社会转型期民商法的热点问题研究(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：赵莹

出版社：世界图书出版广东有限公司

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社会转型期民商法的热点问题研究试读：

前言

本书收集整理了笔者自2011年读博以来所写的文章，其算作是对10年大学法学学习的一个总结吧。本书涉及民商法的各个热点问题，包括2010年《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释（三）》）出台所涉及的离婚时按揭房的分割与处理问题、2011年温州爆发的民间借贷问题、2012年年初在集体建设用地上建公租房的问题以及正在制定的人格权法问题等。

笔者对法学研究的兴趣始于2008年在中南财经政法大学攻读民商法硕士之时，民商法学作为中南财经政法大学全国重点学科，在吴汉东教授和陈小君教授的带领之下，师资力量强大，图书资源丰富，为学术研究打造了一个良好的研习氛围。笔者有幸成为民商法专业的一名学生，得以在各位老师如沐春风般的教导下茁壮成长，虽然学艺不精，但在各位老师的引领之下开始了对民商法热点问题的研究。

读博之后由于民商法基础理论的重要性以及对于选题的迷茫，因此从民商法的基础理论开始对各个基本法的学习，撰写了与本学科有关的当今社会爆发的热点法律问题。虽然不符合法学研究需越研越深的道理，但始终是兴味盎然，在对民商法的各个热点问题进行研究之后，最终选择了自己最感兴趣的民间借贷问题作为博士论文的选题方向。

本书题目选择“社会转型期民商法的热点问题研究”实乃大言不惭，但总结读博以来所写文章，的确皆与当今社会爆发的热点问题有关，所以收集整理这些文章，更多的是给自己的博士生活一个交代吧。

自笔者2004年开始学习法学以来，10年间中国发生了巨大的变化，中国特色社会主义法律体系已经基本完成。国家经济、政治、文化、社会生活的各个方面基本做到有法可依，为依法治国，建设社会主义法治国家，实现国家长治久安提供了有力的法制保障。中国民法典在分步骤、分阶段的制定之中，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）于2007年10月1日开始施行，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）于2010年7月1日开始施行，2011年8月13日《婚姻法解释（三）》开始施行，以及现在正在探讨的人格权法的立法问题，均证明中国民商法的发展更上了一个新台阶。

孟德斯鸠说过：“在民法慈母般的眼里，每一个个人都是一个国家。”因此与公法不同，处于私法核心地位的民法关注的是公民个体自由和尊严的保障，民法推崇权利平等，将个人的权利保障视为社会的最高价值。当今我们社会爆发的法律热点问题，都需要我们进行深入的研究和探讨，即使学术能力有限，这也是作为一名法学人义不容辞的义务。

继“十七大”报告后，“十八大”报告中再次论及“生态文明”，并将其提到更高的战略层面。建设生态文明，是关系人民福祉、关乎民族未来的长远大计。面对资源约束趋紧，环境污染严重、生态系统退化的严重形势，把生态文明放在突出地位，融入经济、政治、文化、社会建设各个方面和全过程，体现了尊重自然、顺应自然和保护自然的理念。“生态侵权民事责任的认定与处理”完成于2011年5月，面对《侵权责任法》只规定了污染环境侵权的民事责任之现实，本节重点探讨了环境侵权应当包括污染型环境侵权和生态型环境侵权两种，以及生态型环境侵权的民事责任应当如何认定与处理等问题。

于2011年8月13日正式施行的《婚姻法解释（三）》对现实生活中比较尖锐的“小三”问题、“房子”问题均施以法律手段进行调整。但自从其施行之后，大家对其内容规定议论纷纷，讨论不断，虽然其规定的夫妻财产制内容十分丰富，但是需要探讨的问题也很多。其中离婚时按揭房屋的认定与分割在审判实践中成了最难处理的焦点，因此“论夫妻离婚时按揭房的认定与分割”一节对《婚姻法解释（三）》中关于夫妻按揭房的分割与认定问题进行了探讨，希望能为中国的立法事业做出一定的贡献。

当今社会农村土地流转仍是社会热点。2012年年初在全国国土资源会议上，国土资源部批准了北京和上海可以开展在集体建设用地上建设公租房试点。这可以称得上是增加农民收入和缓解中国城市用地相对紧缺的一个新型试点，意义重大。但其背后存在的一些问题也值得我们深思，比如这一模式的合法性与合理性问题，如何平衡政府、集体经济组织与农民的利益等。“在集体建设用地上建公租房问题研究”一节对国家此举的合理性和合法性进行了分析，并提出了些许建议。

从2011年温州“老板跑路”至2013年的陕西神木民间借贷高利贷崩盘，民间借贷问题始终是当今社会的法律热点问题。“中国企业间借贷合法化的法律保障机制探讨”和“中国商事民间借贷的立法体系建构”两节均针对中国的民间借贷问题进行了详细而深入的探讨。

就目前来讲，书中所写热点问题大多数并未得到妥善解决，比如公众人物隐私权保护问题、农村土地流转问题以及民间借贷问题等。所以笔者希望此书再次提起这些问题能够引起更多专家学者以及法学爱好者的关注和研究。这也算作此书出版的一点意义所在。

需要说明的是，书中论文由于学术水平的有限以及收集资料的局限，可能导致问题的解决具有一定的滞后性，随着时间流逝，也许会愈加凸显其局限性，还望读者能够谅解。笔者只能承诺在以后的日子里决不放弃对法学问题的研究，将会在各个方面逐渐完善自我，以一生奉献法学。

第一章 民法基础理论问题研究

民事主体制度是民法的基本制度之一，是民法其他制度全面展开的前提和基础，其经历了一个由单纯自然人到自然人和法人二元主体再到主体多元化的过程，呈现由“人可非人”到“非人可人”的趋势。在这一过程中，自然人一方面被普遍赋予民事主体资格，成为现实生活中绝大多数民事法律关系的参加者，另一方面随着近代民法价值赖以存在的平等性和互换性的丧失，自然人之间的平等状态被打破，自然人和法人之间的平等地位根本无法在现实中得到实现，人面临着被自己创造的制度吞噬的可能。传统民事主体制度中的抽象人格理论与理性人标准一方面奠定了民法的私法基础，另一方面也抹杀了主体之间的差异与不平等的现实状况，忽视了自然人与法人的本质差异。为了突显人本价值，避免人的不断异化，中国民法典的制定应将人的保护确立为民法的指导思想，针对自然人与其他主体的不同区别立法，在贯彻抽象人格的基础上进行合乎人文主义的具体人格类型化。一、自然人在民法中地位的历史考察（一）罗马法中的“人”

民法并不是从来就赋予一切民事主体平等的法律地位，在近代民法出现以前的相当长时间里，民事规范中呈现的“人”只是处于身份制束缚下的不独立不自由的人。在罗马法中，人分等级，不同等级的人拥有不同公权和私权。而人格（caput）概念正是用来区分罗马帝国众多人种和种族的工具，只有享有人格的人才是法律上的人。罗马法通过这一原本有着“面具”含义的概念实现对不同人的区分，构成法律调节对象的标准。罗马法中人格的内容包括自由权、市民权和家族权。自由权是作为自由人所必须具备的基本权利，因此享有自由权的是自由人，不享有自由权的就是奴隶。市民权类似于今天的公民权，是专属于罗马市民享有的权利。家族权是家族团体中的成员在家族关系中所处的地位和享有的权利，其中罗马法根据人在家庭中的地位不同，把人分为自权人和他权人（受家父权、夫权、买主权支配的人叫做他权人）。罗马法中自然人只有具有人格才能成为法律上的人，享有权利和承担义务。由上可见罗马法中的人格并不是普遍赋予一切自然人，不享有自由权、市民权和家族权的生物意义上的人并不成为法律上的人。即便曾经拥有人格的人，也会因为人格内容的丧失或取得而发生人格变更，罗马法上的人格因此具有强烈的等级性和身份性。

罗马法中人格制度的基本价值“在于区分自然人不同的社会地位”，是“一种一些人压迫另一些人的法律技术工具”。罗马私法中真正的法律主体只是家父，奴隶始终处于权利客体的地位，而家子等则处在类似权利客体的地位，在家父权力的支配下，视特定的情形才拥有有限的权利。

由此，我们可以看出：在罗马法中，自然人不都是民事法律主体，只有具有人格的自然人，才能够具有享有民事权利、承担民事义务的资格。（二）近代民法中的“人”

近代民法一般指19世纪资产阶级革命以来的民法，从整体来看，近代民法完全否定了身份社会的不平等身份以及权利状况，在法律上宣布一切自然人的人格一律平等。在罗马法中，自然人本身并不意味着都具有人格，近代民法赋予了所有自然存在的有血有肉的人私法主体的地位，使其成为权利和义务的主体，具有法律人格。这种转变的背后不仅是法律技术上的进步，更含有对人尊严的尊重和呵护。1804年《法国民法典》在立法上明确肯定“人为人”的思想，身份被打破，“一切法国人都享有民事权利”。《法国民法典》在启蒙思想的影响和高度革命热情推动下，完成了人与人平等间的伟大一跃，确立了自然人人格平等的原则，出身、性别、政治地位、家庭身份等因素不再成为对人格进行等级化区分的标准。受古典自然法学说和理性主义思潮的影响，一方面《法国民法典》赋予了所有自然人民事主体地位，另一方面在对民事主体的规定上，只承认作为个人存在的“自然人”，拒绝在立法中承认团体的法律地位，担心其将侵害个人的意思自由和直接存在范围。“无论天赋人权观念还是理性主义，都使之为基础的法律以个人为出发点，并由此确立个人主义主体制度。”在《法国民法典》中，人格的基础在于自然法上的人的伦理价值，而在自然法上，人的伦理价值系以人的理性属性为条件。由于只有个人才具有这种理性属性，所以在《法国民法典》中个人乃是唯一的人格体。这种以理性作为人格基础的法律技术是该法典之所以形成人格一元化模式的原因。在《法国民法典》中，人乃自然人的同义语，单个自然人是唯一的权利主体，一切民事关系不外是单个自然人之间权利和义务的牵涉，自然人的集合体（如公司和劳工团体）不能成为民事关系的主体。虽然近代随着商事活动团体的发展，法国在其后面制定的商法典中确立了团体的主体地位，民法典因此得到修正，但整个民法典，仍是以个人的主体性为价值基础的。《法国民法典》也因此被认为是最具人文主义的民法典。

与此不同，在近一个世纪后制定的以潘得克吞体系声名远播的《德国民法典》中，民事主体的存在却是基于一种实定法上的命令。对古典自然法学说方法论的批判和对先验哲学思想、绝对概念理性的推崇都促使《德国民法典》形成了不同于《法国民法典》的立法理念与模式。在革命激情沉淀后，德国潘得克吞学派强调实定法的系统化、抽象化、逻辑性和自足性。憧憬构建一部只要按下适当概念的“键钮”，就能在法律的逻辑体系中得到相应的法律规则或判决的法典。这种对概念逻辑的强调，使得伦理上人成为法律上人的原因不能仅停留在伦理人的程度上，人成为法律上的人，还必须在实定法上得到确认。这种法律上的确认在德国民法上表现为“权利能力”（对法律上权利享有和义务承担的能力）的规定。这种逻辑为：人之所以成为民事主体是因为其有权利能力，而其之所以拥有权利能力是因为《德国民法典》第1条规定了“人的权利能力始于出生的完成”。这种对法律逻辑和概念的极端推崇使得判断是否具有法律人格的依据相应地从法国民法上“人的理性”演变为德国民法中的“权利能力”规定。民事主体的实质基础从自然法向实定法转化。从此，人的伦理属性，至少在法律技术的层面，被这个实定法的概念所掩盖了。在这个逻辑自足的法律帝国中，人之所以能成为法律主体就是因为有着法律的规定。

可以看出德国民法中对于民事主体的着眼点已经不再是基于身份（罗马法），也不是所有人共同具备的理性《法国民法典》，而是一种基于法律上规定的权利能力。在具有权利能力这一点上，自然人和一个社团或一笔基金（基金会或财团）并无不同。其均可以因为具有法律的规定性而成为主体。基于经济发展的需要和法人所拥有的巨大经济组织作用，《德国民法典》中首次承认法人的主体地位，这种以命令取代理性基础的人格准入，为法人成为法律主体创造了条件。于是，“人”，这个本来具有主体色彩的概念正式在《德国民法典》中成为法律主体的代称，其不仅包括了自然人，还包括了法人，法律的技术性规定取代了人文主义理想。自然人和法人二元主体制度正式在民法典中得以确认。民事主体的生物学属性在这里开始淡化。

同样值得考察的是近代民法中的标准人像。尽管德国民法强调法典逻辑的自足性，但其并没有对自然法学倡导的基本价值观念予以否定，即其虽然反对自然法学说的“自然状态”之假设前提和演绎方法，但其对自然法学说所倡导的“理性、自由、尊严”却是十分赞同的。受此影响，近代民法中的主体被构建成“一个理性的人，一个符合经济人标准的人”的形象，其理想人格是完全行为能力人，人们能够指望他们具有足够的业务能力和判断能力，在契约自由、营业自由和竞争自由的环境中理智地活动并避免损失。这种人像不但符合当时人们在哲学上对自身的认识，而且有利于商业的发展，使交易变得可预期。因此近代民法上的人（民事主体），不仅在外延上已经包括了“法人”，而且在内涵上与自然人也有了明显的不同。自然人只有具备了相应的条件才可能被法律认可为人格人，而具有民事主体的地位。人必须通过“手术”才能被改造为法律上的人——法律主体，这种改造通过：①切断情感并纯化意志而使人符合理性标准。因为只有通过理性为自己的行为立法才具有得到承认和执行的道德基础。②区分“经验的”和“思维的”，使人灵魂出壳，成为真正的理性人。人通过此种区分，将一个抽象的思辨的人树立于民法之中，从而方便贯彻理性，并用“理性人”的标准将人在法律上统一起来，因此，现实世界中的人，无论男女老少，都是一样的法律上的人格人，他们都具有明了自身利益的可能性，民法只要提供最为基础的形式平等，尊重当事人的意思自治就能够保证最大程度的实质正义。民法典不用知晓农民、手工业者、制造业者、企业家、劳动者之间的区别，因为私法中的人就是作为被抽象掉了各种能力和财力的抽象的个人而存在的。社会生活中千差万别的民事主体因此简单化了，高度地划一了。星野英一在其名著《私法中的人》中把近代私法中人的地位归纳为如下几点：“承认所有人的法律人格完全平等”，由此所肯定的法律人格虽是“可由自身意思自由地成为与自己有关的私法关系的立法者”，但它却是不考虑知识、社会及经济方面力量之差异的抽象性的人；并且其背后的是“在理性和意思方面强而智的人像”。

由上我们可以看出：近代民法中所有自然人均获得了作为民事主体的资格，同时随着经济的发展，“法人”这一不具有自然人属性的团体也获得了民事主体资格，“非人可人”的阶段正式开始。这一方面意味着自然人有机会更好地利用制度文明实现自身利益，同时也意味着自然人绝对主体、唯一主体地位的终结。此外理性经济人成为了近代民法中人的标准，对理性的绝对推崇使得人们认为人人都能基于理性而明了和选择自身利益的最大化。自然人之间和自然人与法人之间现实的差异被忽略，抽象人格被确立了。（三）现代民法中的“人”

现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展，可以说是现代社会的近代民法。与19世纪民法在政治上相对稳定和经济上平稳发展的背景相比，20世纪民法恰好处在一个极度动荡的、急剧变化的、各种矛盾冲突空前激化和各种严重社会问题层出不穷的极不稳定的世纪。在这段时期两极分化、贫富悬殊、劳动者与企业主的对立、生产者与消费者的对立，以及企业事故、交通事故、环境污染、缺陷产品致损等各种严重社会问题相继出现。规模浩大的民主运动、民权运动、女权运动、消费者运动、环境保护运动也到处兴起。法院面临许许多多新的问题和新型案件，法官、学者和立法者不得不改变法学思想，探求解决问题的途径，这种努力最终促成了民法制度和民法思想的变迁，近代民法发展演变为现代民法。梁慧星教授把现代民法的基本特征概括为以下两个方面：①平等性与互换性的丧失，出现了严重的两极分化和对立，主要表现为企业主与劳动者的对立、生产者与消费者的对立。劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。经济地位和实力对比悬殊，实质上的平等无法单纯通过契约自由得以实现。②实质正义成为现代民法理念，社会妥当性成为民法的价值取向。建立在平等性和互换性上的形式正义，因为基础的丧失，使得关注和强调实质正义成为主旋律。基于对实质正义的追求，学说和判例创立了各种新的理论和判例规则，例如情事变更原则、公序良俗原则等。法院和社会开始关注每一个判决所产生的社会效果。

