作者：陈卫东 主编
出版社：中国人民大学出版社
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刑事证据问题研究(教育部人文社会科学重点研究基地重大项目)试读：
前言
在现代刑事诉讼中，基于证据裁判主义的要求，证据是诉讼的灵魂。可以说，一个国家的诉讼制度先进、公正与否，很大程度上取决于证据制度。近些年来，我国的刑事证据制度，因其在刑事诉讼中的重要地位，也因频频出现的冤假错案，而受到了司法实务部门、学术界乃至普通民众的广泛关注。
在长期的历史发展中，为了适应陪审制审判和当事人主义诉讼模式的要求，英美法系形成了一整套繁琐、复杂的证据规则，并以此为核心构筑其证据制度。证据规则曾经被描述为英美法体系花园里的一朵具有异国风情的花。复杂性是其显著特征，对于外行人来说，证据规则看起来就像是不连贯的迷宫，它由例外加以点缀，例外之外随着另一些例外。大陆法系职权主义诉讼模式在证据制度上以自由心证为基本原则，相关的证据规则相对较为简化。我国自清末变法以来，在刑事诉讼法中规制刑事证据制度是我国的一个法制传统，这也导致刑事证据制度伴随刑事诉讼法的立法历经“跌宕起伏”……相对而言，自20世纪八九十年代开始强化庭审对抗以来，我国积极借鉴两大法系的一些证据规则及制度，推进了刑事证据制度的立法和司法改革。除了《刑事诉讼法》及相关司法解释外，在司法实践中，许多地方也出台了一系列规范性文件来完善刑事证据制度，如北京市高级人民法院在2001年出台了《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》，江苏省高级人民法院2009年出台了《关于刑事审判证据和定案的若干意见（试行）》等。为最大限度地避免冤假错案的发生，确保办案质量，2010年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，明确和完善了一系列刑事证据规则。当然，上述两个规定并非尽善尽美：通过改革出台证据规范，在形式上存在先天不足，既不是立法也不符合司法解释的要件，在规定的执行效力上也存有质疑；在内容上，一些先进的证据规则、制度并未得到确立，决策者可能主要考虑了司法环境的现实需要。但单纯依靠上述两个规定祛除当下我国刑事证据制度的所有“病症”是不现实的，或者说是一种奢望。
2012年《刑事诉讼法》的修改系统地完善了刑事证据制度，涉及的条文由1996年《刑事诉讼法》中的8条增加到了16条。从内容上来看，修改主要包括以下方面：证据的概念；证据的种类；口供自愿性原则；非法证据排除原则；证人出庭作证、保护与补偿；证明标准；等等。一些证据观念也得到革新和明确，如“证据平等”，2012年《刑事诉讼法》将物证和书证分开，并将鉴定结论降格为鉴定意见，即任何证据都需要经过质证才能作为裁决依据；无论是司法鉴定结论还是专家鉴定结论，都仅仅是一种鉴定意见，并不当然作为权威证据被采信，而是需要经过庭审质证；又如“证据充分”，2012年《刑事诉讼法》明确了证据的收集必须合法，提出了“排除合理怀疑”原则，从而刑事证据必须具有单一指向性，这相对于民事证据之“高度盖然性”显然是更加严格，一种证据必须合法收集、经过质证、排除合理怀疑才能够被采信；再如“证据排除”，2012年《刑事诉讼法》肯定了非法证据排除规则，即庭审之前控辩双方应当就证据的合法性进行审查，从而避免非法证据进入庭审程序，保障审判的中立地位和权威效果。然而，从司法实践中冤假错案的频发、非法证据排除难、证人出庭率依然较低等问题来看，许多现有的证据规则和制度在运行中并不尽如人意，总体上没有达到预期的立法效果。“罗马不是一天建成的”。放眼全球，进入21世纪以来，许多属于传统两大法系的国家在诉讼模式上历经诸多演变，尤其是在证据制度上出现一些“漂移”，甚至伴生不少趋同特征。我国一些刑事证据方面的规定在立法借鉴上存在“忽东忽西”问题，未有效辨析英美法系、大陆法系的具体差别，未能解决与我国诉讼构造的适应性。达马斯卡在《漂移的证据法》中又“不合时宜”地警示了整个证据法学界面临着这样的危险境遇：两大法系中刑事证据制度均经历着复杂的演变，它们不像以前那样非此即彼，一些诉讼模式的支撑性制度正在崩塌，一些证据规则的趋同性正在加强。我们认为，在学术界和实务界，一些关于刑事证据制度的争议即源于我们缺乏对域外刑事证据问题进行全面、准确的考察：未进行充分的体系化考察，反复耕种证据规则的“几块石头”；未进行细致的动态考察，不知原则的例外以及例外的后续消逝或演变；未进行严格的趋同性考察，片面扩大两大法系的差异和排斥。随着打击跨国犯罪及国际刑事司法协助的发展，随着联合国刑事司法准则的影响力增强，我国在完善刑事证据制度时，必须进行系统、规范的比较法研究与考察。
