中国大律师经典案例(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：石舟

出版社：人民日报有限责任公司

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中国大律师经典案例试读：

时光不老理想仍在

前所未有。这是一个被变化加速快进的中国。无论身边微末之事的变化，还是宏大的国家时政变化，时代车轮滚滚向前。

在快与变之中，在速生与速朽之间，旋转的时代万花筒，有一个坚定稳固的内核，它们经历时间的淬炼，依然散发出不变的灼灼光芒：那就是我们对法治社会、公平正义的追求，对经济更发达、人民生活更美好的向往，对仁与义的期许，对更符合人类发展方向的道德法律的坚持。

岁初回首，巡视升级，打虎拍蝇，清理裸官，海外追逃。重拳更兼整风之下，民心或有昂奋，官意难免怵惕。蒙冤8年的念斌等来无罪判决；枉杀18载之后，呼格吉勒图同样迎来无罪宣判。我们深信，世界必然向好。今天所有的混乱与芜杂，努力与精进，都将在进步中变得更加清晰。

本书收集了当代知名律师所办案件中最有影响力的案件，将其背景及诉讼过程加以详尽地叙述。力图用文字还原恢宏的辩护场面，精妙的辩护、代理技巧，曲折的案情发展。我们用心将事实胜于雄辩落实到每一篇作品中，将严谨细致的作风落实到每一道流程中，坚持用脚采访、用笔还原、用心思考，使得推动公正公平更有力量，使得人文情怀呈现更加有细节，经受住历史的考验、法理和专业的检验。

诚然，辩护、代理案例是表，法制精神是里。我们要用文字展现的，是大国律师在执业实践中，在法制文明推进的棋局中，不论静水流深，抑或暗流汹涌，历经锤炼，变得知止而后有定，激荡之中有静。有静气，然后能谋虑，能积极适应和创造变化，直至无愧于这个巨变的时代。

这是一个限制权力、昂扬权利的时代。公民权利的发育程度，来自改革的深入程度，也来自法治的实践程度。未来，权力的规束，权利的无恙。司法找到公正与程序，法律成为信仰与文化……所有的一切，都意味着光明与责任同在，不是所有的告别，都能以赞美结束；但一切的开始，都要以祝福开启。

时光漫长，道路宽广，我们仍旧拥有理想，拥有未来。我们要对苦难感同身受，对于正义的心醉神驰。一切不变之物，将一切快和变，护持在人类文明之轨。它们如同我们头顶的苍穹，日升月落，亘古如斯。

让我们一起重温苏轼的名句：盖将自其变者而观之，则天地曾不能以一瞬；自其不变者而观之，则物与我皆无尽也。无论是蜉蝣众生还是宇宙星辰，再大的变化，都只是天地一瞬。而不变的，是人类文明前行的身影。

时光不老，理想仍在。

CHAPTER 01 严志勇：胆识源自信仰 专业成就卓越

◎本章导读

在我国现行的法律体系中，二审判决是终审判决。二审庭审及其判决中如无程序和实体上的错误，当事人就不得再上诉（申诉另论）。因此，上诉人或被上诉人的代理律师在二审中的表现对于官司的输赢至关重要。在民事诉讼的二审中，考验代理律师的除了胆识、智慧等，更重要的抑或说是最具决定性意义的，则是涉案的专业水平。不能设想如果一个律师面对涉案专业一知半解能够打赢官司。本章三个案例，均属民事纠纷。第一个是一宗在一审中败诉的案子。案子中，鼓某分局本来是以债权人的姿态向淮某公司讨还一笔款子的，一审判决中却变成了对方的债务人。判决书陈述了事实，列举了证据，依理据法，已然“无可辩驳”。一审判决后，鼓某分局当然不服，委托严志勇律师代理提起上诉。岂料淮某公司竟然也提起了上诉。双方既是上诉人又互为对方的被上诉人，给对双方的法庭称谓都带来了困扰。以一审判决和双方同时上诉的态势而言，很明显鼓某分局处在下风。这官司将怎么打？或者还能打吗？第二、三个则都是股权转让纠纷，关系盘根错节，案情冗乱繁杂，都处在二审的决战阶段，输赢责任重大，作为代理律师，如何保证当事人的利益权益不受损害？

在此三案的庭审中，严志勇律师发表的代理意见，均以广博的专业知识和严谨睿智的分析判断，如利剑划破笼罩在案子上空的迷雾，使案情变得了然清楚，情势也朝着自己的当事人一方倾斜而去，并且最终赢下官司。严志勇律师的代理词，语言简洁，逻辑清晰，字字珠玑，无懈可击，令人折服。

如果说胆识源自信仰，那么卓越一定是专业成就的。

◎经典案例（1）从债权人到债务人的演变之迷

2001年3月30日，淮某公司（甲方）与鼓某分局（乙方）签订《联合开发建设合同书》，约定：甲方同意将地处三环路东侧原徐州淮某电器厂拥有的建设用地14.944亩土地使用权转让给乙方，用以建设本单位职工住宅，土地转让费用为544万元，有关土地转让手续由甲方办理。该项目主体工程全部完成后15日内，乙方付清土地转让费余款24万元、优惠政策补偿50万元及委托业务代办费35万元。同时，甲方协助乙方办理出售房屋的产权证和土地证，费用由乙方负责。该项目甲方享受的优惠政策减免部分，乙方同时也享受。优惠政策以外的税费由乙方负责。甲方同意乙方以甲方身份委托具有开发资质的房地产公司，办理该项目的有关审批手续。项目建成后，土地使用权、房屋所有权归乙方所有。甲方“确保落实该项目的优惠政策”。

因淮某公司与鼓某分局均无房地产开发资质，淮某公司（甲方）于2001年5月5日又与徐州市金某公司签订《经营协议书》，约定：甲方就原厂区地块开发建设的具体事项已与鼓某分局签订过协议，并已进入实质性履行阶段。因甲方和鼓某分局均无开发资质，无法进行经营和办理相关手续，故该地块的开发建设以乙方名义进行，所需资金由甲方和鼓某分局筹集，乙方协助办理相关手续并收取相应费用。因鼓某分局属政府部门不准参与经营活动，故甲方与鼓某分局的联合经营行为只能由甲方出面与乙方签订协议，事实上是鼓某分局投入资金对该项目进行经营。甲方与乙方虽签订《经营协议书》，但由甲方和鼓某分局进行承包经营，自负盈亏。乙方只负责提供该项目的有关手续，不承担任何法律责任。该项目甲方独立核算，自负盈亏，确保上缴国家和地方各种税费及乙方管理费，否则乙方有权从售房款中直接扣除。其他款项由甲方自由支配，乙方不予干涉。双方商定该项目的管理费为18万元。同日，淮某公司（甲方）与鼓某分局（乙方）又签订一份《补充协议书》，约定：一、乙方同意将甲方原“退二进三”项目及已过户给徐州市金某公司土地的有关手续，再过户到金程公司名下，有关过户费用由甲方承担。今后该项目的各项建设手续均以金程公司的名义办理。二、2001年5月4日甲方与金程公司签订的《协议书》仅供办理各项手续用，无其他法律效力。三、2001年5月5日甲方与金程公司签订的《经营协议书》中有关甲方的权利和义务由鼓某分局代为履行，甲方不享有权利，也不承担责任和其他费用。四、土地过户给金程公司时发生的有关费用由甲方负责支付。

