行万里路：探录法律成长的足迹(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：何勤华

出版社：清华大学出版社

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行万里路：探录法律成长的足迹试读：

序言

如果将公元前22世纪西亚两河流域诞生的《乌尔纳姆法典》视为人类社会的第一部成文法典的话，那么，人类的正规的立法活动就已经有4300余年的历史了。加上人类为贯彻实施这些法典而进行的司法审判活动以及为此所产生的各种法律事件，人类已经创造了无数丰富多彩的法律文明。熟悉、理解和掌握这些法律文明演变的历史进程，对我们每一个青年学子来说都是非常有意义的。本书即为此目的而创作。

在国内，图文并茂的法律史作品已有若干种，本书编写，力求在以下三个方面有所创新：

第一，本书在文字说明和图片展示两个方面求得平衡，即以最简练、精到、通俗易懂的文字说明，配以最为恰当、真实和珍贵的历史图片，来充分展示世界各国主要法律发展演变的历史。

第二，本书解释世界法律演进的历史时，并不只是解释法典以及其他法律文本，而是将历史上著名的法律事件、经典的司法判例也同时予以介绍和评述，从而使本书的法律史描述成为一种立体型的整体图案。

第三，本书为适合广大青年读者的兴趣和口味，在文字说明中大量使用了“相关链接”这一技术方法，比如，我们在介绍和评述古代两河流域的《汉穆拉比法典》时，“相关链接”了《乌尔纳姆法典》、《汉穆拉比法典》的中文版本和楔形文字法系等内容，使读者从《汉穆拉比法典》这一部分的介绍与评述中，整体上把握了楔形文字法系以及与《汉穆拉比法典》相关的其他法典的立法情况，以及中国学术界对这一领域的研究状况。

参加本书撰写的其他三位作者：王伟臣、王姝苏和刘璧君，都是华东政法大学外国法制史专业2006级硕士研究生，平时学习非常出色，也参与了本专业的多项课题，发表了若干成果。在本书的写作中，我们配合得非常默契，成书也很顺利。

华东政法大学法律史教研室副教授陈颐博士为本书图片的收集付出了许多劳动。本书的责任编辑则不仅为本书的编辑定稿等付出了诸多心血，而且也是本书的策划人，为本书的写作出版作出了很大贡献。对此，一并表示我们诚挚的谢意。当然，对本书可能存在的缺陷和错误，仍由我们四位作者负责。

何勤华

于华东政法大学外国法与比较法研究院

2008年1月10日

第一编　亚洲

一、《汉穆拉比法典》

二、希伯来法

三、成文法的公布

四、《法经》

五、《摩奴法典》

六、耶稣受审记

七、《古兰经》

八、《唐律疏议》

九、复仇之争

十、《御成败式目》

十一、胭脂

十二、大冈忠相的判决

十三、日本旧民法之“法典论争”

十四、清末礼法之争

十五、东京审判

十六、《禁止垄断法》

十七、《五四宪法》

十八、萨达姆审判一、《汉穆拉比法典》

1901年12月底，一支法国考古队在古埃兰王国的首都苏撒城(在现在的伊朗境内)发现了一根黑色玄武岩石柱(石碑)，高225厘米，石柱的上半段是一幅精致的浮雕。有一位神端坐在宝座上，将一根象征帝王权力的标志——权标授予恭敬地站在他前面的一个帝王模样的人的手上。石柱的下半段，刻满了楔形文字。

经过全世界楔形文字专家的研究、解读，最后破解了石柱上的文字，知道这块石碑就是《汉穆拉比法典》石柱。坐在宝座上的那位神就是当时古巴比伦人信奉的太阳神沙马什，而恭敬地站在他前面的那个帝王模样的人，就是古巴比伦王国的第六代王汉穆拉比(Hammurebi，约公元前1792—前1750年在位)。历史学家和考古学家们认为，法典是在汉穆拉比国王继位后的第三十年(公元前1762)刻石公布的，后来在埃兰人入侵巴比伦时被搬到了其首都。石柱下部法典石刻部分有少量磨损，大约有35条条文已经无法辨认。后来根据苏撒以及亚述图书馆等处所存的法典副本(泥版断片)将缺文补上了。《汉穆拉比法典》的发现，为我们了解古代法律形成、发展的轨迹提供了最有力的实物证据。因为它是到目前为止我们所知的人类历史上保存得最完整的成文法典。在发现它之前，我们也已经挖掘出土了一些西亚地区的法典，其中包括了《乌尔纳姆法典》，以及其他一些小国的法典，如《苏美尔法典》、《李必特·伊丝达法典》、《俾拉拉马法典》。但它们都是(泥版)残片。而《汉穆拉比法典》则使我们第[1]一次完整地了解了古代巴比伦王国时期的法律整体发展运作情况。汉穆拉比法典图片来源：［美］约翰·H.威格摩尔:《世界法系概览》，何勤华、李秀清、郭光东等译，上海，上海人民出版社，2004。

【相关链接】 《乌尔纳姆法典》

法典的正文部分共282条。内容涉及民事、刑事、诉讼等领域的基本问题，体现了古东方法诸法合体、民刑不分的特点。

在结语部分，汉穆拉比宣称：“此后千秋万世，国中之王必遵从我的石柱上所铭记的正义言语，不得变更我所决定的司法判决、我所[4]确立的司法裁定，不得破坏我的创制。”这部分文字充分表达了汉穆拉比本人及其那个时代的法的神圣性和永恒性思想。《汉穆拉比法典》的制定，主要是适应了当时古巴比伦社会实现法的统一、调整新经济关系，以及缓和社会矛盾、稳定社会秩序的需要。

【相关链接】 《汉穆拉比法典》的中文版本

(1) 土地国有与有限度的私有并存的土地制度。由以农业为主的生产方式所决定，《汉穆拉比法典》所反映出来的土地所有制基本形式是代表了古东方土地所有制特点的公有制。这种公有制表现为全国土地基本以王室土地和公社土地的形式存在：王室所有的土地一部分作为份地交给穆什钦奴耕种，耕种者交纳实物租税；一部分赐给军人家庭耕种，作为军人服兵役的报偿。这两部分土地均不得作为买卖、赠与的标的，也不得用于抵偿债务(如第36、37、38条)。同时，由于私有经济的发展，《汉穆拉比法典》已经开始确认和保护有限度的土地的私有制，对私有土地和房屋的买卖、抵押、租赁、赠与和继承等作了明确的规定(如第39、42～47、60～65、150、165、178、191条)。但一般都限制在公社和家庭范围内。至于动产私有权，则已经相当发达，奴隶主的私有财产受到了严格保护。

(2) 社会结构。巴比伦的奴隶制处于人类奴隶制早期阶段，具有家庭奴隶制的特点。根据法律规定，巴比伦居民分为自由民和奴隶。奴隶在法律上不被作为人看待，不是权利主体，而是奴隶主的动产。奴隶主可以对奴隶任意处置，如可以买卖、赠与、抵押、租赁，可作为遗产，甚至可损其肢体或处死。自由民被分为两个不同的等级，第一等级被称为阿维鲁穆，包括国王、大臣、僧侣、商人、高利贷者、自耕农和手工业者，他们享有完全的权利。另一个等级被称为穆什钦奴。穆什钦奴是指处于公社之外而依赖于王室经济为王室服务的人，包括耕种王室份地的“纳贡人”，以服兵役为条件而获得王室土地的人以及为王室负担其他义务的人。这一部分人的法律地位比阿维鲁穆低，但由于他们与王室经济有着密切联系，因而他们也享有很多特权，其人身和财产受到法律严格保护。

在巴比伦社会结构中，军人也是一个特殊的阶层。军人属于享有不完全权利的穆什钦奴，但法典对军人作了一些特殊规定，并对军人财产给予特别保护。法典通过对军人财产的特别保护来维护和加强国家的军事力量。

(3) 婚姻、家庭、继承法。根据法典的规定，巴比伦实行的是以契约为基础的买卖婚姻制度。契约的订立，是在男方和女方父亲之间进行的，男方向女方父亲交纳一笔定金和身价费。这种婚姻形式表明女方在婚前是处于父权控制之下的，同时也就决定了婚后夫妻之间的不平等地位。法律允许丈夫纳妾(第138、145、148条)。丈夫可随意离弃妻子，妻子只有在发生法典规定的妻子受到丈夫诬陷、丈夫对妻子凌辱备至等情形时，才可提出离开丈夫。

关于继承，法典确立的是家内继承原则。儿子们在父母死后，可继承同等份额的遗产，女儿则取得一份作为嫁妆。此外，《汉穆拉比法典》已包含了遗嘱继承的因素，但它还不完备，而且仅限于家庭范围内。如法典规定，父亲以盖章文书形式将土地、房屋赠给其所喜爱的继承人，该父死后，兄弟分割遗产时，该子应先取得其父所赠之财产，然后参与均分所剩遗产(第165条)。《汉穆拉比法典》关于婚姻、家庭、继承问题的规定反映出家长制的特点。如丈夫可以将妻子抵债，可将行为不端的妻子丢入水中淹死。父亲可以将子女出卖为奴清偿债务，可以剥夺儿子的继承权，有权决定子女的婚姻。如果儿子殴打父亲，父亲可割去儿子的手指。

(4) 债权法。对经济关系的调整是《汉穆拉比法典》的重要内容，法典中有大量对债的关系进行调整的内容。巴比伦王国债的主要形式是契约，此外，还有侵权行为之债。法典提到的契约种类主要有买卖、借贷、租赁、承揽、寄存、合伙、雇佣等。法典规定重要契约必须采取书面契约的形式，如金银、奴隶、牛羊等物的买卖与保管，必须提出证人，订立契约，如无证人和契约，则以盗窃论，处以死刑(第7、122条)。法典确立了以债务人或其家属作为人质拘留于债权人之家的债的担保制度，但也规定了必须保护债务担保人质的安全。为了缓和社会矛盾，稳定经济秩序，法典对高利贷作了限制。

(5) 刑法。法典涉及的犯罪主要有如下方面：国事罪、侵犯人身的犯罪、侵犯财产的犯罪、侵犯婚姻家庭的犯罪、诬告罪、伪证罪、职务犯罪等。《汉穆拉比法典》严格维护奴隶主阶级的统治，保护奴隶主的人身和财产不受侵犯。法典规定的刑罚手段极为残酷，主要有火焚、水溺等，除广泛适用死刑，还施行残害肢体刑，如挖眼、割耳、割舌、割乳房、断指等。《汉穆拉比法典》保留了同态复仇的氏族习惯。此外，在一些情况下，犯罪者的所在公社和亲属要负连带责任或代为承担责任。如法典规定，如果发生盗窃案而未能抓到罪犯，则案发地或其周围公社及长老，应承担赔偿责任(第23、24条)。

(6) 诉讼制度。司法权与行政权尚无严格的划分。公社首领兼行基层司法审判权，王室法官接受国王指派负责各大城市的案件的审理，国王享有最高司法审判权，对判决不服可向国王提出上诉。国王享有赦免权，并亲自审理一些重大刑事案件。

巴比伦王国尚无明确的刑事诉讼和民事诉讼的划分。从法典条文看，民事案件的审理大都带有私诉性质，如控告由私人提起，传唤证人到庭由私人执行，当事人有完全的举证责任，处罚结果很多都由私人执行(第1、2、9～12条)。同时，根据法典的规定，对较重大的刑事案件都施以确定的严厉的刑罚，几乎没有给被告人或被害人留下自行选择的余地。这反映出随着奴隶制的发展，对犯罪的惩罚已带有明显的国家追诉的性质。法典还在一定程度上保留了私刑，但对法官擅改正式判决书的行为作了明确的处罚规定。发誓和神明裁判是合法的重要证据形式。《汉穆拉比法典》的特点，主要表现为：第一，维护君主专制统治。这一特点是通过维护汉穆拉比王的专制统治地位，确立自由民对奴隶的绝对统治权和支配权等实现的。第二，体现了团体本位思想。如法典赋予公民权利时，强调以对国家和公社履行义务为前提，个人的权利义务与公社团体成员资格相联系等。第三，保留有原始习惯的残余，如同态复仇和私刑的保留以及对神明裁判和发誓的法律效力的认可等。第四，诸法合体，民刑不分。

【相关链接】 楔形文字法

楔形文字法，是世界四大文明地区：埃及、美索不达米亚(即两河地区)、印度和中国最早出现的成文法系，它是古代两河流域经济和文化发展的结晶，以《汉穆拉比法典》为代表。其基本特点为：①法典的结构比较完整，一般采用序言、正文、结语三段式体例。②法典内容涉及面广，几乎涵盖了法的基本领域。如法典对国家统治形式，对民事、刑事、诉讼等方面的问题均已论及。③法典缺乏抽象原则。楔形文字法大多是司法判例汇编，法律条文一般都是对具体法律问题的个别规定，缺乏理论抽象和一般原则，反映出传统习惯法和判例法的强大影响。因为楔形文字法系是人类历史上最早形成的一个法系，它的形成和发展在世界法律发展史上具有划时代意义，它不仅标志着古东方法从习惯法阶段进入成文法阶段，而且代表着人类成文法律的开端。楔形文字法独立于宗教之外，以强制性规范确立奴隶主阶级的统治秩序，有效调整古东方早期奴隶制国家的社会关系。其法律特征之鲜明，其条文规定之缜密，其文字表述之准确，都是人类其他早期法所不能比拟的。楔形文字法不仅是古东方文明的灿烂明珠，代表了古东方文明的伟大成就，而且通过米诺斯文明，通过波斯帝国的法律，通过希伯来法对西方文明产生了深刻影响。巴比伦的庙宇塔楼图片来源：［美］约翰·H.威格摩尔:《世界法系概览》，何勤华、李秀清、郭光东等译，上海，上海人民出版社，2004。【注释】[1]《汉穆拉比法典》石柱现保存在法国罗浮宫。[2]《世界著名法典汉译丛书》编委会：《汉穆拉比法典》，3页，北京，法律出版社，2000。[3]同上书，10页。[4]同上书，121～122页。[5]该书现已由曾尔恕点校，中国政法大学出版社2005年出版。

二、希伯来法

希伯来法，是指公元前11世纪至1世纪希伯来奴隶制国家(现巴勒斯坦地区)全部法律的总称。主要渊源为《摩西律法》，其基本原则集中在《摩西十诫》(Ten Commandments)之中。

【相关链接】 《摩西律法》和《摩西十诫》

据史料记载，早在公元前2100年，中亚游牧部落民族希伯来人(以色列犹太人的祖先)的先祖亚伯拉罕(Abraham)就已经开始了与古[1]巴比伦人的交往活动。公元前11世纪，由部落民众大会选出的扫罗(Saul)成为希伯来人的第一个国王。公元前1013—前973年，犹太部落的首领大卫(David)建立了统一的希伯来国家。大卫的儿子所罗门(Solomon)在位期间(公元前973—前933年)，进一步加强和完善了国[2]家组织。在此过程中，希伯来统治阶级不仅需要国家机器，也同样需要法律规范调整其内部关系，镇压敌对阶级的反抗，维护自己的经济利益和统治秩序。正是在这种背景下，希伯来法与希伯来国家一起[3]产生了。

具体而言，希伯来法约形成于公元前11世纪，终止于公元1世纪。起初，希伯来国家通行的是习惯法。到犹太王约沙法在位期间(公元前874—前849年)，出现了由祭司编写的最早的成文法，包括希伯来习惯、宗教戒条和国王的敕令等内容。随着希伯来国家的发展，这种律法书不断增多，至公元前6世纪，最终形成《摩西律法》。

公元70年，罗马军队镇压了犹太人起义和焚毁耶路撒冷以后，希伯来国家和法律已不复存在，绝大多数希伯来人散居世界各地，少数留下的居民也适用罗马法，《摩西律法》只作为一种法律文化和宗教规范被保存下来。以后，耶路撒冷等地又先后成为拜占庭(395—638)、阿拉伯(638—1099)、东征十字军(1099—1250)、回教马马禄(1250—1516)和土耳其(1516—1917)等帝国的属地。在侵略者的铁蹄下，希伯来民族已无独立的法制可言。

希伯来法的内容，主要有：

(1) 财产所有权。从《摩西律法》的内容看，当时土地私有的观念尚不发达，土地名义上都是耶和华神的财产，但已经归各家族占有和使用。私有财产主要是牛、羊、骆驼、奴婢和衣物等，其次是农产品，如谷物、果品、蔬菜等。牲畜的增殖部分、农产品的收获部分(一般是10%)应以“献祭”的方式缴纳给“神”这一最高的土地所有者。这被认为是后世“什一税”的来源。

(2) 债。在希伯来，债尚不发达。一是由于观念上反对收取重利，二是商品经济尚不发达。关于买卖、雇佣、租赁、寄托等的规范已经出现，但还处于初级的规模。契约主要为口头契约，其订立的形式是指物盟誓。

(3) 婚姻家庭和继承法。在希伯来，婚姻以同族联姻为原则，但直系血亲不得通婚。结婚时男方必须支付聘礼，女方必须有妆奁。名义上实行一夫一妻，反对纳妾，但实际上娶蓄奴婢的现象很多。允许离婚，男女双方均可主张，理由一般为不孝敬公婆、淫乱和无生殖能力。在家庭关系方面，以家长制为原则，“父”在家庭中拥有最高的权威，妻、女的地位从属于夫、父。妇女只有有限的行为能力。在继承制度方面，律法规定了长子继承制。被继承人如果没有儿子，女儿可以继承，但是她必须嫁给本族人，以防家财外流。继承的顺序是子、女、兄弟、伯叔和其他近亲属。在希伯来，还有一条习惯法，即兄死[4]无后，其弟必须娶其寡嫂为妻，以此为兄续后。

(4) 刑法。在希伯来，刑法规范还比较落后，犯罪的分类也不甚分明。最重的罪是国事罪和宗教罪，《摩西五经》中比较详细地规定了亵渎上帝罪、背叛上帝罪、信奉其他国家或民族的神之罪、违反宗教教规罪等，数量不下三十多种。对此，其刑罚一般都是死刑。此外，希伯来法还规定有杀人罪、伤害罪、盗窃罪、强奸罪、拐骗罪等，对此，一般适用“同态复仇”的原则。

在希伯来，法律规定的刑罚，除了死刑之外，还有伤害五官、四肢刑、鞭刑、咒诅刑、没收财产、赎命金、罚金、剥夺部分教权、监禁、赔偿等。对于严重的宗教犯罪，除了上述死刑之外，还实行株连、屠城、灭族等。在希伯来，已经区别的犯罪的故意和过失。对后者，专门设置了“逃城”，以便让其不受“同态复仇”的追杀。

(5) 诉讼制度。在希伯来，法院组织尚不发达。司法与行政、司法与宗教都混合在一起。早期，国王和各级官吏都兼任司法官。国王的宫殿就是神殿，也是最高法院。公元前6世纪以后，出现了专职法官“士师”(Judge)。公元前3世纪上述“犹太公会”成立后，作为一种高级的宗教会议，同时也行使着中央法庭的职能，其成员有71人。下设两个位于耶路撒冷和其他大城市的中级法院，各有成员23名。再下面就是乡村法院，各有3名成员，行使宗教和世俗合一的审[5][6]判职能。此时，在希伯来还出现了一些司法判例的汇编。

诉讼，先由当事人在城门长老处起诉，然后由长老询问证人，调查事实，作出判决。不服者，可逐级上诉。当时的诉讼程序比较落后，刑事诉讼的证据形式主要是证人的证词。而且在法律上的规定也不一致，如律法中有些场合规定只有判死刑者，才需要两名以上证人的证词；有些场合却又规定，所有的罪均须两名以上的证人。而在民事诉讼中，则只有誓证法一种证据形式。