当前，我国司法改革正在完善以审判为中心的诉讼制度。而且，在刑事诉讼中，随着社会治理的转型，在打击腐败犯罪、恐怖主义犯罪、网络犯罪、有组织犯罪等方面出现了诸多新情况、新问题、新趋势。如何对现有的一些刑事证据规则、准规则以及体现规则精神的相关规定，结合中国实践需求予以确认、修正、完善，这是我国刑事法立法中一个重大的基础性问题。更确切地说，考虑到现代国际司法的潮流和我国本土司法实践的需求，我国刑事证据制度已经到了亟须进行现代化转型的“十字路口”。当然，现代化转型是一个系统工程。法律传统、证据意识、配套制度等的掣肘，都可能给法律的实施带来消极影响。同时，综观当下的刑事证据法学研究，我们会发现，诸多文章都试图从域外引进并构建相应制度，而对刑事司法实践中的证据问题未给予应有的关注，导致一些研究成果很难解释、解决司法实践给我们提出的种种问题。解决中国的问题首先应当回归中国的法律实践，展开细致的实证研究。
基于上述考虑，中国人民大学刑事法律科学研究中心将此作为研究课题，并报经教育部批准，列入2013年度重大攻关课题。课题组深入司法实务部门调研，收集一手资料，广泛听取一线办案人员的意见，结合司法实践，围绕刑事证据制度的前沿问题，精心组织策划了14个专题进行专门研讨，具体包括简乐伟博士负责的“刑事证据的基本范畴研究”，高通博士负责的“刑事证据的法律体系研究”，李学军教授、朱梦妮博士负责的“刑事证据规则的法律功能研究”，孙皓博士、张佳华博士负责的“定罪证据与量刑证据研究”，李奋飞教授、李训虎副教授负责的“刑事被告人证明责任研究”及“刑事证明标准研究：以排除合理怀疑为对象”，金华博士负责的“电子证据在刑事诉讼中的运用规则研究”，戴莹博士负责的“域外电子通讯监控的立法前沿与启示”，雷小政副教授负责的“科技证据的发展与刑事诉讼法的变革研究”，孙康博士负责的“行政执法与刑事司法衔接中的证据适用与转化研究”，奚玮教授、杨剑炜博士负责的“违法所得没收程序中的证据疑难问题研究”，潘侠博士负责的“强制医疗程序中证据法问题研究”，赵震博士负责的“未成年人刑事案件社会调查报告制度探析”，柴煜峰博士负责的“非法证据排除规则司法解释的评析与贯彻研究”。
刑事证据问题在当下中国不乏“疑难杂症”，书中作者能力有限，不足之处，恳请批评指正！2016年7月第一章刑事证据的基本范畴研究
从某种意义上讲，整个诉讼过程，就是证据的发现、收集、审查、判断和运用的过程。英国法学家边沁指出，“审判的技能在实际上不是什么别的东西，只是利用证据的技能罢了”；意大利法学家菲利则进一步指出，“搜集证据、检讨它们并加以评定——这就是刑事诉讼[1]全部内容所应表现的”。整个诉讼的程序流程，是以证据为主线而推进的，而整个诉讼的实体问题的解决，也是通过对证据的采认而完成的。因此，证据制度是全部司法制度的核心。刑事证据是刑事诉讼程序的核心内容，刑事诉讼程序的立案、侦查、起诉、审判等环节基本上都围绕刑事证据的取证、举证、质证、认证等诉讼活动展开。刑事证据是认定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪以及如何承担刑事责任的根据，也是判断刑事诉讼活动是否具有合法性、正当性的依据，更是树立刑事司法裁判权威性的基础。我国刑事司法实践中近年来出现的诸如杜培武案、佘祥林案、赵作海案等冤案，表面上看来，其原因在于刑事证据的收集和认证出现严重失误，事实上，在这些冤案中之所以会发生案件事实的认定错误，是因为我国刑事证据在理论研究与司法实践方面的冲突，如以案件证据与案件事实、认识论与价值论等为代表的涉及刑事证据的深层次问题，由此导致理论研究中的各说各话与司法实践中的各行其是局面。本章内容结合2012年修改后的《刑[2]事诉讼法》对刑事证据的相关规定，从定义厘定、基本特征、理论基础、基本原则等4个方面对刑事证据的基本范畴展开论述，试图纠正理论研究中对刑事证据的不当认识和司法实践中在刑事证据方面的不当做法。注释
[1]转引自裴苍龄：《证据法学新论》，10页，北京，法律出版社，1989。
[2]第十一届全国人民代表大会第五次会议于2012年3月14日通过了《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，该决定自2013年1月1日起施行。一、刑事证据的定义厘定
在日常生活中，人们已经习惯使用证据这个概念，虽然多数时候是在法律以外的领域中使用，但是由于它在法律领域中特别重要的地位和特别高的使用频率，所以人们在日常生活中对证据的理解基本上以法律术语中对证据的界定为基础。（一）证据概念的纷争
证据是认定案件事实的依据，是进行诉讼活动的事实基础。证据问题是诉讼活动的中心问题，在很大程度上，刑事诉讼就是围绕证据的收集、审查判断以及运用而展开的活动。如何对法律术语中的“证据”进行界定，在法学研究中主要有以下几种观点：第一，事实说，[1]即“证据是证明案件真实情况的事实”。第二，根据说，认为证据[2]即“证明案件事实的根据”。第三，材料说，认为刑事诉讼证据是[3]“可能用来证明案件事实的材料”。第四，信息说，认为对于证据，“我们既不能称为存在，也不可以称为意识，而应称为信息，或[4]关于案情的信息”。第五，方法说，认为证据包括可以被用作证明[5]案件真实情况的事实和证明方法。