2001年5月18日，淮某公司与鼓某分局又签订一份《补充协议书》，约定：双方《联合开发建设合同书》第一条土地转让费544万元、优惠政策补偿费50万元、委托费35万元，共计629万元；另外还有项目手续费（指教育基金、人防、消防、墙改、碴土、设计勘探、规划验线、散水泥、抗震）均由鼓某分局支付。营建费用由鼓某分局承担。除以上费用外，其他一切费用均由淮某公司承担。本《补充协议书》《联合开发建设合同书》具有同等法律效力。

2002年9月10日，淮某公司辛某法、鼓某分局赵某升、云某区经贸局张某、工程承包公司朱某强，就淮某厂土地转让协议执行情况召开专题会议。通过回顾和协商就有关问题达成共识，并签署了一份《会议纪要》，内容如下：一、根据协议及补充协议的精神，确定土地转让的总价款为594万元（如优惠减免政策的115万能落实则鼓某分局应再付50万元）；二、通过对账，现已付土地转让款417万元，尚欠177万元（包括配套费）；三、鼓某分局前期执行协议较好，至目前为止，按协议付款已超付近60万元，待下次付款时扣除；四、淮某公司应继续做好黄山村的工作，确保工程正常施工，如因黄山村的原因造成工程停工，其损失应由淮某公司承担。参加会议的四方人员在《会议纪要》上签名。

原审法院另查明：鼓某分局已向淮某公司给付土地转让款478.7605万元。原审法院判决

原审法院认为，结合双方当事人提供的证据分析，《会议纪要》作为双方签署的最后文件，明确了土地转让款为594万元，又特别注明了尚欠的177万元土地款中包括配套费。因此，合同总价款为629万元并未变更。根据《会议纪要》内容，不能推出淮某公司关于土地转让总价款由原来的629万元增加至679万元，如优惠政策能落实再增加至729万元的主张，因合同约定的总价款为629万元。鉴于该项目的优惠政策未能落实，且未落实的原因不能归责于任何一方当事人，故双方间原约定的优惠政策落实后由鼓某分局给付淮某公司50万元的内容失去了履行的基础，鼓某分局应付淮某公司的款项理应减至579万元。淮某公司向鼓某分局主张优惠政策落实后的50万元不应支持。同样，鼓某分局关于双方在合同书上明确约定的淮某公司应确保优惠政策落实的主张，在优惠政策未能落实的情况下，其所交的115.28万元配套费应由淮某公司承担即应从转让款中扣除的主张，亦不应支持。理由是：首先，双方在合同中并未约定淮某公司如未能履行落实优惠政策的义务应承担何种责任，只是约定了优惠政策落实后，鼓某分局应再向淮某公司支付50万元；其次，双方关于优惠政策的约定，实际上是对有可能带来的利益如何分配所作的约定；此外，优惠政策未能落实不是当事人主观过错造成的，而是政府相关部门执行政策变化的结果。因此，鼓某分局关于淮某公司承担未落实优惠政策责任的请求，没有合同依据和法律依据。关于委托业务代办费用，鼓某分局的陈述更符合常理。因为双方均无开发该项目的资质，故双方在与金程公司协商后，将该项目以金程公司的名义办理各项手续，由此产生了管理费及土地过户费。此二项费用在双方签订合同时已预见到并作了约定，故由鼓某分局支付给淮某公司是正常的。相反，淮某公司陈述是补偿其以前与金某公司合作时的损失费用，则显得较为勉强。否则，双方在合同中完全可以采用其他不易产生歧义的名词，而不必在已委托金程公司的情况下仍采用“委托业务代办费用”这一说法，以令双方产生纠纷。按合同约定该费用应由鼓某分局付给淮某公司，因鼓某分局已实际将该二笔费用付出，故淮某公司再行要求不应得到支持。关于本案诉讼时效，鼓某分局主张淮某公司的请求已超过诉讼时效，而本案中2003年7月4日双方结算了转让款，且淮某公司委托的律师又于2005年1月20日向鼓某分局主张过尚欠的转让款，故淮某公司于2005年12月28日提起本案诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效期间。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条的规定，判决被告徐州市工商行政管理局鼓某分局于本判决书生效后十日内给付原告徐州淮某公司土地转让费65.2395万元。案件受理费22560元，由徐州市工商行政管理局鼓某分局负担5864元，徐州淮某公司负担16696元。原、被告同时上诉

有趣的是，原审宣判后，淮某公司与鼓某分局均表示不服，同时向上一级人民法院提起上诉，互把对方称为被上诉人。淮某公司上诉理由及诉请

本案项目转让费含土地转让费544万元，优惠政策补偿金50万元，项目委托代办费35万元，共计629万元。协议履行中，双方签署《会议纪要》，明确因土地增值等原因转让费增加50万元，项目转让总价款调整为679万元。双方还通过协议书和《会议纪要》等形式，就优惠政策中115.28万元配套费能否落实的后果作了明确约定，即上诉人如不能落实该项优惠政策只是无权享有额外的50万元，但绝非要替被上诉人垫付这115.28万元配套费。在被上诉人应得的优惠政策中，配套费115.28万元只是其中的一部分，其他优惠政策所涉及的费用被上诉人已实际得到减免，故原判扣除项目转让费中的“优惠补偿金”50万元，没有事实和法律依据。本案名为房地产合作开发实为建设项目转让，被上诉人受让该项目后理应承担所有开发建设费用，其中包括应给付金程公司的管理费35万元，但原判却认定由上诉人承担该项费用，显然该认定是错误的。综上，请求二审法院撤销原判，判令被上诉人给付项目转让费250.2395万元及相应利息。鼓某分局上诉理由及诉请