在希伯来，已经出现“律师”，亦称“文士”，本身是祭司。主要从事法律研究、解释和教育，并担任法庭的顾问。这种“律师”，并非法庭辩护人，而是类似于古代罗马法学家那样的法律工作者。

希伯来法，具有如下三个方面的特征：①“宗教性”。《摩西律法》既是希伯来国家的法律规范，又是犹太教的经典。其实施主要依靠宗教的力量。②“民族性”。表现为：“独尊族神(耶和华)”；“不得与外族通婚”；希伯来男婴出生后第八天须行“割礼”(割去生殖器的包皮)，以示断绝邪念并保持与外族人的区别；放债时内外有别，只对外族人收取利息；等等。③“原始性”，对所有权转移的规定极少，土地只能抵押，不能完全转移(即所谓“绝卖”)；在希伯来继承法中，还无遗嘱继承；在婚姻方式上，希伯来保留了较多的掠夺婚的遗迹；同态复仇原则在希伯来刑法中占很大比重。

【相关链接】 希伯来法的影响

希伯来法是世界法律发展史上的一个重要法系，某些内容本身具有相当的合理性，如拾金不昧、孝敬父母、诬告反坐、戏弄残废者为犯罪等，都是人类法律发展史上的文化遗产。尤其是希伯来法为《圣经》所吸收这一点，使希伯来法在一定范围之内，以特殊的方式影响了世界法律制度的发展。1世纪，《摩西律法》为在犹太教基础上发展起来的基督教所吸收。7世纪，伊斯兰教创始人穆罕默德在阿拉伯地区传教时，也吸收了犹太教和基督教的许多思想，并承认摩西和耶稣也是“先知”，伊斯兰教的经典《古兰经》中也包含着希伯来法的若干原则。如独尊一神、净身、禁止收取利息、禁食不洁净食物、教徒须捐献自己财产的百分之十作为宗教施舍(类似“什一税”)等。11世纪，诺曼人入侵英国。随后，有一部分犹太人移居该国。自1200年以后的百余年间，犹太人中间通行的希伯来法的某些规则，曾被英国统治阶级所认可，成为英国法律制度的一个组成部分。而教会法中的某些希伯来法的因素，至20世纪初还被英国的犹太人后裔视为行[7]为准则。此外，以英国法为基础的美国法，也一度受到希伯来法的间接影响。五卷律法书图片来源：［美］约翰·H.威格摩尔:《世界法系概览》，何勤华、李秀清、郭光东等译，上海，上海人民出版社，2004。【注释】[1]John H.Wigmore, “A Panorama of the World’s Legal Systems”,Vol Ⅰ.West Publishing Company,1928,p.103.[2]Ibid,p.111.[3]何勤华：《论希伯来法》，见林榕年、李启欣主编：《外国法制史论文集》，广州，中山大学出版社，1990。[4]胡大展：《〈圣经〉中的摩西法律》，见《外国法制史汇刊》(第一集)，武汉，武汉大学出版社，1984。[5]John H.Wigmore, “A Panorama of the World’s Legal Systems”,Vol Ⅰ.West Publishing Company,1928，p.113.[6]由嵘主编：《外国法制史》，14页，北京，北京大学出版社，1992。[7]John H.Wigmore, “A Panorama of the World’s Legal Systems”, Vol Ⅰ.West Publishing Company,1928，p.127.

三、成文法的公布

中国早在公元前21世纪就建了奴隶制国家——夏朝。相传自那时起国家就有了法律，《左传·昭公六年》说：“夏有乱政，而作《禹刑》。”根据之后的记载可以推知，商朝制有《汤刑》，周朝制有《九刑》。这些法律是否真的存在，由于史料的匮乏，后人难以定言。但是至少可以肯定的是，在西周的时候已经制定有成文的法律，这在《逸周书·尝麦解》中可见证据，“维四年孟夏，王命大正正刑书，太史策刑书九篇以升授大正，大正坐举书乃中降，再拜稽首，太史乃藏之盟府，以为岁典”。

但是这毕竟是奴隶社会背景下的成文法，在这样的社会中，法律为少数奴隶主贵族秘藏和独占，法律从制定、修改、解释直到其适用，都是绝对与世间隔绝，平民对此绝对是不能染指的。所谓“刑不可知，则威不可测”就是奴隶制法神秘、恐怖色彩的忠实写照。因此，这一时期的法律都是不公布，不为民所知的。

进入春秋时期，由于社会生产力水平的提高，封建的生产关系已经开始要冲破奴隶制的束缚。原来自西周所延续下来的礼制和礼仪所维系的“礼乐征伐自天子出”的社会政治秩序逐渐瓦解；对周天子而言，原来以嫡长子继承为核心的宗法制已经难以为继，长期实行分封制所产生的弊端也已经层出不穷。周天子几乎只能算是保留了一个“天子”之名，而失却了“天子”之实。与此同时，各诸侯的势力逐渐强大，继而是大夫势力的发展。这样颠倒的权势与地位的比例自然会导致维护宗法制的规范——礼的衰败。于是“礼崩乐坏”就成为春秋时代的特色。

礼制的破坏首先从上层社会开始。在一些王室以及公室成员或者是没落的贵族中开始出现了不尊崇习惯甚至于忤逆传统的事情。例如在《春秋公羊传·僖公十四年》记载了这样一个故事，鲁国公主季姬与鄫子在途中相遇，可巧两人情投意合，于是，季姬私下让鄫子派使臣来朝拜鲁君，并借此机会说服鲁君成全两人的百年之好。这样的事情在当时可谓是违礼之举，以至于鲁君的教女无方被后人评论为简直[1]与禽兽无异。而郑国的执政子产在此可谓是更进一步，抛弃了“父母之命，媒妁之言”的礼制，让女子自行择亲。事情源于一位叫徐吾犯的人的请求，因为他妹妹的容貌姣好，公孙楚与公孙墨都想娶她为妻，而且都强行送了聘礼。一个武将、一个文臣，这两个人徐吾犯全都得罪不起。无奈之下只得请求子产定夺。子产回答道：“是国无政，非子之患也，唯所欲与。”意思是说，这是因为国家没有纲纪造成的，并不是你的过错。你妹妹喜欢谁，你就把她嫁给谁。于是，徐吾犯将妹妹暗藏阁中，将两位求婚者邀来自家宅中，好让妹妹暗中观察。公孙墨身着华丽的衣服，携带着贵重的礼品而来，公孙楚则身着戎装而入。两人离开之后，徐吾犯的妹妹毫无羞涩地道出自己的见解：“子[2]皙信美矣，抑子南，夫也。夫夫妇妇，所谓顺也。”这是说：公孙墨的确十分英俊，但公孙楚却有男子的阳刚之气。夫刚妇柔，才是顺情理的事情。于是，徐吾犯就依照她妹妹的意愿，将她嫁给了公孙楚。

春秋时期的社会也在发生着巨大的变动。由于天子失去了统帅各诸侯国的强势，在礼制上各诸侯对天子的僭越也就在所难免。按礼制的规定，朝贡制度是非常重要的。但是在春秋时代二百四十余年中，即使是与周王室关系最为密切的鲁国(后者还传有“知礼”的美名)竟然也仅仅朝觐了三次，可见这种朝觐纳贡制度早已尘封。为了维持王室的开支，周天子只得放下架子向诸侯“求金”、“求车”，甚至于为了要举办重要活动还要向有实力的诸侯“举债”。经济上的贫弱，使周天子有意讨伐也无力供养军队，这样的弱势境况也就无可挽回。

到春秋中期以后，礼制的衰败由诸侯扩展到大夫，礼制的崩溃愈发彻底。鲁国的季孙、仲孙、叔孙三家大夫公然不顾礼制的规定，将诸侯才有权祭祀的“公庙”设于私家。季氏还在自家庭院中享用只有[3]天子才能享用的“八佾”之舞，甚至在祭祀祖先的仪式中唱着《雍》这篇祭诗，还去祭祀只有天子才有权祭祀的泰山。孔子论及季孙的所作所为，十分愤慨，以为“是可忍，孰不可忍”，大呼“曾谓[4]泰山不如林放乎？”，意思是只有天子才能祭祀的泰山难道会接受一个大夫的祭祀吗？在天子和诸侯相继失却了权势，礼制的衰弱也就没有了重新维护的可能。社会开始出现了新旧交替的混乱之中。杀父轼君是此时代的一大特征。司马迁在《史记》中记载到，在春秋时期共一百七十多个国家，“春秋之中轼君三十六，亡国五十二”。

在这样的社会背景下，想要巩固自己地位的新兴地主阶级自然是不能重拾破碎不堪的旧时礼制，于是就开始了“变乱旧章”的改革。制定条文准确而又规范划一的法律制度成为治理国家的首要手段。文献记载了当时各国的改革情况。以楚国为例，《左传·昭公七年》记载[5]道，芋尹无宇曰：“吾先君文王作仆区之法。”对此杜预注疏说：“仆区，刑书名。”其中“仆，隐也。为隐匿亡人之法也”，“盗所隐器，与盗同罪”，可见其中规定的是，隐匿逃亡的人以及隐匿赃物都[6]是有罪，应得处罚的。《韩非子·外储说右上》又记载说，荆庄王有茆门之法。茆门，也叫雉门，是宫门之一。这项法律是出于考虑保护君主的安全，禁止诸侯、大夫以及公子的马车进入宫门。此外，齐有“宪法”(《管子·首宪》)，楚有“仆区” (《左传·昭公七年》)、“茅门之法”(《韩非子·外储说右》)、晋有“被庐”(《左传·昭公二十七年》)、“夷蒐”(《左传·文公七年》)之法等。子产图片来源：http://baike.baidu.com/pic/7/11478453289340943.jpg.访问日期：2008年1月12日。

但是这时间引起最大争论，取得划时代重大成就的就是成文法的公布。

最早的行动开始于公元前536年的郑国。当时郑国的执政子产在倡导“都逼有章，上下有服”，并在进行了“作封恤”和“作丘赋”等经济改革后，又第一个打破了“议事以制，不为刑辟”的旧传统，公布了中国历史上第一部成文法——《刑书》。

【相关链接】 铸《刑书》的子产

子产，即公孙侨，字子美，亦称为公孙成子，是郑国的贵族。他从公元前543年到公元前522年执掌着郑国的国政，是当时相当有名的政治家。一方面他崇尚周礼，认为“礼”是“天之经也，地之义也，[7]民之行也；天地之经而民实则之”，同时他执政期间主张“为政必

[8]德”，如此一来在当时被看作是“知礼”的典型，孔丘也多次赞美他为“惠人”。同时在其执政期间，在郑国开展了一系列封建改革。公元前543年，“作封恤”，承认土地占有的实现，重新划定田界，以防止侵占和争夺。五年之后，即在公元前538年，又“作丘赋”，即以“丘”为单位向土地所有者征收军赋。

但是，在公元前536年他作了一件引发极大争议的事情。《左传·昭公六年》上记载道：“郑人铸刑书”，对此杜预注曰：“铸刑书于鼎，以为国之常法。”这是说，子产将郑国的法律铸在鼎上，用来向民众公布。这一行为直接否定了千余年来法律不公开的制度。使得什么是犯罪，犯罪者处什么刑等，都有一定的标准，使奴隶主任意刑杀的司法特权受到限制。

这一举动，引出了中国法律史上对后世有影响的一场争论。子产公布《刑书》打破了以往法律内容为奴隶主贵族所垄断，他们可以对平民为所欲为的局面。对此举动，晋国大夫叔向在给子产的信中说道：[9]“昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也。”这是说在以往，统治者是按照道义、礼法、忠信和仁道来引导人民，以道德防范，以赏罚来劝诱，以贤能、忠信的官吏来治理人民。人们只是知道作奸犯科，国有常刑，但究竟何种言行将要构成犯罪，犯罪了将会受到怎样的惩罚就无从得知。罪与非罪之间的标准把握在统治者手中，平民就只有凭借着传统的礼教意识去辨别是非，从而检点自己的言行，如此[10]一来“(民)不测其浅深，常畏威而惧罪”。同时不公开的法律也给了执法者“议”而定罪用刑，从而庇护贵族阶层，肆意擅杀平民和奴隶的可能。但是假若成文法公布之后，以往“自令民常怀恐惧”的气[11]氛消逝无踪，叔向叹息道“弃礼而征于书，锥刀之末，将尽争之”，这就是说，这种抛弃了“礼制”而用“书”的做法，使百姓不再以礼为标准，不再害怕官长。同此百姓可以以“书”为是非，是为“弃礼而征于书”，据此而可以知道罪与非罪，甚至并可以进而衡量官员裁判量刑的正确与否。 最终叔向告诫子产说道，这样的结果就会是[12]“乱狱滋丰，贿赂并行，终子之世，郑其败乎！”“国将亡，必多制，此其之谓乎”(就是说这样的法制会造成司法上的腐败，贿赂成行，最终国家一定会灭亡)。

面对叔向的责问，子产的回答则很是明了，他说：“若子之信，[13]侨不才，不能及子孙，吾以救世也；即不承命，敢忘大惠。”这是说就子产而言，也很是明白过去礼制的重要性，但是面对政治、经济上不断变化的社会趋势，为了改变现状，挽救郑国的危亡，故不敢恪守旧制。其实子产“铸刑书”的行为其实是在通过成文刑法，固定了国家法律的内容，使官吏不能滥刑，平民可以了解法律，一定程度上遏制了奸佞之徒成乱世肆暴的时弊，从而保证了社会改革的推行，这样的行为会受到顽固旧势力的反对，也就不难理解了。

【相关链接】 中国第一个“律师”——邓析

与子产同时代的另一位郑国人，名为邓析，是一个思想活跃、激进，而又能言善辩的人。他站在与子产不同层面的地位上，代表着新兴的地主阶级的利益，反对一切效法先王，要求进一步的改革。他私自开设学校，为人们教授法律知识并帮助人们诉讼，可以被认为是中[14]国第一个律师。他对子产的改革并不十分满意，对其《刑书》的内容也有所批评，《吕氏春秋》上载有“子产以刑书治郑，邓析务难之”。于是，邓析就私自编写了刑书，写在竹简上，称为“竹刑”。晋人杜预在注《左传》时就说到邓析“欲改郑所铸旧制，不受君命，[15]而私造刑法，书之于竹简，故言‘竹刑’”。结果是继承子产的郑国执政驷颛处死了邓析，而采用了他所写的《竹刑》。有史书说“驷[16]颛用其刑书，则其法可取，杀之……盖别有当死之罪。”

公布成文法之风并不会闭塞在一国的国境之内。在距子产“铸刑书”二十三年之后，在当初的反对者叔向的故乡晋国也发生了效仿郑国而“铸刑鼎”的事件，这是在子产公布成文法后又一次大规模的行动。根据《左传正义》的记载，这部成文法典当时已经在国内施行，只是“未尝宣示下民”而已。到了昭公二十九年冬天，即公元前513年，“是年冬，晋赵鞅、荀寅帅师城汝滨，遂赋晋国一鼓铁，以铸刑[17]鼎，著范宣子所为刑书焉。”

对这样的行为一再出现，标榜“克己复礼”和“吾以周”的儒家[18]鼻祖孔丘又发出惊叹：“晋其亡乎，失其度矣！”可见，在孔子看来公布成文法是一种“失度”和“乱制”的表现，认为刑鼎的制作违背了礼制的精神，使得上下贵族和平民之间没有了分别，要遵循一样的规则，孔子认为：“今弃是度也，而为刑鼎，民立鼎矣，何为尊贵？[19]贵何业之守？贵贱无序，何以为国？”孔子的担心多少还是与之前叔向有共通之处，认为法的公布会造成礼的秩序的溃散，但是这在当时已经并不能引起人们多少的回应。因为成文法的公布已经成为当时的大势所趋。在这之后的几十年间，中原各国相继公布了自己的成文法，中国古代法制进入了一个新的时代。

同时，在经历了这样一个以公布的“法”替代界限模糊的“礼”作为国家的统治模式，开辟了一个新的道路。这种新的统治模式，为后世法家所称誉并进行了理论上的论证，并将之称为“法治”，战国时代的法家在此之中获取了不少可以借鉴的东西，推动了自身的发展。当然，这时候的“铸刑鼎”或者“竹刑”算不上是以法治国，而是因时制宜地对礼制的改革。但是却为后世旷日持久的“礼治”与“法治”之争拉开了序幕。春秋列国形势图片来源：http://www.zgwww.com/gongju/ditu/chqiuzhguo.jpg. 访问日期：2008年1月13日。【注释】[1]汉代儒生何休对这件事的评价是：男不亲求，女不亲许是礼的规定，鲁君不能以礼管束自己的女儿，以至于她私订终身，其行为简直与禽兽无异。参见马小红：《礼与法：法的历史连接》，135页，北京，北京大学出版社，2004。[2]《左传·昭公元年》。[3]《论语·八佾》。八佾，按礼制的规定为六十四人组成列队的舞蹈，是只有天子才有资格享用的。[4]《论语·八佾》。[5]即指楚文王，公元前689年—前677年在位。[6]即指楚庄王，公元前613年—前591年在位。[7]《左传·昭公二十五年》。[8]《史记·郑世家》。[9]《左传·昭公六年》。[10]《十三经注疏·春秋左传正义·昭公六年》疏。[11]《左传·昭公六年》。[12]《左传·昭公六年》。[13]《左传·昭公六年》。[14]王立民主编：《中国法制史》，62页，上海，上海人民出版社，2003。[15]《左传·定公九年》杜预注。[16]《左传正义》卷二十八。[17]《左传·昭公二十九年》。[18]《左传·昭公二十九年》。[19]《左传·昭公二十九年》。

四、《法经》

根据现有文献，最早提到李悝著《法经》的史料是三国时期陈群、刘邵等人撰写的由《晋书·刑法志》记录下来的《魏律·序》，其中有这样的话：“旧律因秦《法经》，就增三篇，而《具律》不移，因在第六。”但这里讲的是“秦《法经》”，故含义并不清楚。接下来《晋书·刑法志》在追述曹魏之法时，才说得比较明确，即李悝著《法经》。以为王者之政，莫急于盗贼，故其律始于《盗》、《贼》。盗贼须劾捕，故著《网》(当是《囚》之误)、《捕》二篇。其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈、逾制以为《杂律》一篇，又以《具律》具其加减。是故所著六篇而已，然皆罪名之制也。商君受之以相秦。[1]

随后，《唐律疏议》也作了比较详细的记述：“周衰刑重，战国异制，魏文侯师于里(李)悝，集诸国刑典，造《法经》六篇：一、盗法；二、贼法；三、囚法；四、捕法；五、杂法；六、具法。商鞅传授，改法为律。汉相萧何，更加悝所造户、兴、厩三篇，谓九章之律。”《唐六典》注也有类似的论述。

至明末，董说编著了一部《七国考》，其中《魏刑法》门引有桓谭《新论》中关于《法经》的一段论述，则对此作了更加详细的阐述。自此以后，战国时期魏文侯师李悝著《法经》，并经商鞅、萧何等手传至后世，便成为一个定论。李悝图片来源：http://baike.baidu.com/pic/5/11459215585324799.jpg.访问日期：2008年1月12日。

【相关链接】 关于《法经》的真伪

由于李悝著《法经》之事，在战国时的法家著作中没有提起，《史记》和《汉书》也只字未提，而是由相隔近一千年的唐代学者在重新编纂的《晋书·刑法志》中才突然提出，所以从20世纪30年代起，有人对李悝著《法经》一事开始提出异议。主要代表有日本学者仁井田陞、小川茂树、泷川政次郎，捷克斯洛伐克学者鲍格洛，以及中国学者杨宽等。但国内研究中国法制史的绝大部分学者，对《法经》的存在都持肯定说，尤其是张警、浦坚、何勤华等学者都写了专论，以[2]翔实的证据论证了《法经》的真实存在。《法经》编撰之后，为魏文侯之子魏武侯(公元前397年继位)采用，成为一部成文法典。由于《法经》具有法学著作和法典两重身份，因此，它不仅对中国古代成文法的发展，而且也对中国古代法学的形成和发展做出了巨大的贡献。