其中最有代表性的是“事实说”，这种观点的核心在于强调证据的真实性，其直接法律依据是我国1979年《刑事诉讼法》第31条、1996年修改之后的第42条：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。持这一观点的学者尽管都坚持认为证据是事实，但在具体表述上又略有不同，大致有以下几种：第一，证据是以法律规定的形式表[6]现出来的，能够证明案件真实情况的一切事实。这种表述强调了证据必须符合法律规定的表现形式。第二，刑事诉讼中的证据是指审判人员、检察人员、侦查人员依照法定程序收集和审查属实的，用以确定或者否定犯罪事实，证明犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、罪责轻重[7]的一切事实。这种表述强调了证据收集的法定主体和法定程序。第三，刑事诉讼证据是指审判人员、检察人员、侦查人员依法收集的，或者由当事人、辩护人等依法提出的，用以证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重以及其他有关案件真实情况的一切事实。[8]这种观点扩展了收集证据的主体的范围。但无论如何表述，主张“事实说”的学者都坚持证据一定是真实的，不属实者非证据。“事实说”的证据概念界定并不仅仅在我国存在，英国学者边沁也将证据视为一种事实，他认为“证据是指在法庭上向法官出示的，用来产生说[9]服法官相信某事实存在或不存在效果的一种事实”。因此，要对刑事证据的定义进行厘定，需要从证据与事实这一组概念的分析开始。（二）证据与事实关系的厘定
证据与事实是证据法的两个基础性概念，也是最富有争议的一组概念。证据的概念随着理性司法对非理性司法的取代而逐渐走上诉讼的舞台，因此，证据从创设之初就与诉讼程序有着天然的密切联系，没有诉讼程序，证据就丧失存在的价值。特别是在证据裁判原则已经被世界上多数国家采用的现代社会，案件裁判需要符合事实情况，而案件的事实需要通过证据来认定。因而，证据与事实的关系即如何通过证据来认定案件的事实，成为了诉讼中最为核心的问题。我国1996年《刑事诉讼法》第42条先是规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”；随后，该条在规定了证据的7种法定形式之后，又特别规定“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。由此可以推论出，有些事实是证据而有些事实不是证据，或者有些证据是事实、有些证据不是事实这样的结论。因此，要理解证据与事实这一组核心概念的关系，需要从事实的概念着手。
在日常语言和一般的学术研究中，“事实”是一个出现频率极高但却充满歧义的概念，即便是同一个人在同一场合或同一学者在同一文献中，也常常在非常不同的意义上使用“事实”一词。因此，人们虽然使用的都是“事实”一词，但谈论的内容可能风马牛不相及。日常语言的这种模糊性和不确定性往往是自然形成的。为使表述更为精确，构筑一种理想语言也并不一定会使之比我们日常交往所使用的语言更好、更完善。但为了减少歧义、避免误解，我们不得不在学术研[10]究中“突出我们的日常语言形式容易加以忽视的种种区别”，尽量形成严格的学术用语和概念。英国学者维特根斯坦认为，“世界是[11]事实的总体”，所谓事实，就是发生的事情，即诸事态的存在。然[12]而，当“我们把语词从形而上学的用法重新带回到日常用法”时，情况会有很大的不同。在人们的日常生活以及学术研究中，对“事实”一词的使用极为随意和复杂。如就张三昨晚睡觉时梦到自己登上月球这件事来说，张三昨晚梦到他登上月球是事实，而张三登上月球则不是事实，那只是一个梦。又如李四在某地旅游时看到海市蜃楼这件事，李四看到了海市蜃楼是事实，而海市蜃楼则不是事实，那只是一个假象。不难看出，事实的含义依赖于我们所讨论的问题，依赖于我们关于“事实”一词的用法与语境。对此，英国学者罗素认为，“事实的意义就是某件存在的事物，不管有没有人认为它存在还是不[13]存在”，这句话道出了“事实”的本质，即客观存在性。这也就[14]是说“事实是我们拿了没有办法的。事实是没有法子更改的”。
实际上，在日常生活中一个与事实的客观性密切相关但极易混淆的问题是，作为存在的事实与以命题形式表述的事实的关系问题。以命题形式表述的事实在法律中大量存在，这就是已经发生的事情，即“唯当尘埃落定，事情已经摆在那里，才有事实”可言。因而，事实[15]就是从已经发生的事情中“截取出来的用作证据的东西”。如王五曾经拥有一辆奔驰牌汽车，这就是以命题形式表述的事实，它所指称的是过去的事实，而不是作为现时存在的事实。这就是“事实可以[16]存而不在”的特点，这也就是为什么事实不存在真伪问题而事实命题有真假。在日常语言中，我们经常以“曾经”或“过去”等时间状语来区分存在的事实和以命题形式表述的事实。存在的事实和以命题形式表述的事实的区分在司法裁判中有重要意义。