双方在2001年5月18日补充协议中明确约定，上诉人向被上诉人支付土地转让费544万元、优惠政策补偿金50万元、项目委托代办费35万元，共计629万元。另外还有项目手续费（包括9项）由上诉人支付，其他费用均由被上诉人承担，故115.28万元配套费应从629万元中扣除。上诉人实际支付478.7605万元，不应再向被上诉人支付任何费用。优惠政策应由被上诉人负责落实，但被上诉人未能按约落实该项优惠减免政策，故上诉人不应向被上诉人支付50万元。二审庭审中，上诉人补充理由如下：原判将上诉人代为支付的115.28万元配套费认定为损失，并依据损失分摊原则进行处理是错误的。双方关于配套费的约定是清楚的，该费用应当由被上诉人承担。《会议纪要》应是双方最终结算的依据，其中第一条明确上诉人应支付总价款为594万元，第二条明确上诉人已付款417万元，尚欠被上诉人177万元，且双方明确594万元总价款中包括115.28万元配套费。2003年7月4日上诉人已经付清了全部欠款，被上诉人的法定代表人辛某法在上诉人给被上诉人关于“已付清全部款项双方无经济纠纷”的函件上签名确认。被上诉人已将对上诉人享有的部分债权以协议形式转让给了徐州市云某区财政局，且上诉人已实际向徐州市云某区财政局支付了100万元，故对已经转让的债权被上诉人无权再向上诉人主张权利。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。二审争议焦点

综合淮某公司和鼓某分局的上诉理由及诉请，同时经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：鼓某分局是否还应给付淮某公司土地转让款。补充查明的事实

二审法院在确认原审法院查明的事实的基础上，另查明：

一、2003年7月4日，鼓某分局向淮某公司出具“结算单”，称“经三方（淮某、鼓某分局、承包公司）对账表明，尚欠你公司土地款：17.3426万元。现已一次性全部把土地款付清，从此相互间概无经济关系“。淮某公司法定代表人辛某法在该结算单上写明“已结清：工商局203万元，朱某强275.7605万元”。该“结算单”由鼓某分局一审提供，淮某公司对真实性无异议。二、2001年12月20日，财政局、金某公司、淮某公司、鼓某分局签订《债权转让协议》，约定：金某公司欠财政局200万元，由鼓某分局直接给付财政局，此款用以冲抵金某公司欠区财政部分款项。金某公司、财政局和淮某公司三家办理结算手续，土地证及有关手续交财政局后转交鼓某分局。金某公司与金程公司于2001年5月10日所签协议，金某公司与淮某公司于2001年5月10日所签开发协议中与本协议内容相关部分废止。三、2002年8月13日，淮某公司与黄山村签订《关于补偿黄山村850平方米普通住房的补充协议》，约定原淮海电器设备厂交付黄山村850平方米普通住房，现改为给付现金100万元。四、徐州市建设局于2006年1月26日向鼓某分局出具《关于鼓某分局住宅楼配套费用征收情况的说明》，称：“退二进三”项目配套费优惠政策，2002年根据市领导批示精神暂停执行，2003年徐政发57号文正式停止执行。从2002年开始，此类项目都按规定金额缴纳了配套费。法庭对账与结论

庭审期间，于2006年9月7日法庭组织双方当事人就鼓某分局已支付的有关费用进行对账：

鼓某分局已付款总计13笔：1.2001年3月30日支付20万元。2.2001年4月24日支付150万元。3.2001年12月25日支付徐州市云某区财政局（以下简称财政局）土地款100万元。4.2002年4月9日向徐州市建设局下属预算外资金管理办公室（以下简称建设局）支付配套费115.28万元。5.2002年5月31日支付12万元。6.2002年7月3日以抵付淮某公司土地款的形式向徐州云某区狮子山乡黄山村委会（以下简称黄山村）支付20万元。前6笔总计417.28万元。7.2002年9月18日支付25万元。8.2002年10月9日支付42.3726万元。8.2002年11月4日支付80万元。10.2002年12月16日支付4万元。11.2003年1月29日支付3万元。12.2003年4月23日支付5万元。13.2003年7月4日支付17.3426万元。后7笔总计176.7152万元，均是《会议纪要》后支付的。上述13笔共计593.9952万元。

淮某公司对第3、4、6笔提出如下意见：第3笔“鼓某分局直接支付给财政局的100万元”有异议，系鼓某分局的单方行为，淮某公司不予认可。第4笔“鼓某分局直接向建设局支付的配套费115.28万元”有异议，徐州市政府有关文件证明2004年2月6日之后淮某公司才不享受有关配套费的优惠减免政策，而在鼓某分局支付配套费时淮某公司是能够落实该项优惠政策的。即使该项目工程应缴纳有关配套费，而该项目为2万平方米应缴纳的配套费是210万元，但鼓某分局只缴纳了115.28万元，其已经享受了优惠政策减免的95万元。因此，鼓某分局直接向建设局支付的配套费用，淮某公司不予认可。第6笔鼓某分局以抵付淮某公司土地款的形式直接支付给黄山村的20万元有异议，淮某公司没有收到这20万元，鼓某分局称“抵付”系依据有关协议没有依据。但是，淮某公司二审提供的《关于徐州市鼓某分局实际给付徐州淮海电器公司项目转让费情况一览表》中作出如下说明：2002年11月4，日直接给付黄山村的80万元，手续已办理；之后直接给付黄山村的20万元，手续至今未办，但淮某公司认可。鼓某分局直接给付财政局的100万元手续至今未办，但淮某公司认可。淮某公司对其他几笔均无异议，本院予以确认。严志勇律师发表代理词