首先，《法经》所确定的体系，对中国古代刑法的形成和发展起了巨大的作用。依据《周礼·秋官司寇》记载，西周初期刑法的体系是：墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百。《尚书·吕刑》所确定的刑法体系和此大体相同。而李悝所著《法经》完全摒弃上述以刑种为基础的刑法体系，将《法经》分为盗法、贼法、囚法、捕法、杂法和具法六篇。这是以罪名建立刑法体系，并将盗、贼、囚、捕、杂五章中有关共同的适用刑罚的原则集中在“具法”中加以规定。这一刑法体系，不仅为当时的魏武侯所承认，而且通过商鞅传入秦国，成为秦国刑事立法的蓝本。汉兴以后，又经由萧何之手，成为九章律的基础。然后经过曹魏、晋、隋等，直接影响到了唐律的制定和《永徽律疏》的编撰。因此，《法经》不仅是中国成文法典的滥觞，也是中国封建刑法体系的基础。

其次，李悝在《法经》中创设的刑法原则，成为中国封建社会刑事立法的基本原则。根据《晋书·刑法志》、《唐律疏议》以及董说《七国考》的记载，《法经》中确立的刑法原则主要为：①“王者之政，莫急于盗贼”；②“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”；③“重刑刑轻罪”。

最后，李悝在《法经》中所表现出来的法律意识和法律观念，也对中国古代法产生了重大影响。李悝在《法经》中确立的盗法、贼法、囚法、捕法、杂法和具法六篇，完全是以刑法为主。而这一后果，影响中国达两千多年，形成了区别于西方的特殊的以刑法为核心的法律文化传统。而在古代西方，比如古代希腊，最早的比较系统的立法是梭伦立法。它当中虽然也有刑法规范，但其第一项内容就是颁布民事方面的“解负令”。在古代罗马，第一个成文法是《十二表法》，其主要内容也是土地占有、家庭、继承和诉讼等事项。古代希腊和罗马的这些立法为后世西方法律的发展奠定了以私法为核心的传统。因此，中西方法律文化传统的分歧或者说分界线，可以说早在公元前5世纪前后的《法经》、梭伦立法和《十二表法》中就已经埋下种子。

【相关链接】 中国古代以刑法为主的法典

中国古代的成文法典，以刑法为核心。自《法经》之后，有商鞅在秦国制定的法律，有汉初萧何制定的《九章律》，有魏晋南北朝的魏《新律》、晋《泰始律》、北魏的《正始律》、北齐的《北齐律》等，隋的《开皇律》和唐的《永徽律》以及对《永徽律》作疏议后颁布的《唐律疏议》(到目前，保存下来的只有唐律，之前的法典都已经佚失。但根据史籍的记载，我们对这些法典的大体内容还是有所了解)，这些法典与《法经》一脉相承，均以刑法为主。宋代的《宋刑统》因袭唐律，其篇章结构大同小异。明代法典《大明律》的体系有所变化(《大清律》因袭了《大明律》)，将唐律的十二篇(名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱)改为名例律、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律七篇，但以刑法为主的特色仍然没有改变。独角兽，中国古代法律的象征图片来源：http://www.dffy.com/blog/UploadFiles/2007-3/322175802.gif.访问日期：2008年1月13日。【注释】[1]《历代刑法志》，46页，北京，群众出版社，1988。[2]何勤华：《中国法学史》，第一卷，66～84页，北京，法律出版社，2006。

五、《摩奴法典》

现在保存下来的《摩奴法典》共有十二卷，2684节(颂，条)。每一卷的标题相继为“创造”、“净法、梵志期”、“婚姻、家长的义务”、“生计、戒律”、“斋戒和净法的规定、妇女的义务”、“林栖和苦行的义务”、“国王和武士种姓的行为”、“法官的任务、民法与刑法”、“民法与刑法、商人种姓和奴隶种姓的义务”、“杂种种姓、处困境时”、“苦行与赎罪”、“轮回、最后解脱”。《摩奴法典》(梵文)图片来源：［美］约翰·H.威格摩尔:《世界法系概览》，何勤华、李秀清、郭光东等译，上海，上海人民出版社，2004。

【相关链接】 古代印度的法律渊源

古代印度是一个宗教社会，先后出现了婆罗门教、佛教和印度教等宗教，因此其法律渊源也很分散，每一宗教都有与其相适应的法律规范。大体而言，主要有五种法律渊源：①吠陀，是婆罗门教最古老的经典，是印度最早的法律渊源，约成于公元前1500—前600年，其中最为出名的是《犁俱吠陀》；②法经，解释并补充吠陀的经典，成于公元前8—前3世纪，主要有《乔达摩法经》等；③法典，是婆罗门祭司根据吠陀经典、累世传承和古来习俗编成的教法典籍，除《摩奴法典》外，还有《述祀氏法典》、《那罗陀法典》、《布里哈斯帕提法典》、《迦旃延那法典》等；④佛教经典，总称“三藏”，基本定型于阿育王统治时期(公元前3世纪中叶)；⑤国王诏令，是历代印度国王发布的命令，其中最为后世注目的是阿育王的诏令，尤其是为弘扬佛法而被刻于岩石上的诏令(《阿育王石柱法》)。《摩奴法典》的内容十分庞杂，在法律方面，主要规定了如下内容：

(1) 种姓制度。种姓制，在梵文中称为“瓦尔那”(Varna)，原意为“颜色”。早在雅利安人征服印度的过程中，瓦尔那制即开始萌芽。最初只有两种瓦尔那，即“雅利安瓦尔那”(白色人种)和“达萨瓦尔那”(即被征服的土著居民达罗毗荼人，黑色人种)。可见，种姓制的产生是两个不同肤色的种族对立的结果。大约在公元前11世纪，雅利安瓦尔那分裂为婆罗门、刹帝利和吠舍三个瓦尔那，而达萨瓦尔那则演变为首陀罗，种姓制初步形成。

根据婆罗门教法的规定，各种姓的法律地位和权利义务是截然不同的。最高种姓为婆罗门，掌握宗教祭祀大权；第二种姓为刹帝利，即武士种姓，掌握军政大权；第三种姓为吠舍，从事商业或农业生产，属平民种姓；第四种姓为首陀罗，从事低贱职业，多数为奴隶。前三个种姓被认为是“再生人”，即除自然生命外，还可因教育而获得宗教上的再生；首陀罗是“非再生人”，只有一次生命。各种姓间戒备森严，不得同桌而食，同井而饮，同席而坐，同街而居。这四大原始种姓之外还存在许多杂种种姓，地位和职业亦由法律明确规定。

(2) 所有权。古代印度以土地国有制为基本制度，国王被誉为“大地的主人”，原则上是全国土地的最高所有者，凡占有土地者皆得向国王政府缴纳赋税。土地占有的主要形式是村社制。村社中的耕地一般分给各家使用，而牧场、森林、水渠等则由村社社员共同占有和使用。在土地国有的大前提下，土地买卖和土地私有已经出现，但受到许多限制。私人的财物所有权受法律保护。偷盗小到井绳，大到珍宝和牲畜等各类物品，皆会受到数额不等的罚款或断肢等体刑。高等种姓和低等种姓所享有的财产权是有分别的。婆罗门被认为是“万物之主”(1；100)。但是，首陀罗除了维持生计的生活资料外，没有权利拥有其他财产(8；417)。

(3) 债法。在古代印度，契约关系较为简单，种类较少，仅有买卖、寄存、借贷、劳务等几种，每种契约的权利义务关系并不十分明晰详尽，而且比较注重形式。但当时已经注意到契约的法律效果，即为了保证契约的严肃性，法律对契约的成立规定了一些前提条件。如当事人必须有订立契约的真实意思，立约者必须有能力意识并控制自己行为的后果，契约的内容必须符合法律和习俗等。同时，法典对高等种姓的债权给予特别保护。如同是借贷者，但对高等种姓和低等种姓收取的法定利息是不同的，对婆罗门收取的月息是2％，刹帝利为3％，吠舍为4％，而首陀罗则为5％(8；142)。

(4) 婚姻家庭法。在古代印度，婚姻被认为是合于神意的行为。婚姻方式充满宗教色彩。《摩奴法论》列举了八种婚姻方式，即梵式、天神式、仙人式、生主式、阿修罗式、乾达婆式、罗刹式和毕舍遮式(3；27～34)。前四种方式只适用于婆罗门，毕舍遮式相当于强奸，为法律所禁止。法典严格维护种姓内婚制，不同种姓不得通婚，如若通婚即丧失原有种姓，其后代则为杂种种姓。但是，种姓间的通婚并非绝对不可能，实际上高等种姓男子可娶低等种姓女子为妻，这被视为“顺婚”，反之则为“逆婚”。最为法律所不容的是首陀罗男子与婆罗门女子之间的婚姻，其后代称为“旃陀罗”，属于不可接触的“贱民”。此外，法典规定，高等种姓可以一夫多妻，低等种姓只能一夫一妻。

(5) 继承法。古代印度实行长子优先原则。长子有权继承父亲的一切遗产(9；106)。其他诸子则依赖长兄生活。如果诸子不愿生活在长兄领导下的大家庭中，也可分家析产。长子独得两份，次子得一份半，其余诸子各得一份。另外，如果有同种姓的未婚姐妹，则诸子应各自从自己的份额中留出1／4给她们(9；117，118)。与种姓制相联系，不同种姓继承人的应继份额完全不同。如果一个婆罗门依正顺序娶了四个妻子并各有一子时，婆罗门妻子所生之子得四份，刹帝利之子得三份，吠舍之子得两份，首陀罗之子只得一份；即使这个婆罗门没有其他儿子，首陀罗妻子所生之子也不能得到超过1／10的财产(9；153，154)。

(6) 刑法。在古代印度，犯罪只是一些具体行为的罗列，而缺乏抽象的概念。由于印度人视牛为圣物，因此，杀害母牛就被列为仅次于杀害婆罗门等大罪的二等罪。同时，由于教义的影响，再生人所犯的罪行几乎都可通过苦行来赎罪。种姓制在犯罪与刑罚方面最直接的体现就是不同种姓同罪异罚。高等种姓侵犯低等种姓时，可以减轻处罚；而低等种姓侵犯高等种姓时，则必须加重处罚。以伤害罪为例，凡低等种姓伤害高等种姓，必须断其肢；而同种姓相伤，则以罚款或驱逐出境了结。

(7) 诉讼制度。古代印度的诉讼制度不发达，一方面，缺乏统一固定的法院组织。最高司法权由国王直接控制，遇有重大讼事，国王将亲自或委任一位博学的婆罗门审理，并有三位精通吠陀的婆罗门做助手。绝大多数纠纷都在村社内部由长老们(有时组成种姓大会)解决。另一方面，往往借助神的力量进行裁判，证据主要采取宣誓和神明裁判，主要的神明裁判有水审、火审、称审、毒审、圣水审、圣谷审、热油审和抽签审等。象刑图片来源：［美］约翰·H.威格摩尔:《世界法系概览》，何勤华、李秀清、郭光东等译，上海，上海人民出版社，2004。《摩奴法典》的主要特点表现为：第一，与宗教密不可分，《摩奴法典》本身就是一部宗教典籍。其体例和内容，都是婆罗门教教义[2]的直接体现。第二，严格维护种姓制度，内容已如上述。第三，法律、宗教、伦理等各种规范相混合。在法典的所有条文中，纯粹法律性质的条文仅占1／4强。即使这些法律性质的内容也不是都能得到切实执行的，它们包含了编纂者婆罗门的美好愿望和理想，不少规定[3]都是一相情愿。

【相关链接】 印度法系

1世纪至15世纪，以《摩奴法典》为代表的印度法，由于印度侨民的移居，婆罗门教、佛教和印度教的传播，以及当时东南亚各国的统治者渴望模仿印度的社会政治制度以强化王权等原因，开始在这一带地区广泛流传，由此形成了世界五大法系之一的“印度法系”。据有关史料记载，缅甸、暹罗(泰国)、锡兰(斯里兰卡)、扶南(柬埔寨)、老挝、占婆(越南)以及印度尼西亚的爪哇、巴厘、婆罗州、苏门答腊等地的印度化王国大都曾以《摩奴法典》为蓝本颁布过法律，或实施过该法典的某些规定，并出现过类似种姓制的严格的社会等级制度。随着15世纪最后一个印度化王国的灭亡，印度法系也成为历史遗迹，被认定为“死法系”，但《摩奴法典》中的某些制度和观念，对上述国家和地区的影响仍不可忽视。【注释】[1]《摩奴法典》现有两个中译本:一个是由马香雪从法国学者迭朗善的法文本转译过来的，取名《摩奴法典》，1982年由商务印书馆出版；另一个为蒋忠新直接从梵文翻译过来的，1986年由中国社会科学出版社出版，取名《摩奴法论》。[2]何勤华主编：《外国法制史》(第四版)，41页，北京，法律出版社，2006。[3]《摩奴法论》，蒋忠新译，季羡林序，北京，中国社会科学出版社，1986。

六、耶稣受审记

盛极一时的罗马帝国，其败亡的原因之一，或多或少，都可能是由一桩极端残忍和不公平、不正义的审判而引起的。而那场不公正审[1]判的受难者，却有一个在全球妇孺皆知的响亮名字——耶稣。

这次罗马史上最重要的审判发生在耶路撒冷的普雷托里厄姆。

(一) 骑驴进入耶路撒冷

耶稣的传教给很多贫苦无助的犹太人带来了生活的希望。他们由衷地热爱耶稣，感谢他把希望的火种带到了犹太人中间。法利赛人和祭司们对耶稣的仇恨越来越深了。为了拔掉这颗眼中钉，他们向国王安提帕·希律报告，捏造这个危险人物如何可怕。希律同意了他们的要求，不过要他们拿到证据，如果有了耶稣危害他的统治的证据，就立即把他抓起来。可是，这么久以来，耶稣在公众场合的言行总是温和有礼，法利赛人什么证据都找不到。法利

赛人和祭司们的阴谋传到了公众的耳朵里，弟子们很为耶稣的安危担忧。可是耶稣没有把注意力放在这件事情上。许久以来，他一直被同一种焦虑所困扰：他总觉得，传教时间不多了。救世主弥赛亚的强烈意识不停地波荡，似乎在逼问他：“只是在这些城市里传教，却没有勇气到耶路撒冷，到什么时候你才能让全国的犹太人民了解你呢？”这种声音一直在他心里撞击着，折磨得他日夜不能安心。为了达到传教的最高荣誉，他终于决定，尽快动身前往耶路撒冷。因为在那里，他可以向全国的犹太人民宣扬自己的教义。耶稣告诉自己的十[2]二位门徒，准备动身前往耶路撒冷。

【相关链接】 耶路撒冷与罗马总督

耶路撒冷普遍被称为“圣城”，因为基督教、犹太教和伊斯兰教都以这里为宗教中心。公元前1300年，一位名叫大卫的领袖统一了十二个支派，建立了以色列王国，定都耶路撒冷。自大卫王和所罗门王后，首都耶路撒冷就一直是以色列政治和宗教的中心。后来，多灾多难的犹太民族和耶路撒冷先后被巴比伦、马其顿、叙利亚占领和奴役。直到公元前1世纪，在大希律的领导下，犹太人在罗马帝国的版图内取得了有限的自治权。

公元前4年，大希律去世。巴勒斯坦被他的三个儿子分别统治，罗马方面分别“分封王”。大希律的几个儿子统治暴虐，犹太人不堪忍受，于是向罗马方面请愿，废掉分封王。凯撒大帝派兵直接进驻耶路撒冷。从那以后，犹太本土就由罗马派去的总督直接统治。公元26年，罗马皇帝提庇留斯选派了一位年轻的官员彼拉多为犹太总督，进驻耶路撒冷。4年之后，总督彼拉多经过审判宣判了耶稣的死刑。

在12个门徒的跟随下，耶稣又一次来到了耶路撒冷，这个从加利利的一个冷僻的村子来的木匠，这个谦逊的导师，他伟大的爱甚至接纳了罪人和税吏。在此他曾经有两次被通知离开耶路撒冷。当耶稣骑着小毛驴再次进入耶路撒冷城门的时候，群众向耶稣高声欢呼，并投掷鲜花，境况热闹的像在过节一样。当然，这类公众的拥护只是像多石之山的野火那样，烧得很旺，却很短暂。头脑冷静的耶稣明白这[3]一点，并不认为这一切欢呼声和赞美声有多大意义。更为重要的是，门徒们一进耶路撒冷城，就看到了法赛利人的身影。他们顿时知道，阴魂不散的法赛利人已经到达了这儿。当天傍晚，耶稣没有在城里住下，而是再次越过橄榄山，回到了伯大尼郊区休息。

【相关链接】 法利赛人

法利赛人的希伯来文名字是“分离者”的意思，即与其他犹太人分别出来，虔守洁净之礼；亦可解做“使更清晰”，暗指他们看自己的使命是为律法定立界限，他们是“妥拉”的诠释者。从两约之间到新约时期，法利赛人在政治上的影响力都不及撒都该人，但在宗教上，他们却深得百姓的拥戴。他们当中有不少人是祭司、地方官员、法官和教师，有一定的社会地位。而且，大部分会堂可能都是由他们管理的。保罗在多个场合自称是法利赛人时，都引以为荣。就连耶稣也劝导门徒谨守法利赛人和文士所吩咐的，只是不要效法他们“只能说、不能行”的作风。事实上，法利赛人之所以强调口传律法，也是因为他们爱上帝，而爱上帝就是以遵守他的圣律来表明。达·芬奇名作《最后的晚餐》

(二) 最后的晚餐

耶稣来到耶路撒冷，准备度过他最后一个逾越节。耶稣对门徒说：“你们知道过两天就是逾越节，有人将被钉在十字架上。”那时，祭司长和民间的长老都聚集在大祭司该亚法的院子里，商议要用诡计拿住耶稣杀他，只是正值节日，不好乱动，怕民众生乱。当下，十二门徒里有一个叫犹大的，去见祭司长，说：“我把他交给你们，你们愿意给我多少钱？”他们就给了他三十块银币。从那时候起，犹大就开[4]始寻找机会，要把耶稣交给他们。逾越节到了，门徒来问耶稣：“我们要在哪里为你准备逾越节的宴席呢？”耶稣打发彼得和约翰说：“你们两个进城去，必定会碰见一个人拿着一瓶水迎面走过来。你们跟着他，他进哪家去，你们也跟着进去，对那家的主人说：‘我们先生问客房在哪里，他要和门徒在房里吃逾越节的筵席。’主人必定会指给你们一间摆设整齐的房间，你们就在那里为我预备节日的筵席吧！”

【相关链接】 逾越节

逾越节是犹太人的三大节日之一，在尼散月底十四日举行。这个喜庆的节日是为了纪念以色列百姓在摩西的率领下，脱离埃及人之手而设立的。在逾越节前夕，每个家庭都要宰杀一只羊羔，一起享用。虽然很多人都希望能到耶路撒冷去度过这个节，但逾越节晚餐历来都是在自己家里吃的。在节日期间，人们复述上帝的使者在击杀埃及人生的儿子时，如何“越过”以色列人的家。由于宰杀羊羔必须在圣殿里进行，因此，自从罗马人在公元70年毁坏圣殿后，犹太人就不再[5]宰杀羊羔。也就是说在耶稣殉难之前，当时的耶路撒冷仍然保留着宰杀羊羔的传统。因而在“最后的晚餐”中，自然也有羊羔做成的菜肴。