在司法程序中，证据表现为存在的事实，而裁判事实表现为事实命题。证据作为事实本身是无所谓真假的，它在司法过程中的重要地位在于它的客观性、相关性和合法性。司法过程中所谓的假证或伪证，问题的本身不在于假证或伪证本身是否存在，而在于假证或伪证缺乏证据与客观事实之间的相关性。因为证据提供者过失或故意地错误建构假证或伪证与案件事实之间的相关性，导致认定或以便认定与案件的客观事实不符的裁判事实。裁判事实作为事实命题依赖于作为存在的事实，其真伪是由作为存在事实的证据所决定的。要证明王五曾经拥有一辆奔驰牌汽车这一事实命题的真伪，需要有能够证明案件中的奔驰牌汽车就是其曾经拥有的那辆奔驰牌汽车的证据。当证据灭失之后或有关证据未能发现时，除非有间接证据能够证明其拥有案件中的这辆奔驰牌汽车这一存而不在的事实，否则将案件中的奔驰牌汽车认定成王五曾经拥有的那辆奔驰牌汽车就会缺乏相应的事实基础。正因为如此，以命题形式表述的事实在之后的诉讼过程中存在着无法查明或查不清楚的情况。
因此，事实是客观的、可靠的，不会随着人的因素而发生变化；而证据会随着人的因素而发生变化，有真也有假。正是因为如此，我国1996年《刑事诉讼法》第42条第3款才会规定“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。因此，在法律意义上，证据与事实之间的关系是交叉关系，二者重合的部分才是法官用以定案的根据。具体而言，二者的关系如下：第一，部分证据是事实，部分证据不是事实，即在司法实践中，证据在证明事实方面存在着虚假的可能；第二，部分事实是证据，部分事实不是证据，即司法实践中一些事实可能因为没有证据证明而不能作为定案的根据；第三，证据与事实两者交叉[17]的部分是司法实践中法官最后用以定案的根据。此外，在讨论证据与事实这一组概念时，还需要注意价值判断对案件事实认定的影响，即一部分事实不能作为定案的根据，不是因为没有证据，而是因为这些证据违反了一些基本的社会价值。诚如前文所述，事实是客观的，不论其现今是否以有形的形式存在，也不论人们的主观评价如何，都不能对其产生任何改变，如中国历史上南宋时期的秦桧这一人物。证据则不同：证据的运用本身包含着价值的取舍，特别是在公权力与私权利发生冲突的领域，如在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。如果作为被申请人的行政机关违反规定自行收集了证据，即使与案件的事实相符，也不能作为证明其具体行政行为合法的证据使用，以此来保护相对弱势的申请人。这一点在刑事诉讼中更为明显，尤其体现在非法证据排除的规定中，如采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，即使这些供述、证人证言、陈述与案件事实相一致，也不能用来作为定案的依据，从而实现对侦查权的制约，避免因其被滥用而侵犯公民权利。
综上所述，将证据视为事实的看法是不准确的，这一点可以在我国1996年《刑事诉讼法》第42条得到验证，该条在规定了证据的7种法定形式之后，特别强调了“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。由此可知，证据并不都可以证明案件的真实情况，特别是在那些已经被证明是冤假错案的案件中，其原来生效裁判所采用的证据并不符合案件的真实情况。因此，证据概念界定时，“事实说”这一观点不足取。（三）证据概念的核心要素
近年来，随着证据理论研究的深入，证据法学在证据概念方面的[18]研究中出现了“材料说”和“依据说”两种代表性观点，其中又以“依据说”最为有力。该观点认为，“证据是证明案件事实存在与[19]否的依据”，即无论证据本身是真是假，也不论其是否为法庭所采信，它都是案件的证据。虽然这种观点与日常生活中和法律中所使用的证据情形相符，但是都落入了静止论的窠臼。即使证据有真有假，有的被法庭采信，有的没有被法庭采信，也并不能掩盖证据的核心作用：用来说服法官相信某一事实存在或不存在。这就是证据在案件中适用的过程——证明。证明才是真正赋予证据生命力的关键因素，离开对证明的讨论，都在本质上忽略了证据研究的价值。“证据就是[20]证明的依据”，这一对证据概念的界定，虽然简单，却抓住了证据理念的核心问题。