庭审中，鼓某分局的委托代理律师发表了自己的代理意见，要点如下：

一、一审认定事实错误，鼓某分局已付清全部款项，判决鼓某分局再支付淮某公司65.2395万元不当。

首先，根据后协议效力优先的原则，2002年9月10日双方签订的《会议纪要》（以下称会议纪要）是双方最后形成的书面协议性文件，在双方签订的所有合同、协议和书面文件中，其法律效力和拘束力应具有优先适用性。双方签订此会议纪要的目的有三：一是确认双方权利和义务的履行情况；二是确认双方之间当前的债权债务情况；三是解决2001年3月30日订立《联合开发建设合同书》（以下称联建合同）时，淮某公司明确保证不会发生而在双方签订联建合同后却必然要发生且已实际缴纳的115万元配套费的负担问题。根据该会议纪要，鼓某分局应支付淮某公司的总价款为594万元，而双方签署会议纪要时，鼓某分局已经支付的款项为417万元，尚欠淮某公司款额为177万元，且该177万元欠款中包括115.28万元的配套费。这一结论，不仅从该会议纪要中可以明确得出，而且，参加该会议纪要的四人，除淮某公司法定代表人辛某法一人外，另外三人（其中名叫张某的证人为淮某公司所提供）均出庭证明594万元总价款中包括115.28万元配套费在内，因此，鼓某分局应支付给淮某公司的总价款中包括115.28万元配套费应是不争的事实。而双方之所以如此约定，则是因为在2001年双方签订联建合同时，淮某公司认为不会产生115.28万元的配套费，鼓某分局最多只需要支出629万元（544万元+35万元代办费+50万元优惠政策补偿款）即可获得项目的开发建设权和所有权，故而双方在会议纪要中作出了如此约定。但由于淮某公司的长期拖延，加上政策的变化，导致工程实际开工建设时，必须向建设部门缴纳115.28万元的配套费，而该种费用的出现显然鼓某分局并无过错，究其原因，则完全在于淮某公司的长期拖延期间的政策变化，而如果由鼓某分局承担的话，将会使鼓某分局多支出115.28万元，这显然违背了鼓某分局订立联建合同的目的和初衷，也违背了过错责任原则，对鼓某分局显然不公平。而从另一个角度来说，如果淮某公司在转让项目时明确告知不能保证必然免除115.28万元的配套费，鼓某分局也就不会与淮某公司签订联建合同，至少不会以544万元的天价转让价款受让该项目，更不会愿意再支付35万元的代办费。另外，双方签订会议纪要时，将转让总价款由544万元提高到594万元，即增加了50万元，其目的和条件就是鼓某分局无需缴纳115.28万元的配套费，换句话说，如果必须缴纳，也应由淮某公司承担115.28万元。否则，鼓某分局不可能向淮某公司再多支付50万元，因此，淮某公司要求鼓某分局承担115.28万元配套费的主张缺乏逻辑性。换个角度来说，会议纪要实际上是对115.28万元的配套费退还不成时费用分担的约定，即由鼓某分局承担50万元（即转让价款由544万元增加到594万元），而由淮某公司承担65.28万元（即115.28万元减去鼓某分局已计算在594万元总价款中的50万元后的余额），换句说，等于鼓某分局比2001年3月30日签订联建合同时向淮某公司多支付了50万元，淮某公司也必须承担115.28万元的配套费。因此，从594万元总价款中扣减鼓某分局已经代淮某公司缴纳的115.28万元配套费后，就是鼓某分局应支付给淮某公司的转让价款。如果通过淮某公司能将已经缴纳的115.28万元退还给鼓某分局的话，则鼓某分局再支付淮某公司50万元补偿费，等于淮某公司只因其长期迟延导致工程不能开工而向鼓某分局承担15.28万元的违约责任，或者说是淮某公司在不能实现其承诺导致工程迟迟不能开工而向鼓某分局补偿了15.28万元。而此约定，也是淮某公司对自身权利的一种处分或部分放弃，双方应就配套费缴纳与否的处理方式本身，完全符合双方签订联建合同的初衷，且符合合同法之过错原则，对双方均是公平的。因此，应将会议纪要作为确定本案双方当事人享有权利和履行义务的首要依据，并以此作为判断双方债权债务是否履行完毕或结清的标准，故从2002年9月10日会议纪要之后，鼓某分局只需向淮某公司支付包括115.28万元配套费在内的177万元即算履行完其付款义务，而由于鼓某分局已经代淮某公司向建设部门缴纳的115.28万元配套费，因此，扣除该115.28万元后，鼓某分局实际上只欠淮某公司61.72万元（即594万元-417万元-115.28万元=61.72万元，或177万元-115.28万元=61.72万元），这从双方签署的会议纪要即可得出此结果。而实际上，到2003年7月4日，鼓某分局实际上支付给淮某公司478.7605万元（不包括115.28万元的配套费），换句话说，鼓某分局于2002年9月10日之后，又支付了淮某公司61.7605万元（即478.7605万元-417万元=61.7605万元），因此，到2003年7月4日，鼓某分局已经向淮某公司付清了全部欠款，也正是因为鼓某分局已经付清了全部欠款，淮某公司法定代表人辛某法才会在鼓某分局明确写明已付清全部款项，双方互无经济纠纷的函件上签署“已结清”字样进行确认，这种确认不仅是对鼓某分局付款数额的确认，也是对双方债权债务已经结清的确认。因此，一审法院对鼓某分局提交的有淮某公司法定代表人辛某法签署“已结清”字样的证据未进行认定错误，也是最终导致一审认定事实错误的原因之一。

其次，从双方签订的其他协议内容也能明确地推断出115.28万元配套费应由淮某公司承担。理由是：第一，由于本案双方当事人均不具有房地产开发的资质，因而约定由淮某公司借用徐州金程房地产开发有限公司（以下称金程公司）的资质进行开发建设，并于2001年5月4日由淮某公司与金程公司签订了书面协议书（下称“5月4日协议”），而该协议第2条明确约定了“开发配套费”由淮某公司承担，虽然金程公司与淮某公司并未实际履行该份协议（实际上是由鼓某分局承担金程公司在该合同中的权利和义务），但至少体现出了淮某公司作为项目转让人的基本意图，即由淮某公司承担项目开发所产生的配套费。虽然2001年5月5日，本案双方当事人签订了第一份补充协议书（下称“5月5日协议”），约定淮某公司与金程公司签订的“5月4日协议”中有关淮某公司的权利和责任由鼓某分局承担，但这明显与双方的真实意思表示和实际履行情况不符：实际上是由双方约定借用金程公司的开发资质进行建设，在“5月4日协议”中，金程公司是项目受让人，淮某公司是项目转让人，所以，鼓某分局只能承继作为挂名的项目受让人即金程公司的权利和义务，而不可能承继作为项目转让人的淮某公司的权利和义务，淮某公司也不可能同意由鼓某分局承继其在“5月4日协议”中的权利和义务，否则，根据“5月4日协议”的约定，岂不是金程公司应将544万元的转让费支付鼓某分局而不是淮某公司了吗？所以，结合“5月4日协议”和“5月5日协议”可知，配套费由淮某公司承担，这是淮某公司在上述协议中作出的真实意思表示。第二，2001年5月18日，淮某公司与鼓某分局再次签订书面补充协议书（下称“5月18日协议”），该协议进一步明确约定了双方对有关费用的负担。根据该协议第一条的约定，鼓某分局只需要向淮某公司支付629万元（其中包括委托代办费35万元和优惠政策补偿费50万元），同时该条以全列举的方式明确约定了鼓某分局应承担的全部费用，即鼓某分局承担教育基金、人防、消防、墙改、碴土、设计勘探、规划验线、散水泥和抗震共计九项费用，而在该协议第二条则明确约定，除前述九项费用以外的其他一切费用均由淮某公司承担，而且，根据苏政办发[1998]137号《关于清理规范我省商品房建设和交易中行政事业性收费项目的意见》的规定可知，配套费是上述九项费用之外的独立费用，与本案双方当事人在“5月18日协议”第一条中约定的应由鼓某工商分局承担的九项费用是相互独立的关系而不是包含与被包含的关系，因此，配套费理应由淮某公司承担而不是鼓某分局。