晚上，耶稣和门徒到了预定筵席的地方。耶稣等门徒都入座以后，对他们说：“我很愿意在遇害之前，跟你们一道吃逾越节的筵席。我告诉你们吧，这是最后一次了，以后到了天堂里，我都不会再吃筵席了！”深思良久之后，耶稣望着大家说：“我告诉你们，你们中间有一个人要出卖我了！”门徒不禁感到愕然、惊奇，他们彼此对望着，不知道耶稣指的究竟是哪一个。耶稣平日里最喜爱约翰。他当时正侧身挨近耶稣的怀里，问耶稣：“主啊，出卖你的人是谁呢？”耶稣回答道：“我蘸一点饼给谁，就是谁。”说着，耶稣蘸了一点饼，递给了犹大。犹大吃了，耶稣对他说：“你想做什么，就赶快去做吧！”

犹大不敢分辩，慌忙走出门去。此时正是夜间。同席的另外十一个人兀自在那儿发愣，他们弄不懂耶稣为什么要在这个时候叫犹大出去。既然怀疑他是叛徒，干嘛还让他走掉呢？因为犹大带着钱袋，有人以为耶稣是要他去买过节所用的东西，或者是拿什么东西去周济穷

[6]人。

吃饭后，他们唱了诗，走出来，就去橄榄山了。他们到了客西马尼园，耶稣对门徒说：“你们坐在这里，等我到那边去祷告。”等他回来，看见彼得他们睡着了。这三个人实在太困倦了，眼睛都睁不开。耶稣离开他们，第三次去祷告，说的话与先前一样。然后回到门徒那里，对他们说：“现在你们仍然睡觉安歇吧。时候到了，我被出卖在罪人手里了。起来，我们走吧！看哪，出卖我的人来了。”

说话间，那十二门徒中的犹大来了，他带着一队兵，还有祭司长和法利赛人的差役。他们拿着灯笼、火把、兵器，冲进了客西马尼园。出卖耶稣的犹大事先给他们一个暗号，说：“我与谁亲嘴，谁就是耶稣。你们把他拿住。”犹大看到耶稣后，走到耶稣跟前请安，然后上前和他亲吻。耶稣挣脱了他，对他客气地说：“朋友！你要做，就做吧。”

犹大羞愧得抬不起头来。这时候，他身后的那些人已经扑了上来，捉住了耶稣。耶稣的门徒彼得一看不妙，马上伸手拔出了随身携带的刀，向大祭司的仆人砍了一刀，削掉了他的一只耳朵。耶稣赶紧制止他，说道：“彼得，收刀入鞘吧！凡动刀者，必死于刀下。”然后转过脸，对身后围住他的那群人说：“你们带着刀棒，出来捉我，就好像捉拿强盗一样。可是我天天坐在殿里教导人，你们并没有捉我。”耶稣向门徒们挥挥手，意思是让他们离开，门徒们没有办法，只好离开了耶稣，四处散去。耶稣被抓了起来，押到了总督官邸附近的监狱里。

(三) 公审耶稣

圣殿里的祭司们彻夜未眠，一直在等候着拘捕耶稣的消息。一直到两点多钟，手下人前来报告：“耶稣已经被关在牢里了。”祭司们商量了一下，都觉得不尽快处决耶稣肯定不行，如果拖延了时间，那些愚蠢的耶稣信徒风闻耶稣被捕后，一定会来向他们要人，而自己又没有足以逮捕耶稣的确凿证据。这件事情拖不得啊。这几个祭司立刻决定通知公会的各议员，准备夜审耶稣。

说是开会审讯耶稣，其实就是祭司们一手操纵的，因为这个议会共有从犹太人中选出的71名议员，议长就是大祭司，尽管既没有预先通知，又要在夜晚集会，这种做法不合情理，但是，大祭司急于在星期五大祭前定耶稣的罪，当即派人去通知各议员，最后只来了15个议员。大祭司顾不上这么多，决定议会就在殿堂里当场召开。虽说是开会，但因为事先没有通报会议的内容，所以议员们都没有腹案，[7]整个过程可以说是大祭司一手操纵。

【相关链接】 犹太公会

犹太公会，或称犹太公议会(意思就是“坐在一起”)，是古代以色列由71位犹太长老组成的立法议会和最高法庭。这个议会包括一名大法官、一名副大法官和其他69名成员。在开会时，这其他69名议员坐成半圆形。

公会的议会厅叫做“琢石厅”，按照摩西五经以及许多学者的看法它位于圣殿山的北墙内，一半位于圣区内，一半位于圣区外。它的大门可以通向神殿，也可以通向外边。神殿里进行神事的建筑物全部是用煤油和铁加工的石头筑成的，因此“琢石厅”这个名称可能本是用来区分进行神事的和不进行神事的建筑。

犹太公会拥有其他犹太法庭所没有的权利，比如它可以审判国王、扩张神殿和耶路撒冷的边界，它也是最终规定任何法律问题的部门。它的长官叫做“纳西”。公会还有一个第二位长官，在处理刑事案时这位副大法官任主席。

祭司长和全公会都在寻找罪证，控告耶稣，要置他于死地。可是虽然有好些人来做假证，但各不相合，始终没有真凭实据。到了早晨，众祭司和民间的长老商议要除掉耶稣，把他绑了，交给总督彼拉多。

天还早，众人把耶稣押往总督衙门。罗马派驻犹太的总督彼拉多从衙门里出来，问他们：“你们为什么要告这个人呢？”他们回答：“这个人如果不是做了坏事，我们就用不着把他交给你了！”总督不想多管犹太人内部的事，就说：“你们自己把他带去，按你们的法律审问他好了！”犹太人说：“可我们没有权力杀人啊！”他们已经不容耶稣活在世上了。

彼拉多听说过耶稣这个人，他特别注意了“对于罗马是重要犯人”这几个字。一边在心里飞快地思考，一边看了附上的调查书，调查书上说耶稣教唆人民不要纳税。这件事非同小可，彼拉多让手下人马上准备审问。法庭很快就设好了，设在从广场看得见的高台上，中间最高的椅子上坐着彼拉多，右边是大祭司，左边第一点的地方站着一个犯人，那是耶稣。

在公审之前，彼拉多想单独与耶稣谈话，就下令把耶稣带到了密室。控告是荒唐的，彼拉多心想。在几分钟的谈话中，使彼拉多深信没有理由判耶稣死刑。耶稣应当予以无罪释放。彼拉多派人找来犹太公会的代表，并且坦率地告诉他，彼拉多并未发现耶稣触犯了罗马法律。这个打击对法利赛派太大了。看来他们的囚犯有可能活命。耶稣在彼拉多面前受审图片来源：［美］约翰·H.威格摩尔:《世界法系概览》，何勤华、李秀清、郭光东等译，上海，上海人民出版社，2004。

此时，彼拉多听说加利利的国王希律也在耶路撒冷，就命令手下将耶稣带到了希律王的面前。但是加利利的国王同样不想对这件事担负责任。他到耶路撒冷是来欢度逾越节的，不是来判决一个死刑犯的。有关耶稣的事，他已经听了很多，在他眼里，耶稣不过是一个巫师罢了。但是希律王也十分清楚，如果他不迅速处理，在他统治的这个地区就要发生一次叛乱。与其冒失去王位的危险，倒不如牺牲一个不受欢迎的老百姓。于是，希律王像踢皮球一样又把耶稣打发给了彼拉多。因为希伯来人仍根据他们自己的法律生活，而罗马裁判官才可以单独作出一个死刑判决。

倘若彼拉多是一个勇敢的人，耶稣就会免于一死的。但他仅仅是有好心罢了。他对他妻子讲了这个案件，她劝他使用赦免权。然而，他在耶路撒冷只有一支很小的警卫部队，而犹太公会成员们的势力却[8]日益壮大。

于是这个胆小怕事的彼拉多，走向法庭向人们问道：“我应该如何处置耶稣？”人们叫嚷道：“把他钉死在十字架上！钉死他！”于是彼拉多根据这群暴民的意愿作出了判决，将耶稣痛打后再送去钉十[9]字架。士兵们将耶稣从法庭上带下去了。

(四) 殉难十字架

公元30年，耶稣被钉上十字架的地方在耶路撒冷城外北边的各各地，就是“骷髅地”的意思。不只因为这座山远远看上去像一个骷髅头，还因为这里是罗马镇压并处死犹太人的刑场。钉十字架这种死刑，用于罗马统治下的异族人，不会用在罗马人身上。这是最残酷的一种死刑，因为被钉在十字架上的人还要经受很长很长时间的痛苦折[10]磨才会死去，这种刑罚还带有示众的意味。鲁本斯作品《十字架上的耶稣》

按规定，被判钉十字架的人要自己背着十字架在兵丁的押解下走向刑场，耶稣自然也不例外。当然，在通向各地的路上，很多百姓自发地跟随着耶稣，为他祈祷。到了刑场，士兵们拿苦胆和药调和成的酒给耶稣喝。耶稣尝了尝，就不再喝了。耶稣不愿意给人们留下怯懦的印象，他要清醒、镇定地走完人生旅程，宁愿受苦也不喝可以减少被钉时痛苦的麻醉剂。

过了一会儿，士兵们就把耶稣钉上了十字架，彼拉多用牌子写了一个名号挂在耶稣的脖子上，写的是：“犹太人的王，拿撒勒人耶稣。”【注释】[1]余定宇：《寻找法律的印迹》，61页，北京，法律出版社，2004。[2]［英］威廉·帕森：《耶稣的故事》，唐若琨编译，188页，北京，京华出版社，2003。[3]［美］亨得里克·房龙：《圣经的故事》，王少农译，306页，北京，中国社会科学出版社，2003。[4]俞萍编：《多雷插图本圣经故事》，254页，长春，吉林出版集团有限责任公司，2007。[5]罗庆才、黄锡木主编：《圣经通识手册》，287页，上海，学林出版社，2007。[6]［法］让·米歇尔：《圣经故事(新约篇)》，181～182页，北京，京华出版社，2003。[7]［英］威廉·帕森：《耶稣的故事》，唐若琨编译，188页，北京，京华出版社，2003。[8]［美］亨得里克·房龙：《圣经的故事》，王少农译，319页，北京，中国社会科学出版社，2003。[9]［美］约翰·H.威格摩尔：《世界法系概览》，何勤华、李秀清、郭光东译，上册，340页，上海，上海人民出版社，2004。[10]［法］让·米歇尔：《圣经故事(新约篇)》，194页，北京，京华出版社，2003。

七、《古兰经》

现代世界三大宗教之一的伊斯兰教兴起于7世纪。与犹太教、基督教以《圣经》为经典一样，伊斯兰教以《古兰经》为自己的最高经典。伊斯兰教的宗教教义以及宗教制度通过《古兰经》得以固定下来。它也是伊斯兰教立法的第一渊源。

六七世纪之交伊斯兰教产生的前夕，阿拉伯半岛上的原始公社开始逐渐解体，各以血缘关系为基础而组建的部落间为了资源占有所进行的争斗使半岛陷入混乱的状态。半岛地区走到了阶级国家形成的历史转折时期，社会孕育着一场大变革。这就是伊斯兰教的创始人，先知穆罕默德(570—632年)生活的时期。穆罕默德出身于麦加古莱什哈希姆家族，在他前期的人生中，家族的衰败，幼年贫寒而艰辛的遭遇，促使他痛苦地思索着现实的种种冲突造成的弊端，探求改革的出路。610年斋月，穆罕默德宣称奉到安拉的“瓦哈伊”(启示，即《古兰[1]经》)，受命为圣，开始伊斯兰教的传播。16世纪中叶《古兰经》抄本《古兰经》是穆罕默德在23年的传教过程中，以“安拉”之名陆续“降示”的。 “古兰”是阿拉伯文Qur’an的音译，意为“诵读”、“宣读”， 既可以引申为阅读，也可以表示为了记忆而吟诵。《古兰经》的名称不一，多称为“瓦哈伊”，意即“默示”、“天启”；或称为[2]“基塔卜”，意即“经典”；或称为“古兰经”，意即“必读之言”。因此，《古兰经》是一部要求人们反复诵读的伊斯兰教经典。在中世纪，伊斯兰教经注学家根据经文的表述，称《古兰经》有55 个名称，其中常以“迪克尔”(赞词)、“哈克”(真理)、“哈基目”(智慧)、“克塔卜”(读本、经书)、“努尔”(光明)等来称呼。中国穆斯林学者曾经将《古兰经》译为《古尔阿尼》、《可兰经》、《古兰真经》、《宝命真经》等，通称为“穆斯哈夫”(意为汇集本或辑册)。《古兰经》最初是以被称作“库法”的阿拉伯字母的方形书写体书写的，但后来以被称作[3]“奈施凯”的书写体书写，这是现代的通行体。

根据穆斯林的传说，《古兰经》是神安拉的语言，是由天使迦百列陆续默示给先知穆罕默德的。穆罕默德是最后一位被选择的人类使者，安拉授予他的《古兰经》是最后的“瓦哈伊”，它包容了穆斯林社会信仰、道德、法律等问题的最终、最完美的解答。632年，在穆罕默德宣读完最后一段“默示”，即“我今日为你们完成了你们的宗[4]教，全美了我对你们的恩典，我选择‘伊斯兰’为你们的宗教”之后的81天，穆罕默德就去世了，“默示”也就中止了。

在穆罕默德传教时期，除少数著名重要的文献和诗歌之外，当地一般的文学作品和宗谱主要仍是依靠人们的记忆保存，口耳相传。穆罕默德每次降示的“启示”都立即传授给他的弟子，当时已经有许多圣门弟子能够背诵《古兰经》了。弟子中会写字的，就立刻把启示记录下来。据记载，虽然在麦加时期就有人记录穆罕默德的启示，但是正式设置启示记录人是迁移到麦地那之后的事情。当时，《古兰经》被记录在兽皮、石板、椰枣树枝或者骆驼、牛、羊等动物的肩胛骨上。即便如此，大部分《古兰经》的内容仍旧是依靠记忆保存。被记录的部分也是分散的，没有整理成册。

直到先知逝世后，伊斯兰进入了哈里发时期。“哈里发”系阿拉伯语的音译，意为“继承人”、“继位者”。系指穆罕默德去世后的四位继承人，他们都是穆罕默德的近亲密友。他们执政时期史称“四大[5]哈里发时期”。

在第一任哈里发艾布·伯克尔(632—634年当政)时期，为了避免《古兰经》的散失，艾布命人开始收集《古兰经》，搜集、整理分散的记录，讨论、编辑、记录口述材料。根据先知传给他们的次序，仔细确切地编辑成册，命名为“穆斯哈夫”，保存在艾布·伯克尔处。艾氏死后，由第二任哈里发欧麦尔(634—644年当政)收藏；欧麦尔死后，他的女儿穆罕默德的妻子哈弗赛保管。

到了第三任哈里发奥斯曼(644—656年当政)时，出现了各种形式的《古兰经》汇编。为了避免发生增损讹误，奥斯曼请哈弗赛提供了存放在她那里的《古兰经》，经过订正、整理和统一，正式定本，即“奥斯曼古兰经本”或“奥斯曼定本”，并将抄写的《古兰经》除一部保存在麦地那外，分别送到麦加、库法、巴士拉、大马士革等著名都市，同时下令将其他未被汇编的文本一概焚毁。从此，全世界穆斯林都以“奥氏本”为标准，辗转抄录，直至今日。[6]《古兰经》全文共30卷，114章，6200余节。各章的长短不一，最长的有200余节，而最短的章节只有3节。“奥氏本”没有按照经文的内容性质或者颁布的时间编排，而是按照各章篇幅的长短，除了第一章序言之外，由长及短进行编排。

后研习《古兰经》的学者将经文的全部内容按颁布时间的先后，以穆罕默德迁徙至麦地那(622年9月)为界限，分为“麦加篇章”和“麦地那篇章”两大部分。前者约占全文的2/3，共86章，4470余节，这一阶段《古兰经》的内容侧重于伊斯兰信仰原则和基本教义的规定，针对的是阿拉伯社会的信仰与道德问题，主要以宗教说教为主，反复强调安拉至上，以阐明安拉的迹象。麦地那篇章约占全文的1/3，共28章，1760余条，这一阶段穆罕默德开始建立一个完全以伊斯兰为基础和指导的国家与社会。这期间由于社会情况发展日趋复杂化，颁布的经文内容除了继续巩固完善麦加的信仰和伦理制度外，许多内容与社会关系和法律有关。可以说是对伊斯兰教立法细则及其实践性具体条文进行深入详解的部分。涉及社会各个领域的立法，如关于国家及其相关的政治法令；关于婚姻家庭、遗产继承、商贸交易、债权债务、契约借贷的民事法令；关于凶杀复仇、私通嫖娼的刑事法令；关于抵抗侵略、动员战争、结束战争、实现和平的国际法令；等等。[7]《古兰经》是伊斯兰的基础和最基本的经典，是伊斯兰国家信仰观念、哲学思想、伦理道德、政治经济、法律创制以及司法实践的权威准则和第一渊源，其中也包括了对伊斯兰社会与个人行为的法律性规范。从总体上看，《古兰经》的内容包罗万象，非常庞杂，既包括伊斯兰教的基本信仰、穆斯林的基本义务、伦理规范、社会习惯、传说、谚语等，也包括一些纯粹的法律规范。

传统上穆斯林学者将《古兰经》的具体内容划分为三部分：第一是教义方面的，如关于安拉的德性、宗教的信仰、宗教的律例等；第二是伦理方面的，如诚实、信誉；第三是指行为及法律制度方面的，包括了调整人与安拉间关系的宗教规范，即宗教礼仪，和调整人与人之间关系的社会规范两方面。前者如念、礼、斋、课、朝；后者如婚[8]姻家庭、民事、商事、刑事、经济、国际等各种关系的法律规范。

但是在《古兰经》浩瀚的内容中，与法律规范有关的经文数量，由于对于法律规范的内涵理解的不同，各学者的结论没有达成统一。[9]多者认为，《古兰经》中有80章的内容牵涉到了法律规范；少者则认为，虽然《古兰经》中有600余节内容涉及法律，但是严格意义上[10]的法律经文不超过80节；而阿拉伯国家的一些学者认为，《古兰[11]经》中约有200节内容是有关法律的。

但是无可争议的是，《古兰经》中以不同的形式体现了伊斯兰法的基本精神和原则。有些采用的是直接的法律规范的形式，如对盗窃罪处以断手的刑罚、对诬告妇女失贞的行为处以80鞭的刑罚。对另一些方面的问题，采用较为原则的抽象方法来解决。涉及宗教和道德方面的问题，则采用道德规范和宗教规范的方式，强调的是“劝善戒恶”，而很少规定刑罚，即使规定有惩罚也是在“道德法庭”、“末日审判”的意义上。19世纪中叶《古兰经》的抄本

同时，其中含有的法律规定还确立了法律经文的权威性。《古兰经》作为一部宗教典籍，其根本的宗旨是为了规范穆斯林与安拉之间的理想关系，这就决定了其中的立法与宗教有着密不可分的联系，法律并不是与宗教相分离的，而是宗教的一部分。具体而言，宗教法律相对于政治立法更注重信仰者的言行对其内心和灵魂可能造成的后果。而由于其在伊斯兰教中至高无上的地位，凡是《古兰经》中有明确规定的法律问题都必须得到严格的执行。所有的法律渊源都必须以《古兰经》为基础，在理论上一切与其立法原则和精神相悖的法律规范都是无效的。在这一点上，即使是观点各异的教法学家和各学派也是毫无异议的。