因此，要正确界定证据的内涵，必须从证明这一核心问题着手，将其视为一个动态的适用过程。从证明的角度来看，在对证据概念进行界定时需要解决以下3个问题：“第一，证据本身是什么？第二，证据中涉及的证明对象是什么？第三，证据与证明对象之间关系是什[21]么？”对这3个问题的回答基本描绘出了证据概念的框架：首先，“证据本身是在作出判断决定时所使用的一种依据，这是证据裁判原[22]则的首要要求，没有证据就不能作出法律上的裁判。”其次，证据的价值在于证明，然而，法律领域中的证明需要有所指向，只有那些与案件相关的事项才在法律适用的过程中有意义，因此，证明的对象暗含在证据的概念之中。最后，证据的使用过程就是说服法官相信证明对象是否存在的过程，法官在证明的前提下就纠纷事项作出裁判，才具备正当性的基础。一般认为，证据是一种实际存在，揭示证据的概念，应从两方面进行：“第一，证据与案件的关系，即与案件有关[23]联；第二，证据必须具有一定的表现形式和载体。”因而，刑事证据的内涵不妨界定为：刑事证据是指在刑事案件中，当事人用来说服法官的证明其主张是否成立的材料。具体而言，在定罪阶段，刑事证据就是检察机关或自诉人用来说服法官确信被告人有罪的材料；在量刑阶段，刑事证据就是当事人，包括控诉方的检察机关或自诉人以及辩护方的被告人或律师，用来说服法官采纳己方量刑主张的材料。[24]（四）“材料说”的实施与贯彻
2012年《刑事诉讼法》修改对证据一章进行了系统修改，不但完善了证据概念的表述、细化了证明标准，而且增加了举证责任及一系列证据规则，赋予了证据新的含义。在理解和贯彻“材料说”时，需要注意一下内容：
1.从证据规则角度界定证据的含义
证据规则在英美法系比较发达，在大陆法系则比较简略。因为在英美法系的证据制度中，陪审团审判决定了证据的含义是模糊的，证据更类似于“一些可以证明或者否认某个声称的事实存在与否的资料（包括证言、书证和物证）或者在某个纠纷中在法院审判前进行展示[25]的某些事物的大量集合，例如证言和展示的物证”，此处的“一些资料”或“某些事物的大量集合”即为对证据含义的描绘。英美法系刑事诉讼程序并不严格限制证据的形式和种类，但这并不意味着证据不受任何限制，以相关性（relevance）为核心的证据规则借助于控辩双方之手，在法官的指导下动态地塑造着证据的外貌。借助于判例制度的发展，相关性规则、意见规则、传闻证据规则等证据规则逐步定义并刻画了英美法系国家证据的含义。
在大陆法系国家，法定证据制度在18世纪统御了证据法领域，刑事司法实践中大量出现的刑讯逼供、秘密审判和冤假错案使其饱受诟病。“法国大革命后，证据的自由评价原则受到了热烈拥护，在决定是否有罪时，法律希望事实裁判者应当听从其内心确信的召唤”[26]，自由心证制度正是在对罗马—教会法证据规则的批判中确立起来的。但这一制度发展至今也面临着新的挑战：“一方面的挑战源于过去几十年内证据排除规则的应用与事实裁判者自由评价证据两者之间产生的张力，另一方面的挑战源于20世纪后涌现的社会生活的科技化趋向，事实认定的各种技术化手段对实施调查的传统模式提出了[27]越来越多的挑战”。尽管大陆法系国家一元化的审判模式在排除证据时存在着心理学上的悖论，但证据规则并不必然要适用于审判阶段。与大陆法系阶段性的诉讼程序相适应，庭审前的各个阶段都有可能适用证据规则，因为“诉讼意义上的证据运用仍然牢牢地嵌入了规则之中，尽管在传统上，大陆法系与英美法系的侧重点有所不同（前者注重在审前阶段中的证据调查，后者则把重心放在证据的采纳上），但是，均拥有一致的初衷，即以关联性与合法性为基础来约束证据的运用，从而使得裁判者最终认定的案件事实最大限度地接近于客观真[28]实，同时保障程序推进过程中其他政策和价值观念的实现”，“在英美法系的视角下，证据规则是对外行人组成的陪审团参与审判作出的回应，而大陆法系的证据规则是为混合式法庭（the mixed [29]tribunal）而量身打造的”。从神示证据制度过渡到法定证据制度，直至发展到现代自由心证制度，这种证据运用的规则（证据规则）并未因两大法系诉讼架构存在差异而有所差别，同样被英美法系和大陆法系接纳和吸收，这一点是毋庸置疑的。
因此，在证明过程中理解证据的含义时，证据规则发挥了重要的作用。证据规则一方面体现为“纸面上的法”，预先从不同侧面描绘出证据的关联性、合法性等属性；另一方面又作为“行动中的法”，在动态的证明过程中对证据的产生、提出和采纳进行时效性的选择与判断。例如，英美法系国家为保障证据的真实性和可靠性诞生了传闻证据规则，对控辩双方选择证据、提出证据预先设定了标准，从传闻证据排除的角度圈定了证据的大致范围。大陆法系亦不例外，在审查判断证据时亦确立了直接言词原则对传闻证据进行规范。
2.从诉讼程序角度理解证据的含义
从证据规则的角度理解证据意味着要在动态中理解证据的含义，但证据产生、提出和采纳的全过程又处在刑事诉讼程序之中，亦即在刑事诉讼程序中动态地理解证据的含义。证据需要流入诉讼程序，此为诉讼证据与非诉讼证据（一般证据）之区分。这种简单的区分并不是毫无意义，因为证明过程并不是漫无目的地进行，“依照我们的先知从逻辑上得出的事实认定与法的适用属于法官进行裁判不可或缺的两个基本依据的定律”，“法官对于法的认定是被推定的，法谚谓‘法官知法（Jura novit curia, iura novit curia）’，但法官对于事实的认[30]知却是建立在‘发现真实’的基础上的”。其中，法官“发现真实”这一过程既是证明过程又是证明的最终目的，“至于法院认知的法律或事实，固均用为裁判之基础，惟认知事实，必须在诉讼进行中[31]为之，在裁判前尚有必经之程序”。进一步思考，控辩双方提出证据，使证据由诉讼程序外进入动态证明过程之中，亦即作为诉讼证据接受证据规则调整的最终目的在于使法官发现事实真相，但这一活动必须在诉讼程序中进行，因为“程序能够‘加强理性思考’，是对‘恣意的限制’，所以程序对于法官还是一种帮助——从思维角度言，通过这些程序为法官开阔视野、打开思路，避免单一思维的局限性”[32]，而且“刑事程序在为诉讼提供规则、方法指导的同时，日益追求公正价值。公正是诉讼的灵魂，程序作为诉讼过程亦以公正为最高价值目标。刑事程序的自在价值——程序正义（具有独立评判标准的正义）——只有在法治状态下才能获得。刑事程序正当化为正当[33]程序，是程序正义获得认同的最高标志”。