1. 现代民法中的“人”——由抽象人格向具体人格转变

如果说，近代社会因为抽象人格给自然人带来了平等的主体资格，并由此促进了社会的进步和发展，那么在现代社会中，“弱而愚”的人应该得到重视的呼喊却是不绝于耳。正视现实中的不平等，而非简单认识窝藏在面具后的人成为必须。里佩尔在《职业民法》一书中写道：“我们必须给法律上的抽象人（例如所有权人、债权人、债务人）以及为进行论证而架空了的人（例如甲、乙）穿上西服和工作服……”其原因正是“人”与“人”之间的差距越拉越大。这种差距突出地表现在孤立的个人与实力强大的组织之间。

这些被“穿上衣服”的人，一种被想象为弱者，如需要法律扶助、关切的消费者和劳动者。另一种则被法律想象为强者，如大公司、大企业以及企业集团。相应的立法在各国也逐渐出现，如保护消费者权益的消费者权益保护法、保护劳动者利益的劳动法、保护市场竞争的反垄断法等。由此，消费者和劳动者这两类人的具体人格在法律上确立，消费者和劳动者的特殊身份被法律认可，身份的法律意义突显出来。民法人开始区分为消费者／生产者、劳动者／雇佣者的二元模式。但这种区分远没有达到罗马法身份区分的程度，其区分的出发点也根本不同：罗马法的区分人格是为了保护强者的利益，使得只有少部分人能拥有这种民事主体的资格，是“一种一些人压迫另一些人的法律技术工具”。而后者的区分是为了保护弱者的利益，使得其不会在形式平等的口号与面罩下苦守不当的制度设计。

由此，我们可以得出的基本结论是，抽象人格有利于给每一个人以权利主体的资格，但在平等性和互换性丧失的今天，还绝对坚守抽象人格、无视具体主体的现实能力和地位会在无形之中带来不公正。社会的发展需要立法对此做出反应。具体人格的勾勒绝不是身份制度的死灰复燃，而是正义呼唤下的区别对待。

2. 三个“有限”取代三个“完全”给民法主体人像带来的冲击

我们知道近代民法人像以“理性的经济人”为标准，在这种理论假设中，人有完全的理性和完全的意志力实现完全的自利（简称“三个完全”）。他以追求私人最大经济利益为唯一目的，并按照经济原则活动，这种活动在无形的手——分工基础上的市场和竞争的指引下有益于社会的发展和财富的增长。传统民法正是在这种理论的影响下贯彻“私法自治”，并把它当做民法的核心价值，民事法律行为成为自己为自己立法的工具，并由此获得“契约必须履行”的伦理依据。这种理论假设给资本主义的发展带来了蓬勃生机，并给予了人最大限度的表面自由。但现代行为经济学研究表明，现实生活中的人并不具备“三个完全”特征。人始终是有限理性、有限意志力和有限自利的（简称“三个有限”）。启蒙运动中对人理性的弘扬和把人拯救于神之阴影下的功绩不能成为现实中人为完全理性动物的理由。事实上这种理性的经济人从来没有在现实生活中存在过。行为经济学研究的必然结论是，民法中的常态并非是“强而智”的人。“民法的人不问男女、成年与否，患精神病与否，都是愚而弱的，只是‘弱’与‘愚’的程度有所不同而已……”那么在此时，如果我们还视之为平等而理性的主体，并为之进行法律设计，无疑与现实脱离、与正义无涉。

至此，我们可以看出，在现代民法中，无论是立法还是理论都开始对民事主体进行具体化梳理，传统民法中关于法律人理性的假设和主体平等、自由的构想受到了来自各方面的质疑。如果我们承认“抽象人格”和“法人”理论是我们组织生活的技术工具和制度文化的话，我们也不得不承认这种技术“弗兰肯斯坦”（Frankenstein）和制度“利维坦”不断地吞噬着它们的制造者：人虽然创造了它们，但再也感觉不到他是它们的创造者和主人，反而成为它们的奴隶，需要服从甚至崇拜它们。这种工具理性的扩张与目的理性萎缩，使理性从解放人的救世主变成了奴役人的恶魔。总之，人在当下特别需要被给予更多来自人性本源的关注和呵护。民法中“人”的再发现与回归成为现代民法的重要课题。二、自然人在中国民法中地位的现实与困境（一）自然人在中国民法中地位的确立

中国民法中自然人民事主体地位的体现经历了一个过程。1986年颁布的《民法通则》对自然人这一民事主体的表述为“公民”（自然人），这种不同于各国民事主体的表述并非立法者意欲标新立异，实则反映了中国当时对民事主体的认识状况。在社会主义国家，由于长期不承认公私法的划分，自1964年的《苏俄民法典》首次把公民用作民法术语、用公民代替自然人的概念起，中国民法理论就一直受此影响。在制定《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）的年代里，虽然经济体制改革让民法恢复到以私法为本位成为必须，但思想的印痕和“文化大革命”的影响仍不可避免地影响着法律术语的表达。直至1999年《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）出台，自然人在基本法律中的独立地位才真正得到了确认，“公民”彻底退出私法的舞台。《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。”这几个字的改变在中国民法的发展史中意义重大，一方面它标志着中国私法和私权观念的复兴，另一方面它使得自然人在民事交往中再无须背着政治国家的外壳，恢复了人之为人的尊严。（二）中国民法中自然人的两种人像

受传统道德和共产主义理念的影响，中国《民法通则》在构建人的形象时，是按照一个社会主义精神文明所要求的“人”来描绘的，在中国民法中，他有着较高的道德素质。他不能基于先占而获得财产所有权，也不能因为拾得遗失物而主张报酬，相反却有返还拾得物的义务。如中国《物权法》第一百零九条：“拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者交送公安等有关部门。”而在《合同法》中的人则已经被“商化”，《合同法》归责原则的严格责任主义正是商化的直接体现，在买卖合同的所有权转移、风险负担与瑕疵担保责任等规定上基本与《联合国国际货物销售公约》一致，而无论行为主体到底是商人还是偶然交易的人。在对人能力的描绘上，《合同法》中的“人”较《民法通则》中的“人”更加独立、更加自由，也更精明能干。法律在主体权利设计上更加相信当事人的是非判断能力，很多原来由《民法通则》直接宣告为无效的民事行为被《合同法》规定为可撤销民事行为。可以说，《合同法》中的“人”已经类似于近代民法中的“理性经济人”形象。（三）自然人在中国民法中地位的困境

1. 现代人文主义失落的存在

传统民法的最显著特征，就是把“财产”问题作为其关注的焦点，由此而忽视对“人的保护”。德国法学家耶林早就指出：此前法律的特征是重视财产权而轻视人。传统民法的架构基本上围绕财产问题而展开，民事主体法部分对权利能力和行为能力的关注，并不是出于对人的利益的关怀，而是要寻找到一个法律上的适格的财产所有者。不仅如此，传统民法对人的存在本身的处理也是“泛财产化”的。在“损害”的概念上长期坚持财产化的原则，拒绝承认精神损害的概念。在对人格的本质的理解上，把拥有财产作为人格得以确立的几乎唯一的手段。从“无财产即无人格”法谚的广泛传播我们不难看出这种思想的影响。在中国，这种人文主义的失落同样存在，并将随着经济的发展而愈演愈烈。

2. 国家和组织的侵蚀

中国是一个有着家长主义传统的国家，国家的影响几乎触及人们生活的每一部分，特别是在这个市民社会不太成熟的阶段。行为经济学的研究使人确信人是一个不能始终理性、有着强烈意志力的形象，为国家的干涉奠定了理论基础。而共产主义的理想更是使国家在经济上必须有着强有力的控制力在中国获得了政治上的正当性。虽然私法自始至终是支撑现代民法的基础，私人成为法律关系的主要形成者，但国家在私法关系的形成到消灭过程中从来就不是一个旁观者，从民法典到外于民法典的民事规范，国家的强制处处可见，只是强制的性格、目的和效果不尽相同而已。中国国家对自然人的干涉体现在《合同法》、《婚姻法》、《继承法》的各个角落。就算民事法律行为这种被认为是自然人自己为自己立法的手段也必须符合法律关于民事法律行为的要件才能被认定为有效。组织对自然人主体地位的侵蚀从法人的影响中可见一斑。自然人被召集在组织的名义下进行社会活动，在与他人的关系中，个人越来越以某个组织的成员身份（在民法中是法人的代表人或代理人）而非以个人的身份出现。民法为个人在更大程度上实现自身提供了一个有力的工具——法人制度，但同时也使个人隐没在法人中。中国不太规范的法人制度更是让这种可能的对自然人的侵蚀变得更加无法约束。“法人已经成为少数自然人损害和剥夺大多数自然人的工具。”三、自然人在中国民法中应有地位的实现（一）把对人的保护作为民法的指导思想

在异常强大的市场力量、技术力量面前民法必须为保护人的生存和尊严做出努力，帮助解决人所面临的痛苦和烦恼。把对人的保护作为民法的指导思想，将会促使我们深刻反思各种制度的工具价值，明了制度背后的主体需要。“新世纪的中国民法典应该是人法，是人的权利法，一定要坚持不移地以人为本，把人摆在全部法典的中心，将人文关怀精神贯穿每个条文。”明确对人的保护是民法的指导思想将有益于我们从财产中心主义立法回归，缓解人的“异化”或“物化”，同时也有利于减少国家的家长主义干涉。（二）区分主体立法

应对自然人和其他主体之间的不同做出反应，发展人的人格权，并就法人的主体制度、行为制度进行合乎保护人尊严的梳理和规定，人之作为人的伦理价值应该得到尊重。“民法中的人不仅仅是一个遮蔽在财产法阴影下的人，而且是一个具有充盈、丰富的伦理性人格要素，有血有肉有尊严有苦恼的人。”笔者个人赞同区分立法：基于自然人和法人之间的本质差异，分别规定。我们不能再回到传统民法中的那个带着面具的时代。就如上文所言，传统民法理论上“人”的概念，因为存在着种种法律上的拟制，导致它脱离了与自然事实意义上“人”（自然人）的直接联系，成为一个没有什么实际内容的空洞的“民事主体”概念。这种抽象，就法律技术而言无可厚非并且有其存在的必要。但是它不应该导致在价值判断的层面上把“自然人”与“法人”简单等同起来。换言之，在中国民法典中必须对传统民法理论上民事主体平等原则的准确内涵和有效性重新加以界定：民法典虽然可以宣告在民事活动中法人与自然人处于平等的地位，但这绝不意味着在对二者的保护上必须采取绝对的平等待遇，对法人的保护，必须置于工具性目的的考虑之下。在特定的情况下，如果出现自然人和法人在利益保护上的冲突，那么必须优先保护自然人的利益。自然人保护优先的原则，还意味着在法律层面上，不能把自然人当做一个如同法人那样可以由立法者任意处置的对象。自然人所具有的伦理性需求使得其除了有物质需求以外，还有艺术、哲学、宗教等精神活动，自然人因为其伦理性将永远是主体而不能成为买卖的标的物，而法人在作为主体的同时却也可以作为客体来买卖。笔者认为法人与自然人的区别立法可以借助于特别的商事立法得以解决，即在民法中只单纯地确认法人的主体资格，在法人的主体标准、具体权利、义务及行为规则上应该在商事立法上加以具体规定。现代民法对传统民法抽象人格的纠正，便是通过赋予商主体以具体人格，从而实现民商主体实质意义上的平等。随着市场经济的发展，内部组织规则和外部代表规则都明显不同于传统民事主体的商主体，即使传统民法经过了抽象人格具体化的“革命”，也不能满足其特殊的要求。从这个意义上说，商主体制度已经不能为传统民事主体制度所完整包容。所以，这种主体区分不仅有利于自然人的保护，而且会促成法人的良性发展。这种主体规定的分离不仅会纯化民法作为私法的性质，使公法的干预色彩得到淡化，也会使民法的体系结构更加紧凑而具有人文色彩，避免法人主体部分与婚姻、继承等领域的不符。（三）在抽象人格上类型化具体人格

就对“人”的法律抽象而言，传统民法理论中的“人”是一个高度抽象的概念，完全不顾及现实生活中生存着的具体的人的境况。所以，传统民法典中对“人的保护”，在抽象的法律形式下，实际上沦为对那些在特定的社会经济和政治结构中处于强势地位的“某些人的保护”。中国民法典的编撰，必须考虑到人在生存事实上所具有的个体性、具体性特征，必须要超越传统民法典对“人”的高度抽象，而更加切近地关注对处于具体情境中的个体的利益保护，承认具体人格，承认社会上、经济上的强者和弱者的存在，抑制强者，保护弱者。但考虑到中国民法文化尚未根深蒂固，构建民法主体间平等的法律地位仍然是中国法治进程的一个重要任务，所以以上的人格具体化必须是在主体平等、地位平等的基础上进行。我们还需要在借鉴西方抽象人格理论上下足工夫。因为经历近代西方抽象人格论的洗礼，使抽象人格观念深入人心，这一过程是必要的，这一阶段是不可逾越的。“抽象人格”是民法的基本精神之一。具体人格的刻画不是对抽象人格的根本否定，而是对绝对抽象人格的纠正。当然，如何在立法中区分不同的人是件十分困难的事，但我们不能因此而停止我们思想的脚步，因为这是时代的召唤。至少在坚持类型化的基础上，对那些已经被充分论证的在社会生活中具有区分必要的主体加以突出是可能的。四、结语

通过考察民法中民事主体的范围大小及法律人像，我们大致可以看出自然人在民法中的地位变迁：从罗马法时期的“人可非人”到《法国民法典》的“人皆为人”再到现今的“人与非人共为人”；从具体的身份人格到抽象人格再向具体人格回归。可以说，我们看到了人类正视自身普世价值的每一点进步，也看到了人类运用制度文化增长财富、美化生活的努力（法人组织正是制度文化的经典体现）；我们看到了法人等组织在发挥其独特作用的同时，也看到了自然人所面临的困惑和痛苦。虽然我们的立法和理论一再描绘着主体平等的美丽色彩，但任何人都知道经济的手指挥着大量不管情不情愿的活动。我们的国家，古人活在家国之中，无从奢望享受平等和自由。现今，虽然我们一再憧憬和努力，但遗憾的是我们不仅没有足够强大的市民社会对抗政治国家，现在我们还需要经常提防和注意在社会生活中日益起着组织作用的法人等组织。外敌未除，内乱又起，可以以此形容中国民法中自然人的处境。在现在正在进行的民法典起草工作中，怎样具体设计民事主体的结构，不应仅仅停留在是否要承认第三类民事主体的角度上，怎样在民事主体制度设计中乃至整个民法典中做到人有为人的尊严，才应该成为理论关注的重点。虽然在法律技术上还存在着许多的困难，但现代民法、现代民法学今后必须在“人的再发现或复归”的理念之下继续探索。

第二章 物权法热点问题研究

马克思曾指出：“土地是一切生产和一切存在的源泉。”土地对于人们生产生活的重要性不言而喻。在中国，城镇人口已超过农村人口，但中国仍不失为一个农业大国。近年来因土地征收补偿发生的纠纷不断上演，如果土地问题得不到妥善解决，国家就不能稳定向前发展。

一、问题的提出

土地征收补偿即在国家征收农村集体土地的过程中，由国家行政机关或者由用地单位依照法律规定和程序，基于一定的标准，向被征用农村集体和农户支付土地补偿费、安置费、地上附着物及青苗费等费用的行为。中国2004年修正的《宪法》第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第二条第四款也修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”现代法制国家以保障人民的自由权和财产权为目的，土地征收对特定人造成了经济上的损失，因而国家或政府有对受损失人补偿的义务。很多学者认为征收是一种纯粹的行政行为，也有学者认为征收是一种以行政为主，兼有民事行为、宪法行为和经济法行为的混合行为，而陈小君教授认为集体土地征收“扬公抑私”的立法倾向，既不符合物权法平等保护的基本法理，也与行政法中的平衡理论背道而驰。而且，无论是征收中的现实诉求还是域外经验，都要求集体土地征收的立法完善必须首先要实现立法理念由“扬公抑私”向“抑公扬私”的更新或转变。由于中国集体土地征收制度带着严重的行政法烙印，在实施中存在着很多弊端，因此急需完善中国的集体土地征收补偿法律制度。

二、域外经验：其他国家土地征收补偿法律制度

世界各国普遍建立了土地征收法律制度。19世纪末期以来，土地所有权的社会性逐渐形成了土地产权的重要特征之一。政府基于公共利益的需要，对所有权的行使作出了一定的限制，土地征收就是主要的形式之一。历史上第一部《土地征收法》是拿破仑政府于1810年3月公布的。此后各国政府纷纷效仿，使土地征收制度不断完善。（一）美国

美国的宪法规定：非依照正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；没有合理补偿，不得征用私有财产供公共使用。