二、淮某公司已于2001年12月20日将部分债权以协议的形式转让给了徐州市云某区财政局，对已经转让的该部分债权，淮某公司无权再向鼓某分局主张权利，也就是说，鼓某分局应支付给淮某公司的总价款中，应首先扣除已经转让给徐州市云某区财政局的234.438962万元，即淮某公司实际只能向鼓某分局主张总价款减去234.438962万元和已付价款后的余额。

2001年12月20日，徐州市云某区财政局、徐州金狮开发公司、淮某公司和鼓某分局共同签订了债权转让协议，约定由鼓某分局直接向徐州市云某区财政局支付2344389.62元，并以此冲抵鼓某分局欠淮某公司的转让款。协议签订后，鼓某分局已实际向徐州市云某区财政局支付了100万元，所以，对已经转让的234万余元，淮某公司无权再行向鼓某分局主张，而只能由徐州市云某区财政局依法主张。也就是说，淮某公司只能向鼓某分局主张减去234万元以后的部分价款，即在优惠政策没有落实的情况下，淮某公司只能向鼓某分局主张（594万元+35万元-234.438962万元）394.561038万元债权。但事实是，截至2003年7月4日，鼓某分局已经向淮某公司支付了629.0405万元（即478.7605万元+115.28万元+35万元），该金额已远远超过了鼓某分局应当支付的总价款394.561038万元。因此，淮某公司的主张缺乏事实和法律依据，其一审诉讼请求和上诉请求均不能成立，应当依法改判驳回淮某公司原审诉讼请求，支持鼓某分局的上诉请求。

综上所述，鼓某分局不仅完全履行了付款义务，而且多支付134万余元，淮某公司原审诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审判决认定鼓某分局应再支付淮某公司65.2395万元欠款属认定事实错误。故请求贵院依法直接改判驳回淮某公司原审诉讼请求，以维护鼓某分局的合法权益。终审判决采纳了严志勇的观点

经过双方激烈论争，法庭作出判决，认为：

……淮某公司要求鼓某分局再给付增加的转让费的请求，本院不予支持。鼓某分局关于其已付清有关款项的抗辩理由，应予采纳。

……判令鼓某分局向淮某公司履行支付50万元的义务，系适用法律不当，应予纠正。

……淮某公司主张其未收到这二笔款项，并以此要求鼓某分局再履行付款义务没有依据，其该项请求本院不予支持。

……综上所述，鼓某分局提供的相关抗辩证据能够证明双方已就土地转让费问题结算完毕，淮某公司要求鼓某分局再支付有关款项没有事实和法律依据，原判判令鼓某分局再向淮某公司支付土地费65.2395万元系适用法律不当，应予纠正。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（ 2006）徐民一初字第7号民事判决。

二、驳回徐州淮某公司的诉讼请求。

一审案件受理费22560元，由徐州淮某公司负担。

二审案件受理费22560元，其他诉讼费400元，共计22960元，由徐州淮某公司负担。

本判决为终审判决。

◎经典案例（2）一起没有实现的股权转让

海某星公司是张某民、李某涛、余某水、闫某文开办的有限责任公司，注册资金815万元。张某民出资645万元占79%的股份，李某涛出资140万元占17.3%的股份，余某水出资20万元占2.5%的股份，闫某文出资10万元占1.2%的股份。2005年2月2日，张某民等三人将自己所有的股份转让给刘某宏，李某涛将其所有的股份转让给祝某海，双方在工商局办理了变更登记。2006年9月1日，张某民给张某梅出具说明，内容是“本人于2002年12月4日向张某梅个人借款人民币柒万元，用于徐州市海某星房地产开发公司业务支出。特此说明。经手人：张某民”。张某梅以此为据，向刘某宏、祝某海索要欠款。

2005年2月2日，张某民通过祝某海介绍与秦某刚签订了一份协议，约定秦某刚出借给张某民70万元，借期一年；先付20万元，其余50万元待张某民办理过户手续再支付；同时张某民将海某星公司过户给秦某刚经营一年；一年后张某民归还借款，秦某刚将海某星公司过户给张某民。协议签订后，秦某刚没有支付借款。张某民等三人诉称

2005年2月2日，张某民因资金问题同秦某刚签订协议一份，该协议约定，秦某刚出借给张某民70万元，借期一年；先付20万元，其余50万元待张某民办理过户手续再支付；同时张某民将徐州市海某星房地产开发有限公司（以下简称海某星公司）过户给秦某刚经营一年；一年后张某民归还借款，秦某刚将海某星公司过户给张某民。协议签订后，张某民收到秦某刚20万元首笔借款后，即同秦某刚一起到工商局办理过户手续，但秦某刚因为自己的开发公司有债务，要求过户到其法律顾问刘某宏名下，后在赵军的协调下张某民同意。股权过户到刘某宏名下后，秦某刚未履行其借款50万元的义务，现在海某星公司已经交付秦某刚、刘某宏经营二年有余。张某民等三人认为秦某刚、刘某宏未按约定履行借款义务，且对张某民等三人多次返还股权的要求不予理睬，侵害了张某民、余某水、闰某文的合法权益，请求判令秦某刚、刘某宏将其持有的海某星公司的675万元股权返还并过户至张某民等三人名下，诉讼费用由秦某刚、刘某宏承担。刘某宏辩称

张某民等三人与其关于股权转让的意思表示真实合法有效，双方已履行完毕，为合法的民事行为。股权所有权已合法转让，不存在股权返还的问题，张某民等三人所诉事由错误，没有法律依据，请求驳回张某民等三人的诉讼请求。秦某刚辩称

自己和张某民签订了关于股权和借贷的协议，但该协议签订后，张某民从未将任何股权过户到其名下，自己也未给张某民任何款项，该协议没有实际履行，因此自己不应承担返还海某星公司的责任，张某民等三人的诉讼请求不应得到支持。法院判决