3.从动与静结合角度把握证据的含义
如上文所述，在英美法系和大陆法系国家，证据的含义是与证明规则和诉讼程序紧密联系在一起的，而证明规则是连接刑事证据和刑事证明的桥梁，证据、证据规则与诉讼程序是密不可分的。对证据的理解不能脱离证据规则和诉讼程序，适用证据规则又是在诉讼程序中动态地塑造证据的含义，而诉讼程序又为证据问题预留了必要的程序空间。借助于证据规则的适用，证据、证据规则和诉讼程序三者牢牢地捆绑在一起。我国2012年《刑事诉讼法》以刑事证明为出发点，在动态的证明过程中审视证据制度，重新界定了证据概念并丰富了证据的种类，新增了不得强迫自证其罪规则和非法证据排除规则，初步实现了证据章从静态的刑事证据规范到动态的刑事证明过程的立法转向。在面临诉讼模式转型的中国，考虑到刑事诉讼中控辩对抗的强度将日益提高，我们应当充分肯定这一变化对未来理论研究和司法实践所可能产生的积极意义。
一方面，2012年《刑事诉讼法》从便于证明的角度对证据的概念和种类进行了修改。在证据概念方面，新法采“材料说”的观点，极大削弱了“证据”与“事实”的联系，规定可以用于证明案件事实的材料都是证据；同时强调证据必须经过查证属实才能作为定案的根据，从而区分了“证据”和“定案根据”的含义。摒弃“事实是证据”的进步意义自不待言，但如何理解“证据是材料”又成了我们亟待解决的问题。实际上，证据就是指证明案件事实信息的载体，其内容是指可以证明案件事实的信息，其形式是证据内容的载体，包括法律明确列举和未来可能出现的其他证据种类。在证据种类方面，考虑到未来刑事证明过程中可能会不断涌现新的证据类型，新法没有作绝对限制，而是将“证据有下列七种”修改为“证据包括”，同时删去第3款中的“以上”二字，强调证据只要经过查证属实即可作为定案根据。另外，证据种类的细微变化目的在于更加契合刑事证明过程。例如考虑到物证和书证在审查判断和质证方式上的差异性，将两者分开单列，增加辨认、侦查实验等笔录和电子数据，使证明过程有法可依；再如从“鉴定结论”到“鉴定意见”的转变实际上反映出立法机关认可了鉴定结果的主观性。实际上，鉴定结果是鉴定人对案件中的客观问题作出的主观判断，在英美法系是以专家证言的形式出现的。
另一方面，2012年《刑事诉讼法》增加了两个证据规则，即第50条中的口供自愿性规则、第54条中的非法证据排除规则。口供自愿性规则体现的是不被强迫自证其罪原则的基本精神，核心要旨在于保障犯罪嫌疑人、被告人供述的自愿性，而非法证据排除规则则是为了遏制采用刑讯逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集证人证言、被害人陈述的取证行为。上述两个证据规则的目的都是防止因刑讯逼供而发生的冤假错案。人民法院为了保障人权和程序公正，可以确认某一证据不具有证据能力，从而拒绝将其作为定罪的依据，这极大加强了证据在刑事证明和诉讼程序中的重量。而且非法证据排除规则第一次在我国引入了对证据合法性的裁判程序，将证据资格与证明标准、证明责任和证明程序联系在一起，充分体现了证据、证明与证明规则之间的密切关系。注释
[1]江伟主编：《证据法学》，206页，北京，法律出版社，1999。
[2]何家弘：《让证据走下人造的神坛》，载《法学研究》，1999（5）。
[3]杨连峰主编：《中国刑事诉讼法学》，281页，武汉，武汉大学出版社，1995。
[4]齐剑侯：《刑事证据基本原理》，50页，长春，吉林人民出版社，1982。
[5]参见崔敏、张文清：《刑事诉讼证据理论与实务》，38页，北京，中国人民公安大学出版社，1992。
[6]参见陈光中主编：《刑事诉讼法学（新编）》，148页，北京，中国政法大学出版社，1996。
[7]参见程荣斌主编：《刑事诉讼法》，162页，北京，中国人民大学出版社，1999。
[8]参见曹贵乾主编：《刑事诉讼法教程》，122页，北京，警官教育出版社，1998。
[9]Jeremy Bentham, “Introductory View of the Rationale of Evidence: For the Use of Non-Lawyers as well as Lawyers”, in The Works of Jeremy Bentham, Vol.VI, Simpkin, Marshall, & Co., at 7.