根据美国财产法，合理补偿是指赔偿所有者财产的公平市场价格，包括财产的现有价值和财产未来赢利的折扣价格，因征地必须对土地所有者实行公正的补偿。通常土地征用补偿是根据征用前的市场价格计算的，它充分考虑了土地所有者的利益，不仅补偿被征土地现有的价值，而且充分考虑到土地可预期、可预见的未来价值。同时，也考虑了因征地而导致邻近土地所有者经营上的损失。如果土地所有者对补偿金额不满意，还可以继续提出要求，从而获得较为满意的价格。但若政府出于公共利益考虑，认为补偿金支付过多，也可要求法院裁决土地所有者退还部分补偿金。这体现的是征地价格不是单方意志来确定的，征地双方均可依据法律程序提出自己的要求，最终取得双方都能承受的价格。（二）法国

1789年法国《人权宣言》的规定是最早的有关补偿方面的规定，它规定：财产权利是私权，是神圣不可侵犯的，任何人的财产要受到剥夺只有在一种情况下才可以发生，即合法认定的需要是必要时，而且能够事先并公平地补偿其损失。1804年的《法国民法典》规定：任何人的所有权不得被强制出让出去，但是排除公用且受公正事前补偿的情况。从中可以看出法国的补偿原则是“公正补偿”，主要体现如下：①合法认定公共需要的存在；②公平补偿被征收人的损失；③在占有被征收人财产前应当事先支付补偿。在法国，被征所有者及其他权利人的全部损失得到补偿是公正的补偿要求，因此，在《公用征收》法典中规定：补偿金额必须是全部的直接又具体的损失，同时也包含了因公用征收产生的损失。根据这一规定，必须全部补偿具备这种直接、具体、物质性质的损失，否则就不能对它进行补偿。在法国，土地征收补偿原则上采用货币的支付方式，但是近年来，也出现了实物补偿的方式。当征收家庭耕作土地时，对于被征收土地的家庭成员而言，征收单位应为其提供同等条件和设备的土地。法国土地征收补偿金的确定步骤主要如下：①确定补偿权利人。对于如何查明和通知土地的所有权人和有利害关系的用益权人，行政机关是有义务的，土地所有权人以外的人或是自认为享有权利的人要求以公益社团的身份享有他们的权利时，向征收机关告知必须是在法定期限内。如果没有告知征收机关，他们将会失去得到补偿的权利。②协商补偿金额。在利害关系人申报后，征收单位通知他们补偿金额的事项，补偿的金额以及依据应当依法提出。当双方就补偿金额具体内容不能达成一致意见时，补偿权利人可以在土地征收裁判后，请求法官确定。③法庭审理和判决。裁定调查时期和公开询问日期是法庭在征收单位或补偿权利人提出申请后的8天内完成的。④执行。征收单位在补偿金经过法院判决或者当事人协商后，按照确定的金额进行补偿。当补偿权利人提供不了有效凭证以证明其受偿资格时应当提存，清偿结束后30天内可以向最高法院申请复核。（三）德国

德国从最佳利用土地、调节土地供给、进行城市再开发等角度出发，积极实施土地征用。从征用地补偿标准来看，德国比法国灵活：①以土地或其他标的物在征用机关裁定征用申请当日的转移价值或市场价值为标准，对土地和其他标的物的损失进行补偿。②以在其他土地投资获得的同等收益为准，对营业损失进行补偿。

德国的补偿范围主要是：①实体损失补偿；②其他财产损失补偿；③负担损失补偿。实体损失补偿的定义是对土地本身以及除土地本身以外标的的价值补偿。其他财产损失补偿是指财产权人的损失补偿不会因为实体补偿以后就不存在，而是仍要对实体以外的其他损失进行补偿。

德国的土地征收补偿标准会因情况的不同而有所差别，主要有实体损失以征收官署决定征收计划时的市价为准以及其他财产损失补偿标准，后者主要有三个方面：①营业额损失补偿的标准。它的最高额是不能超过将另一块土地以原貌重建时的必要费用。②迁徙费补偿的标准。迁徙费的补偿是营业体在迁徙过程中必要的花费，它有很多表现形式，如装修的花销、另外寻找营业店的花费、运输的费用等。③残余地补偿的标准。根据德国法院的法律实务，如果是对原有整块土地的实际价值已远远低于征收部分的市价进行补偿，失地人就不能再提起独立的残余地补偿诉讼。政府为了防止利用预期的公共事业进行投机活动，在城市的再开发区，规定对于某些价格上涨不能计入补偿中去，这个上涨的价格主要是因预测土地将变为其他用途的土地时引起的地价波动。各种征收补偿的费用应由征地受益人在征收决议发起之日起，30天内直接给付被征收人，否则征收决议就不产生法律效力。

为了增加财政收入和防止土地投机行为，德国政府规定，凡因预测土地将变为公共用地而引起的价格上涨，都不计入补偿价格，而收归国有。对补偿金额有争议时，应依照法律途径向辖区所在的土地法庭提起诉讼，以充分保障被征地所有权人的合法权益。同时各类补偿费由征地受益者直接付给受补偿人，且各类补偿应在征收决议发出之日起1个月内给付，否则征收决议将被取消。另外，德国的土地征用补偿方法，除了现金补偿，还有代偿地补偿、代偿权利地补偿等。（四）日本

日本在1951年颁布的《土地征用法》中明确规定，重要的公用事业都可运用土地征用制度，征用损失的补偿以个别支付为原则，而支付的财物，原则上以现金为主，补偿金额须以被征用的土地或其附近类似性质土地的地租或租金为准。日本的土地征用补偿是根据相当补偿的标准来定的，在大多数情况下以完全补偿标准确定土地补偿费。具体来看，日本征用土地的补偿包括以下几个方面：①土地所有权损失。②其他权利损失，如地上权、长期租佃权、租赁权、矿业权、渔业权，以及对建筑物、土砂石的损失等。③对征用土地造成的通损进行赔偿。这种赔偿包括搬迁费赔偿、树木赔偿、经营赔偿、农业赔偿、渔业赔偿、残留地赔偿等。④对非征用土地上蒙受损失的人进行赔偿。⑤对被征用土地上少数残留房进行损失赔偿。这种赔偿带有较强的生活权的赔偿性质，残留户由于原来的生活共同体被破坏，要蒙受很大的损失。为了使残留人员重建生活，项目人要支付适当的赔偿。⑥对被征用土地上的失业人员进行赔偿。在失业人员寻找工作所需要的时间内，项目人要通过对其支付不超过原工资的适当赔偿金来进行补偿。⑦对项目造成的其他损害进行赔偿。一般公益事业造成噪音、废气、水质污染时，对该损害进行赔偿。可事先预见损害时，进行事前赔偿。

日本的补偿金额按照法律规定的方法进行计算，按被征用地的正常市场交易价格计算，并按签订合同时的价格计算，对以后价格变动的差额不再进行追加。土地征用的补偿从该公益事业建设公告之日算起，参照附近类似土地交易价格，并综合公告之日起到取得权利之日期间物价变动因素考虑。土地征用补偿方法，除了现金补偿，还有替代地补偿，包括耕地开发、宅地开发、迁移代办和工程代办补偿等。

三、借鉴与启示：中国集体土地征收补偿制度的完善

比较以上其他国家的土地征收补偿制度，给我们带来启示如下。

1. 征地原因

大部分国家皆因国家公共利益或者调解国家土地供给等才可以予以征收并且实施公正补偿。如德国规定：“德国从最佳利用土地、调节土地供给、进行城市再开发等角度出发，积极实施土地征用。”日本在《土地征用法》中也规定公用事业才可以征收私人财产。

2. 土地征用补偿标准

各国土地征用补偿标准大致可以分为三类：①按公平市场价格补偿，即以土地被征用时的公开市场上能得到的出售价格为补偿标准，如美国和德国的具体规定。②按裁定价格补偿，指按法定征用裁判所或土地估价机构裁定或估定的价格补偿，如法国以征用土地周围土地的交易价格或所有者纳税时的申报价格为参考。③按法定价格补偿，指按法律规定的基准地价或法律条文直接规定的补偿标准。

3. 土地征用的补偿方式

各国土地征用的补偿方式为货币补偿兼其他方式的辅助补偿。如德国的补偿方式，除了现金补偿，还有代偿地补偿、代偿权利地补偿等。日本土地征用补偿方法，除了现金补偿，还有替代地补偿，包括耕地开发、宅地开发、迁移代办和工程代办补偿等。

4. 土地征用补偿纠纷解机构

在大多数国家或地区的土地征用过程中，土地征用补偿额是由政府主管部门确定，或由征地机构与所有当事人协商解决的。如果协商不成，或当事人不满政府主管部门所确定的补偿额，可向法院上诉，由法院做最终裁决。如德国规定对补偿金额有争议时，应依照法律途径向辖区所在的土地法庭提起诉讼，以充分保障被征地所有权人的合法权益。同时各类补偿费由征地受益者直接付给受补偿人，且各类补偿应在征收决议发出之日起1个月内给付，否则征收决议将被取消。（二）中国集体土地征收补偿制度存在的问题

根据中国的相关法律、法规和现实生活中发生的土地征收补偿矛盾，中国在集体土地征收补偿法律制度中存在以下问题。

1. 何为公共利益界定不清

土地征收权的“滥用”侵害了农民合法的土地权益，引发了征地纠纷，人为地扩大了人地矛盾，加剧了农村剩余劳动力的压力，成了影响农村经济发展和社会稳定的核心问题之一。根据中国《宪法》和《土地管理法》的相关规定，征收土地需限定在公共利益，但却对公共利益的内涵和外延并没有做出具体规定，并且公共利益的界定完全由行政机关单方认定，这导致了现实生活中很多政府披着公共利益的外衣实施其商业目的，侵害了农民的合法权益。

2. 补偿标准低

中国《土地管理法》中第四十七条对补偿标准做出了明确规定，中国现行的补偿标准是以被征收土地的原有用途来计算的，即以农业收益为基础的年产值倍数进行测算。这种把农业用地亩产值作为确定征地补偿标准唯一因素的做法已不能适应中国实行的市场化经济发展要求。中国现在实行的经济体制是市场经济，土地的价值已经不是单纯的农业产值了，它与当地农民的生活水平、经济发达程度有着密切的联系。这种做法不仅不能反映不同土地的地租差，同时也反映不出土地所处位置的不同、不同地域经济水平的差异、土地市场交易价格的变动、人均耕地面积不同等因素对土地价值的波动所造成的影响，也不能体现一块土地在投资水平或投资情形有差异时出现的真实价值波动。按照原用途对失地人进行补偿，不能使被征地人很好地分享土地利用方式改变带来的增值和经济社会发展的成果，同时也不能体现公平的原则。而且在实践中，因为年产值的不确定和倍数标准的不统一，地方政府常常会在法定的范围内压低征地补偿费用标准。另外土地征收补偿标准没有具体化。对于征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准，虽然在《土地管理法》中有明确而又具体的规定，但是对耕地以外的土地补偿费和安置补助费以及被征地上的附着物和青苗的补偿标准则只是模糊的规定，只是简单规定了授予的方式。这种不直接规定只授予的方式，常常导致补偿标准的层层降低，危害农民的合法权益。

3. 补偿范围窄

中国的农村土地征收补偿范围同国外相比是相当狭窄的，它的范围只是与被征收土地产生直接联系的经济损失。具体来说主要有以下几点：①土地补偿费。与国外对私人所有土地进行征地补偿相比较而言，中国的土地补偿费则是不同于国外做法的，中国的做法与中国的国情相关，只是对集体土地所有权进行补偿，土地承包经营权作为农民的一项用益物权，农民并未得到补偿。②地上附着物补偿费、青苗补偿费。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理实施条例》）第二十六条第一款的规定可知，中国的征地补偿范围限于对被征对象上的建筑物及其附属物与作物的补偿费③安置补助费。中国有关安置补助费方面的规定主要是《土地管理法实施条例》第二十六条第二款。从中可知中国的补偿范围相当狭窄，仅限于《土地管理法》中规定的范围，以及其他法律规定的林木补偿费、房屋补偿费和搬迁安置费。综上所述，中国农村土地征收补偿的范围只限于与财产有直接关系的金钱损失。但实践中，农民因征地而导致的损失除了法律上的规定，还有其他的损失，如因土地征收造成余下面积不足以继续耕种原作物，或致使大型的农业机械在剩余土地上无法再像原土地一样使用而造成的损失，或者是参加土地征收而支出的必要费用等。对于这些与客体没有直接联系的损失，除了在个别地区的地方法规中有所体现外，在中国的其他地方基本上是不会对其进行补偿的。有的地区还对此有限制。这种建立在计划经济体制上的土地征收补偿范围已经不能适应中国现在的国情，应对其进行修改。

4. 利益分配不均

中国集体土地征收补偿法律制度中显现了征收利益分配上的公私失衡及其对集体成员生存权与发展权的损害。《土地管理法》按农业用途给予产值倍数补偿的规定，在忽视集体土地所有权和用益物权足额价值的同时，突显了行政机关的优越性，造成了公权主体与私权主体之间利益分配的悬殊。有学者指出：“补偿款的分配格局是政府占60％－70％，村级组织占25％－30％，农民仅占5％－10％。”这种严重失衡的利益分配，一方面可能导致低廉的征地补偿款与高昂的土地出让金之间的巨额“剪刀差”，诱发地方政府的征地敛财冲动；另一方面又会导致相当一部分被征地人生活水平下降，发展能力丧失或者受限。在集体土地征收过程中，就主体及其权利而言，应协调集体成员、集体经济组织和各级政府之间的纵向利益，还要兼顾成员之间的横向利益，不仅要平衡集体成员、集体经济组织和各级政府之间的外部利益，还要考量集体组织成员与集体经济组织间的内部利益，同时要保障集体成员的生存权和发展权。（三）中国集体土地征收补偿制度完善的对策

1. 集体土地征收法律制度的立法理念更新为“抑公扬私”，合理鉴定公共利益

中国现行立法关于集体土地征收补偿制度的立法理念印着深深的行政法烙印，从公共利益的界定、征收赔偿的标准和方式到征收利益的分配，均以行政机关为主，这样容易导致行政机关行政权的滥用，严重侵害农民的合法权益。结合国外其他国家的土地征收法律制度以及中国的现实需求，当前中国应实现集体土地征收法律制度立法理念的转变，即由“扬公抑私”向“抑公扬私”转变。公共利益作为征收权形式的唯一原因，应由中国法律采取概括式与列举式相结合的方式合理界定何为公共利益。“只有独立于行政权威的权力中心才能够约束政府,而此类权力中心常常以财富作为基础。简言之，私有财产绝非仅仅是一种公民权利，它还是对抗政治压抑的一种防卫工具。”公共利益必须是明确的、具体的，关于公共利益的具体种类可以参考《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，将其限制在国防、国家机构建设以及能源、交通、通讯、科技、教育、学术、文化、体育、医疗卫生等设施建设，国家、地方重点工程建设，城市市政工程和环保工程建设等范围内。如果商业企业可使一般公众直接受益，具有服务于公众的特点，就可以认定为公共利益。此外，还应设立一个概括性条款，将立法时无法列举或难以列举的其他应属于公共利益范畴的事项包括在内，以保持公共利益具有一定的弹性。同时应设立一个排除条款，即明确排除哪些事项不属于“公共利益”的范围，一般的商业性开发，如高尔夫球场等事项应排除在外。

2. 遵循市场原则，合理制定补偿标准和项目

目前，世界上大多数国家和地区对被征用土地的补偿，都是根据当时的市场价格或以市场价格为基础来确定的。中国的集体土地征收补偿标准应结合现实需求，以市场价值补偿为原则，以切实保障被征收人的基本生活需求为依归，并坚持补偿标准的动态性，根据经济、社会发展情况适时调整。应将土地补偿费、青苗及建筑物、构筑物补偿费、残地补偿费等主要补偿项目的补偿价格参照当前土地市场的价格，还应增加集体土地投入损失、残余地分割损害、经营损失、租金损失以及合理预期土地增值收益等项目的补偿。

3. 实现土地征用补偿方式的多样化

借鉴日本、德国等发达国家的经验，土地征用的补偿方式既可以采用货币补偿，也可以采用实物补偿。其中，实物补偿又可以采取留地补偿、迁移代办和工程代办补偿、替代地补偿等相结合。而结合中国实际国情，建议创办一套以货币安置为主，以留地安置、土地开发整理安置、社会保险安置和农民集体土地入股为辅的补偿安置模式，建立健全被征收人的社会保障体系。

4. 合理分配征地补偿费用

中国征地补偿的分配格局存在着严重的公私失衡及对集体成员发展权的侵害问题。由于现行法律对集体经济组织和集体成员概念界定的模糊，导致现实生活中发生了很多侵害集体成员分配权的案件。因此，国家进一步界定农村土地征用补偿的受益主体，不仅能有效地保护农民的合法权益，也可以防止集体财产的流失。集体土地按照所有权进行分类，有乡镇、村和村民小组三级农民集体所有，按照客体可以分为耕地、宅基地、建设用地和自留山、自留地等。因此，应根据不同的集体土地的类型，确定不同的集体土地征收补偿机制。

