的人与人之间的关系——的语境下产生意义的。正如有学者所指出的，人格权，如身体的完好无损权，并不是“对自己这个人”的权利，而是就个人的生命利益而言相对于其他人〔12〕的权利。权利总是只调整权利主体之间的关系。对自己享有某种权利只是一个简化的表达方式而已，完整的法律表述应当是：我享有这样一种权利，即可以并且应该要求他人对我的以“私人领域”这个词所表述的生活空间予以尊重。所以，承认人格为权利，不会造成人既是权利主体又是权利客体的混乱。如果再度回到概念的辨析上，这一问题似乎会有更好的解决。如前所述，作为权利主体的人格，此人乃“民法上的人”，可能是自然人，也可能是法人；而作为权利客体的人格，是专指自然人的伦理构成要素。权利主体意义上的人格是一个法律技术概念，权利客体意义上的人格则是法律背后的、为法律提供正当化理由的伦理概念，两者不在一个层面。须知“作为人格权主体的是人而不是人格，人格只是人之所以作为人的主体性要素的整〔13〕体性结构，而不是人本身”。

注　释

〔1〕［德］罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国民法典的形成与变迁》，朱岩译，59页，北京，法律出版社，2003。

〔2〕［法］阿·布瓦斯泰尔：《法国民法典与法哲学》，钟继军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，第2卷，290页，北京，中国法制出版社，2001。

〔3〕参见马俊驹：《从身份人格到伦理人格——论个人法律人格基础的历史演变》，载《湖南社会科学》，2005（6）。

〔4〕曾世雄：《民法总则之现在与未来》，80页，北京，中国政法大学出版社，2001。

〔5〕参见张俊浩主编：《民法学原理》，10页，北京，中国政法大学出版社，2000。

〔6〕Savatier：Metamorphoses economiques et socials du droit p rive daujourdhui， III， n.335.转引自［日］星野英一：《私法中的人——以民事财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第8卷，176页注4，北京，法律出版社，1997。

〔7〕参见姚辉：《人格权的研究》，载杨舆龄主编：《民法总则争议问题研究》，97～99页，台湾，五南图书出版公司，1998。

〔8〕参见马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》，载《法学研究》，2004（6）。

〔9〕陈民：《论人格权》，载（台湾）《法律评论》，第28卷，1962（8）。

〔10〕参见王利明：《试论人格权的新发展》，载《法商研究》，2006（5）；金可可：《私法体系中的债权物权区分说——萨维尼的理论贡献》，载《中国社会科学》，2006（2）。

〔11〕参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，255页，北京，法律出版社，2003。

〔12〕参见［德］迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，141页，北京，法律出版社，2006。

〔13〕张俊浩主编：《民法学原理》，141页，北京，中国政法大学出版社，2000。

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