[10][英]维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，78页，上海，上海世纪出版集团、上海人民出版社，2001。
[11]参见[英]维特根斯坦：《逻辑哲学论》，贺绍甲译，25页，北京，商务印书馆，1996。
[12][英]维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，73页，上海，上海世纪出版集团、上海人民出版社，2001。
[13][英]罗素：《人类的知识》，张金言译，177页，北京，商务印书馆，1983。
[14]金岳霖：《知识论》，784页，北京，商务印书馆，1983。
[15]陈嘉映：《事物·事实·论证》，载赵汀阳主编：《论证》（1999年秋季卷），7页，沈阳，辽海出版社，1999。
[16]参见金岳霖：《知识论》，744页，北京，商务印书馆，1983。
[17]这一点反映在我国2012年《刑事诉讼法》第48条的规定中，其第1款首先将证据概念界定为“可以用于证明案件事实的材料”，继而在第3款进一步规定，“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。
[18]毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，11页，北京，法律出版社，1997。
[19]何家弘：《让证据走下人造的神坛》，载《法学研究》，1999（5）。
[20]陈卫东主编：《证据法学》，61页，上海，复旦大学出版社，2007。
[21]周洪波：《修正的事实说：诉讼视野中的证据概念新解》，载《法律科学》，2010（2）。
[22]陈卫东主编：《刑事诉讼法学研究》，197页，北京，中国人民大学出版社，2008。
[23]陈卫东主编：《刑事诉讼法》，2版，144页，北京，中国人民大学出版社，2008。
[24]我国2012年《刑事诉讼法》第49条规定，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”。由此可知，我国刑事诉讼法关于举证责任的规定只适用于定罪程序，对量刑程序中的举证责任则没有规定。关于被告人在量刑程序中是否承担举证责任，目前观点不一。从举证责任承担主体的角度出发，本章对刑事证据的界定使用的是“当事人”这一用语。在我国99%的被告人面临量刑问题的情况下，量刑证据的重要性日益凸显，量刑证据的提出对传统的刑事证据体系带来了机遇和挑战。
[25]Black's Law Dictionary（8th ed.，2004），pp.1676-1677.
[26][美]米尔吉安·R·达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏等译，83页，北京，中国人民公安大学出版社，2006。
[27]Mirian Damaska，“Free Proof and Its Detractors”，43 Aom.J.Comp.L.343（1995）.
[28]汪建成：《理想与现实——刑事证据理论新探索》，7页，北京，北京大学出版社，2006。
[29]Mirian Damaska，“Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure：A Comparative Study”，121U.Pa.L.Rev.506（1973）.
[30]陈刚：《证明责任法研究》，203页，北京，中国人民大学出版社，2000。
[31]李学灯：《证据法比较研究》，9页，台北，五南图书出版公司，1992。
[32]孙笑侠：《程序的法理》，137页，北京，商务印书馆，2005。
[33]陈卫东：《程序正义之路》，第2卷，4页，北京，法律出版社，2005。二、刑事证据的基本特征
刑事证据的特征，也称刑事证据的属性，也有学者不提“证据的[1]特征（或属性）”而直接用“证据的采用标准”来说明问题。关于刑事证据的特征，是我国法学界长期争论的一个问题。我国学者对于证据的属性曾先后提出过数十种概念，如客观性、关联性、合法性、多样性、两面性、制约性、证明性、可采性、重要性、阶级性，等等。然而为我国法学界所普遍接受的通说是“三性说”，即客观性、关联性和合法性。但对于如何理解这3项属性，也存在着很多争议。我们认为，刑事证据的基本特征是客观性和关联性，不包括合法性。合法性只是在决定证据可否被采信作为定案的依据，决定的是证据的可采性而不是证据本身。以下分述之。（一）刑事证据的客观性
刑事证据的首要属性和最基本的特征就是客观性，这是为大多数学者所认同的。客观性是指证据所反映的内容必须是客观存在的事实。对于这一特征存在着不同的理解：
第一种观点认为，刑事诉讼证据是不以人们的主观意志为转移的客观存在。这种观点把证据看作是客观上确实存在的事实，认为证据是犯罪行为人在一定时间、地点、条件下，使用一定的手段、方法实施犯罪行为时，因不可避免地接触一些人和物，留下相应的物品、痕迹和印象而产生的。证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人或被告人的供述虽然是通过语言表达出来的，但其内容仍然是客观的，是客观事[2]实在人脑中的主观外化。
第二种观点认为，刑事证据虽然独立于犯罪分子、办案人员的主观意志之外，但并不能说成是不以任何人的意志为转移的纯客观的。这种观点认为：一方面，所有的刑事证据，都是在犯罪行为过程中产生的，是实际存在着或存在过的客观事实；另一方面，任何刑事证据都是不依赖于侦查、检察和审判人员的主观意志的客观事实。但不能[3]把证据说成是纯客观的，因为证据会受到提供人主观因素的影响。[4]