5. 建立土地仲裁纠纷机构

针对补偿纠纷的问题，多数国家除设立土地决策、咨询、执行机构外，还专门设立仲裁机构裁决征地者与土地所有者之间的争议。被征土地所有权人及权利相关人对征地价格不满意时，可以提出异议，申请仲裁，甚至向法院提出诉讼，以维护自己的权利。而《中华人民共和国土地管理法实施条例》中指出：对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调，协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。可见，中国集体土地征收存在严重的行政行为烙印，并未将集体土地作为一种私人财产权进行保护。中国是政府作为土地征用补偿纠纷的裁判员，缺乏一个专门机构来裁决征用中的争议及矫正征用双方行为。因此，中国的土地纠纷处理必须引入法律程序，建立专业的土地纠纷仲裁机构。同时，为了补偿纠纷处理的公正性与合理性，征地各方可以向人民法院提起诉讼，来有效保护国家、集体、农民三者之间的合法权益。第二节 在集体建设用地上建公租房问题研究

当今中国农地之流转已成为一个大趋势，关于其流转的模式中国已有几个试点地区，其取得成功经验的背后也遇到各种各样的复杂问题，2012年年初在全国国土资源会议上，国土资源部批准北京和上海可以开展在集体建设用地上建设公租房试点。这可以称得上是增加农民收入和缓解中国城市用地相对紧缺的一个新型试点，意义重大。但其背后存在的一些问题也值得我们深思，比如这一模式的合法性与合理性问题，如何平衡政府、集体经济组织与农民的利益等。其问题产生的根源在于中国特有的二元土地所有制，集体土地与国有土地的权利不平等性，因此应修改中国现行相关法律、法规，真正实现集体土地与国有土地的同地同价同权。

一、在集体建设用地上建公租房的背景及意义

谋得栖身之所是天赋人权，“居者有其屋”和“耕者有其田”一样，是人类最基本的需求，也是任何国家和社会必须高度关注的民生问题。然而，在当今中国的许多城市，住房却与普通老百姓渐行渐远，似乎正在成为虚无缥缈的“空中楼阁”。房价井喷，安居成了老百姓最遥远的梦想。为了解决老百姓最基本的生活需求——住房问题，国家建设了大量的保障房来缓解压力，从经济适用房到廉租房，再到目前的公租房建设。所谓的公租房，是国家为解决新就业职工、中低收入者中无法购买经济适用房或承租廉租房等夹心层群体住房困难而提供的一个暂时性租用产品。公租房是国家住房保障体系的一部分，主要是政府针对无力通过市场租赁或购房的中等偏下收入的困难家庭或个人，采用集中方式提供的具有保障性质的租赁住房。在农村集体建设用地上试点建设公租房，更是2012年保障房建设的一个新看点、新亮点。

另外中国多年来注重城市、忽略农村，导致政策和投资过分向工业和城市倾斜，城乡二元结构矛盾突出，为了进一步推动农村经济发展，从根本上解决中国城乡二元结构的矛盾，促进社会和谐发展，党中央提出统筹城乡发展。统筹城乡发展的根本途径是工业化、城市化，其前提是农民参与，分享权益因此一定要处理好城乡关系，发挥城市对农村的带动作用和农村对城市的促进作用，使农村为城市发展提供腹地、资源和市场，城市为农村发展提供资金、人才和技术。处理好城乡关系有利于解决“三农”问题，从根本上消除城乡二元结构，形成以城带乡、城乡联动、整体发展的格局。

在推动城市化发展的过程中，以下问题突出：①城镇化和工业化发展迅速，城市基础设施建设、小城镇建设等用地需求量持续增加与有限的国有土地总量矛盾日益增加，特别是在经济发展迅速的地区，国有建设用地紧张，无法满足现实主体不断增长的需求。②房价的不断上涨，使得住房成了普通老百姓心中遥不可及的梦想，尤其是一些大城市的务工人员以及城市低收入家庭。③国有土地寸土寸金，集体土地也应入市交易的呼声越来越高，并且成了提高农民收入，保障农民权益的一种重要手段。为了更好地解决中国社会发展过程中以上问题，在2012年全国国土资源工作会议上，国土资源部负责人介绍，2012年对于商品住房价格较高、建设用地紧缺的直辖市和少数省会城市，由省级人民政府审核同意并报国土部批准后，可以开展集体建设用地建设租赁住房试点。但早在2011年5月，国土资源部《关于加强保障性安居工程用地管理有关问题的通知》中规定严禁擅自利用农村集体土地兴建公共租赁住房，各地要严格执行国务院《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》，坚决制止乱占滥用耕地的建设行为，严禁擅自住房。对于商品住房价格较高、建设用地紧缺的个别直辖市，确需利用农村集体建设用地进行公共租赁住房建设试点的，城市人民政府必须按照控制规模、优化布局、集体自建、只租不售、土地所有权和使用权不得流转的原则，制订试点方案，由省级人民政府审核同意，报国土资源部审核批准后，方可试点。未经批准，一律不得利用农村集体建设用地建设公共租赁房。2012年国土资源部同意北京、上海两个城市作为试点在集体建设用地上建设租赁住房及公租房后，同时提出“严格审批、局部试点、封闭运行、风险可控”四点要求。（二）主要做法

2012年北京市政府已经批准了在集体土地上建租赁房的试点方案，已有5个农村集体经济组织申请建设租赁住房1万多套。上海在农村集体建设用地上建公租房的试点获批准后，也已选取了20多个点，涉及8个区，进行规划建设，其主要集中在外环线以外的郊区。早在2010年12月，上海利用农村在集体建设用地上建公租房的“试水之作”——位于闵行区的联明雅苑，即已被上海住房保障和房屋管理局认定为公租房项目，并获得肯定。

总结两个城市在集体建设用地上建公租房的经验，可以将其做法概括如下。

1. 政府主导型

政府作为民事主体参与在集体建设用地上建公租房的建设和经营，形成政府与集体之间的土地租赁法律关系和政府与承租人之间的房屋租赁法律关系。由政府租赁农民的集体土地，通过谈判或者国有土地市场价格确定集体土地租赁价格，再筹措资金进行公租房建设，政府成为公租房提供的主体。农村集体经济组织则通过出租建设用地使用权获得收益。2009年《北京市公共租赁住房管理办法》（试行）第7条规定：“公共租赁住房建设用地实行有偿使用，其中对于政府所属机构或者政府批准的机构建设的，其用地可以采取租赁方式，按年缴纳土地租赁金。”可见，在农村集体建设用地上建公租房可以由政府出面筹措资金主导建设与管理，其租赁农民的集体建设用地，按年缴纳土地租赁金。

2. 运营机构主导型

由政府组织和扶持从事公共租赁住房投资和经营管理的专业机构参与在集体建设用地上建公租房的建设与管理。其按照《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的规定组建，具有独立的法人资格。政府提供法律支持，运营机构负责公租房的筹资、建设和管理，农民集体经济组织以其建设用地使用权采取入股或者出租的方式来获取收益。上海市人民政府关于批准本市住房保障房屋管理局等六部门制定的《本市发展公共租赁住房的实施意见》的通知中，提到其基本思路为公共租赁住房是政府提供政策支持，由专业机构采用市场机制运营，根据基本居住要求限定住房面积和条件，按略低于市场水平的租赁价格，向规定对象供应的保障性租赁住房。运营机构是指由市、区（县）政府组织和扶持一批从事公共租赁住房投资和经营管理的专业运营机构，负责公共租赁住房投资、建设筹措、供应和租赁管理，并引导各类投资主体积极参与。运营机构应按《公司法》有关规定组建，具有法人资格，采取市场机制进行运作，以保本微利为营运目标，着重体现公共服务的功能。其中市和区（县）政府可投资入股运营机构，通过合理让渡或不参与分配租赁收益等方式，支持和保证运营机构持续发展公共租赁住房。在国有土地上单独选址、集中建设的公共租赁住房，可将土地出让金作为政府的投入部分作价入股；市和区（县）政府提供其他土地、房产的，其中低于市场价部分可折价入股。市和区（县）政府对公共租赁住房建设和运营给予资金支持。

3. 农村集体经济组织主导型

对于一些有能力进行开发房屋的集体，可以采取“自筹自建自管”的模式。农村集体组织自己筹措资金、自己建设、自己管理公租房，租金收益完全归农村集体组织，农民从租金中获得收益。上海闵行区七宝镇联明村的“联明雅苑”就采取了此种做法。

联明雅苑地块原是联明村的企业用地，但企业效益低下。而处于上海城乡结合部的联明村聚集了大量制造型、商贸型企业，员工多为外来务工人员，其居住问题也日益突出。对此，联明村农民召开了村民代表大会，决定改造原企业用房、建设单位租赁房。村民代表大会还决定，每家每户集资10万元以上用于建房，建成出租后每年以7％的水平返还收益。2008年9月，联明雅苑开工建设，2010年6月全部装修完毕，总投资9300万元。据介绍，联明雅苑总建筑面积逾2.5万平方米，有两幢公寓楼，404套出租房屋，其中二室户72套，每套面积为70平方米；一室户332套，每套面积45平方米。小区附近有便利店、菜场、幼儿园和运动设施，出入均有保安看管，进出每个单元还要凭卡进门。小区由专业的物业公司管理，租金低于市场价格，从2010年9月招租后就十分抢手，常有公司一次性租用几套、几十套作为员工宿舍。至2011年，小区出租率达到100％。此外，该小区还成为村民新的收入来源。去年联明村村民从小区租金中获得的收益超过500万元，今年有望进一步增加。联明雅苑被政府部门认定为公共租赁房项目，住户可在水、气等价格方面享受倾斜政策。（三）意义

在集体建设用地上建公租房，是为了促进农民收入增加和缓解城市建设用地紧张的有益试点，其意义重大，主要有以下几点。

1. 有效提高农民的收入，改善农村面貌

在集体建设用地上建公租房，可以提高农民收入，缩小城乡差距。在集体建设用地上建设公租房，农民可以凭其建设用地使用权入股参与经营，或者采取自建方式收取房租。不论采取何种方式，都能有效增加农民的收入。另外，在集体建设用地上建公租房还能改善农村面貌。中国农村公共物品长期供给不足，导致农民生产和生活环境较差，通过新农村建设，加大对农业基础设施建设和科技进步的支持力度，能够有效改善农村面貌和农业生产条件。

2. 减少政府财政压力，缓解城市土地相对紧缺

在工业化和城镇化的发展过程中，大量人口涌入城市，促进中国经济发展的同时，也给城市带来了巨大的压力。越来越紧张的城市用地与愈加增多的住房主体矛盾凸显，并且当前征地拆迁费用日渐走高，使得部分地方政府不堪重负。在农村集体建设用地上建公租房可以有效解决这一问题，地方政府可以节省掉征地拆迁的费用，减轻地方政府的财政压力，缓解城市用地紧缺的矛盾。另外随着保障房数量的增加，商品房的需求量下降，在集体建设用地上建保障房还可以有效抑制中国过高的商品房房价。

3. 提高土地利用效率，减少土地浪费

目前，促进农村建设用地的流转已成为增加农民收入的一个重要途径。在城镇化的建设过程中，中国农村建设用地闲置现象严重，在集体存量建设用地中，既有乡镇企业、村办企业以前获批的土地，也有计划经济时代留下来的公共设施用地，还有合村、撤乡、并镇过程中出现的闲置土地，以及村庄总人口减少留下的宅基地。这些存量建设用地，大多处于闲置未用状态，土地利用效率低，造成土地资源浪费现象严重。因此在集体建设用地上建公租房首先能够有效盘活现有的集体存量建设用地，提高土地利用率。

4. 有效保障和改善民生“民生问题无小事”，为中低收入家庭提供住房保障，是政府应尽的职责。2012年3月5日在第十一届全国人民代表大会第五次会议上政府工作报告中，温总理提到要切实保障和改善民生，解决关系群众切身利益的问题，要坚持民生优先，努力使发展成果惠及全体人民，促进社会公平正义，大力推进保障性安居工程建设。在农村集体建设用地上建公租房，由于保障房具有福利性质，其租赁价格略低于市场租金水平，保障房的增加，对于刚刚毕业的大学生、进城务工的人员和城市的低收入者来说是一个福音。

二、在集体建设用地上建公租房的主要问题分析

任何一个事物皆具有两面性。在农村集体建设用地上建公租房同样不例外。这一新型的农村土地流转模式，也让很多专家学者担忧。有人认为，此举与现行法律相违背。因为中国《土地管理法》第43条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。国有土地包括国家所有的土地和国家征收的属于农民集体所有的土地。并且中国《宪法》、《土地管理法》和《物权法》都已明确规定国家征收农民集体所有的土地必须限于公共利益的目的，非公共利益的目的不得征收土地。也有人担心，随着农村集体建设用地数量的剧增，如果任其蔓延，其结果就是冲击土地供应闸门，冲击国家宏观调控政策，并危及农村稳定和粮食安全，并且目前关于集体建设用地上建公租房的法律制度还不健全，后期将会出现多方面的利益争端。也有人担忧在集体土地上建公租房事关各方利益，可能会出现小产权房建设或变相的房地产开发商利用此次机会“搭便车”等现象。

因此对于在集体土地上建设公租房这一模式出现的问题主要分析如下。（一）在集体建设用地上建公租房的合法性问题分析

公租房是国家为解决新就业职工、中低收入者中无法购买经济适用房或承租廉租房等夹心层群体住房困难而提供的一个暂时性租用产品。公租房是国家住房保障体系的一部分，主要是政府针对无力通过市场租赁或购房的中等偏下收入的困难家庭或个人，采用集中方式提供的具有保障性质的租赁住房。可见，公租房作为一种保障性住房，是政府民生工程的重要组成部分，其是政府不可推卸的重要责任。由于近年来国家建设用地紧张，不断增加的住房需求主体与紧张的国有建设用地数量矛盾凸显，因此国家尝试在集体建设用地上开展公租房建设这一工程。但是此行为却与国家的法律相冲突。据中国《土地管理法》第四十三条所称，依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的属于农民集体所有的土地。可见，中国土地市场完全由国家垄断，任何单位和个人进行建设，初始来源都是来自于国家的出让土地行为，与此相反的是集体所有土地的使用范围十分有限，严格限定在兴办乡镇企业、村办建设住宅、乡（镇）村公共设施和公益事业上，其他建设用地所使用的土地都是国家建设用地。而公租房是由政府建设或公共机构所有，用低于市场价或承租者能够承受的价格向新就业职工出租，其属于国家的保障性住房，为中国住房保障体系的一部分。从其概念与性质上分析，不属于兴办乡镇企业或村民建设住宅，也不属于乡村公共社会设施和公益事业建设，因此政府建设公租房应该在国有土地上或者在征收为国有的集体建设用地上建设，但是国家却直接在农民所有的土地上建设公租房并且没有对农民的土地进行征收与补偿。另外中国《物权法》规定了物权的平等保护原则，其第三条规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”第四十二条规定：“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”中国《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定，由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要属于保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益，但是必须经过征收的环节。因此，国家要征收集体的土地必须是基于公共利益的需要且必须经过征收的环节，并要拟定征收补偿方案。因此在集体建设用地上建公租房与中国现行法律相冲突，其合法性值得人们深思。（二）在集体建设用地上建公租房的合理性问题分析

公租房是政府为了保障城市务工人员以及城市低收入家庭的安居问题而建设的保障房，租赁价格一般低于市场价格，并且其租赁对象与租赁价格都要由政府予以制定，只有这样才能体现公租房的福利性质。在集体建设用地上建公租房，政府并没有对农民的集体建设用地进行征收与补偿，只是向农民缴纳了租赁费，或者由具备建设公租房条件的农村集体经济组织自筹自建，但是房屋租赁对象与租赁价格由政府予以规定，这样一来就相当于让农民来承担政府的保障功能。在农村土地与城市土地同价同权的呼声越来越高的背景下，在集体建设用地上建设的保障房租赁价格却低于一般市场价格，农民对集体土地享有当然的所有权，却不能享有当然的定价议价的权利，因此损害了农民的土地利益。另外在当前的二元土地所有制结构下，根据《土地管理法》第四十六条与第四十七条规定，征收农民土地的，农民可以获得土地补偿费与安置补助费，但在集体建设用地上建公租房这一行为中，农民没有得到任何补偿。即使在集体经济组织自筹自建的模式中，农民在公租房建设前期也要投入大量资金与劳力，市场瞬息万变，万一出现市场风险，农民还要为这一保障工程的风险买单。如此一来，就与政府呼吁的保障农民利益相冲突。因此在集体建设用地上建公租房的合理性也遭到了人们的质疑。（三）在集体建设用地上建公租房的主要做法分析