原审法院认为，张某民等三人主张其将海某星公司的股权转让给刘某宏，是履行张某民与秦某刚签订的协议，但张某民等人将股份转让给刘某宏、祝某海，现海某星公司两股东为刘某宏和祝某海，没有秦某刚，不符合双方所说的秦某刚想借用公司搞房地产开发的初衷。张某民称在办理股权变更登记前收到的20万元，是为履行其与秦某刚之间的合同，但该款是由祝某海支付，没有注明是秦某刚支付，张某民也没有其他证据证明是秦某刚委托祝某海支付。现没有证据证明秦某刚控制经营海某星公司，相反，是刘某宏和祝某海在海某星公司进行经营，且在原海某星公司的债权人向张某民索要借款时，张某民出具证明，让债权人向刘某宏、祝某海索要，说明张某民认可刘某宏、祝某海经营海某星公司，和张某民所称的秦某刚借用两人名义签订股权转让协议不符合。刘某宏在经营期间支付了海某星公司在转让前的对外欠款，也不符合双方借用公司、债务各自承担的约定。张某民主张其与秦某刚签订的协议已履行，只提供了赵军的证言，无其他证据印证，且赵军没有到庭质证，刘某宏、秦某刚也不予认可，因此该证人证言不能采用。张某民等三人要求刘某宏返还公司股权的请求不能成立，不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回张某民等三人的诉讼请求。案件受理费59050元，由张某民等三人负担。二审严志勇律师介入代理张某民提起上诉

张某民等三人不服，委托严志勇律师向上一级法院提起上诉，主要理由为：一、一审法院认定“现海某星公司两股东为刘某宏和祝某海，没有秦某刚，不符合双方所说的秦某刚想借用公司搞房地产开发的初衷”错误。秦某刚的当庭陈述及所签协议都表明秦某刚有借用海某星公司开发房地产的目的，股权过户后虽然秦某刚未作为股东，但赵军的证言证明了股权过户到刘某宏名下的原因。二、一审法院认定“张某民没有证据证明秦某刚委托祝某海支付20万元”错误，祝某海送20万元给张某民是在张某民与秦某刚签订协议后两个小时之内，数额与协议相符，且祝某海作为张某民与秦某刚签订协议的介绍人对协议情况知悉，此前张某民从未要求向祝某海借款，张某民对此20万元出具的收条上有赵军的担保，与赵军的证言相互印证。三、张某民出具给张某梅的说明不能证明张某民认可海某星公司已转让给刘某宏、祝某海，因为张某梅的债权是对海某星公司而非对张某民个人的，出具证明是让张某梅向刘某宏与祝某海控制之下的海某星公司主张债权。四、刘某宏控制的海某星公司偿还债务不等于刘某宏个人偿还债务，不能以此认定不符合“借用公司、债务各自承担”的约定，进而否定借用公司认定股权转让，且该约定为借用人与被借用人的内部约定，公司的债权人并不知晓。五、赵军作为了解本案事实的唯一与案件双方无利害关系的知情人，张某民在其无法出庭的情况下书面申请法庭调查，法庭接受申请并对赵军作了调查形成调查笔录，不采信赵军证言与法相悖。六、秦某刚称与张某民之间协议未履行与常理不符，不是事实，张某民在协议签订当天收到20万元，当天与秦某刚、刘某宏一起办理的股权过户手续。七、刘某宏称其受让股权是通过股权转让进行的不是事实，刘某宏对于股权转让价款这一股权转让协议的基本条款描述不明确，未说明确切的数字，事实是双方从未就股权转让价款达成一致，即使转让股权，也会在收到股权转让款后才会办理股权过户登记手续，张某民等三人与刘某宏在办理股权过户登记手续之前不认识，也未达成过股权转让协议。八、即便根据原审认定和刘某宏的陈述，存在股权转让协议，张某民等三人在经多次催要刘某宏仍未支付股权转让对价的情况下，有权解除合同，刘某宏等应将股权返还。九、海某星公司的股东之一李某涛在一审中没有到庭，李某涛的股权转让协议是张某民代签，李某涛本人是否认可以及是否行使优先购买权都未认定，李某涛应参与诉讼而未参加，一审存在程序违法。十、余某水、闫某文不认识刘某宏、秦某刚，也从未委托张某民或直接与刘某宏、秦某刚协商股权转让协议，办理股权过户登记是为了履行张某民与秦某刚之间的借款和借用公司协议，现协议约定的公司借用期届满，刘某宏、秦某刚应返还公司股权。综上，请求二审法院改判刘某宏、秦某刚返还股权并承担上诉费。被上诉人刘某宏答辩称

张某民等三人与刘某宏的股权转让协议已经履行完毕，张某民等海某星公司的原股东因经营公司资金困难，无力进行房产开发，急于退出公司经营，将公司转让给刘某宏、祝某海，双方约定按照公司审计后的净资产数额作为股权转让的对价，协议签订后，张某民等只移交了一枚公章，没有移交公司的资产和账册，导致无法审计，股权转让的对价因无确定依据没有支付；海某星公司转让时除了被查封的土地之外没有任何财产，公司债务靠受让股权后的股东个人偿还，该行为可证实刘某宏、祝某海将海某星公司当作自己的公司而非借用的公司来经营；股权转让是张某民等三人向刘某宏、祝某海转让，李某涛在没有被采取强制措施的情况下一直没有请求参与诉讼，可见李某涛同意股权转让，其同意自己持有的股权转让给祝某海，不可能反对同时进行的另一部分的股权转让，本案一审历时一年，李某涛不知道股权转让没有事实依据，且本案已经进入二审，在二审中案外人无权申请参与诉讼，如果有争议，应当另案起诉。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人秦某刚答辩称

张某民等三人称将股权过户给刘某宏是为了履行其与秦某刚之间的借款和借用公司协议不是事实。2005年2月秦某刚确实与张某民签订了一份股权转让协议，但是，该协议签订后，由于发现海某星公司存在大量经济纠纷，接手公司将冒很大风险，秦某刚于是不再履行协议，也从未向张某民支付任何关于该协议的款项，张某民也未将股权过户到秦某刚名下，一审法院对此节事实认定正确；张某民等三人称，张某民和秦某刚签订协议后两小时之内祝某海送20万元现金至张某民处，因此祝某海是受秦某刚委托而送款没有依据；张某民等三人称秦某刚和刘某宏与其一起办理股权过户手续不是事实，秦某刚拒绝履行协议后即未参与此事，张某民等三人称证人赵军能证明该事实，但赵军能够出庭作证而拒绝出庭作证或者接受质证，其证词不能作为证据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回土诉，维持原判。张某民另提供的三份证据

1、从徐州市铜山县工商行政管理局调取的徐州新中组房地产开发有限公司（以下简称新中组公司）的公司设立工商登记材料。拟证明新中组公司在本案诉争海某星公司股权转让后成立，秦某刚和刘某宏都是新中组公司的股东，双方存在特殊关系。

2．原云龙区环卫处职工宿舍46户被拆迁户（甲方）、海某星公司（乙方）、新中组公司（丙方）、徐州市泉山区市容管理局（丁方）签订的《货币安置协议书》。拟证明秦某刚和刘某宏之间有特殊关系，共同出资设立新中组公司并由新中组公司和海某星公司签订关于海某星公司永安广场项目的拆迁安置协议，其与2005年2月2日的海某星公司借用协议、股权转让等是联系在一起的一个统一计划中的一连串行为，目的是为了取得海某星公司名下的永安广场建设权。