由于所在历史条件的限制，《古兰经》不能不带有种种局限性。其中的内容虽然浩瀚但是也没有涵盖社会生活的全部法律问题。但是自编纂定稿之日起，《古兰经》就受到了伊斯兰教民众的极大尊崇，成为至高无上的一切社会规范的中心和源头。对于当时的伊斯兰国家发展方向具有重大意义。《古兰经》的订立和适用，废除了原有部落社会中赌博、酗酒等恶习；改造和利用了部落社会原有的习惯；其中又借鉴了犹太教和基督教教会中的某些内容并巧妙地将其融入穆罕默德本人对某些具体案件的裁决意见和他的宗教理想，为当时无序的半岛创立了一种崭新的伊斯兰法律制度。包括《古兰经》在内的穆罕默德时期的伊斯兰法，是伊斯兰法的根本与依托，为后世的伊斯兰法学家解释、扩展和完善其法学体系奠定了理论与实践的基础。可以说，没有这一时期立法的积淀，伊斯兰法将成为空中楼阁，不复存在。

【相关链接】 伊斯兰法

伊斯兰法是“伊斯兰教法”的简称。伊斯兰法在结构上分为两大部分，即“沙里阿”(Shari’a)与“斐格海”(Fiqh)。沙里阿(中国穆斯林中的通常称谓是“沙勒阿提”)是伊斯兰法的专称，其原意为“通向水源之路”，泛指“行为”、“道路”，特指“真主指示之路”，它是安拉意志的总体体现，是适用于全体穆斯林(即伊斯兰教徒)的[12]“有关伊斯兰宗教、政治、社会、家庭和个人生活准则的总称”，是伊斯兰法的总纲和法律框架。“斐格海”原意为“理解”、“参悟”，是伊斯兰法学的称谓，是具备严格特定条件的伊斯兰法学家对沙里阿中有关人与安拉、人与人之间的法律内容的正确理解和诠释，是法学家创制的符合沙里阿要求的法律实体，是一门解决社会实践中法律问[13]题的专门学科，故又称为教律学。

伊斯兰法的渊源一般可以分为“一致公认的立法渊源”和“辅助立法渊源”两类。前者指的是《古兰经》、圣训、教法学(包括公议和类比两种创制法律的主要方法)，是指在伊斯兰法中没有任何意见分歧的渊源。“辅助立法渊源”包括了政府的行政命令、各地风俗习惯、外来法律等，是对公认渊源的补充和完善，由于这些渊源创制的地区、时代上的差异和对经训理解上的不同，因而各地区和时期并不统一。【注释】[1]何勤华、李秀清主编：《外国法制史》，133页，上海，复旦大学出版社，2002。[2]纳忠：《阿拉伯通史》(上卷)，162页，北京，商务印书馆，2005。[3]［美］约翰·H.威格摩尔：《世界法系概览》(下)，何勤华、李秀清、郭光东等译，447页，上海，上海人民出版社，2004。[4]纳忠：《阿拉伯通史》(上卷)，162页，北京，商务印书馆，2005。[5]何勤华、李秀清主编：《外国法制史》，134页，上海，复旦大学出版社，2002。[6]关于《古兰经》的篇章数量各家说法统一，但是具体章节数量有不同的表述。本文中所参照的是何勤华主编，法律出版社2006年版《外国法制史》(第四版)的内容。也有学者认为是6211节，参见由嵘主编：《外国法制史》，184页，北京，北京大学出版社，1992。也有学者认为是6236节，参见王云霞、何戊中：《东方法概述》，93页，北京，法律出版社，1993。[7]何勤华、李秀清主编：《外国法制史》，134页，上海，复旦大学出版社，2002。[8]何勤华、李秀清主编：《外国法制史》，138页，上海，复旦大学出版社，2002。[9]王云霞、何戊中：《东方法概述》，94页，北京，法律出版社，1993。[10]［英］诺·库尔森：《伊斯兰教法律史》，吴云贵译，4页，北京，中国社会科学出版社，1986。[11]［埃及］艾哈迈德·爱敏：《阿拉伯——伊斯兰文化史》，纳忠译，242页，北京，商务印书馆，1983。[12]林榕年主编：《外国法制史新编》，239页，北京，群众出版社，1994。[13]何勤华、李秀清主编：《外国法制史》，129～130页，上海，复旦大学出版社，2002。

八、《唐律疏议》

唐朝的统治者有鉴于隋朝君主的暴政和严苛的刑罚引发的结果，在其自身建立和稳固专制统治体系的过程中采取了多方面的措施。其中一项重要内容就是立法活动。自开国皇帝唐高祖李渊始，早在太原起兵反隋时就效仿刘邦约法三章，制定了去除隋朝苛政的约法12条，至其政权初建，又制定53条新格，是唐朝立法的开端。武德四年(621年)，又以隋朝《开皇律》为蓝本，附入其53条新格，颁布了唐朝第一部法典《武德律》(颁行于武德七年，即624年)，共12篇，500条。

唐太宗李世民继位后，进一步完善了封建法制制度。贞观元年(627年)命长孙无忌、房玄龄等人更定《武德律》，花费十年时间，至贞观十一年(637年)完成《贞观律》，体例上仍延续为12篇，500条。《贞观律》仍以《开皇律》为蓝本，但其中“比隋代旧律，减大辟者九十二条，减流入徒者七十一条”、“削烦去蠹，变重为轻者，不可胜纪”(《旧唐书·刑法志》)。其中将过去应判死刑的某些犯罪改为加役流，缩小了缘坐处死的范围；确立了五刑、十恶、八议等封建刑法的各项基本制度。《贞观律》是唐律的定本，自此之后，唐代的律典均无大的变动。

唐高宗(李治)永徽初年(650年)，长孙无忌、李责力、于志宁等受命在《贞观律》的基础上进行修改删定，于次年完成并颁布了《永徽律》。永徽三年(652年)，由于《永徽律》条文过于简略，中央和各地方对律文的认识有差异，造成了不少定罪量刑上畸轻畸重等很不一致的情况；同时又由“律学未有定疏，每年所举明法(科举考试中的明[1]法科)，遂无凭准”。为了在这些方面为全国制定一个统一的标准，唐高宗又令长孙无忌、李责力等曾参与修律的19名官员 “修撰律疏”。他们将全书以律文为经，按照12篇的顺序，对500条律文逐条逐句进行诠释和疏释，剖析其内涵，并设置问答，辨异析疑，揭示要旨，以补充律文为周备之处。次年书成上报，经唐高宗批准，于永徽[2]四年(653年)颁行。这就是流传至今的《唐律疏议》。《唐律疏议》图片来源：http://www.bozhounet.cn/falv/1/20070610/040024.shtml.访问日期：2008年1月11日。《唐律疏议》在制定时原称为《律疏》，首见于长孙无忌的《进律疏表》：“撰《律疏》三十卷”，在《唐六典·注》、《旧唐书·经籍志》、《新唐书·艺文志》、《唐会要》和《宋史·艺文志》等史籍中均有所提及。宋代开始称为《永徽律疏》，宋元的刊本中，由于其为前朝律书，加一“故”字，都题作《故唐律疏议》。清初复刻时去掉“故”字，之后通称为《唐律疏议》。并且，后人以其所疏为唐律，文中又[3]冠以“议曰”二字，故其名称除《唐律疏议》外也有作《唐律疏义》。

并且由长孙无忌等人在疏释律文的同时，参照了自战国以来诸朝各代的封建法律理论，溯其源流，释其微义，补充其中不周不备之处，从而大大丰富了律文的内容。而《唐律疏议》本身是官方修订颁布的律书，其中“疏”和“律”具有同等的法律效力，两者合而成为全国统一适用的法律依据，史书云：“自是断狱者皆引疏分析之”(《旧唐书·刑法志》)。再者，今传《唐律疏议》的主要内容编纂于永徽年间，其所疏释的条文则基本上源自《贞观律》，在其撰定适用历经了高宗、武后、中宗、玄宗等朝的过程中，为迎合当时的需要文字上作多次调整和修改。这种整体的连续和局部的变化告诉我们：《唐律疏议》并[4]非永徽或开元一朝之典；而是有唐一代之典。唐太宗李世民

由于唐律在宋、元时期仍然受到推崇，在此两朝均有刻本流传，明清时期有抄本，清代则作为古文献进行了重刻。此外，解放前商务印书馆还出版过影印本和铅印本。但是这些版本由于传抄的原因，在文字上都稍有歧义。现存的《唐律疏议》的版本大致有，上海图书馆藏有的宋刻本残卷，这是今存最古的刊本；其次是吴县滂熹斋潘氏所藏的《四部丛刊》影印本，该版本虽然标注为宋刊，实际上应为元刊；北京图书馆藏有的宋刻《故唐律疏议》附《唐律释文》残本；元至正年间崇化余志安勤有堂刻本，存十五卷，藏于北京图书馆；另外有清乾隆曲阜孔氏明钞善本、四库全书本，嘉庆孙星衍刊顾广圻校《岱南阁业书》本以及诸可宝刻本等；在日本也有诸多藏本，例如元山南江北道刊本的影印本，宫内省图书寮藏有的元至正版《故唐律疏议》残本和纳户藏的古写本等；此外，现在还有1999年法律出版社出版的刘俊文点校，以残宋本、元大字本、元刻本、至正本、岱南阁本和文化本作为主校，并参校敦煌、吐鲁番出土地唐写残本的《唐律疏议》点校本，可以说是现今最好的本子。

在以刻版、抄本等方式得以完整流传下来的《唐律疏议》的文本之外，在20世纪以来，在敦煌和吐鲁番地区陆续发现了一些唐写本律及律疏残卷，其中有律疏残卷六件，涉及了名例律、职制律、贼盗律、杂律；律文残卷八件，涉及了名例律、职制律、户婚律、厩库律、擅兴律、贼盗律、诈伪律、捕亡律。这些残卷，至长的不过十余页，一百七十余行，短的仅有一两个断片，仅七八个字。但由于其为唐代官府实用或者民间流传的版本，故对现今的《唐律疏议》研究也有重要参考价值。《唐律疏议》共有30卷，12篇，条文500条。现存的《唐律疏议》有条文502条，根据杨廷福先生的考证，史籍记载法条的数量讲求的是数字的精准，因而在《故唐律疏议》总目录中已标明“凡五百条，记三十卷”应为准确的数字。多余的两条是由于后人的刊本在传抄和刊版中出现的讹夺糅杂所致，将原先职制律、斗诉律中各多增了一条，[5]成为502条。《唐律疏议》12篇的篇目分别为：名例篇、卫禁篇、职制篇、户婚篇、厩库篇、擅兴篇、贼盗篇、斗诉篇、诈伪篇、杂篇、捕亡篇、断狱篇。若是按照现在对法典的理解，可以认为，第一篇名例篇大致相当于法典的总则，其余各篇则是法典的分则。

按各章顺序排列，其内容大致是：《名例律》，“名者，五刑之罪名；例者，五刑之体例”，“命名即[6]刑应，比例即事表，故义《名例》为首篇。”卷一至卷六，共6卷，57条。是《唐律疏议》的基本精神和立法原则的总体体现。这一篇的内容繁多，其中集中论述了《唐律疏议》中包括各项基本制度和法律用语的解释，包括五刑、“十恶”、“八议”、“请”、“减”、“赎”、“官当”、自首和累犯，老幼废疾的减免原则、同居相为隐原则、化外人相犯的处理原则等。

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五刑，又称封建五刑，是唐律中规定的笞、杖、徒、流、死五种刑罚的总称。第一是笞刑，是五刑中最轻的一种。《疏议》曰：“人有[7]小愆，法须惩诫，故加捶挞以耻之。”即用荆条或小竹板捶击犯人的腿部和臀部，共分5等，由笞10至笞50，每10下为一等。在《疏议》中，甚至对行刑所用的刑具也做出了规定。第二是杖刑。用比笞杖粗的常行杖(又叫做法杖)捶打犯人背、臀、腿部，也分5等，由杖60至100，每10下为一等。常行杖的标准尺寸做出规定。第三是徒刑。[8]《疏议》云：“徒者，奴也，盖奴辱之。”即强迫犯人身佩刑具在一定的期限内从事苦役，与此同时犯人也会被监禁，徒刑分为5等，由徒1年至徒3年，每等递增半年。对被判处徒刑的犯人服刑的具体情况的记载见诸于《新唐书·刑法志》。第四种是流刑。为次死之刑。《疏议》有曰：“《书》云：‘流宥五刑。’谓不忍刑杀，宥之于远也。”[9]按现在的语言理解就是指，将犯人遣送到边远的荒原地区，并强制其服一定期限劳役的刑罚。流刑分为3等，按遣送地的距离分为，2000里、2500里、3000里，统称“三流”，皆服1年劳役。在此“三流”之外，后又增加了一种“加役流”，这是唐太宗时创制的一种特殊流刑，主要适用于将死刑改判流刑，需三年劳役。最后一种是死刑。死刑分绞和斩两种。由于中国古代向来深受儒家“身体发肤，受之父母，不得毁伤”的传统观念，唐代仍然从这一伦理观念出发，认为绞以至毙，仍可保全尸体，斩则殊刑，死后身首分离，故斩重于绞。据说为此古代被处斩的死刑犯家属不惜重金贿赂刽子手，以求得死者颈断而皮肉与身体尚有一丝相连，聊作安慰。“十恶”，是唐律中重点打击的十类犯罪。《唐律疏议》说：“五刑之中，十恶尤切，亏损名教，毁裂冠冕，特标篇首，以为明诫。其数[10]甚恶者，事类有十，故称‘十恶’。”十恶的内容为：一曰谋反，“谓谋危社稷”，图谋推翻封建政权的行为。二曰谋大逆，“谓谋毁宗庙、山陵及宫阙”，图谋破坏皇宫庙社的行为。三曰谋叛，“谓谋背国从伪”，图谋叛国投敌的行为。四曰恶逆，“谓欧及谋杀祖父母、父母、杀伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母”，殴打，谋杀尊亲属的行为。五曰不道，“谓杀一家非死罪三人及肢解人，造畜蛊毒厌魅”，即杀死一家非死罪三人，将人肢解、蛊毒杀伤人、邪术诅咒人等行为。六曰大不敬，“谓盗大祀神御之物、乘舆服御物；盗及伪造御宝；合成御药，误不如本方及封题误；若造御膳，误犯食禁；御幸舟船，误不牢固；指斥乘舆，情理切害及对捍制使，而无人臣之礼”，即危害皇帝人身和尊严的行为。七曰不孝，“谓告言、诅詈祖父母父母，即祖父母父母在，别籍、异财，若供养有阙；居父母丧，身自嫁娶，若作乐，释服从吉；闻祖父母父母丧，匿不举哀，诈称祖父母父母死”，即子孙不善事尊长的行为。八曰不睦，“谓谋杀及卖缌麻以上亲，欧告夫及大功以上尊长、小功尊属”，即亲族之间相互侵害的行为。九曰不义，“谓杀本属府主、刺史、县令、见受业师，吏、卒杀本部五品以上官长；及闻夫丧匿不举哀，若作乐，释服从吉及改嫁”，有害于长官和夫权的行为。十曰内乱，“谓奸小功以上亲、父祖妾及与和者”，即指亲族内部作奸的行为。“十恶”的行为及其相应的处罚各自归在其余的11篇内容中，相对别的罪名而言，用刑都很重。其中大量适用死刑和连坐。“八议”， 是《唐律疏议》中的一项特权制度，受周礼“刑不上大夫”的原则影响而来。《周礼》中名为“八辟”，以后逐渐演进为“八议”。到了唐朝，这一制度进一步完备化。“周礼云‘八辟丽邦法’。今之‘八议’，周之‘八辟’也。”“以此八议之人犯死罪，皆[11]先奏请，议其所犯，故曰‘八议’。”

由此制度，封建贵族、各级官僚及其亲属等一些特定地位的人被赋予了一种法定特权，使其在犯罪之后可以通过特殊的途径，减轻或免除其刑事责任，逃避唐律明文规定的裁决。

八议具体依次是指议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。《名例律》规定，凡属八议范围内的贵族官僚，除犯十恶大罪外，流罪以下减一等处理，死罪则由司法机关将其本应处死的犯罪事实及应议理由奏报皇帝，请求交付大臣集议，议决之后，在报请皇帝[12]裁决。但是同时又规定了，犯有“十恶”罪行的，不能享有此种特[13]权，即“其犯十恶者，不用此律”。《唐律疏议》从第二篇《卫禁律》到最后一篇《断狱律》的部分，相当于现今法典中的分则部分。将各种具体犯罪以及其刑罚分门别类设置于这11篇律文中。[14]《卫禁律》，“卫者，言警卫之法；禁者，以关禁为名。”卷七至卷八，共2卷，33条。是有关于警卫宫廷和保卫关津要塞的规定。两者都是对国家有重要意义的场所，因而得到特别的规定。主要有两部分内容：一是侵犯宫阙庙社的犯罪；二是侵犯关津及边塞等的犯罪。[15]《职制律》，“言职司法制，备在此篇。”卷九至卷十一，共3卷，58条。是关于官吏的设置与职责、惩治官吏渎职以及交通驿传制度管理等的法律规定，其中有些内容近似于现代的行政法律制度的规定。可将内容分为三个方面：关于官职设置、官员选任、职责、失职方面的犯罪；有关于违反交通驿传制度的犯罪；有关贪污渎职、枉法等方面的犯罪。《户婚律》，定“户口、婚姻”。卷十二至卷十四，共3卷，46条。关于户籍、田宅、赋税以及婚姻家庭方面的法律。由其内容，以户在婚前可分为两个部分，妨害和破坏户籍、土地和赋税徭役制度管理的犯罪；破坏婚姻家庭和继承制度，有害于父权家长制的犯罪。《厩库律》，“厩者，鸠聚出，马牛之所聚；库者，舍业，兵甲财[16]帛之所藏。”卷十五，共1卷，28条。这是关于公私牲畜的养护、仓库的使用与管理、官物的出纳等方面的规定。具体可分为两个部分：关于公私牲畜的饲养管理方面的犯罪；损败仓库物品等方面的犯罪。[17]《擅兴律》，“大事在于军戎，设法须为重防。”卷十六，共1卷，24条。其中“擅”为擅发兵，“兴”为兴造。这是关于军队控制与指挥，军需的供给与调配，以及工程建造等方面的法律。其主要内容也分两个方面：一是兵役管理，军事特别规定方面；二是工程建造方面的规定。《贼盗律》，“王者之政，莫急于盗贼。”(《法经》)卷十七至卷二十，共4卷，54条。在我国古代，盗、贼两者有所区别，“盗则盗窃[18]劫略之类，贼则叛逆杀伤人之类”，两者历来都是法律重点打击的对象。是关于惩治严重危害封建统治政权、人身、私有财产制度的犯罪行为的法律规定。其主要内容亦分两方面：一是危害统治秩序与人身安全的犯罪，这方面的犯罪，大体可细分为危害皇权、人身和其他等几类，量刑较一般的犯罪为重，最高刑多为死刑；二是侵犯官、私财产的类型犯罪。[19]《斗讼律》，“首论斗殴之科，次言告讼之事。”卷二十一至卷二十四，共4卷，59条。“斗”，即斗殴，是指关于一般斗殴杀伤的规定；“讼”，即告讼，各种控告申诉上违反诉讼原则和诉讼程序的犯罪的规定。其内容仍然可分两个部分：一是殴斗伤人；二是告讼程序方面的犯罪。《诈伪律》，“诈”似欺诈；“伪”即伪造。卷二十五，共1卷，27条。是关于惩治欺诈和伪造方面的法律规定。其内容可分两个方面：一是伪造皇帝玉玺及各级官府官印、文书等，这些涉及政治性诈伪行为，规定的处罚很严厉；二是欺诈犯罪，多是关于额定的欺骗行为，如身份性的或者行为性的欺骗。[20]《杂律》，“拾遗补阙，错综成文，班杂不同。”卷二十六至卷二十七，共2卷，62条。包括了不便于归入某一篇，又不能单独成篇的各种犯罪的规定，涉及的面比较广。主要有以下几个方面内容：社会治安管理方面的犯罪；犯奸失火方面的犯罪；债权债务以及市场管理，其他较为轻微的侵害社会秩序和公共安全的违法犯罪行为。[21]《捕亡律》，“若有逃亡，恐其滋蔓，故须捕系，以置疏网。”卷二十八，共1卷，18条。是关于捕捉逃犯或者其他逃亡者的具体规定。其内容可分为两个方面：一是将吏追捕犯人过程中的违法行为；二是逃亡者的处刑及知情人容留、隐匿逃亡者的犯罪行为。[22]《断狱律》，“狱着，确也，以实囚情。”卷二十九至卷三十，共2卷，34条。是关于审判、执行和监狱管理方面的法律规定，是唐律的最后一篇。其主要内容有：审判过程中的违法不当行为；司法官吏违反监狱管理的行为。