通过对上述三种在集体建设用地上建公租房的做法介绍，笔者认为政府主导型与运营机构主导型模式皆属于出租农民的建设用地建设公租房，依据中国《土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地其使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。农村集体经济组织把集体建设用地出租给政府或者运营机构皆不属于农业建设，因此直接由政府或运营机构出租农民的土地建设公租房的行为与中国法律相冲突。虽然此行为在中国仅属于试点建设，没有全面展开，但是一旦发生行政纠纷，难保其合法性的基础。对于集体经济组织主导型模式，笔者认为可以由符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的乡镇企业建设公租房，这种情形可以按照法律中规定的除破产和兼并以外的情形依法发生的转移来解决。一方面，基于中国是法治国家，政府任何的一项政策都应依法进行，在相关法律、法规没有修改的前提下，应该尊重现行的法律规定。另一方面，由集体经济组织自行建设和管理公租房，租金收益完全归集体经济组织，能够更全面地保护农民的收益权和自主权。因此，在三种模式的比较中，笔者同意第三种做法即集体经济组织主导型，兴办乡镇企业来依法批准使用农民集体所有的土地开展公租房的建设。（四）政府、集体经济组织与农民三者利益的协调问题分析

在集体建设用地上建公租房，鉴于公租房与集体建设用地的性质，政府与集体经济组织和农民都成了这一新型模式不可缺少的主体。公租房的福利性质与农民财产权益的最大化之间存在着一定的冲突。对此问题陈小君教授认为，农村集体提供建设用地的目的在于实现其财产权益，从而增加集体成员的收益，因而更希望该模式能与市场接轨，实现其利益最大化；而政府则希望借此模式扩大保障性房屋的房源及减少其自身的压力，因而必然会对租赁关系进行诸多管制，从而使中低收入者能够真正有所保障。两类主体在效益和公平价值上建立何种规则、如何平衡是一大难题。在2012年召开的全国“两会”上有关保障房问题的会议中，全国政协委员、清华大学经济管理学院金融系主任李稻葵教授认为，保障房建设应与整体改革相结合，发挥地方政府能动性。他认为在集体土地上建公租房，需要明确其定位和收益权，否则会后患无穷，产权明晰化才会带给人们巨大的投资热情。产权并不是指一般的物质实体，也不是指“人与物之间的关系”，而是指“由于物的存在及关于它的使用所引起的人们之间相互认可的行为关系”。产权的重要性在于它会影响人的行为，因为它是用来界定人们在经济活动中如何受益、如何受损，以及他们之间如何进行补偿的规则。因此对于在集体建设用地上建造的公租房，其所有权及收益权一定要明晰化。笔者认为应确保产权归农村集体经济组织，土地性质不变。因为，在集体建设用地上建设公租房，政府省去了征收集体土地的行为，农民则无法获得土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费等费用，并且政府并没有安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活。因此农民的社会保障无法落实，只能依靠其集体土地所有权为自己谋取与市场上其他主体的平等地位。只有保障农民以平等的市场主体与作为市场主体的土地使用者讨价还价，在市场交易中获得土地使用的市场价格，才能保障农民的合法权益。但若要确保农民与用地者具有真正平等的市场主体地位,实现农村土地与国有土地同地同价同权的状态，政府必须给予保护。由于保障房的租赁价格与租赁对象要由当地政府予以制定，因此对于因保障房的租赁价格与市场价格之差，是否可以考虑由政府给予农民一定的补贴，这样农民的合法权益才能真正实现。

三、对在集体建设用地上建公租房的建议

基于以上分析，在集体土地上建公租房有着一定的可行性和重大的意义，但是在实施的过程中也会遇到各种各样的问题。在实施此项措施前，也要谨防其弊端出现。面对集体建设用地流转大潮流，更应该谨慎行事，具体情况具体分析。对于在集体土地上建设公租房，笔者有如下建议。

1. 适时修改现行的法律、法规

建议在不损害公共利益、符合土地利用总体规划和城镇总体规划的前提下，赋予农民集体建设用地与国有建设用地平等的权利，真正实现集体土地与国有土地的同地同价同权。

2. 建前严格审查制度

在目前的法律体制下，在集体建设用地上建公租房的合法性和合理性都受到了一定的质疑，因此这种试点做法不适于大范围放开。在集体建设用地上建设公租房的批准权应严格限定在国土资源部。国土资源部规定严禁擅自利用农村集体土地兴建公共租赁住房。对于商品住房价格较高、建设用地紧缺的直辖市和少数省会城市，确需利用农村集体建设用地进行公共租赁住房建设试点的，城市人民政府必须按照控制规模、优化布局、集体自建、只租不售、土地所有权和使用权不得流转的原则，制订试点方案，由省级人民政府审核同意，报国土资源部审核批准后，方可试点。未经批准，一律不得利用农村集体建设用地建设公共租赁房。为了有效地遏制放开农村土地市场，应在源头上严格把关，批准权严格限定在国土资源部。

3. 在集体建设用地上建公租房应尊重农民意愿，确保集体经济组织的建设用地所有权

中国《宪法》规定农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。中国《物权法》第五十九条规定农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员所有。因此农村集体建设用地属于集体所有，应尊重所有权人的意愿，不能强制农户流转。目前中国很多政府打着“新农村建设”的旗帜，违反农民意愿，强拆强建，撤并村庄，严重损害了农民的利益。为此，在集体建设用地上建公租房同样应坚持农民自主决策，做到农民知情、农民自愿、农民参与、农民满意，防止违背农民意愿行事的原则。

四、结语

农村土地流转系大势所趋，2012年施行的在集体建设用地上建设公租房的新型模式引起了广泛的关注。基于以上分析，我们得出结论：在集体建设用地上建公租房这一模式的合法性和合理性受到了人们的质疑，因此并不适于在全国范围内展开。在北京和上海两个城市的主要做法中，笔者赞成集体经济组织主导型模式，兴办乡镇企业在集体建设用地上建公租房，所有权与收益权都属于集体经济组织，保障房租赁价格与市场价格之差由政府给予农民一定的补贴。第三节 论商事留置权的适用——以《物权法》第二百三十一条为基础

2007年颁行的《物权法》第四编“担保物权”第十八章专章规定了“留置权”制度。《物权法》中对留置权制度的规定多有创新，如根据现实生活的需要，突破以往将留置权的适用限制在合同领域的桎梏，放宽了留置权适用的范围。但同时也应该看到，制度的创新总是伴随着争辩，其中在立法中争议颇大的是第二百三十一条的规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”该条以对一般留置权成立要件中“同一法律关系”做出例外规定的形式明确了中国法上的商事留置权制度。所谓商事留置权，就是指企业之间在经营关系中发生债权债务关系，当债务人不履行到期债务时，债权人得以留置其合法占有的债务人的动产并就该动产优先受偿的权利。但是，由于《物权法》仅仅用一个“但书”来规定商事留置权，有过简之嫌，难免为学者对该条的解释和实务界对该条的适用带来困扰。

一、商事留置权制度的法律规定及问题

关于留置权的概念，各国的法学理论界抑或司法实务界均并没有统一的认识。如《牛津法律大辞典》对留置权的定义为：“一个人享有对属于他人的财产予以保留占有直至该占用人针对该他人的请求权清偿止的权利。”谢在全教授认为：“留置权者，谓债权人占有其债务人之动产，而具有法定之要件者，于未受清偿前，得留置其动产之法定担保物权。”留置权素有民事留置权和商事留置权之分，这也是对留置权较早的一种分类。一般认为，民事留置权起源于罗马法上的恶意抗辩权，是指债权人对于相对人负有与其债权相关联的债务时，在债务人未履行其债务期间，不得拒绝自己所负担债务的履行。商事留置权起源于中世纪意大利城市的商事习惯，是指商事主体在双方商事行为的场合下，债权人为实现其债权，留置所有人所有之物或有价证券的权利。其不同于一般民事留置权的起源与发展。

通说认为，民法规定留置权的根本目的，在于维护社会之公平。“法律给予债权人于债权未受清偿前，得留置其（债务人）物之权利，以间接迫使债务人清偿债务”，“乃在实现公平之原则”。商事留置权设定的意义，不仅在于维护社会之公平，更基于商事交易的安全性和快捷性的要求，法律对其做了些许例外的规定，以适应经济社会的发展。中国《物权法》规定了商事留置权制度，在实践中具有较大价值，表现为通过商事留置权法定化及对债权人优先受偿权的规定，达到降低交易成本、保障交易安全及鼓励交易的目的。《物权法》的规定对商事留置权制度在中国的发展无疑有着重大意义。但是，结合《物权法》第十八章的其他条文来看，不得不承认“但企业之间留置的除外”简单的一个但书难以承载整个商事留置权制度。但书规定，“企业之间留置的除外”，此处所规定的商事留置权适用主体之“企业”的范围有多大？企业与商法中所称商主体之“商人”是什么关系？且随着中国市场经济的完善及与国际市场的接轨，参与市场活动的经营性主体越来越多，这些经营性主体与本条规定的“企业”又有何关系？另外，但书规定的“但企业之间留置的除外”中的“除外”一般认为应该是对前款规定的“同一法律关系”的排除。但是，何为同一法律关系？对同一法律关系的排除，是否意味着不是同一法律关系的所有情形都可以适用商事留置权？

上述《物权法》对商事留置权制度的规定不仅困扰着理论界，而且为现实中法律的适用带来困难，所以以中国《物权法》的规定为基础，对商事留置权的相关规定进行合理的解读，将有利于商事留置权制度在现实中的正确适用。

二、商事留置权制度中的权利义务主体

在传统大陆法系商法上，“商人”就是商法的主体。因此，“商人”的概念在某种意义上就等于商事主体，其所涵盖的主体类型远较企业为广。在中国民商事立法上，可以称为“商人”的主体类型有三大类，即商法人、商合伙和商个人。商法人包括有限责任公司、股份有限公司、具有法人资格的中外合作经营企业和外商独资企业等；商合伙包括普通合伙企业、特殊的普通合伙企业和有限合伙企业；商个人包括个体工商户、农村承包经营户等。而根据中国《民法通则》的规定，企业为法人的下位概念，且与机关法人、事业单位法人和社会团体法人相并列，同时区别于自然人和非法人组织等民事主体。因此，企业只包括了商人中的某些组织形式，“企业是商人的下位概念，企业中的独资企业、合伙企业属于商法中的商事个人和商事合伙，而企业中的公司企业则属于商法中的商事法人”。根据上述分析，则个体工商户、农村承包经营户及一些事业单位就被排除在商事留置权所规定之“企业”的范围之外，而不能适用商事留置权规则，而“事实上，诸如个体工商户这样的商个人经济实力相对薄弱，可能更需要商事留置权的保护”。

与中国法律的规定不同，《德国商法典》规定商事留置权所担保的债权为：“一商人就其对另一商人因在其之间成立的双方商行为而享有的到期债权。”《瑞士民法典》在规定留置权所担保的债权与留置标的物的关联性时表述为“发生在商人之间的，仅以占有系由商业交易中产生的为限”。《日本商法典》将商事留权所担保的债权限定为“商人之间，因双方的商行为产生的债权”。中国台湾地区“民法典”也规定商事留权所担保的债权为“商人间因营业关系产生之债权”。上述立法例尽管在措辞上有一定差异，但其有一个共通的规定，即商事留置权所担保的债权债务双方主体均为“商人”。

所以，笔者认为,《物权法》第二百三十一条将商事留置权所担保的债权限定于“企业之间”发生的债权不符合社会发展的现实。由于社会现象的日新月异，法律环境及其价值判断不断发生变化，法律的规定出现漏洞在所难免，但“法学之目的，实不应仅以研究成文法为已足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”，所以，需要对该条规定进行合理解释，运用类推适用的方法来填补规定的漏洞，以使其满足社会发展的需要。所谓类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理”为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。据此，在适用商事留置权制度时，企业以外的其他商人如也与企业一样以营利为目的、从事持续的营业活动，或当债权债务双方均为企业以外的商人或一方为企业以外的商人、另一方为企业而从事营业活动时，也同样适用商事留置权。

三、商事留置权所担保债权与留置物的牵连关系

留置权所担保的债权与留置物有牵连关系，是指债权与债权人所占用的留置物之间具有某种程度的关联性，也即留置权成立的因果条件。留置权的成立要求债权与标的物之间具有牵连关系，有其重要的现实意义。留置权不同于抵押权和质权，其是一项法定的担保物权，权利的发生不基于当事人之间的约定，而依法律的直接规定而生。留置权的作用在于留置债务人的财产，迫使债务人履行债务，以达到债权受偿的目的。若允许债权人任意留置债务人所有却与债权的发生没有任何联系的财产，则对债权人的保护过于绝对，而对债务人的利益限制过于苛刻，不仅有违公平原则，与留置权制度的宗旨相悖，而且有害交易安全，与私法原则相冲突。所以，各国和地区立法都规定债权人的债权与留置物有牵连关系为留置权的成立要件之一。如《瑞士民法典》第895条规定：“债权已到期，按其性质该债权与留置的标的物有关联时，债权人在受清偿前，得留置经债务人同意由债权人占有的财产或有价证券。”中国《物权法》第二百三十一条没有直接采用“牵连关系”的概念，而是采用了“同一法律关系”的概念，是因为中国立法者认为，“牵连关系的概念过于模糊，范围不确定，法律适用中容易产生分歧，不可取”。

中国《物权法》上的商事留置权制度以但书的形式对“同一法律关系”做了例外规定，不要求对标的物的留置和债权之间具有严格的同一法律关系，因为在商事留置权制度中，“没有像民事留置权一样‘有关其物而产生的债权’的这种限制，只要有类似商业行为上的债权即可。所以，物和债权的牵连关系是极为软弱的”。但是，笔者认为这并不意味着商事留置权制度中对于债权的发生和动产的留置就不做任何的限制，否则，只要是债权人在任何时间任何地点合法占有的债务人的一切动产，都允许债权人可以任意进行留置，则未免对债权人保护过周全而有害于债务人利益的保护。笔者认为，商事留置权中，债权的发生与动产的留置须符合诸项条件。

1. 债权须发生于营业关系之中

营业也称经营，是商法上的一个核心概念。学界一般认为营业的目的在于营利，而且其行为具有持续性、公开性等特征。从事营业活动是企业的存在目的，企业在正常经营过程中，符合法律和企业章程规定而发生的债权，均属于营业关系中发生的债权。企业之间的营业关系，还必须是以企业的名义进行、由企业承担后果的商业关系，这就排除了企业经营者或员工私人之间的商业往来。除非构成对企业的表见代理，否则企业成员间私人的商业关系并不能形成企业之间的营业关系。

2. 对动产的占有须发生于营业关系之中

在商事留置权中，债权人对债务人动产占有的取得，必须发生于债权人和债务人之间的营业关系之中。虽然《物权法》第二百三十一条没有明确规定留置的发生应基于企业间的营业关系，但是基于商事留置权的制度价值主要在于保障企业间商事交易的安全与效率，因此应认为商事留置权的成立要求债权人对债务人动产的占有须发生于双方营业关系之中；非发生于营业关系中的占有，即便债权人已经取得对债务人动产的占有，也不符合商事留置权的条件，不能发生商事留置权的效力。此外还需要强调的是，对动产占有的发生，必须是在债权人和债务人双方之间的营业关系之中，如果不是基于双方之间直接的营业关系而取得的占有，亦不能成立商事留置权，否则将构成对债权人的过度保护而给债务人带来莫测的商业风险。

3. 占有动产的主体与债权人应具有同一性

在留置权中，占有动产的留置权人应当与债权人具有同一性，即留置权人与债权人是同一主体。当然，“至占有之方式，自不以直接占有为限，间接占有或利用占有辅助人而为占有，与第三人共同占有，均无不可”。商事留置权在这一方面与民事留置权并无二致。但由于商事留置权的主体是作为一种经济组织的企业，其与自然人相比又有一定的特殊性。具体而言，占有债务人动产的主体，如果是公司法人，则可以是公司本身，也可以是公司的分公司，但不可以是子公司，即便是母公司的全资子公司亦是不可以。因为子公司已经具有独立的法人资格，有自己独立的人格和意思机关，子公司占有了母公司债务人的动产，母公司并不因此取得对债务人的商事留置权，否则将导致母子公司的人格混同，有违法人人格独立之精神，害于商事经营之秩序。

四、结语

第三章 侵权责任法热点问题研究

纯粹经济损失是指由他人一定的行为引起，但并未造成受害人人身权及财产权等的损失，只是受害人遭受的纯粹金钱上的不利益。纯粹经济损失涉及侵权责任法基本范畴——权利救济和行为自由的界限，是侵权责任法的核心问题。纯粹经济损失制度在中国法上的构建是困扰法学界的一大难题，合理限定纯粹经济损失获赔的范围及考量因素是解决之道。