3．海某星公司的土地使用权证和海某星公司的工商登记材料。拟证明海某星公司注册资本真实到位，在股权过户给刘某宏前后海某星公司拥有600多万的资产和土地，张某民等不可能直接将股权过户给刘某宏而不要求其支付任何对价，且没有移交账册、公章，其将股权过户给刘某宏只是基于和秦某刚签订的公司借用协议，而不是真实的股权转让。法庭质证

二审庭审中，法院认为：张某民提交的证据3中的海某星公司工商登记材料系从工商局调取，在无相反证据推翻的情况下应确认其真实性；各方对于张某民在二审期间提供的其他证据的真实性无异议。本院对张某民二审期间提供三份证据的真实性予以确认。证据3海某星公司工商登记材料中的股权过户登记资料在一审中已经提供并经质证，不作为二审的新证据。就其关联性，本院认为，本案诉争的是秦某刚和刘某宏应否返还股权，根据法律规定，不法占有者负有返还义务，秦某刚和刘某宏之间是否因共同投资设立公司并与海某星公司交易等具有特殊关系、海某星公司的资产状况等并不影响股权的不法占有与否。张某民二审期间提供证据的证明内容与其和余某水、闫某文在本案中返还股权的诉讼请求不具有关联性，本院不予采信。另查明的事实

庭审中，法庭另查明，海某星公司股权变更工商登记材料中有张某民等三人分别与刘某宏签订的《股东出资转让协议》，协议为工商局提供的格式文本，无股权转让价格或转让条件等内容。对此张某民等三人称其未与刘某宏达成过股权转让协议，将股权过户给刘某宏是为了履行与秦某刚之间的公司借用协议；刘某宏称其与张某民等三人之间就股权转让达成过口头协议，其受让股权支付的对价以股权过户后对公司审计的净资产数额为准。

还查明，2005年2月2日，张某民从祝某海处收取20万元，并以个人名义向祝某海出具欠条确认借款20万元。本案争议焦点

本案争议焦点为：刘某宏、秦某刚是否应返还股权给张某民等三人。严志勇律师代理词

严志勇律师接受张某民委托，担任其与刘某宏、秦某刚一般股权转让纠纷案二审代理律师，庭审中，严志勇律师发表如下代理意见：

一、上诉人请求被上诉人返还股权符合法律规定，一审判决驳回上诉人诉讼请求属认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判或发回重审。上诉人与被上诉人刘某宏签订的股权转让协议并非其真实意思表示，在工商局办理过户手续时，上诉人与刘某宏、祝某海签订所谓的股权转让协议完全是基于受被上诉人秦某刚的指定和中间人赵军的担保，上诉人张某民的本意是将公司借用给被上诉人刘某宏和秦某刚一年，而不是转让股权，现借用期限已届满，被上诉人理应依约予以返还。而且，即使如被上诉人所称，上诉人与被上诉人刘某宏在股权过户时签订的所谓的股权转让协议是双方的真实意思，那么，被上诉人刘某宏也应及时支付股权转让对价款，但其不但没有主动履行付款义务，而且，如其所说，在上诉人长期催要的情况下，至今仍拒绝支付股权转让金，该行为显属合同之根本违约，上诉人依法也有权解除所谓的股权转让协议，并要求其返还股权。

首先，根据双方在一审中的陈述可知，上诉人与被上诉人刘某宏并不认识，在办理股权过户之时才第一次见面，双方之间也不存在任何特殊的亲属关系，那么，作为一名具有完全民事行为能力的人，如果没有特别的原因，任何人都不可能在不约定股权转让对价的情况下，不加任何考虑就将其巨额资产转让给一个毫不相干的人，这显然不符合生活逻辑，有驳常理。因此，不能仅仅以双方之间在过户时签订有缺少股权转让对价等合同必要要素的所谓的股权转让协议就认定是双方的真实意思表示。相反，应重点审查双方为何会签订明显有失公平的股权转让协议，到底是什么原因能让上诉人将其价值数百万元的股权在不约定支付任何价款的情况下过户给从未见过面的陌生人？这才是本案应查清的关键事实，尤其是在双方当事人各执一词的情况下，更需结合案件其他关联证据，以确定谁的陈述更符合常理和逻辑，从而作出正确的判决。结合一审对证人赵军制作的调查笔录（见一审卷宗第87～89页）这一直接证据，和祝某海在一审出庭时所陈述的其在办理股权过户前借给上诉人张某民20万元的事实（见一审卷宗第117页第7～12行），和被上诉人刘某宏曾是秦某刚法律顾问的事实（见一审卷宗第81页第18行），及上被诉人秦某刚在一审中作出的“后听祝某海说，他借钱给了张某民，为了保险起见，张某民把公司过户给了祝某海”（见一审卷宗第109页第11行）“他只是埋怨我签协议后又不履行了，他就自己借了钱给张某民”（见一审卷宗第109页第16行）的陈述，以及上诉人张某民通过祝某海与被上诉人秦某刚签订的公司借用协议中约定在公司过户前先支付上诉人张某民20万元的约定（见一审卷宗第32页第四条）和祝某海明知这一事实，充分说明祝某海借给上诉人张某民20万元正是履行被上诉人秦某刚与上诉人张某民之间签订的公司借用协议的约定，或者说是代表被上诉人刘某宏与上诉人张某民达成了张某民和秦某刚签订的协议内容或条件相同的借用公司的口头协议，双方在工商局办理过户时签订的所谓的股权转让协议只是为了办理过户登记或保险起见而履行的一种形式，非双方之真实意思表示。否则，祝某海没有理由无缘无故在股权过户前先借给上诉人张某民20万元，而上诉人张某民也不可能将股权不约定对价的情况下转让给并不认识的被上诉人刘某宏，也不可能不将徐州市海某星房地产开发有限公司（下称海某星公司）账册和印章交付给被上诉人刘某宏。因此，上诉人张某民与被上诉人刘某宏之间实际上达成了公司借用的口头协议后才办理的公司股权过户手续，双方在过户时签订股权转让协议完全是一种形式，这也正是被上诉人刘某宏和祝某海之所以均陈述与上诉人张某民没有签订书面股权转让协议和上诉人张某民之所以没有将海某星公司财务账册和公司印章交给被上诉人的原因，这些事实均表明双方之间是一种公司借用而非股权转让。所以，被上诉人刘某宏理应按约返还上诉人股权，故一审在不审查上诉人与被上诉人刘某宏在过户时签订的股权转让协议形成的原因、目的及何以缺少合同的必要要素等事实情况下，直接判决驳回上诉人的诉讼请求，不仅有违双方当时之意思表示，不合常理和逻辑，而且也导致了案件事实不清，二审理应依法改判。