唐朝是我国封建社会中一个鼎盛时期，其定制的唐律具有封建法典的典型性，承接了以往各个朝代的立法经验和司法实践，“集众律之大成”，又对其进行了重大发展，成为历代“承而不废”的经典。

在法典体例结构上，自《法经》开始一直处在探索之中，在魏晋南北朝时期有过重大的发展，隋唐则是定型时期。这种定型的法典机构，无论从约法省禁、科条简明的角度，还是从内在逻辑联系的方面，都体现了高度的科学性和合理性。在其各篇的开头都以“疏议”的形式回顾之前各朝发展，说明各篇大致内容和排列理由。仅以《厩库律》为例，在其“疏议”中指出：“《厩库律》者，汉制《九章》，创加《厩库》。魏以厩事散入诸篇。晋以牧事合之，名为《厩牧律》。自宋及梁，复名《厩律》。后魏太和年名《牧产律》，至正始年复名《厩牧律》。历北齐、北周，更无改做。隋开皇以库事附之，更名《厩库律》。厩者，鸠聚也，牛马之所聚；库者，舍也，兵甲、财帛之所藏，[23]故齐、鲁谓库为舍。户事既终，厩库为次，故在《户婚》之下。”

同时封建法制当中诸多的重要制度在《唐律疏议》中成熟、定型、完善和阐述。如对于刑法体系，自秦汉开始渐次确立的“五刑制”历经各个朝代的变化发展，在隋《开皇律》中得以开始定型。唐律中的“五刑制”基本上照搬隋律的规定，但是其刑罚体系在《唐律疏议》中得到了详尽的阐述，刑罚实施的各个方面也得到具体的说明。其余的如“十恶”制度，“八议”制度，同居相为隐制度等，大都是沿袭自旧时律法，但是其内容和施用方面都得到了充实和丰富，使其对唐代以后的中国法和中国法学都产生了重要的影响。近代律学家沈家本先生说：“自魏李悝著《法经》六篇，汉萧何、叔孙通、张汤、赵禹递相增益，马融、郑康成以海内巨儒皆尝为之章句，岂非以律意精微，俗吏所不能通晓欤？魏晋以降，渐趋繁密。隋律简要，而唐实因之。”(沈家本，《寄簃文存》卷六《重刻唐律疏议序》)确实地说明了这一点。《钦定大清会典》图片来源：［美］约翰·H.威格摩尔:《世界法系概览》，何勤华、李秀清、郭光东等译，上海，上海人民出版社，2004。

再者，由于《唐律疏议》编纂的目的，就在于使过于简约的唐律文本得到补充和诠释，使其在实施过程中遇到的疑难分歧问题，以及[24]“律学未有定疏，每年所举明法，遂无凭准”的问题得以解决。因此《唐律疏议》本身就带有对原有律文进行周密、系统、完整的解释的基本特征。据估算，《唐律疏议》中律文与疏议的篇幅比例约为1∶[25]4，而这占据八成篇幅的疏议堪称为中国古代法学精华的体现。《唐律疏议》自颁布实施后，受到历朝历代统治者和学者的高度评价。是在之后的五代、宋、元、明、清各朝编订和解释律例时的蓝本。直到清末编制新的法律系统之前，《唐律》都是所依据的立法传统。清学者纪昀道：“论者谓《唐律》一准乎礼，以为出入得古今之平，故宋世多采用之。元时断狱，亦每引为据。明洪武初，命儒臣四人同刑官进讲《唐律》，后命刘惟谦等详定《明律》，其篇目一准于[26]唐”。而当时唐朝处于我国封建社会的强盛时期，与周边各国频繁通使和文化交流，其繁荣经济和稳定政治为各国所艳羡。《唐律疏议》在此期间被广播四方，对古代亚洲各国法典亦产生重大影响。特别是古代日本、朝鲜、越南等国的立法，大都是模仿《唐律》之作。如701年日本颁布的《大宝律令》，自其篇目数量及次序上，与《唐律》别无二致，其内容大多也是因袭《唐律》而来。

总之，《唐律疏议》可称为我国古代最伟大的一部法典，其间蕴涵的思想和智慧堪比一部包罗万象的百科全书，凝结了隋唐及其之前历代法学家的智慧成果，代表了中国封建法律文化的最高水平。【注释】[1]徐永康、吉雯光、郑取：《法典之王：〈唐律疏议〉与中国文化》，7页，郑州，河南大学出版社，2005。[2]同上书，7～8页。[3]刘俊文点校：《唐律疏议》，“点校说明”，北京，法律出版社，1999。[4]同上。[5]详细参见杨廷福：《唐律初探》，29～30页,天津,天津人民出版社，1982。[6]《唐律疏议·名例律》。[7]同上。[8]同上。[9]同上。[10]《唐律疏议·名例律》。[11]同上。[12]徐永康、吉雯光、郑取：《法典之王：〈唐律疏议〉与中国文化》，17页，郑州，河南大学出版社，2005。[13]《唐律疏议·名例律》。[14]《唐律疏议·卫禁律》。[15]《唐律疏议·职制律》。[16]《唐律疏议·厩库律》。[17]《唐律疏议·擅兴律》。[18]沈家本：《寄簃文存》，转引自徐永康、吉雯光、郑取：《法典之王：〈唐律疏议〉与中国文化》，30页，郑州，河南大学出版社，2005。[19]《唐律疏议·斗讼律》。[20]《唐律疏议·杂律》。[21]《唐律疏议·捕亡律》。[22]《唐律疏议·断狱律》。[23]《唐律疏议·厩库律》。[24]何勤华：《中国法学史》(第一卷)，435页，北京，法律出版社，2006。[25]同上书，435～436页。[26]《四库全书总目提要》卷八二。转引自杨廷福：《唐律初探》，144页，天津，天津人民出版社，1982。

九、复仇之争

唐朝开元年间发生过这样一个案件：

当时巂州都督名叫张审素，多年一直驻守边疆。后因有人举报军中贪赃，唐玄宗开元十九年(731年)，监察御史杨汪被派往巂州军中审理该案。杨汪在路上时，被张审素一党所劫持，他们当着杨汪的面杀死告发者，并威胁杨汪，让其上奏以免张审素之罪。后来有蒲州人杀死张审素党羽，杨汪才得以逃脱。自此两人结怨。后杨汪上奏张审素谋反，并深按其狱，构成其谋反之罪，使张审素终以谋反被诛，全家籍没。张审素育有二子张瑝、张琇，两人因年幼免死，被流放岭南。[1]事后杨汪升为殿中侍御史，并改名为杨万顷。

张审素二子被流放到岭南后，不多久便设法逃回原籍，隐匿民间数年，伺机为父报仇。开元二十三年(735年)三月，年仅十几岁的张瑝、张琇兄弟在东都洛阳手刃仇人。张瑝虽然是兄长，但主谋及手刃仇人的，皆是弟弟张琇。杀死仇人之后，两人在现场留下了一封书信，在信中说明了他们的父亲被诬陷谋反蒙冤处死的事实，他们父亲的罪名原为贪赃，论罪不致死，是被杨汪等一干人构陷致死。尔后两人欲往别处杀与杨汪同谋治其父罪者，行至汜水，被官府捕获。

当时的人们，都认为两人年幼孝烈，能为父报仇，都希望对他们予以宽恕。但是两兄弟预谋杀人，根据《唐律》规定，应当处以死刑；然而他们尚且年幼，敢于舍身为父报仇，又是孝烈之行，在前朝屡有被宽免的例子。对此两者间难以抉择。

于是玄宗召集群臣讨论这个案件。当时以宰相张九龄为代表的众多大臣都认为两少年行为当属孝烈，有古节烈之风，更由汉代屡有类似案件，朝廷对之宽免乃至嘉奖的先例，因而认为对张氏两兄弟应予宽宥。但是宰相裴耀卿、李林甫反对上述意见，他们认为如果对这两人予以宽免，将是置国家的律法于不顾的行为。唐玄宗也赞同这样的观点，他对张九龄说：“为父报仇虽为礼法所赞许，但杀人却为法律所禁止。孝子之心，舍身报仇，义不顾命，此情可嘉。然国家设法律，不能对此听之任之。今若依律杀之，可成全其舍身报仇之志，赦之则破坏了刑法律条，理虽如此，但今朝野议议论纷纷，故须有所宣告。”

于是玄宗下诏：“张瑝等兄弟同杀，是律条所载。律有正条，两人都触犯了死罪。近来听闻士庶均赞赏其为父报仇，或说这个案件本即冤案。但是国家制定法律，本为制止谋杀。如果每个人都各伸为子之志，那没有谁是不孝之人，辗转相仇，何有极限！昔日孔门高徒曾参复仇杀人都不可饶恕，何况张家二子呢。”

之后张氏两兄弟被交付给河南府处决。对二子之死，无论官吏还是百姓，都很是感伤怜悯并将他们收敛安葬，还建造了数个假冢，为了防止他们仇家寻仇。

这便是有关于在中国古代历经数朝数代的争论都不得平息的复仇问题的一个典型案例。“复仇”是一种源自原始社会的习惯。当本族的族人受到外族的伤害时，族人们都要为被害者报仇。这种习惯是人类社会初期的普遍现象，在各民族发展最初的轨迹中都可见其踪影。此时的复仇相对于权利而言更是一种不可推诿的义务。孔子

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在中国古代社会，家族是连接社会的重要纽带，因此复仇自然得到重点保留。在中国早期的历史中就出现了诸如伍子胥掘墓鞭尸、勾践卧薪尝胆、荆轲刺秦王等流传不息的复仇故事。在家族本位的社会结构和法律制度之外，中国古代法律文化还深受儒家思想的影响。在儒家思想中，复仇得到坚定的支撑，《礼记·曲礼上》有：“父之仇，[2]弗与共戴天；兄弟之仇，不反兵；交游之仇，不同国”，另外《公羊传》隐公十一年有曰：“君轼，臣不讨贼，非臣也；父轼，子不复仇，非子也。”同时为了防止复仇被滥用，儒家经典中逐步出现了一些限制，如在《周礼》和《公羊传》中提出“凡复仇者，书于士，杀之无罪”、“复仇不除害”的观点，前者是指复仇必须先向法官呈报；后者则指复仇只能杀仇人本人，不能因害怕仇人的子弟再复仇而擅杀其子弟。

法家是坚决站在复仇的反面的。商鞅在变法时就曾特意规定：“为私斗者，各以轻重被刑。”(《史记·商军列传》)从而不允许私人复仇，以免扰乱社会秩序。

秦汉时期局面开始展开。一面是国家法制建立下，私人复仇将受到法度的制裁；另一面是“孝道”的尊崇在民间盛行，复仇成为习惯受到普遍的同情和支持。此时的上位者也是游移在两者之间，一面在推崇儒家正统思想，推行“《春秋》决狱”；另一面则是编法修律，规制社会秩序。这一点有案例和法令为佐，据《张敏传》记载，东汉章帝时期，“有人侮辱人父者，而其子杀之”，对此皇帝念其孝顺，特别赦免宽宥，这个案件之后便成为了判例。和帝时则颁布了《轻侮法》，以作为对复仇者减免刑罚的法律依据。但不多久便由于引起了复仇案件激增，就被废除了。

但总体而言，两汉复仇者往往还是能够得到宽宥。之后的三国两晋南北朝时期，官方的态度仍大致如此，名曰禁止、限制，实际上却是大多予以宽免。官方的态度不断地“游移两可”。如三国时魏文帝明令禁止复仇：“丧乱以来，兵戈为戢，天下之人，互相残杀。今海内初定，敢有私复仇者皆族之”(《魏志·文帝本纪》)。但《魏律》中却另有规定，“贼杀”、“斗杀”者，经报官后，“听子弟得追杀之”( 《晋书·刑法志》)。到东晋时，虽法律同样禁止，复仇者在实际中往往能够得到酌情宽免，甚至出现了为防止相互仇杀而制定的律法，《宋书·傅隆传》载：“(晋律)杀人父母，徙之二千例外”、“避仇移徙之制” 就是这样的规定，是用于杀人父母而罪不及死的情况，杀人者一律远迁，以防止互相仇杀。

到了唐朝，这是中国古代法制极为完备的一个时期，制定了汇集过去历代法制之大成的《唐律疏议》，成为后代统治者的效仿的摹本。但是这集采众长为一身的《唐律》中对于复仇的问题却没有给予明确的答复。一方面《唐律·贼盗律》中规定了“诸杀人者应死，会赦免者，移乡千里外”；同时又规定禁止双方当事人私下和解。《唐律疏义·贼盗律》“亲属为人杀私和”条规定“诸祖父母、父母及夫为人所杀，私和者流二年里；期亲，徒二年半；大功以下，递减一等。受财重者，各准盗论。虽不私和，知杀期以上亲，以三十日不告者，各减二等。”在前一条文中，《唐律疏议》借鉴了《周礼》中“父之仇，避诸海外。兄弟之仇，避诸千里之外”的移乡避仇的方法，规定了问题的处理方式，可以说并不支持复仇，却没有作出对于复仇的态度的明确表示。而后一条文虽是规定了禁止私下和解，如果“复仇”可被认为是一种“私下和解”的方式，那么有这一条也只能说复仇在唐代没有被完全禁止。

在法律适用上，由于没有关于“复仇”的专门条文，在司法实践中，不得不参照类似的条文规定。与“复仇”有联系的是事后杀人，也就是“绝时”杀人，在《唐律疏议》中对“绝时”杀人的态度是按照“故杀”罪惩处，即必须要处以死刑。但是对于这类案件，往往受到舆论的多方关注、朝野上下寄予的极大同情以及伦理道德上“天经地义”的支撑，于是常常是一事一论，由处理案件的官吏上报给皇帝根据其考虑定夺，结果难免随朝随事而定，处理结果的立场不断反复。

仅在唐一朝，各时期皇帝倾向就不同。在唐太宗时期，发生的卫孝女报父仇杀卫长则一案，唐太宗不仅免除了卫孝女的死罪，并且派公车送她搬迁，赐给田宅，官吏按礼仪为她择婿嫁人。武则天时期发生的徐元庆复仇案和本文开头所提到的唐玄宗时期发生张氏兄弟复仇案件中，复仇者最后都被判处了死刑(虽然对徐元庆的处理是，先处死后表彰)。但是在这之后发生的梁悦复仇案中，唐宪宗采纳了韩愈等人的意见，特宽免梁悦的死罪，只对其决杖一百，配流循州。武则天

律文上态度的含糊，皇帝态度的摇摆，在学者文人之间引发了很大的争论。其中一个争论围绕着上述武则天时期的徐元庆复仇案展开。当时同州下圭(今陕西渭南县)人徐元庆之父徐爽，被下圭县尉赵师韫冤杀。之后徐元庆一直等待报仇的机会，过了很久，终于找到机会亲手手刃赵师韫，为父亲报了仇，然后他就投案自首。对于这个案件的处理，当时在朝廷中不少人的意见认为徐元庆为父报仇，是属于孝义刚烈的行为，应当赦免他的罪，武则天也想要赦免他。但是当时任左拾遗的陈子昂认为：“案之国章，杀人则死，则国家划一之法也。法之不二，元庆宜伏辜。又按礼经，父仇不同天，亦国家对人之教化。[3]教之不苟，元庆不宜诛。”主要意思是，杀人按照国家律法应当处死，国家法律应当划一，所以徐元庆应当要伏法。但是徐元庆的行为是符合礼教的，父仇不共戴天，这是国家提倡的行为，于是徐元庆不应被杀。于是陈子昂建议，“如臣等所见，谓宜正国之法，置之以刑，然后旌其闾墓，嘉其徽烈，可使天下直道而行，编之于令，永为国典”[4]，即应将徐元庆处以死刑，以严肃国法，然后因为他所行为孝道，应在其墓碑上撰文表扬。当时这样的做法被认为是礼法两存，被武则天采纳。

但是，在一个多世纪后的柳宗元看来，陈子昂这种看似两头讨巧的妥协之策反而是一种“首鼠两端”的不彻底的方法，并写下了《驳复仇议》一文以驳斥陈子昂的观点。在文中，柳宗元依次提出了这样的观点。首先他说到“礼”和刑的“大本”都是为了“防乱”，两者的本质相同，不同之处在于“其用则异”，因而“旌与诛莫得而并焉”。对于应当表彰的行为，不应该惩罚，否则就是“黩刑”；对于应当惩罚的行为，就不能表彰，否则就是“坏礼”，或赏或罚应当根据正当的理由作出，赏罚应当合理分明，无论是用刑还是行赏都要达到一样的效果(即“防乱”)。

同时还指出，假如徐元庆的父亲是被构陷致死，而官吏们也没有调查，上下包庇，那么徐元庆出于义愤，为父复仇，杀死赵师韫的复仇行为就应当是“守礼而行义也”，对此官吏们应当感激不尽，怎么能将他判刑处死呢？反过来说，假如徐元庆的父亲依律处刑，罪有应得，那么对国家的法律又何谈复仇呢？对仇视国家法律，屠杀执法官吏的人，又怎能“旌其闾墓”？柳宗元

可以看出，在柳宗元看来复仇并不需要被完全禁止，可以在一定限度内许可。这个限度就是对《周礼》和《春秋·公羊传》中提出的“杀人而不义”和“父不受诛，子复仇可也”。认为如果是“死于吏”那么复仇是应该得到允许的。但从这样的观点并不能说柳宗元是期望法律给予无辜丧生之人的家人以复仇的权利，因为唐代的法律并不允许被冤杀之人的家人进行复仇。但是如果考虑到他对于当时那些暴虐的官吏和腐败的司法制度的批判看来，也并非全无是处。可是总体看来柳宗元并没有给“杀人者死”的法律制度与“父之仇，弗与共戴天”的道德伦理之间的矛盾一个平衡的解决方式。

到唐宪宗时又发生了梁悦复仇案。梁悦，富平县人(今陕西富平县)，他的父亲被秦杲所杀。唐宪宗元和六年(811年)九月，梁悦为报父仇，杀死了仇人秦杲，然后主动到县衙投案自首。由于这样的案件于法不容，但是于情可原，而有鉴于之前类似的案例中，各个案件的处理结果又都不尽相同。唐宪宗也不好定夺，就下敕说道，礼、法都是国家的大道，这样的事情于礼或者于法的结果差异这么大，处理的方式应当由众人商讨，由尚书省集体讨论后再奏给唐宪宗。