一、纯粹经济损失制度概述

纯粹经济损失概念及相关制度在大陆法系和英国法中有较深的理论探讨，而中国则是近几年才对之予以关注并引入，至今“仍属寂寂无闻的研究”，因此对于纯粹经济损失并无清晰之概念。在立法上，1972年的《瑞典赔偿法》第2条正式对此进行了规定：“根据本法，纯粹金钱上损失是一种在任何方面都与对人身伤害或财产损害没有关联的经济损失。”在理论上，王泽鉴先生认为“纯粹经济损失系指被害人直接遭受财产上的不利益，而非因人身或者物被侵害而发生”。姜战军教授认为纯粹经济损失是由他人一定的行为所造成，没有受害人本人被侵害的绝对权或被违反的债权可依附的金钱上的损失。综观以上概念，我们可以得出，纯粹经济损失是指由他人的一定行为引起，但并未对受害人造成人身、财产上的损失，而是直接导致了受害人纯粹金钱上的不利益。例如，道路上发生交通事故造成道路阻塞，而导致他人丧失订约机会，抑或错过演出导致报酬的减少；律师或会计师等职业人因职业疏忽导致他人受到了金钱上的不利益等等。（二）特征

从以上对纯粹经济损失的概念分析，可以看出其具有以下几个特征：①纯粹经济损失是受害人遭受的纯粹金钱上的不利益，其人身或者财产权并未受到损害，属于间接侵害受害人利益的行为。在理解纯粹经济损失的间接性时要注意同间接经济损失的区别。间接经济损失是指发生于初始经济损失之后，同初始经济损失存在财产和人身权的联系性。由此可见纯粹经济损失同间接经济损失区分的重要点在于，损失是否同受害人的人身权或者财产权相联系，如果受害人遭受的损失之前具有人身或者财产的损害则属于间接经济损失，反之则属于纯粹经济损失。②纯粹经济损失指纯粹金钱上的损害，不涉及精神损害。它是指受害人受到了经济利益的财产总量的减少抑或该增加的而未增加。该类经济损失可以用金钱予以量化，但涉及的范围不确定，并且范围超出预期。③纯粹经济损失以不予赔偿为原则，赔偿为例外。纯粹经济损失在生活中大量存在，表现形式多样，范围之广和损失之大使得其难以获得赔偿。（三）类型

在中国立法上，纯粹经济损失并不是绝对的不予以赔偿。根据法律上是否予以明确规定纯粹经济损失可以获得赔偿为准，其可以分为可获得赔偿之纯粹经济损失与不可获得赔偿之纯粹经济损失。一般的纯粹经济损失皆不可获得赔偿，法律、法规具有明确规定者除外。例如《医疗事故处理条例》第五十一条规定：“参加医疗事故处理的患者近亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人”，“医疗事故造成患者死亡的，参加丧葬活动的患者的配偶和直系亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算,计算费用的人数不超过2人”。2005年修订的《中华人民共和国证券法》第六十九条规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”由此可见，在中国的现行立法中，一些纯粹经济损失是可以获得赔偿的。

二、纯粹经济损失制度背后之法理

纯粹经济损失作为一种损失的类型为何有些可以获得赔偿，有些却得不到赔偿，如何确定这一合理有效的度？纯粹经济损失涉及的是贯穿侵权责任法始终的基本范畴——权利保护与行为自由的界限。权利保护和行为自由是人们的基本需求，同时两者又是一对矛盾，存在着相互制约、此消彼长的关系。对于每一个社会主体而言，既有行为自由的需要，又有权利保护的需要。同时每个社会主体的机会是平等的，即一方面希望自己的行为无限自由，另一方面又希望在自己的权利受到侵害之时能够得到法律的救济。因此作为一种制度安排，侵权责任法则必须提供不同场合做出判断的规范资源，来确定行为自由和权利的界限。权利救济和行为自由的界限并不总是清晰的，权利界限的划定是一个不断变化的过程。不同社会、同一社会的不同发展阶段，权力范围会随着人们对行为自由观念的变化而不断变化。无论界限划在何处，皆需一个支撑结论的正当性理由。

纯粹经济损失不与受害人本身的人身和财产权相联系，只是其遭受的纯粹金钱上的不利益，因此在社会中数量之多、范围之广、发生之频繁使其很难得到赔偿。这一依据主要基于以下理由：①法院的资源有限，过多的诉讼可能使法院不堪重负，难以去处理那些更为紧迫的案件；②诉讼之累可能阻碍社会主体的行动自由，使人怠于发挥其生活的主动性，无益个人事业的发展和社会生活的进步；③纯粹经济损失代表了现代侵权责任法泛化侵权责任的倾向，对此有必要予以遏制，以避免责任过于扩展。

三、纯粹经济损失制度之中国法上建构

中国《民法通则》第106条第2款确立了侵权责任的一般条款，该款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的应当承担民事责任。”从字面意义来看，如果行为未侵害他人的财产、人身，即使当事人遭受损害，加害人也无须承担民事责任。但仔细考察该款的规定，它并不是对权利保护的列举规定，即并不能将该款理解为“行为侵害他人财产权、人身权”，将其文义理解为“行为导致他人发生财产、人身损失的，应当承担民事责任”，更符合立法的本意。因为，《民法通则》立法之初显然没有考虑到纯粹经济损失的问题，其对损失的表述是从其事实特征来考察的，即将损失在事实层面分为财产性和人身性两类。就此而言，《民法通则》制定之初并未在法律层面对事实损失进行限定，只是简单地将事实上的损失以法律形式确认下来，赋予其法律规范性的意义。而在长期司法实践中，对损害赔偿范围的限定则多数是通过因果关系和过错等责任要件的“过滤”功能得以实现。所以张新宝老师认为，《民法通则》第一百零六条第二款规定并无排除纯粹经济损失之本意。也正因为如此，中国的相关法律、行政法规、司法解释里出现了其实质内容为纯粹经济损失之损害赔偿。于2010年7月1日生效的《侵权责任法》而言，其第二条第一款“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”规定的解释亦产生与《民法通则》第一百零六条第二款解释相同的问题。笔者对此不敢苟同，在中国损害赔偿法的理论研究上，只是随着国外理论近几年的引入，才开始探讨纯粹经济损失的概念及赔偿问题，但正如张新宝教授所言，该领域的研究至今“仍属寂寂无闻的研究”。虽然在《侵权责任法》的制定过程中，有学者谈到了通过《侵权责任法》一般条款保护纯粹经济损失的问题，但此研究属于近几年最新的前沿研究，而在中国法律理论的传统研究上，毫无疑问的是，并不包括对纯粹经济损失问题的研究，也不存在纯粹经济损失的概念。（二）纯粹经济损失制度之中国立法建议

综上所述，纯粹经济损失问题并不是一个纯粹的靠完善立法或者强化司法就能解决的问题。即使在表面上能清晰地认识到其实质并找到所谓解决的方法，在面对复杂多变的实际问题时也要具体地分析，不能一蹴而就，更不可能找到固定的套路或者方法，当然这并不代表面对这种问题就束手无策，而是依然可以通过各种手段来减少处理纯粹经济损失问题中的不确定。

1. 法律、法规中明确规定纯粹经济损失予以赔偿的按照规定执行

综观中国法律、法规，可以发现在行政法规抑或司法解释中已有很多对纯粹经济损失赔偿进行了明确规定。因此在已有明确规定的情况下，纯粹经济损失按照现行法律、法规的规定进行赔偿。

2. 纯粹经济损失赔偿之考量因素

在法律、法规没有明确规定纯粹经济损失的情况下，是否一概不予以赔偿，笔者认为也不能一味地保护社会主体的行为自由而损害社会主体的权利保护，因此在纯粹经济损失赔偿时应予以考虑以下因素：①原被告之间的密切关系。在现代社会，人们必然总是和其他事物在很多方面存在着联系，并且作为因果关系的一部分，也总是相互影响着。在这样的环境下，分别处于巨大的社会经济关系网中的某一个节点上的受害人与行为人之间的关系越紧密，受害人为实现自身经济利益而对行为人适当行为的依赖性就越强，反之则减弱。因此，对纯粹经济损失责任判断的过程实质上是在一张巨大的社会经济关系网中对各种利益关系选择性保护的过程，因而当事人之间关系的远近也就成为了这一选择过程中为各国所关注的重点。在进行利益衡量的过程中，加害人与受害人之间的关系密切性也必然会扩大法益保护的范围。②潜在原告的有限性。由于纯粹经济损失不与受害人的人身或财产损害相关联，因此受害人的数量、损失的范围可能极为广泛，由此产生“水闸理论”。出于对诉讼泛滥的担忧，是将纯粹经济损失置于可赔偿范围之外的主要理论依据。但如果潜在的原告是有限的，不会发生所担忧的诉讼泛滥，水闸理论是否仍然有用武之地呢？事实上，无论是水闸理论还是《合同法》中对纯粹经济损失毫无争议的赔偿责任，都表明了一个首要的规则，即潜在原告人数泛滥的可能性越小，纯粹经济损失赔偿责任就越容易被认可。③利益的显而易见性。对利益更为广泛的保护需要该利益是显而易见的，这也是为了实现责任的确定性而被法官们主要考虑到的政策因素。之所以人身和财产权利能够被毫无异议地受到保护，主要就是因为这些绝对性的权利所体现出来的利益是显而易见的。同理，对于被第三方所侵犯的合同利益进行保护，原因就在于合同利益是被知晓的。相反，纯粹经济损失却正是因为在通常情形下缺乏这种显而易见性而成为各国犹豫去保护的法益，理由就在于对既不易被察觉又不被知晓的利益进行保护，很大程度上可能会限制他人的行动自由。④不对被告施加额外注意义务。一个被普遍接受的基本规则是，如果经济损失是附随于人身权利或者财产权利受到侵害而产生，则行为人通常都应该对这种附随经济损失承担赔偿责任。之所以如此，除了这种责任的承担并不会扩大原告的范围外，更重要的地方在于，通过对其他受保护权利也受到侵害的主体给予经济利益上的保护，并没有导致他人额外的注意义务的增加，因此行为自由也不会受到进一步的限制。⑤原告经济损失的重要性。尽管对于纯粹经济损失的侵权责任问题争议颇多，但一个普遍被接受的规则是，在造成人身伤害或者死亡的案件中，配偶及子女对于其失去亲人经济支持的相关损失可以获得一定形式的赔偿金。对于这种情形下发生的经济损失，大多数的国家不仅并无争议，而且一般都将其划归在人身损害的赔偿范围内加以救济。对于在此种情形下排除规则的打破，除了前述所讨论的潜在原告的确定性以及没有给行为人施加额外的注意义务外，还有一个更重要的政策考量因素是，不当行为者侵害的是一个排序处于较高位阶的权利，即生命与健康权利。对于受损害一方来说，亲属的经济利益具有特别的重要性，其生活的经济支持直接来源于牺牲者。因此，该种经济损失的救济更容易被立法或者司法所接受。反之，如果原告失去的仅是商业上的经济利益，这一经济利益的排序因处于较低的地位，法官们则更倾向于排除责任。所以可以得出结论，对于原告来说经济利益的重要程度越高，要求行为人承担侵权责任就越可以被接受。第二节 生态侵权民事责任的认定与处理

一、生态型环境侵权概述

在探讨环境侵权与生态型环境侵权之前首先要弄明白什么是“环境”。“环境”一词是我们耳熟能详的一个名词，但是在不同的语境中其含义不同。《中国大百科全书·环境科学》中的定义是：“环境一词具有相对性，与某一中心事物有关的周围事物、情况和条件，就是该中心事物的环境。”在生态学中，环境是指以整个生物界（包括人类、动物、植物和微生物）为中心、为主体的环境，围绕生物界并构成生存必要条件的外部空间和无生命物质（如大气、水、土壤、阳光及其他无生命物等）是生物的生存环境，也称为“生境”。《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）第2条把环境定义为：“影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总和，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”该定义是从环境法律意义上而定义，从上述规定可以看出，中国《环境保护法》所指的环境包括生活环境和生态环境，体现了“大环境”的概念，也揭示了法律意义上环境的本质—人类赖以生存和发展的各种自然因素的总和。（二）环境侵权的概念

关于环境侵权的概念，不同的学者有不同的意见，陈泉生教授认为环境侵权是指因人为的活动导致生活环境遭到污染或生态环境遭到破坏，从而侵害相当地区多数居民的生活圈、生态圈以及其他权益，或者危及人类生存和发展的事实。曹明德教授则把环境侵权区分为两种类型，即广义环境侵权和狭义环境侵权。广义的环境侵权包括两种类型，污染型环境侵权和生态破坏型环境侵权。狭义的环境侵权仅仅指污染型环境侵权，其定义为“因行为人污染环境造成人们财产权、人格权和环境权受到侵害，从而应当依法承担民事责任的一种特殊侵权责任”。王明远教授认为环境侵权是指“因产业活动或其他人为原因，导致环境污染或破坏，从而对他人的人身权、财产权、环境公益或公共财产造成损害或有损害之虞的事实”。从以上定义可以看出，依环境侵权的原因不同，环境侵权划分为两种：污染型环境侵权和生态破坏型环境侵权。因此可以这样定义“环境侵权”：“环境侵权”是指因产业活动或其他人为原因造成了环境的污染或生态的破坏，从而损害了人们的人身权、财产权或其他权益的一种事实。可以说环境侵权从造成损害形式的不同可以分为两种类型：污染型环境侵权和生态型环境侵权。（三）污染型环境侵权的概念与特征

1. 概念“污染型环境侵权”也就是我们平时所讨论的传统型环境侵权，所谓环境污染是指因人为的活动，向环境排入了超过环境自净能力的物质和能量，导致环境发生危害了人类生存和发展的事实。

中国的《民法通则》、《环境保护法》和《侵权责任法》都对此做出了规定。《民法通则》第一百二十四条规定，对环境造成污染从而对人们造成人身、财产等权益损害的，就应当承担民事责任。《环境保护法》第四十一条也规定了凡是造成环境污染危害的，就有责任排除危害，要对直接受到损害的单位和个人的损害进行赔偿。2010年7月1日施行的《侵权责任法》第六十五条规定因污染环境造成损害的，污染者应当民事责任。从上述立法规定可以看出，立法上的环境侵权指的是因污染环境而对人们的人身、财产或其他利益造成损害的一种事实。

2. 特征

传统环境侵权也就是污染型环境侵权，诸多学者都把环境侵权定义为污染型环境侵权，对环境侵权制度的研究也只限于污染型环境侵权一种，并且纵观中国立法，环境侵权指的也是污染型环境侵权一种。污染型环境侵权的特征有：（1）主体的不平等性。污染型环境侵权的加害人一般为经过国家注册的大公司、大企业和工厂，其经济实力雄厚，而受害人一般为普通的农民和市民，两者的经济地位相差悬殊，因此环境侵权的主体具有不平等性和不可互换性。（2）环境侵权行为单一。污染型境侵权的侵权行为一般可以概括为向环境中排放污染物质，是属于对环境的“二次利用”行为，即人们利用环境的过程中所产生的废物、废气或者其他副产品又向环境中排放的行为。其类型单一、目的明确，简单概括为因人为因素向环境中大量排放污染物质，从而导致环境污染，并给他人人身、财产或其他权益造成损害的行为。（3）侵害状态的间接性、持续性和复杂性。污染型环境侵权和民法上传统的侵权行为不同，民法上的侵权行为一般直接导致受害人受损，其侵权行为与状态具有直接性，而环境侵权的侵权行为一般具有间接性，其危险并不是直接作用于受害人，是通过污染的行为，对环境造成了损害，然后通过环境这一中介对生活其中的人们利益造成了损害。环境侵权的状态还具有持续性，其并不因侵权行为的停止而停止，其状态具有持续性和反复性的特点。最后，环境侵权行为还具有复杂性，其对环境和人们利益的损害并不是直接，即时显现的，而是要经过一系列复杂的演变、累计之后才会变得明显。（四）生态型环境侵权的概念与特征

1. 概念

有的学者把“生态型环境侵权”定义为多元多层次的生态主体基于不同的认识过程而实施的危害行为，侵害了生命体的自然生存方式和存在状态，破坏了生命体的自然演化过程和生命繁衍过程，有引起生态系统失衡或物种提前灭失的危险，以致破坏了生态系统平衡发展的实际后果的一种事实状态。吕忠梅老师认为：“生态破坏是指人类不合理的开发和利用环境的一个或数个要素，过量地向环境索取物质和能量，从而造成它们的数量减少，质量降低，以致破坏或降低其环境效能，生态失衡，资源枯竭而危及人类和其他生物生存与发展的一种现象。而生态型环境侵权则是由于生态破坏这一原因行为造成的环境侵权行为的简称，是指因公民、法人和其他组织因破坏生态系统的平衡造成了他人损害或有造成损害之虞的法律事实。”