其次，退一步讲，即使如被上诉人刘某宏所称，在过户时上诉人与其签订的缺乏合同必要要素的股权转让协议为双方之真实意思表示，那么，根据被上诉人在徐州市公安局泉山分局经济犯罪侦查大队于2007年3月27日制作的询问笔录中作出的“我以前并不认识张某民，条件都是通过祝某海谈的”陈述（见一审卷宗第81页第13行）“张某民现在问我要股权转让款大概640万元”（见一审卷宗第82页第17行），和刘某宏在一审第三次庭审中作出的“我是委托祝某海和张某民谈的”陈述（见一审卷宗第113页第21行），和其针对“你有没有和张某民协商？”的法庭询问作出的“都是祝某海代表我协商的”（见一审卷宗第114页第4行）和其对“祝某海和张某民协商的转让这个公司，给张某民多少钱？”的法庭询问时作出的“400多万元”的陈述（见一审卷宗第114页第8行），及刘某宏特别授权代理人闫某辉在一审第一次庭审中回答法庭询问时作出的“把公司转让给刘某宏后，到工商部门办理的工商登记变更。张某民（要求）把他投入公司的400多万元让刘某宏退还给他，后发现海某星公司对外的欠债太多，我们没有付张某民的股权转让金”陈述（见一审卷宗第103页第1行），以及本案二审中刘某宏代理人闫某辉辩称“被上诉人一直不否认应支付上诉人股权转让金，只是应以审计为准”，至少可以确认以下事实：（1）刘某宏授权祝某海代表他与张某民协商并确定股权转让条件；（2）刘某宏认可至少应支付张某民股权转让金400多万元；（3）被上诉人刘某宏认可上诉人张某民在股权过户后在不断地向刘某宏索要股权转让金；（4）刘某宏认可其以欠债太多或海某星公司为负资产为由至今仍拒绝支付股权转让金。上述事实充分证实了被上诉人刘某宏主观上认可应支付股权转让金而客观上拒绝支付股权转让金，表明其拒绝履行合同对价给付义务实为其主观故意行为。即使如被上诉人刘某宏所称，被上诉人无法确定应支付上诉人张某民的股权转让金数额，又不同意按其所称的上诉人张某民所主张的645万元支付，也只是说明双方就应支付的对价无法达成一致，那么，根据《合同法》第六十二条第一款第（二）项的规定，被上诉人也应按市场价向上诉人支付股权转让对价，而不是拒绝支付。何况，根据徐州市铜山县工商行政管理局（下称工商局）登记资料可知，海某星公司是由上诉人张某民和余某水、闫某文、李某涛四人共同出资成立的，注册资金为815万元，且该出资真实、足额。在2005年办理过户登记之时，海某星公司仍拥有净资产664万元，在过户登记后，且被上诉人未经营的情况下的2006年初，海某星公司仍拥有653. 77万元的净资产，且该净资产数额是被上诉人刘某宏自己签名认可后向工商部门报送备案的。因此，其辩称的海某星公司为负资产的理由不能成立。所以，即使如被上诉人所称，其认可上诉人张某民曾多次向其催要股权转让金而至今仍拒绝支付的行为也已构成对其认为为双方真实意思表示的股权转让协议的根本违约。根据《合同法》第九十四条、第九十七条和第十百零八条的规定，上诉人张某民也有权解除合同，并要求被上诉人刘某宏返还股权。故一审判决驳回上诉人的诉讼请求，显属法律适用错误，二审依法应予改判。

二、一审漏列诉讼参与人，且未依法行使释明权，违反法定程序。首先，本案作为因公司借用而产生的股权纠纷，而且一审判决认可双方为股权转让纠纷，那么，根据一审中上诉人所提供的工商登记资料（见一审卷宗第37页、44页和59页）和上诉人张某民代李某涛签名的陈述可知，李某涛作为原海某星公司股东，并不清楚被上诉人辩称的所谓的股权转让之事，而且对比工商登记资料中李某涛的签名笔迹（见一审卷宗第37页、44页和59页），也可以明显地看出非同一人所写。所以，要查清本案诉争事实，就必须将李某涛列为共同被告或第三人参加诉讼，并由其当庭确认工商登记资料中与祝某海签订的所谓的股权转让协议是否为其本人所签或其授权之人所签，以及是否主张优先受让权，如其主张优先股权受让权，则即使如被上诉人所称，上诉人与被上诉人所签订的所谓的股权转让协议为双方之真实意思表示，也将因李某涛主张优先受让权而应被撤销，本案也将无继续审理的依据和意义。所以，一审未通知李某涛出庭参加诉讼显属程序不当。其次，在本案一审中，上诉人是同时以其与被上诉人秦某刚和刘某宏签订的两份法律关系不同的协议混合向人民法院提起诉讼的，一审法院也同时对该两份协议进行了一定的审查，应当知道该份协议法律关系和所产生的法律后果是不同的，而且，不能以该两份法律关系不同的协议同时主张权利，而在上诉人将两名被上诉人列为共同被告并要求其承担连带的股权返还责任所主张的公司借用这一法律关系与法庭审查确认的股权转让这一法律关系不符时，依法应当向上诉人进行释明，并明确告知上诉人选择何种法律关系主张权利，进而明确诉讼请求，如在释明后，当事人仍然选择法律关系不当，人民法院方可驳回其诉讼请求。故一审法院没有依法向上诉人进行释明，告知上诉人选择何种法律关系主张权利，这无疑是对法定程序的违反，二审理应依法予以改判或发回重审。

综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，且违反法定程序，二审应依法予以改判支持上诉人之原诉讼请求，或者发回重审，以维护上诉人的合法权益和法律的公正性、严肃性。二审判决

本院认为：刘某宏应返还股权给张某民等三人，秦某刚对张某民等三人的股权不应承担返还责任。根据我国《公司法》的规定，有限责任公司的股东可以向股东或股东以外的人转让股权，转让股权后应相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。股东之间或者股东和股东以外的人进行股权转让，在法律性质上是一种合同行为，即该行为的成立应符合合同成立的条件。本案中张某民等三人在海某星公司的股权办理了工商登记转让给刘某宏，工商登记中的《股东出资转让协议》为工商局提供的格式文本，无股权转让价格或转让条件等内容，缺少合同的必要条款，只能作为双方对曾达成股权转让协议的确认，而不是双方之间就股权转让达成意思表示一致的证明。对此张某民等三人和刘某宏都予以确认。但刘某宏称其与张某民等三人之间就股权转让达成过口头协议，其受让股权支付的对价以股权过户后对公司审计的净资产数额为准。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，

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