在这次讨论中，当时职方员外郎韩愈做出了《复仇状》，在其中特别提出并论述了有关此类复仇杀人案件的处理原则。其中一语中地地指出唐代统治者没有特别规定关于复仇的法律的苦衷，他说道，在儒家经典、《春秋》、《礼记》、《周官》及诸子经史中从来没有归罪亲子复仇的记载，对此法律却没有规定，是因为“盖以为不许复仇，则伤孝子之心，而乖先王之训；许复仇，则人将恃法专杀，无以禁其端矣”。于是他认为，立法者如此立法的原因是想让司法官在遇有复仇的案件时，结合礼、法两方面的原则和具体的案件寻找解决案件的方法。从而韩愈提出了他的解决办法“宜定制曰：凡有父复仇者，事先具其事申尚书省，尚书省集议奏闻，酌其宜而处之，则经、律无失其[5]指矣。”他并不赞同柳宗元的“父不受诛，子复仇可也”的观点，但是又认为“杀人不得其宜者，子得复仇”，其实是将上位者诛杀下位者与同一地位的百姓之间的相杀相区别。

最终唐宪宗采纳了韩愈的意见，决定对梁悦予以宽免，在诏令中说道，复仇杀人，早就有先例。而梁悦为了申冤，杀死仇人，由自首请罪，视死如归，主动到公堂之上。他是发于人之本性，志在殉节，本无求生，宁愿违反法律，所以今天我特减其死罪，只对其决杖一百，配流循州。

总体而言，虽然复仇在唐代引起了层层波澜，众多官吏学者文人对此展开争论。但是最终唐代也没有明文立法禁止复仇，也没有给这个重大的棘手问题一个答复。在韩愈提出《复仇状》后，裁报皇帝解决复仇案件的处理方式给予之后的每一个复仇者被宽免的希望，在一定程度上对复仇是一种鼓励。唐朝留下的这样规定，对后世有很大影响。元朝时复仇不仅得到了允许，而且被报仇者还必须向复仇者交纳五十两烧埋银，以安慰被害者在天之灵。同时在唐朝以后，尽管宋、明、清的法律禁止复仇，但实际上很多会被赦免或宽宥。明代丘濬提出：父兄被人故杀，报官而官府不理，子弟复仇者无罪，官吏应免职；[6]不报官便擅自杀仇人，要判死刑，但如杀得有理，可免为流放。

综观中国整个封建统治时期，复仇的问题都没有得到完全的解决。在家族本位的社会制度下，封建统治者试图在建立封建法律制度的同时遵循“一准乎礼”的道德训导终究也是不能找到一个中庸的妥协方式，也就不可能禁止复仇，各家与各族之间的复仇与械斗数千年也没有能够得到宽解。【注释】[1]按唐律的规定：凡谋反大逆之罪者，父子连坐皆死；但如果其子年龄在十岁以下，可上奏请皇帝裁决是否判处死刑，若年龄在七岁以下，则可以直接免死，改判为流刑。[2]对于“不反兵”的解释有数种，在此可以理解为，为了随时可以复仇，武器应当不离身。[3]张国华编著：《中国法律思想史新编》，197页，北京，北京大学出版社，1991。[4]《旧唐书·孝义传》。[5]《旧唐书·刑法志》。[6]武树臣：《中国法律思想史》，230页，北京，法律出版社，2004。

十、《御成败式目》

在公元12世纪末到13世纪初，是日本历史从古代进入中世的转折点。继日本古代从中国继受律令的时代之后，是武士阶层的兴起，并实现了独裁统治。公元1192年，这一时期第一位主要人物，源赖朝接任了“征夷大将军”之职，在日本东海岸的镰仓加强新的集权化的封建制度。这个幕府政权的形成，标志着日本进入了以幕府为中心的“武家政治”时期。

武家政治的特点是天皇被将军所挟持，以将军为首的幕府成为实际上掌握国家最高权力的机关。在当时的日本社会形成“公家”(包括天皇在内的贵族阶层)与“武家”(包括以幕府为统治中心的武士阶层及其下的阶层)两种政权并立的二元制社会。幕府当权者自称为“征夷大将军”，建立“御家人”制度，幕府下设行政、军事、司法等机构，其中重要官职均由“御家人”充任，还派遣“御家人”到基层任“守护”和“地头”，从而形成了从中央到地方的政治、经济、军[1]事、法律的封建网络。源赖朝图片来源：http://zh.wikipedia.org/wiki/%E6%BA%90%E8%B3%B4%E6%9C%9D.访问日期：2009年2月24日。

【相关链接】 日本幕府时期名词

御家人(ごけにん)，意指镰仓时代“与将军直接保持主从关系的武士”。以后虽沿用此词，但词义上多有改变，直到江户时代。其中，“家人”最初是贵族及武士首领对部下武士的称谓；1192年镰仓幕府成立后，由于将军被敬称为“御”，因而产生了“御家人”一词。

守护(しゅご)，是镰仓、室町幕府时代武士出身的军事行政官。1185年，源赖朝以讨伐源义经为由，在全国设立守护，赖朝拥有其任命权。镰仓时代，守护的权限主要是管辖治安、叛乱、警备等事宜，可指挥任职国内的御家人。镰仓时代末期开始，权限不断扩大；室町时代至南北朝后，甚至可转变为守护大名。

地头(じとう)，是负责管理“庄园”及“公领”事务的职务名称。其责任有征收、上缴年贡，管理土地，维持治安等。在平氏政权中即有出现，源赖朝得到其任命权，应是1185年以后之事。地头作为当地的实力派，权力逐渐伸张，进而侵占庄园土地。至室町时代，经过南北朝的内乱，往往形成守护统治其领国，任命得力家臣为地头的状态。

评定众(ひょうじょうしゅう)，指镰仓、室町幕府政务、裁判的评议机构，是仅次于执权、联署的重要职务。1199年，镰仓幕府次代将军源赖家始创“十三人合议制”。 元仁元年(1225年)，执权北条泰时将幕府政务、裁判的最高评议机关制度化，设立评定众。本文中的“评定众”由北条泰时任命的11位有力御家人担任。凡幕府政所、问注所掌管的重大事宜、财政和诉讼案件的裁判，都必须经“评定众”讨论通过。北条泰时推行这种较为民主的集体合议制，其目的[2]为了赢得广大御家人的支持。

与之前的律令时期相比，由于幕府时期日本社会的二元政权特点，使这一时期的法律制度更多地呈现出多元性。主要有，天皇朝廷颁布的《大宝律令》以来的儒家律令法制，即“公家法”；庄园内部适用的各自习惯法，即“庄园法”以及调整幕府和武士阶层的“武家法”。这三种法律同时在社会中适用，均在各自的领域中具有法律效力。从镰仓幕府中期开始，随着幕府力量的加强，武家法得到了不断的发展。与此相比，公家法和庄园法则逐渐颓废。

公元1225年，源赖朝的职位被北条泰时所接任。上任后，北条泰时采取了一系列稳固幕府政权的措施。在新政府积累了数年统治经验之后，公元1232年，在“评定众”太田康连的主持下，着手制定并颁布了一部政治性的法典——著名的《御成败式目》。因正值贞永元年，故又名为《贞永式目》。这是第一次用日语音节文体颁布的法[3]律(与汉语表意文字并用)。《贞永式目》

图片来源：［美］约翰·H.威格摩尔:《世界法系概览》，何勤华、李秀清、郭光东等译，上海，上海人民出版社，2004。《御成败式目》开创了汉字国家中以“式目”为名的法典的先河。在这个名称中，“御”是尊敬之意，“成败”则代表了审判、裁判之意，“式目”却是当时新出现的词汇。

根据学者对《御成败式目》制定者北条泰时在贞永元年写给他弟弟北条重时的信件考证发现，《御成败式目》曾两度易名，最初用名为《御成败目录》，后改为《御成败式条》最终由北条泰时改为了《御成败式目》。

关于名称再三斟酌的原因在于：首先，“目录”有涵盖所有规范之意。而北条泰时当时制定的规范属于武家成文法。虽然日本社会中幕府为统治中心的武士阶层与天皇为首的贵族势力相互抗衡并立，但后者在初期并未达到足以推翻对方的强势。因而，武家成文法尚不能够将公家的法律规范收纳其中。于是“评定众”将这部法律集改名为“式条”。从史料考证上看，“式条”自公元927年颁布实施的《延喜格式》中便开始使用，并且凡有“式条”出现的法律条文几乎不附带解释，这表明“式条”并非抽象法律的表示，而是具体法律规范的代名词。但是对于这部创建中的法律集，北条泰时的观念是，“为了避免因有权有势者左右审判而导致的判决不公现象”，改变过去律令时代法律适用中“……在村间，万人之中竟无一人了解律令之意”的状态，从而达到“家臣对主人忠义，子女对双亲孝顺，妻子顺从丈夫，扭曲不良的心理，只抒发善良诚意”的目的。在这样的理念下，将之改定为开放式“式目”为名，以便之后为适应变化可进行增改；使用通俗易懂的日本假名以便“虽文盲之辈亦能背记”。可见，《御成败式目》从创建之初，便确立了实用的，可被世俗社会使用的武家法律[4]性格。《御成败式目》是依据司法实践，并参考《养老律令》而制成的。全文初为35条，后通过追加，使条文不断补充增加，现存式目由51条组成。内容涉及身份、权限、领地、刑事、民事、行政、诉讼等各个方面。该法明确和加强了幕府和其下御家人之间的关系。通篇贯穿着儒家思想以及武家的习惯，如法律规定：对有功者“随奉公之深浅”予以奖励，有罪者即使是权门贵族，也要严加惩处。各级武士都要严守职责，向公背私，不得越权罔位，严禁“非国司而妨国务，非[5]地头而贪地利”等。相对于之前的《养老律令》等成文法，《御成[6]败式目》在内容上删除了“班田收授法”。这是因为武家认为效仿唐律制定的律令虽然法理精湛、章法尽美，但是不易于民众的理解，[7]同时也不能完全切合日本国情。德川家康图片来源：http://go.yenching.edu.hk/jphis.htm.访问日期：2009年2月24日。《御成败式目》在内容上的特点有：

第一，《御成败式目》以武士阶层为唯一的调整对象。纵观《御成败式目》51条条文，除了第1条讲神事，第2条讲佛事，和第42条规定“百姓逃散时，领主声称逃亡造成的损失、因而损害百姓利益事”[8]之外无一例外的是针对武士阶层，包括御家人、庄园主、守护、地头等所设置。这不仅仅是由于幕府在《御成败式目》之前早已颁行了一系列直接规范普通百姓的单行法令，并且由于幕府的统治建立于庄园之上，为了拉拢庄园主巩固幕府统治，自然不会将庄园主纳入调整范畴。

第二，《御成败式目》体现出诸法合体的趋势，其中关于刑事义务以外的规定数量众多。在全部51个条文中，关于刑事法律，包括刑事处罚的规定共有19条。与《养老律令》等律令时代的法律相比，数量上呈现锐减的趋势，较多的是源自各庄园内部施用的武家习惯法。可见在《御成败式目》制定者看来，“刑法”的制定固然重要，[9]但是坚持沿用的武家习惯法传统才是维护幕府统治的根本所在。因而，《御成败式目》的基础主要是以武士的习惯法为基础制定的。

第三，《御成败式目》呈现出“外儒内武”的特征。如第8条规定了，“虽携有文书，但已逾期之领地不准许其统治事”。该条文中“按右大将家(赖朝)的规定，无论是与非，均不得更换”的规定显示出法律规定与原有的儒家基本道德相分离。这样的文字在《御成败式目》中多次出现，显示出虽然《御成败式目》中仍带有不可磨灭的儒[10]家道德的色彩，但是超越伦理判断的法观念业已确立。同时，设立这种舍弃“德治”、“礼治”的儒家法制立法精神而选择习惯法的规[11]定，武家法制的建设中仿佛孕育着实用主义的精神，在对《御成败式目》的追加中更是如此。

第四，《御成败式目》的制定是为了迎合当时的统治需要。《御成败式目》制定与“承久之乱”之后，在诸多条文中带有强烈的应时色彩。如第16条和第17条规定的对“承久之乱”遗留的土地问题的处置以及武士的惩处事宜。尤其在后者“同时交战之罪父子分别处理事”中，更是直截了当地抛弃了“子为父隐，父为子隐”的儒家法律精神。《御成败式目》在制定后并未正式向全民公布，而仅仅是作为司法机关审理案件时内部掌握的法律依据。其中主要是涉及幕府武士阶层的规定，吸收了武家的习惯法，同时由于当时以天皇为首的朝廷势力的衰弱，使《御成败式目》得到了广泛的适用，在实际上已经成为全国性的法律。

这部被广泛适用的法律集的普及程度甚至让人联想到半个世纪之后法国的《拿破仑法典》。在当时的日本，《御成败式目》受到了比先前的律令和后来的御定书更为尊崇的地位。除在审判中广泛适用之外，由于《御成败式目》的行文通俗易懂，幕府鼓励手抄传阅，使其在民间广为流传。成为庶民的学习材料，甚至成为后世江户时代私塾的读写教材。其普及程度从穗积陈重所珍藏的法规的手抄本、木刻版[12]本共计超过1000册之多可见一斑。

至1336年足利尊氏推翻镰仓幕府的统治，建立了室町幕府，在该期间幕府所颁布的武家法典在内容上也是基于《御成败式目》而制作，只是为了适应当时的社会变化作了零星的调整。至战国时期，各分国法的制定亦受其重大影响。在这个意义上，《御成败式目》被普遍认为是武家所有法律的根本。【注释】[1]何勤华、方乐华、李秀清、管建强：《日本法律发达史》，4～5页，上海，上海人民出版社，1999。[2]详细参见胡娟：《对〈御成败式目〉名称、体例、内容的考察》，见何勤华主编：《20世纪外国刑事法律的理论与实践》，397页，北京，法律出版社，2006。[3]也有称为《贞永年间条例》，参见［美］约翰·H.威格摩尔：《世界法系概览》(上)，何勤华、李秀清、郭光东等译，387页，上海，上海人民出版社，2004。[4]胡娟：《对〈御成败式目〉名称、体例、内容的考察》，见何勤华主编：《20世纪外国刑事法律的理论与实践》，396～399页，北京，法律出版社，2006。[5]华夏、赵立新、［日］真田芳宪：《日本的法律继受与法律文化变迁》，53页，北京，中国政法大学出版社，2005。[6]班田收授法是日本大化改新后建立的律令体制中土地制度的核心，主要以唐朝的均田制为蓝本制定的,因此从土地名目到内容都与均田制有许多相似之处，根据日本本国的历史与国情在具体规定上有所调整。[7]由嵘主编：《外国法制史》，169页，北京，北京大学出版社，1992。[8]对《御成败式目》条文的引用，具体参见由嵘、张雅利等编：《外国法制史参考资料汇编》，264～270页，北京，北京大学出版社，2004。[9]胡娟：《对〈御成败式目〉名称、体例、内容的考察》，见何勤华主编：《20世纪外国刑事法律的理论与实践》，405页，北京，法律出版社，2006。[10]［日］大木雅夫：《东西方的法观念比较》，华夏、战宪斌译，105页，北京，北京大学出版社，2004。[11]胡娟：《对〈御成败式目〉名称、体例、内容的考察》，见何勤华主编：《20世纪外国刑事法律的理论与实践》，406页，北京，法律出版社，2006。[12]［日］大木雅夫：《东西方的法观念比较》，华夏、战宪斌译，105页，北京，北京大学出版社，2004。[1]

十一、胭脂

这是一篇公案小说，写一桩无头血案从发生到侦查、破获的经过。情节十分复杂离奇，不过组织得相当巧妙。

山东东昌有个姓卞的牛医，有个小名叫做胭脂的女儿。这个姑娘生得人才出众，又聪明又漂亮。她的父亲非常宠爱她，看得她好像是掌上明珠一般，想将她许进一家书香门第。但是那些高门大户却嫌牛医出身低贱，不愿意跟他们家结亲。因此，胭脂长到十五岁，还没有许配人家。

卞家对门住着个姓龚的，他的妻子王氏，是个轻浮风流的女人，说起话来总是喜欢开些玩笑，是胭脂闺房中谈笑的常客。

有一天，胭脂送王氏到门口，看见一个年轻人从门前路过。那年轻人一身素净打扮，衣帽整洁，模样很是俊美。胭脂一见，像是动了心，两只水汪汪的眼睛，不住地在他浑身上下打转。那年轻人低下头，三步并两步走了过去。他已经走得很远了，胭脂还是痴痴地望着他的背影。

王氏看出了她的心思，顺口打趣道：“姑娘你这样聪慧貌美，能够配上这个人，可真是称心如意啦。”胭脂红晕飞上脸颊，羞答答地像要说什么，却又一语不发。王氏问她道：“你认识这个年轻人吗？”她回答道：“不认识。”王氏道：“他是南巷的鄂秀才鄂秋隼，他父亲生前是个举人。我以前和他是街坊，所以认识他。这普天下的男人，都没有他那样温柔体贴的。今天穿一身白，是因为给亡妻服丧还没有满期。姑娘你若是有心的话，我可以把话传过去，叫他托人来说媒。”胭脂也不言语。王氏笑着就走了。

【相关链接】 六礼

中国古代的六道结婚程序，即纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。

纳采：即男方家请媒人去女方家提亲，女方家答应议婚后，男方家备礼前去求婚。

问名：即男方家请媒人问女方的名字和出生年月日。

纳吉：即男方家卜得吉兆后，备礼通知女方家，决定缔结婚姻。

纳征：亦称纳币，即男方家以聘礼送给女方家。

请期：即男方家择定婚期，备礼告知女方家，求其同意。

亲迎：即新郎亲至女方家迎娶。

六礼已毕，只意味着完成了成妻之礼，还须在次日及三月后完成“谒舅姑”与“庙见”之礼，即成妇之礼，庙见后才能正式承认该女子为丈夫宗族的成员。六礼始于奴隶社会。封建社会的婚姻程序，虽几经变迁，但基本上没有脱离六礼的范围，在唐律、明律中都有类似的规定。这种婚姻程序是包办强迫与买卖婚姻相结合的体现，充满浓厚的迷信色彩。

过了好多天，也不见王氏那里来什么消息。胭脂怀疑王氏被什么事情给绊住了，一时间没有空去；又怀疑人家是个官宦后代，说不定也不肯俯就。就这样整日地郁郁寡欢，心里总是惦记着那个人，一缕情丝挂在心间，思念很苦。渐渐地茶不思饭不想的，神疲身子软，竟然就病倒了。

正好王氏又来看望，一看到她这个模样，就追问她得病的原因。她回答说：“我自己也不知道。只是从那一天你离开之后，就总觉得好像少了什么似的闷闷不乐，一天重似一天，到现在，就只剩下一口气了。这小命怕是保不住了，只是早晚的人罢了！”王氏这才想起那天的事情，就低声对她说道：“我家当家的出门做买卖还没有回来，我上回答应你的事情，可还没有找到人带消息给鄂秀才呢。你身体不适意，莫非就为了这个？”胭脂只是红着脸，许久也不说话。

王氏开玩笑说：“真是要为了这件事，你都已经病成这个样子了，还要顾及什么？先叫他今天晚上来聚一聚，他难道会不肯吗？”胭脂叹了口气说道：“事情到了这样的地步，已经不能害臊了。只要他不嫌弃我的门第低微，马上派媒人来，我的病也就会好了；如果是偷偷私会，那是万万不可的！”王氏点点头就走了。

王氏在出嫁前就与邻居的书生宿介有私情。出嫁之后，宿介一打听到她的丈夫不在家，就会过来重温旧情。这天夜里，正巧他到王氏那里来，王氏就将胭脂的事情当做笑话说给他听，还半真半假地叫他把意思去转告给鄂秀才。这宿介早就知道胭脂生得俊俏，听到这些话暗暗地高兴，庆幸这次有机可乘了。本来还打算要和王氏商量一番，但是又怕她要吃醋。他就装出毫不在意的样子，将胭脂闺房的坐落、门户问得清清楚楚。