从以上两种观点可以看出前者是从生态型环境侵权的类型化进行分析所定义的。根据侵害主体的不同，生态型环境侵权可以划分为不同的类型，后者的侵害主体统一认定为人类，仅从对生态造成的破坏和对环境的影响而定义，因此可以认为生态型环境侵权就是指由于人们不合理的行为而对生态造成破坏，从而危害人们人身或财产损失的一种侵权行为。

2. 特征（1）生态型环境侵权是一种环境侵权行为。人们对环境的利用可以分为生产性利用和生活性利用，生产性利用所带来的问题就是环境破坏，生活性利用所带来的问题即环境污染，因此，生态型环境侵权与污染型环境侵权具有不可分割的联系，生态破坏对人类利益的损害也属于环境侵权。（2）生态型环境侵权造成损害的特殊性。环境侵权行为体现了人与自然的互动性，生态型环境侵权的发生模式可以概括为“破坏行为—生态损害—人们的人身或财产损害”，从发生模式上来看，生态型环境侵权的成立首先是对生态系统造成了破坏，然后这种危害作用于人们的人身或财产，其中对人们人身或财产的损害的发生具有不确定性。因此生态型环境侵权的发生可以分为两种类型：①仅对生态系统的平衡造成了损害，如生态系统失衡、野生动植物灭绝等，没有对人们的人身或财产利益造成损害；②不仅造成了生态系统的失衡，又对人们人身和财产利益造成了损害，因此属于对“环境”和对“人”损害的并存。（3）损害后果的不确定性和严重性。生态型环境侵权的侵权行为危害与后果之间的因果关系复杂，通常是多因一果、一因多果，并且同样的侵权行为因时间、气候与地理环境的差异而发生不同的危害后果。例如“梨锈病”案，道路两旁种植桧柏是全国公路普遍的种植行为，但因道路旁边的梨树和春末夏初的阴雨绵绵，所以引发了梨锈病，给梨农造成了重大损失，所以生态型环境侵权的后果具有不确定性。另外，生态型环境侵权因引发的后果具有严重性，从“老八大公害事件”和“新八大公害事件”来看，环境侵权的后果十分严重，甚至有些侵权行为对环境造成的损害具有不可逆转性。（五）污染型环境侵权与生态型环境侵权的联系与区别

1. 联系

从以上对污染型环境侵权和生态型环境侵权概念和特征的分析，可以看出，两种类型的环境侵权有着天然不可分割的联系，是对环境破坏的两种行为方式。 它们的共同性有以下几点。（1）主体的不平等性和不可互换性。环境侵权的加害人多是经济实力雄厚的经国家注册许可的企业或大集团，而受害人多是普通农民、渔民或市民，他们缺乏相关知识，规避风险和抵抗的能力差，加害者与受害者实力明显不均等，因此在调整他们之间关系时应向普通民众倾斜。另外，污染型环境侵权和生态型环境侵权损害的对象均是相当地区不特定多数人或物的利益，甚至有些情况下加害人和受害人均不特定，且往往危害的不仅仅是当代人的环境利益，还有后代人的利益，因此可以说具有私害性和公害性两种特征。（2）侵害状态的间接性、持续性和复杂性。污染型环境侵权和生态型环境侵权的危害都首先作用于环境这个载体，然后再转嫁于人，因此具有侵害的间接性，与传统的侵权行为直接作用于人不同。这种危害行为一般会持续相当一段时间，引起的危害后果也不会立马消失，因此危害行为与危害后果皆具有持续性。复杂性是因为两种环境侵权在危害环境后要经过一系列复杂的化学、物理反映后才作用于人们，危害行为与危害后果之间的联系具有复杂性，因此环境侵权的归责原则与因果关系的认定与传统侵权不同，是一种特殊的侵权行为。（3）原因行为具有利益性。侵权行为的原因行为一般都具有非法性，是一种危害人类社会的非法行为，其本身是一种无价值的行为。但是污染型环境侵权与生态型环境侵权的原因行为不同，其一般具有合法性，具有一定的价值正当性。它们的原因行为是为社会创造一定利益的同时所衍生的副产品，如果不进行价值衡量而一味禁止环境侵权行为的话，会导致一大批小工厂、企业倒闭，则更有可能会抑制社会经济的发展与社会财富的增加。（4）侵害行为具有技术性。无论是污染型环境侵权还是生态型环境侵权其侵害行为都具有技术性，普通人们无法从外观明显发现其侵权行为的存在，如排放到河流中的化工污水，普通人们很难认定其化学成分以及其将会给环境、人们的社会生活带来的危害，只有通过专家学者的反复认定才能认定侵权行为的成立以及因果关系的存在；生态型环境侵权有着同样的特征，比如在某一地区引入一种植物或动物品种将会给该地区造成生态系统失衡，一般普通群众不具有辨别侵权行为存在的知识，因此环境侵权的侵害行为具有技术性。

2. 区别（1）原因行为不同。污染型环境侵权的原因行为是污染行为，即向环境中排放污染物的行为。生态型环境侵权的原因行为是破坏生态系统平衡的行为，即人们在利用环境过程中不遵循自然规律，超出了环境的承载能力，破坏了生态的平衡系统。这两种环境侵权还可以相互转换，即污染型环境侵权转化为生态型环境侵权，生态型环境侵权转化为污染型环境侵权。向环境大量排放污染物，会污染环境，同时也会破坏环境的生态平衡系统，因此虽然两者原因行为不同但也会导致两者的相互转化。（2）行为方式不同。污染型环境侵权的行为方式具有单一性，其行为都可以概括为同一个特征—排放，即向大气、水流、土壤等排放了污染物质，从而侵害了人们的人身、财产或环境利益；而生态型环境侵权的行为方式多种多样，比如滥砍滥伐造成区域水土流失、引进物种造成区域生态失衡等，难以统一和进行类型化研究。（3）行为后果的预见性和可控性不同。污染型环境侵权行为后果的可预见性和可控性弱于生态型环境侵权。污染型环境侵权的行为方式主要是排放，其属于社会经济高度运转的副产品，是高科技所带来的未知风险，行为的危害后果不明，可预见性和可控性较差。而生态型环境侵权其侵权行为一般具有可预见性和可控性。比如滥砍滥伐就属于人们对已知生态规律的破坏，其行为后果是可预见的，并且其行为也具有可控性；引入新品种造成区域生态失衡，也具有可预见性，在行为之前如进行严密的科学研究和论证，将会避免危害结果的发生。所以生态型环境侵权要求行为人的注意义务要比污染型环境侵权的多。

二、 生态型环境侵权的研究现状

生态损害并非新出现的现象，自人类产生以来，人们都在从事着损害生态资源的行为，但因目前环境问题日益突出，影响到了人们的现实生活，因此生态问题也受到越来越多人关注。人类正在经历着由工业文明向生态文明、由资源经济向知识经济、由非持续发展向可持续发展的“三重转变”。生态利益以往主要是以公法的角度予以关注和保护，在造成生态损害时，往往只采取罚款和恢复原状的形式予以惩罚，这对于生态环境的恢复无疑是有好处的，但是对受害者的利益保护力度不够，现在中国提出“以人为本”的口号，建设社会主义和谐社会，但是目前社会贫富的差距不仅没有消失，反而在逐渐拉大，因此更应该注重社会弱势群体利益的保护。生态型环境侵权作为现实存在的一种环境侵权类型，中国民法学者鲜有论及，其也是首先从司法实践中出现，而不是从立法中出现的，综观中国《侵权责任法》草案和众多学者的《侵权责任法》草案来看，论及生态破坏致人损害的民事责任少之又少。从2002年12月23日的《侵权责任法》第一次审议稿和2008年12月22日的《侵权责任法》第二次审议稿来看，其把环境侵权都定义为污染型环境侵权一种，2009年10月28日的《侵权责任法》第三次审议稿却规定了因污染生活、生态环境破坏造成损害的，应承担民事责任。可见，第三次审议稿提到了生态型环境侵权，但是最终通过审议实施的《侵权责任法》最终还是采取了保守的态度，环境侵权被定义为污染性环境侵权一种，可以说，《侵权责任法》对于环境侵权是没有创新和实质进步的。

王利明教授的《中国民法典·侵权行为法编》草案建议稿把环境污染侵权定义为因人们的生产、生活活动造成环境、生态资源的破坏，直接或间接的危害国家、集体或人们的人身、财产利益的行为。可见，王利明教授采取的是广义环境侵权，其把污染型环境侵权与生态型环境侵权统一认定为污染环境侵权；麻昌华教授的《绿色民法典草案》“侵权行为之债”中的环境侵权是指破坏了某一地区的环境要素，加害人要对受害人的损失承担民事责任，可见这一环境侵权也是包括污染型环境侵权和生态型环境侵权这两种类型的；张新宝教授的《中国民法典·侵权行为法编》草案建议稿中的环境侵权只规定了污染型环境侵权；杨立新教授的《中华人民共和国侵权责任法》草案专家建议稿中也只提到了污染环境致人损害的民事责任一种。从众多民法学者的《侵权责任法》草案中，我们可以看出，大部分学者还是倾向于环境侵权只限于污染型环境侵权，对生态型环境侵权论述得极少，对于侵权责任法的调整范围依旧采取比较传统保守的态度。（二）立法现状

中国现行立法已经确认了生态利益，并且已经认识到了它的重要性。如中国《宪法》第二十六条：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防止污染和其他公害。国家组织和鼓励植树造林、保护树木。”《环境保护法》第一条：“为保护和改善生活环境与生态环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义现代化建设的发展，制定本法。”上述两部法律均把生态利益纳入了保护范围，《宪法》作为中国的根本法，任何法律都不能与其相冲突，其所规定的内容大概分为两部分，即国家权力的运行和公民权利的保障，但这两者并不是处于平等的地位，国家权力的运行是为了更好地保障公民的基本权益。环境生态利益作为公民的一项基本权利，被《宪法》以其根本法的地位得以确认和保护，因此可见中国并没有漠视生态利益的重要性。从《民法通则》第一百二十四条和《侵权责任法》第六十五条来看，环境利益在遭到损害时民法以其私法的角度也给予其救济，当受害者因环境利益受到损害而又损害了其人身或财产利益时，可以追究加害人的民事责任，可以说是对公法保护不足的补充。但仔细探究这两部法律，可以发现其把环境侵权定义为污染型环境侵权一种，对于生态型环境侵权类型却没有涉及。（三）理论研究和立法的不足导致的问题

1. 生态安全问题

生存与发展是人类面临的永恒主题，过去人们在片面追求经济增长的同时却忽略了对环境的保护，以牺牲自然的代价来换取经济和社会的繁荣与发展，导致了环境的日趋恶劣，破坏了生态系统的平衡，不仅危及现代人的生存与发展，也给后代人的环境利益带来极大的损害。随着环境污染和生态破坏案件的不断发生，人们日益认识到环境保护的重要性，开始采用政策、法律和思想教育等各种手段号召人们共同行动保护我们唯一的地球。科学发展观的提出，使我们认识到了可持续发展观的重要性与科学性，但是正确贯彻这一科学发展观，还需要各种配套措施。现在中国的《环境保护法》、《民法通则》与《侵权责任法》均对环境问题做出了反应，但是其所调整与保护的范围只限于污染型环境侵权，这种狭义的环境侵权不能够全面协调与防治环境损害的发生，也不能够全面保护因生态损害而受到侵害的受害者的利益。各种法律在制裁与惩罚加害者、保护受害者利益的同时也都起到了预防作用，这种作用是随着法律的实施而发生。生态型环境侵权在法律中的空白，将会导致人们对于生态保护的意识水平下降，并且也难以起到威慑和教育的作用。保护环境，人人有责。对于生态型环境侵权，事后对受害者和环境的弥补远远没有事前的预防作用重要，因此，理论研究的不足和法律的空白将会导致我们的环境日益恶劣，诱发更大的生态破坏。

2. 社会稳定问题

中国《侵权责任法》调整的是不同利益、不同阶层、不同行业的国民之间的利益关系，所以要讲究利益平衡原则，以人为本是侵权责任法的立法宗旨。利益平衡原则向来被应用到执法或司法的过程中，用来指导实践，但是在立法中考虑不同阶层、不同团体的利益及解决其相互之间的矛盾，也颇为重要。侵权责任法在保护受害者利益的同时也要注意不要过分限制行为人的自由，正如冯·巴尔教授所言：“只有当侵权行为法避免了过分苛刻的责任时，才能作为有效的、有意义的和公正的赔偿体系运行。”环境侵权的加害者与受害者之间属于利益不平衡、地位不平等的主体，因此要在立法的层面上对其利益问题进行协调，这样才能更有效保护受害者的利益。在环境侵权的民事关系主体中，受害者一般为普通公民、农民，因此在协调双方之间的利益关系时应向弱者倾斜。生态型环境侵权在生活中是现实存在的，如果在立法中没有关于生态型环境侵权的规定，那么因生态破坏而遭受损失的人们其利益将无法得以保护，例如“梨锈病”案中的2000多户梨农的利益，无法在现行法中找到保护依据。并且在此后的社会发展中，关于生态型环境侵权的案件将会越来越多，一旦爆发，将有可能引发大规模侵权，如果现行立法中缺失相关规定的话，将会有更多弱者的利益无从保护，违背《侵权责任法》的立法宗旨，影响社会稳定。

3. 环境法律体系不健全问题

环境法律体系是指环境法的内部体系和结构，是由各种法律规范组成的统一法律体系。环境法的法律体系应由环境法的调整对象决定，环境法是关于污染防治和生态保护的法律总称，因此其调整对象应该包括污染防治和生态保护两个方面。而环境侵权属于环境保护的一个重要内容，其应根据行为方式的不同划分为污染型环境侵权和生态型环境侵权。曹明德先生就把环境侵权分为广义环境侵权与狭义环境侵权，广义环境侵权指污染型环境侵权与生态型环境侵权，而狭义环境侵权仅指生态型环境侵权。所以在理论上环境侵权包括污染型环境侵权和生态型环境侵权两种，这种划分有着逻辑和价值支撑，如果立法上只规定污染型环境侵权将会导致法制的不健全问题，不符合环境侵权的逻辑体系。

从中国的环境法发展和世界各国的环境法发展来看，人们都逐渐认识到完善的环境侵权体系应该包括环境污染与生态破坏两种。这种变化在中国首先体现在《宪法》上，1978年的《宪法》规定了：“国家保护环境和自然资源，防治污染和其他公害。”而1982年《宪法》就修订为：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”中国《宪法》从根本法的地位确定了环境侵权的两种行为模式，因此在立法上确立了环境侵权应该为污染型环境侵权与生态型环境侵权两种。中国民法理论如果仅把环境侵权定义为污染型环境侵权，那么将导致环境侵权体系的不完整，不利于环境侵权理论在民法上的发展。

三、生态型环境侵权在侵权责任法中的归位

1. 侵权责任法调整生态型环境侵权的必要性

在民法体系中解决生态保护的问题，是有必要的，这是近代民法向现代民法转变的客观结果，也是现代社会发展的必然要求。（1）生态保护的重要性要求侵权责任法对其有一定调整。自人类产生之初，人类就不断地向大自然索取，向环境中排放各种废弃物，随着科学技术的进步，人类征服自然的能力愈加提高，但生态环境不仅没有得到救治和保护，破坏生态环境的行为反而越演越烈。在当代，环境污染与生态破坏行为相互交织，人类面临着空前的环境危机。比如发生在2010年7月3日的福建紫金矿业有毒废水泄漏事故，9100立方米的污水顺着排洪涵洞流入汀江，导致汀江部分河段污染及大量网箱养鱼死亡，给人们的生态环境及其人身、财产造成了重大的损失。恩格斯在著名的《自然辩证法》中曾写道：“我们不要过分陶醉于对自然界的胜利。对于每一次这样的胜利，大自然都报复了我们。”现代中国面临着严重的环境污染和生态破坏问题，包括土壤遭到破坏、森林减少、生物的多样性减少、空气污染严重等。严重的环境问题必会阻碍经济的发展，对人类的危害极大。侵权责任法作为保护人们人身和财产权益的民法，理应对侵害人们民事权益的行为做出一定的调整。（2）弥补公法保护手段的不足，私法与公法并驾齐驱保护生态环境。环境问题大部分是由公法进行调整，这与环境权益的公益性、后果的严重性有关。环境纠纷的处理方式主要有行政纠纷处理方式、民事纠纷的处理方式和刑事犯罪的处理方式。其中行政纠纷的处理方式为主要的解决方式，生态保护的行政处分是指对违反了生态保护法的行为负有直接责任的人员或者其他有关管理人员，由其所在单位或者上级主管机关给予惩戒性的处罚。如《环境保护法》第三十八条就规定了违反环境保护法的行政责任。但是行政责任只注重了对违法主体的惩戒，关于受害者的权益损失却没有弥补，这对于受害者来说是不利的。生态环境一旦破坏，将会导致不可逆转的环境问题，因此对于生态保护，事前的预防就变得尤为重要，但是采用公法的手段不能起到很好的预防作用，并且不具有号召人人保护环境的功能。对于上述公法的不足，可以采取私法的方式予以弥补，侵权责任法的功能是补偿作用和预防教育作用，通过对受害者受损权益的弥补和实施法律中的教育作用，能够更好地保护受害者的利益和激励人们参与到保护环境的活动中。（3）民法理论的发展要求侵权责任法对生态型环境侵权做出调整，是民法理论发展的必然结果。民法理论的发展源远流长，纵观民法发展的历史，现代民法关注的是民法的社会化问题。在宏观上，民法社会化主要体现在以下几个方面：①从抽象的人格到具体的人格；②从整体保护到具体保护；③从自由放任到国家干预；④从形式正义到实质正义；⑤从个人本位到人与社会相协调。随着社会的蓬勃发展，民法的社会化也在发展，从最初的劳工保护到消费者权益保护，再到今天的环境保护与人权保护，民法的社会化功能愈加凸显。民法的社会化并不是否认民法以个人为本位，关注社会集体的利益，是为了更好地保护个人利益。生态型环境侵权是随着社会经济技术的发展而出现的，其严重的后果不仅对人们的生态环境造成不可逆转的危害，还会危害极大多数弱者的人身、财产权益。因此，侵权责任法作为民法的重要组成部分，理应顺应民法理论的发展，对生态型环境侵权这一现实存在的侵权问题做出反应，充实民法理论的发展。（4）法官审理生态型环境侵权案件，保护生态环境的需要。从现实生活实践来看，随着高科技的飞速发展，生态型环境侵权案件越来越多，生态利益在民法上保护力度不够、范围不广，不能够适应社会经济生活的发展。同时随着物质生活的提高，人们的法律意识也逐渐提高，保护自己权利的热情也空前高涨，如果不对环境侵权的类型加以扩展，或者将生态利益纳入民法角度予以保护，那么法律将不能适应社会生活的发展，与法律保障社会安全的功能相悖，同时也将会导致法官审理此类案件时毫无依据，容易导致不同法官面对相同案件做出不同判决情况的发生，使人们的生态环境和生态权益无法得到保障。

2. 侵权责任法调整生态型环境侵权的可行性（1）侵权责任法的本质与生态型环境侵权。艾伦·沃森指出，民法的价值关怀，体现在对人的终极关怀。中国的《侵权责任法》是一部具有中国特色的法律，充分体现了以人为本的精神，其基本制度和体系均是以“保护受害者利益”建立，从更大更广的范围内体现了对人的关怀。侵权责任法属于民法体系的一个基本组成部分，属于私法，其有着特定的功能与调整范围，只有在清楚侵权责任法的功能与调整范围的前提下，才能得出侵权责任法与生态型环境侵权的关系，以及侵权责任法能否对其进行调整。

中国《侵权责任法》第一条规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”从这一条文可见，侵权责任法是民法的一个重要组成部分，其主要目的是对民事主体的合法权益进行保护。民法属于私法，是关于市民社会的人法、以人为本的法，马克思认为，市民社会是特殊的个人利益的总和。民法以主体的独立性、私权的神圣性、意志的自治性为特征，以一种世俗但不卑俗的态度表现了对人的关怀。《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”这一条采取了全面列举和兜底条款相结合的方式，可以说是吸取了《德国民法典》和《法国民法典》的精华，创设的具有中国特色的形式，这种立法方式体现了侵权责任法保障民事权利的全面性、特定性和开放性：①保护范围的全面性，全面保障公民的基本权利。这一条文采取了全面列举的方式，公民在适用法律时对自己的权利可以一目了然，增强了公民保护自己权利的意识。②保护范围的特定性，有效限缩侵权责任法的保护范围。虽然侵权责任法在发展过程中，所保护的权利呈现出不断扩张的趋势，但是侵权责任法毕竟是民法的一个基本组成部分，其仍属于私法，必须体现出私权有限性。正如瓦格纳教授所言：“在最近几十年的比较法研究中，侵权法无疑是最热门的课题，这是因为随着经济的发展、生活水平的提高，人们每时每刻都面临着遭受损害的风险，而且侵权法因风险和损害类型的不断发展而不断发生变化。”所以，侵权责任法的调整范围必须具有特定性，不能随着侵权类型的扩展而随意扩张其调整范围。③保护范围的开放性，保障侵权责任法灵活应对纷繁复杂、变化多端的社会生活。法律不仅应体现确定性与安定性，还应该体现其适应性和包容性。拉伦茨（Karl Larenz）曾经说过：“没有任何一种体系，可以演绎式地支配全部社会问题，体系必须体现出开放性，现有的体系只能是暂时概括总结现实的生活。”中国《侵权责任法》的调整范围把“民事权益”包括进去正是体现了开放性这一点。21世纪是一个经济快速发展的社会，随着信息时代的到来，网络的迅猛发展，人与人之间的交流也更加迅速与方便，“地球村”的形成也指日可待，随着人们的权利不断扩张，侵害人们权利的方式与手段也在不断更新，因此，侵权责任法在21世纪就扮演着越来越重要的角色，若想保持其生存的活力，就必须具有开放性，适应千变万化的社会生活。

每一部法律都有其功能定位，侵权责任法也不例外，关于侵权责任法的功能，主要有三种学说：单一功能说、双重功能说和多重功能说。单一功能说仅指补偿功能，双重功能说指补偿功能与预防功能，多重功能说指补偿功能、预防功能与惩罚功能。这三种学说，无疑多重功能说最全面、最合理，这也为中国众多民法学者所认可，因其与侵权责任法的理论发展和中国的社会实践相符合。侵权责任法虽具有多重功能，但是多种功能并非处于同一地位，纵观三种学说，皆论述了侵权责任法的补偿功能。王利明教授在论述侵权责任法的多重功能后，也重点强调了其补偿功能，认为侵权责任法是救济法，主要是救济受害人民事权益所受损害的法。可见侵权责任法的主要功能是补偿，其与行政法和刑法的惩罚功能不同。并且侵权责任法作为民法的一个主要部分，其所补偿的只是私人的民事权益所受损害。侵权责任法是一部私权保障法，当人们的权利与合法权益遭受到侵害时，它能提供不同的救济手段予以保障。现代社会科学技术的飞速发展，使人们在享受丰富的物质文化时，也随时面临其带来的风险，风险的增加与多元化，要求侵权责任法必须多角度、宽范围、多渠径地为受害者提供救济。提供救济的最好方式是补偿私人主体民事权益所受到的损害，所以侵权责任法的主要功能是补偿功能。有损害就要有补偿，侵权责任的主要功能是补偿功能，那么因生态破坏而遭受利益损失的人们，就要受到法律的保护，就需要侵权责任法对其做出一定的调整。（2）民法的社会化发展与生态型环境侵权。民法社会化的发展要求侵权责任法对生态型环境侵权做出反应。这要从近代民法到现代民法的转变开始。近代民法是经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲国家民法典编纂中所形成的原则、制度、思想和理论的体系，以1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》为代表。近代民法是个人本位法，个人是主体，一切从个人出发，私法关系的产生、发展和消灭完全取决于个人意识，国家只有在个人请求时才干预私法关系，并且个人意思在一定条件下可以排除国家干预。近代民法的两个基础是平等性和互换性：①平等性主要是由于当时不发达的市场经济，民事主体多是以家庭为单位的农民、手工业者等，这些主体在民事关系中进行交易，他们的经济实力差别不大，没有明显的生产者与消费者之分，因此立法者和法学者对当时的社会生活做出一个判断，公民的权利能力与法律地位完全平等，对所有权进行绝对的保护，私法自治，私人享有权利和承担义务完全取决于个人意志，不受国家或他人干涉。②互换性是指民事主体在市场交易中不停地互换其地位，以满足自己所需。民事主体地位虽是平等的，但也不是绝对平等、毫无差别，平等性所造成的不足，因互换性的存在而得以弥补。基于平等性和互换性的存在，所以国家可以采取放任的态度，民事主体可以基于自己的意思，自由决定自己的权利义务。民事主体之间的契约被视为具有法律的效力。在社会发展平稳、政治局面稳定的19世纪，近代民法基于的社会基础追求的是法的安定性与形式正义，这正体现了当时市场经济的内在要求。

进入20世纪，社会变得极度动荡不安、各种矛盾急剧变化和各种社会问题层出不穷，同时科学技术迅猛发展，各种技术成果的发明和应用，极大地提高了社会生产力，提供了丰富的物质财富，使人们的物质生活质量得到了极大的提高。在此繁荣的背后，人们之间的矛盾也更加突出，出现了两极分化、贫富悬殊的局面，劳动者与企业主、消费者与生产者之间的距离也越来越大，同时企业事故、交通事故、环境污染、缺陷产品致损等各种严重的社会问题也层出不穷。在这种社会现实下，法官和法学学者也遇到了极大的挑战，面对这些新问题与新案件，法官无从找法，因此法官与法学家们不得不改变法学思想，探求解决问题的途径与方法，最终促成了民法思想与民法制度的变迁，由近代民法步入现代民法。现代民法是在近代民法的法律基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。现代民法的特征主要是：①平等性和互换性的丧失。基于20世纪市场经济的快速发展，作为近代民法基础的平等性和互换性已经丧失，劳动者与企业主的对立、消费者与生产者的对立使得社会出现了严重的两极分化和对立。由于生产组织形式的变更，生产者由原来的手工业者和小作坊逐渐变成了现代化的大公司、大企业，他们拥有雄厚的经济实力，在商品交换中处于优越的地位。而劳动者与消费者则处于相对的弱势地位，劳动者迫于生存不得不接受企业主苛刻的劳动条件，而消费者因为生产技术的科技化、消费环节的复杂化而对产品的品质无法做出判断，处于盲目的状态，任由生产者摆布。因此近代民法的基础—平等性与互换性已经消失。②现代民法追求实质正义。20世纪的社会生活发生巨大的变化，法官和法学家们迫于现实改变了自己的思想与法学原则，因此在看到了社会主体严重不平等的社会经济地位后，为了平衡他们之间的关系、维护社会的稳定，不得不抛弃形式正义而去追求实质正义。基于对实质正义的追求，法官和法学家们创制了一些新的理论和判例规则，例如情事变更原则和公序良俗原则等。③现代民法的价值取向为社会的妥当性。法的安定性与社会的妥当性经常会发生冲突与矛盾，19世纪的近代民法一般会牺牲社会的妥当性而追求法的安定性。但20世纪社会生活的急剧变化，使得两极分化、贫富悬殊的局面越来越严重，迫使法官基于当时的社会条件与当事人的现实情况，不得不做出在双方当事人之间看似更公平合理的判决，因此为了追求社会的妥当性不得不牺牲法的安定性，使得一些相同案件因时间、地点条件的不同而有了不同的判决。

21世纪是一个高度风险社会，交通事故、企业事故、缺陷产品致损事故以及环境污染事故层出不穷，自己责任即过失责任已经不能完全调整社会生活。虽然对于一般的侵权事件，还是采取过失责任的规则原则，但是对于一些特殊领域的侵权责任，例如产品责任或环境污染责任，采取过失责任不能平衡双方当事人之间的利益关系，因此无过错责任应时代的需要而产生。由此可见，现代民法更注重对弱势群体和特殊群体的保护。现代民法的这种变化，为环境侵权问题纳入民法领域解决提供了契机，并且各国的民法也对环境保护问题做出了反应。

综上所述，随着民法的社会化发展与中国《侵权责任法》的开放性特点，为了更好地体现以人为本的精神与更大范围地保护受害者利益，生态型环境侵权是可以纳入其调整范围的，但是不宜任意扩大，只调整那些通过生态破坏造成人们人身和财产损害的危害行为。

3. 侵权责任法调整生态型环境侵权的意义

随着民法社会化的发展，侵权责任法对生态型环境侵权做出反应有着重大的意义：①有利于生态系统的保护。在民法理论上对生态型环境侵权加以调整无疑对于保护环境是有好处的，从宪法、民法、行政法和刑法等多方面来保护生态环境，制止破坏生态环境的行为。②有利于全民保护环境。侵权责任法所具有的预防和教育作用，可以号召大家贯彻“保护环境，人人有责”这一政策。③有利于保护受害者。对于因生态破坏受损的人们人身或财产的权益，现行法律无从保护，法官找法困难，无论是从理论中还是社会实践中，人们保护自己权益依据不足，因此在侵权责任法中对这一行为进行调整，可以有效、全面地保护受害者的利益，方便法官找法，解决司法实践难题。④有利于促进侵权责任法的发展。侵权责任法是一部发展的法律，应具有开放性，这样才能协调法律的稳定性与现实生活的多变性之间的矛盾，对生态型环境侵权的调整是其开放性特征的体现。

综上所述，生态型环境侵权纳入侵权责任法是必要的、可行的，并且有着重大的意义，但是生态型环境侵权的自身属性又与侵权责任法有着天然的矛盾，这个矛盾将怎么解决呢？侵权责任法在面对现实存在的生态型环境侵权与自身传统体系的矛盾时，该以何种方式、何种程度接纳生态型环境侵权呢？（二）侵权责任法调整生态型环境侵权的技术性分析

1. 生态型环境侵权纳入侵权责任法的困境

前已述及，侵权责任法有其自身的调整范围与功能，生态型环境侵权也有其独特的内涵，从《环境保护法》、《民法通则》到《侵权责任法》，可见其均舍弃了生态型环境侵权，仅把环境侵权限定为污染型环境侵权一种。任何一部法律均是经过了专家学者激烈的讨论与严密的研究才得以通过，那么侵权责任法无法纳入生态型环境侵权的困境有那些呢？笔者认为可以从以下几点分析：（1）生态型环境侵权的损害超过了侵权责任法的调整范围。生态型环境侵权的成立首先要对环境生态系统造成损害，然后对公民的人身或财产造成损害，其中对公民的人身或财产损害的发生具有不确定性，其过程具有隐藏性、复杂性、间接性。生态型环境侵权既对生态造成损害，又可能对人们的民事权益造成损害，而生态利益属于公共利益，这种对公共利益的损害赔偿已经超出了现行侵权责任法目前所能调整的范围。传统的民法理论认为生态型环境侵权的客体为环境，而环境属于无主物，非人力所能控制和支配，而民法要求保护的权利和利益以个人能支配的利益为限，根据侵权责任法的“有损害，即有救济”，救济的也只是民事主体的私益，而环境属于公共产品，非民法保护对象之列，那么也就不存在民法上的救济问题，因此，侵权责任法对于单纯环境生态的损害也就无能为力了。虽然民法的发展向着社会化前进，但是民法毕竟是私法，不能任意扩充其调整范围。侵权法也有其独立的体系、逻辑、规范方式和调整范围，不能做无谓的扩张，仅能对特定的权益和权利做出保护，不能对所有的权利和权益做出保护，否则侵权责任法就变成了一个毫无体系可言的大杂烩。正是基于这种担心，侵权责任法的保护范围经过了立法者精心的考量与选择，对于环境侵权中的生态型环境侵权采取了保守的态度。因为生态型环境侵权的损害首先作用于环境，由环境这一中介间接地对人们的人身或财产利益造成损害，其中后者的发生具有或然性。如果只是损害了人们的生态环境，尚未危害到人们的人身及财产利益，那么侵权责任法就不能有效地对公共利益进行调整和保护，环境这一公共利益超出了侵权责任法的调整范围、立法功能和历史传统。（2）生态型环境侵权的行为模式复杂多样，难以类型化，与中国侵权责任法的体系不相协调。上述生态型环境侵权的特征，其侵害行为方式多种多样，难以统一和类型化，而污染型环境侵权可以统一为“污染物的排放”这一行为模式，并且按照排放对象的不同可以分为大气污染、水污染、土壤污染等，符合中国立法“一般条款＋类型化”的立法模式，中国《侵权责任法》的立法模式也采取了“一般条款＋类型化”的模式，这符合侵权责任法的发展趋势，所谓一般条款是指在侵权责任法中居于核心地位的，能成为所有侵权请求权基础的法律规范；所谓类型化条款是指在一般条款之外，就具体的侵权行为类型所做出的具体规定。中国《侵权责任法》的第六条和第七条就是关于侵权责任法的过错原则、过错推定原则与无过错原则的一般规定。一般条款主要功能是：①它表明了侵权责任法最核心的价值判断标准，它也是一个国家或地区在平衡受害人救济和行为人行为自由的价值判断依据。②在法律无特别规定的情况下，一般都要依据一般

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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