第二天夜里，宿介就到卞家，翻墙进去，径直来到胭脂闺房外面，用手指敲敲窗子。胭脂在里面问道：“是谁啊？”他回答道：“鄂秋隼。”胭脂道：“我所以想念你，为的是结百年之好，不是图一夕之欢。你如果是真心爱我，就早些托人来提亲；若是私下相会，恕我不敢从命。”宿介暂且假意应允了，但又苦苦地央求和她握一下玉手算做是定约。胭脂不忍心再拒绝他，就勉强地支撑起身子，打开了房门。宿介急忙跨进门去，抱住她就要和她亲热。胭脂没有力气抵挡，就跌倒在地上，一口气上不来了。宿介赶紧将她拉起来。胭脂说道：“你是哪里来的恶少，一定不是鄂秀才；如果真的是鄂秀才，他是个温和善良的人，知道我为他病成这样，应当爱惜我体贴我才是，哪里会这样狂暴地对待！要是再这样，我就要呼喊起来，要是坏了大家的品性，你我都不会有什么好处！”

宿介深怕自己冒名顶替被她识破，就不敢再勉强，只是要求约定再次见面的时间。胭脂约的是结亲的那一天。宿介认为太远，要她在约一个日子。她厌烦了这样的纠缠不清，就约定等她病好了。宿介又要讨一件东西作为凭证，她不肯给，于是就捉住她的脚，强行脱下一只绣花鞋，拿了就走。胭脂把他叫回来，说道：“我已经答应你，是你的人了，还有什么舍不得的。只是怕‘画虎不成反类犬’，落得被人耻笑辱骂。现在绣花鞋已经在你手上，料想也是收不回来的。你将来要是变了心，我只有死路一条！”

宿介从卞家出来，又到王氏那里去过夜。人已经睡下了，心里还惦记着那只绣花鞋，就偷偷地在袖筒里捏了捏，但是已经没有了。他急忙起床，点上灯，抖动衣服到处寻找。王氏问他找什么，他也不做声，心里怀疑是她将鞋子给藏了。王氏偏偏又故意假笑，让他更加猜疑。他知道事情瞒不过去，就将真相告诉了她。讲完之后，又点上灯在门外到处找，还是没有找到。他又恼又恨地，只好回来睡下。暗暗庆幸深更半夜没有人，遗失的绣花鞋应该还在路上。第二天起了个早，沿着路去找绣花鞋，还是一无所获。

街坊上有个叫毛大的，游手好闲，没有固定的营生，早先曾经勾引过王氏，但是没有得手。他知道宿介和王氏相好，总想着要碰上一回，好捉个奸，以此胁迫她就范。那天夜里，走过她家门前，一推门，发现门没有拴上，就蹑手蹑脚地摸了进去。刚到她卧房的窗外，脚底下就踩到一件东西，软绵绵的好像是绸布之类的，拾起来一看，原来是一条汗巾裹着一只绣花鞋。他就趴在窗子上听屋里的动静，正好那个宿介在讲在卞家的经过，听得很清楚，真有说不出的高兴，就抽身出来了。公堂图片来源：［美］约翰·H.威格摩尔:《世界法系概览》，何勤华、李秀清、郭光东等译，上海，上海人民出版社，2004。

过了几天，毛大爬过墙头翻进了胭脂家的院子。他不熟悉卞家的门户，误打误撞跑到了卞牛医的房间这边。那老汉从窗子里面看见一个男人，看他那样鬼鬼祟祟的模样就知道一定是为了他的女儿而来。老汉心里冒了火，拿起一把刀子就追了出来。毛大看见，吓了一跳，转身就要跑。正要爬上墙头，老汉已经追赶过来。毛大急得无路可逃，就转身去夺老汉手里的刀子。这个时候，胭脂的母亲也起了床，高声呼叫起来。毛大见一时跑不掉，就用刀子砍杀了老汉。这两日胭脂的病已经好了些，听到院子里面争吵，就爬起来。母女俩人点了灯出来看望，发现老汉的脑袋被人砍开，已经不再能言语，很快就断了气。又在墙脚下找到一只绣花鞋，母亲一眼就认出是胭脂的东西。当下就逼问她，女儿一边哭着一边就将缘由都告诉了母亲，只是不忍心牵连到王氏，就说那鄂秀才是自己来的。

天亮以后，案子被告到县衙去了。县官就派了公差将鄂秋隼拘到公堂。那个鄂秀才是个拘谨的人，不太会说话，虽然已经十九岁了，见到生人还是羞羞答答像个小孩子一样。这样一被拘捕，就吓了个半死，上了公堂，也不知道说什么才好，只是在那里瑟瑟地发抖。县官看他吓成这样，就更加坚信他就是凶犯，于是就用夹棍、板子狠狠地对付他。这文弱书生受不了这样的苦楚，就被屈打成招。

犯人被押解到府衙门，又像是在县里那样被大刑伺候。鄂秀才满腔冤气，常常想要和胭脂当面对质；但是到了见了面，胭脂总是将他痛骂一顿，骂得他张口结舌，有口难辩。于是就被判了死罪。

这样反反复复地经过了好几个官员的审问，都是这样招供。后来，案子转到了济南府复审。这时的济南府知府是吴南岱。他一见到鄂秀才就怀疑他不是杀人凶手，就私下里叫人慢慢地盘问他，让他可以充分辩白。吴南岱因此更加了解鄂秋隼的冤枉。

他考虑了好几天，才升堂审问。先问胭脂：“你与鄂秀才当面定约之事，还有没有别的人知道？”回答道：“没有旁人知道。”就又问：“你在门口看见鄂秀才的时候，旁边有没有别人？”还是回答：“没有别人。”就传唤鄂秀才上堂，先是用了好言好语安慰他，好让他申诉。鄂秀才自称：“有一次，经过她家门口，就看见从前的邻居王氏和一位姑娘从里面出来，于是我就急忙避开，这以后并没有和她说过一句话。”吴知府就呵斥胭脂道：“你刚才说边上没有别人，怎么有个旧邻居王氏呢？”立刻就要对她动刑。她害怕了，赶紧就说道：“王氏虽然在边上，但是这实在和她没有关系。”

吴知府随即就退堂，吩咐将王氏拘捕到案。几天之后王氏拘捕到了之后，又不让她和胭脂见面，防止她们串供，立刻就提审了王氏。劈头就问她道：“杀人的凶手是谁？”王氏答道：“不知道。”吴知府就骗她说：“胭脂已经招供了，卞牛已被杀的事情你是知情的，你怎么隐瞒得了！”王氏叫起冤来，道：“冤枉啊！那个不要脸的丫头自己想男人，我虽然说过要给她做媒的话，也不过是开开玩笑而已。她自己勾引了奸夫进院子，我哪里会知道这些！”经过吴知府的仔细盘问，王氏这才说出前后开玩笑的那些话。他又将胭脂传上来，怒气冲冲地问道：“你说跟她没有关系，现在怎么她自己招供出做媒的话来了呢？”胭脂哭着应道：“这是我自己不成才，害得父亲遭了横祸，现在要打这官司，不知道何年何月才能够了结，实在不忍心再拖累别人罢了。”

吴知府又问王氏道：“你耍她之后，又跟谁说过？”王氏答道：“没有说过。”吴知府发了怒，反驳道：“夫妻俩人在枕头上，应该是无话不谈的，怎么能够没有讲过？”王氏答道：“我丈夫到外地去已经很久了，至今还没有回来。”吴知府说道：“即使如此，凡是戏弄别人的，都要形容别人的愚蠢来夸耀自己的聪明。你说没有对别人讲过，想要蒙骗谁？”他吩咐将王氏的十个手指夹起来。王氏迫不得已，只得招供：“曾经对宿介说过。”

吴知府就将鄂秀才给释放了，派人去将宿介捉来。宿介到案后，在审讯中他说道：“杀人的事情并不知情。”吴知府说道：“乱搞男女关系的人一定不会是好人！”就叫人对他用大刑。他就供认说：“我到卞家冒名顶替欺骗胭脂是事实，但是，自从遗失了绣花鞋之后就再也没敢去过。对杀人的事情真的是不知情。”吴知府发了怒，说道：“翻人家墙头的人，有什么事情是干不出来的！”就又叫人对他用大刑。宿介受不了折磨，就承认自己杀了人。这口供做成了案卷，报到了上级衙门，人人都夸赞吴知府精明能干。现在铁案如山，那宿介就只能等着到秋天处决了。

然而那宿介虽然生性放荡，行为不端，但是却是个山东有名的才子。他听说学使施愚山的德才受到大家的赞誉，又有怜才恤士的美德，就写了一份状子托人递给他，申诉自己的冤情。状子的语言非常悲切动人。施学使在看了这案卷之后，反复地思考，最后拍着桌子说道：“这个书生一定是冤枉的！”他就请求都察院、提刑按察使司将案子移交给他，让他重新审问。

【相关链接】 都察院、提刑按察使司

都察院，明清两代最高的监察、弹劾及建议机关。明初，明洪武十五年(1382年)改前代所设御史台为都察院，长官为左、右都御史，下设副都御史、佥都御史。又依十三道，分设监察御史，巡按州县，专事官吏的考察、举劾。清代改以左右副都御史专为总督、巡抚的国衔(明代，都御史、副都御史都兼用作加衔)，以方便其行事。至雍正元年(1723年)，又以六科给事中并入，因合称为科道。乾隆十三年(1748年)，废左佥都御史。

提刑按察司是元朝(至元二十八年后改肃政廉访司)、明朝(改称提刑按察使司)、清朝(改称按察使司)三代设立在省一级的司法机构，主管一省的刑名、诉讼事务。同时也是中央监察机关——都察院在地方的分支机构，对地方官员行使监察权。主管为提刑按察使或称为按察使。提刑按察使在明代与承宣布政使并为一省最高长官，入清，则与布政使并为巡抚所制，虽名为同僚，实乃属官。

他问宿介道：“那只绣花鞋是在什么地方丢失的？”宿介回答说：“不知道。只是记得在敲王氏家的大门的时候还在袖筒里。”施学使又转过来问王氏：“除了宿介之外，还有几个奸夫？”王氏答道：“再也没有了。”施学使反驳她说：“通奸的女人，哪里会专门偷一个男人？”王氏供述道：“因为我和宿介从年轻的时候就认识，所以不好断绝。后来也不是没有来勾引的，但是都没有敢再顺从过。”于是叫她交代出那些男人的姓名来。王氏说道：“街坊毛大，曾经几次三番来勾引我，都被我拒绝了。”施学使问道：“怎么会变得那样三贞九烈起来了？”就叫人拿下王氏要打。王氏吓得直磕头，极力分辩说再也没有别的奸情了，直碰得额头满是鲜血，才放过她。接着又问道：“你丈夫出门在外，难道就没有什么男人借口什么事情上门来过的？”她回答道：“这是有的，某人、某人都因为借钱、送礼曾经到家里来过一两次。”

原来这两人都是街坊上的浪荡子，心里都对王氏动过念头，但是还没有挑明出来。施学使叫人记下了这些人的姓名，将他们都传唤过来听候审问。人都传齐之后，施学使将他们都带到城隍庙，叫他们统统跪伏在香案前面，对他们说道：“前几天我梦见城隍老爷告诉我说，杀死卞牛医的凶手就在你们这四五个中间。现在，你们在神灵的面前，不准有一句假话。如果能够自首，那么还能够从轻发落；如说假话的，一经查出，定是不能饶恕！”只听他们异口同声地说道没有杀过人。施学使就吩咐将大刑的刑具都搬过来，放在地上，要把他们都铐起来，头发一个个都扎起来，衣服扒光，准备动用大刑。他们又都在齐齐地喊冤叫苦起来。施学使就命令暂时放下，说道：“既然你们自己不肯招认，当请鬼神来指出凶手是谁！”

他派人用毡毯、被褥将大殿的窗户全都遮严，不让一点点光透进去。那几个嫌疑犯都被脊背脱光，赶到这黑漆漆的大殿里面，先给他们一盆水，让他们一个个将手洗过，在将他们分别用绳索拴在墙壁下面，命令他们道：“各人面对墙壁不许动，城隍老爷会在凶手的脊背上写字。”过了一会儿，将他们交出来逐个验看，最后指着毛大说道：“这就是杀人的真凶！”

原来施学使事先让人将石灰涂在大殿的墙壁上，又用煤烟水给他们洗过手。真凶害怕神灵前来写字，就在黑暗中将脊背紧贴在墙壁上，沾了一脊背的白灰，出来的时候又将手遮住脊背，又染上了煤烟的黑色。施学使原本就怀疑毛大是凶手，到了此时就更加确信了。对他用了大刑，毛大熬不过去，就将杀人的事情全部都供述出来了。

施学使判道：“案犯宿介：重蹈盆成括杀身之覆辙，获得登徒子好色的名声。只因两小无猜，成就了野鸭如同家鸡之恋；又为一言有漏，以至于得陇又起望蜀之心。‘将仲子’翻院墙，就像鸟儿落地，进了卞家；假‘刘晨’入天台，好比洞口遇仙，骗开房门。对女子动手动脚，老鼠尚且有皮，怎么能够这样？动脑筋折花折柳，文人竟然无行，算是什么东西！幸而听病燕之娇啼，还有怜香惜玉之心；怜弱柳之憔悴，并无雨骤风狂之暴。罗网中放了幺风，还有点文人之意；金莲下抢走绣鞋，岂不是无赖之尤！蝴蝶有心过墙，不料隔窗有耳；绣鞋不意丢失，谁知落地无影。假中假由此而生，冤外冤有谁能信？祸自天降，终于受酷刑，差点丧命；孽由自作，几乎砍掉脑袋，不得复生。翻墙钻洞的淫行，固然玷辱书生名声；李代桃僵的误会，也真难消心头冤气。责打可以稍为宽缓，抵他已受的苦刑；秀才姑且降为童生，给他自新的出路。官府衙门图片来源：［美］约翰·H.威格摩尔:《世界法系概览》，何勤华、李秀清、郭光东等译，上海，上海人民出版社，2004。

至于像毛大这种人：刁滑无赖，市井凶徒。挑逗邻居女子遭到拒绝，淫心不死；探察偷情男人已经入巷，贼智顿生。迎春风开了门户，庆幸随张生入室；求茶水得到美酒，妄想学韩寿倚香。不想天夺走六魄，鬼摄去三魂。乘天筏直入广寒宫，撑渔船错闯桃源路。就使情火顿息烈焰，欲海横生波澜。刀横直前，下毒手毫无顾忌；狗急跳墙，起恶心丧尽天良。翻墙进入人家，只想张冠李戴；夺刀落下绣鞋，就成金蝉脱壳。风流道上竟然出这种恶魔，温柔乡中怎会有如此鬼蜮！即将该犯斩首示众，以快人心。

至于胭脂：尚未许嫁，以达婚龄。以月里嫦娥之貌，自应有郎如美玉；似《霓裳羽衣》之姿，何愁藏娇无金屋。感‘关关雎鸠’而思‘君子’之‘好逑’，竟然萦绕绩妇之春梦；怨‘摽梅’之实而想诱女之‘吉士’，几乎成了离魂之倩女。只因一线情丝牵缠，致使万种魔魇毕至。争一少女芳心，恐失胭脂之美色；惹众恶狼垂涎，都借秋隼的名义。绣鞋抢走，难以保全纯洁真挚的爱；闺房敲开，几乎糟蹋价值连城之玉。红豆嵌进骰子，入骨的相思竟惹出灾难；父亲死在刀下，可爱的美人真成了祸水。幸而尚能自守贞操，终于白璧无瑕；虽然陷入牢狱之灾，还可重归闺房。拒绝非礼的行为，其情可嘉，还是清白的情人；‘掷果潘郎’的心意，其愿可遂，也是风流的雅事。仗仰县官，担任媒人。”

结案后，远近传诵。

自从吴知府审案，胭脂才知道鄂秀才是冤枉的，有时候在公堂下遇到他，总是满脸的羞惭，含泪看着他，好像有痛惜之词又不知道怎么说出口。那鄂秀才也是想到胭脂曾对他如此痴情，也生出了爱慕之情。但是又想她出身低微，现在为了官司又总是抛头露面的，被众人指指点点，生怕娶了她会被人讪笑，日夜盘算也拿不定主意。如今判决书下达后，这心才安定下来。县官出面给她下了花红彩礼，派出了吹鼓手，吹吹打打办了喜事。

【相关链接】 施公其人

小说、戏曲中施公的原型，就是清初晋江名人施世纶。

施世纶，字文贤，号浔江，晋江县衙口乡人，后被编入清朝汉军镶黄旗。祖父施大宣。父亲施琅，原是郑成功军旅中得力部将，后与郑发生龃龉投归清朝，授靖海侯。世纶为其次子。因为父亲是靖海侯，所以他没有经过科举进身之途，直接受朝廷封荫，出任江苏泰州知州，是年康熙二十三年(1684年)，年仅26岁。

清康熙二十四年(1685年)，以荫生初授泰州知州，后历官扬州、江宁、苏州三府知府、江南淮徐道副使、安徽布政使、太仆寺正卿、顺天府尹、都察院左副都御史、户部左侍郎、漕运总督、兵部右侍郎兼都察院右副都御史等。他居官时，政绩显著，清名远播，《清史稿》赞之：“聪强果决，准抑豪猾，禁胥吏，所至有惠政。”【注释】[1]选自《聊斋志异》，［清］蒲松龄原著，上海古籍出版社编，706～712页，上海，上海古籍出版社，1992。

十二、大冈忠相的判决

大冈忠相(Oka Tadasuke)，是18世纪初期一名日本越前地区的贵族。他出生于延宝五年(1677年)的江户，其父为1700石的旗本(江户时代获得一万石以下领地的将军的直属家臣)大冈忠高。在10岁时，他被同族的旗本大冈忠真(奈良町奉行)收为养子。元禄十五年(1702年)5月开始，大冈忠相开始担任幕府的职务，成为御书院番。之后接连担任了御徒头、御使番和御目付。正德二年(1712年)时，他担任了伊势山田奉行(和武家政治相关的职务。在所担任的职务上，加上某某奉行的称呼。在江户幕府时期，中央有三奉行：寺院奉行、町奉行、勘定奉行)。在这期间由于对纪州和松坂的界线问题作出了严正的判决，引起了德川吉宗的注意。享保元年(1716年)，德川吉宗就任将军，在次年将大冈忠相提升为江户町奉行。在这个职位上工作了19年，并协助进行了享保改革，之后又担任了寺社奉行。并在宽延元年闰十月加封为一万石的三河国的大平的大名。宽延四年(1751年)，大冈忠相因病辞去寺社奉行职务。同年6月，吉宗去世。如同追随着他而去一样，12月19日大冈忠相去世了，终年75岁。

其最为人所熟知的，是他的那些经典的判决，他以拥有着与西方所罗门一样的名声而流传后世。时至今日，在东京的低阶层中依然流传着一本描写他杰出的观察力和机智审判的书。其中，记载着一些关于他审判案件的逸事。例如，在《大冈仁政录》中记叙了这么一则案例。

约在一个半世纪以前，在某一贵族家中当仆人的一名妇女生下一个女孩。由于感到在帮佣时很难照顾好孩子，她便把刚出生不久的孩子托给了邻村的保姆照料，并且每月为此给付固定的保育费。

当孩子长到10岁时，这位母亲结束了她的帮佣期，离开了贵族家。此时，作为一名家庭主妇，她自然希望孩子跟她一起生活。她向保姆提出交还孩子，但保姆(养母)却不愿放弃孩子。孩子非常聪明，并且，养母认为把孩子雇出去还能得到一些钱。因此，养母就拒绝把孩子还给其生母，并且坚持声称这个孩子乃是自己所生，还殴打了这位母亲，这就导致了争端。争执者寻求法律解决。在奉行所，受托照顾孩子的妇女声称，孩子是她的女儿，另一个妇女是假冒者。双方都以激烈的言辞斥责对方是冒牌货，互不相让，最后险些动起手来。

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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