第三种观点认为，证据的客观性是指其客观真实性。刑事犯罪发生后，犯罪分子在作案或逃离现场时所留下的各种痕迹和遗留物，都是实实在在的。同时，刑事犯罪在被害人、证人和犯罪人头脑中留下的印象和记忆，通过他们的回忆和陈述、供述，是可以再现案件真实的。虽然这些言词证据有可能与真正发生的客观事实有出入，但人的认识的“非至上性”告诉我们，人的主观并不能绝对地反映客观，只要人的主观反映达到尽可能地接近客观实际，就可以称为客观的。
第四种观点认为，对证据客观性的认识，应当将重点转移到证据形式上来，也即单就证据形式而言，任何证据都是客观存在的事物，无论书证、物证还是视听资料，都具有客观的表现形式，能够为人们所感知，它们存在的事实也不会因人的意志而消失或改变。如果能够对案件情况起到证明作用的事实，尚存在于人们的头脑中或尚未被人们认识，这些事物也就不能称为证据，只有具备客观的表现形式，它[5]们也才有可能转化为现实证据。
我们认为，刑事证据的客观性是指证据必须是客观存在的事实，证据是实际发生或者实际存在的事实，而不是主观推测、主观想象或者人们捏造的东西。犯罪分子在作案时，总会留下一些痕迹，或者在被害人、证人头脑中留下一些印象，从而从各个不同方面对作案过程进行再现和反映。这种客观性是不以人的主观意志为转移的，办案人员的推测是否正确，犯罪嫌疑人、被告人的辩解是否属实，最后都有赖于刑事证据的证明，而刑事证据之所以有这样的作用，最为重要的一个原因便是它具有客观性，这是刑事证据最基本的特征。任何犯罪，都是在一定的时间、地点进行的，必然遗留各种痕迹，或者在进行犯罪活动时为人们所目睹、感受。这些可以作为证据的事实，是不依赖于办案人员的意志而客观存在的。办案人员只能收集、利用这些事实作为证据，而不能改变、歪曲这些事实。强调证据的客观性，有助于揭示案件的事实真相，防止公安、司法人员凭想当然或想象办案，避免主观随意性。（二）刑事证据的关联性
学界对于刑事证据的关联性的态度比较一致，一般都认为刑事证据必须具有关联性。但对于如何判断一个证据是否具有关联性却存在着各种各样的解释，主要有以下几种观点：
第一，内在联系说。该说认为关联性是指证据必须与案件事实有实质性联系，从而对案件事实有证明作用。“关联性是证据的一种客观属性，根源于证据事实同案件事实之间的客观联系，而不是办案人员的主观想象或者强加的联系，它是案件事实作用于客观事物以及有[6]关人员的主观所产生的。”与该观点相似的另一种观点认为：相关性即证据必须与案件事实有实质性联系并对案件事实有证明作用。对证据的相关性主要从三个方面理解：“其一，相关性是证据的一种客观属性。其二，证据的相关性应具有实质性意义，即与案件的基本事实相关。其三，相关的形式或渠道是多种多样的。其四，相关性的实[7]质意义在于证明力，即有助于证明案件事实。”这种观点认为证据的相关性是指作为证据的客观事实，必须是与案件有内在联系的客观事实，即，同犯罪是否发生、犯罪是否由被告人实施以及罪行轻重有关的客观事实。这些关联可以是直接联系、间接联系、因果联系等。总之，“它们都必须与被告人是否犯罪和犯罪的原因、动机、时间、[8]地点、条件、手段、后果等具有内在联系，才可以作为证据”。
第二，客观联系说，认为相关性是指，作为证据的事实必须和刑事案件具有客观的必然的联系，是对查明刑事案件有意义的事实，凡是与案件事实具有客观的必然的联系、对查明案件有意义的事实，就可以作为证据；凡是与案件事实无关的、对查明案件没有意义的事实，不论它是怎样地真实可靠，都不能作为证据。因此，关联性是刑事证[9]据的一个基本特征。也有学者认为，“关联性是指证据必须是与需要证明的案情之间存在一定关系或联系的事实。客观性和关联性的关系是共性和个性的关系，关联性体现了证据对案件的证明力，是具体化了的客观性。有客观性的事实不一定都具有关联性，只有客观性和[10]关联性同时具备的事实，才可能作为某一案件的证据”。
第三，证明需要说。这种观点认为判断证据的关联性要看这些事实有无证明作用，即对证实案情有没有用处。即使有一些事实与犯罪事实内无因果联系、外无客观联系，但出于证明的需要，也就具有证[11]据的意义。
第四，综合说。这种观点将客观联系说和内在联系说合二为一，认为证据的联系性既是客观的，也是有内在必然联系的，即“无论有罪的证据还是无罪的证据，都必须是与案情有客观联系的事实；认定[12]被告人有罪的证据则必须同案件情况有内在的必然的联系”；证据的关联性“只有与案件事实有联系的事实才能作为证据。……证据的关联性，既包括与案件事实有必然的联系，或称为内在的联系，也[13]包括有客观联系的事实”。
不过，也有学者认为“关联性”这一提法并不科学，主张用“证明性”代替之。证明性是指证据与案件的关系是证明与被证明的关系。证据事实的证明性体现在对案件事实既可作出肯定性评价，也可作出否定性评价；既可以用以证明相关的案件事实，又可以反驳与案件事[14]实不相关的情况。但是有学者指出，这个观点实际上限缩了证据关联性的内涵，是对证据关联性的一种片面的理解、局部的解释：“无论证据对案件事实起着什么样的作用，只要它在作证明，只要它对案件的解决具有影响和价值，那都是关联性的表现。关联性这个概[15]念天然地和证明力联系在一起。”
我们认为，关联性是证据的一种客观属性，即证据事实同案件事实之间的联系是客观联系，而不是办案人员的主观想象和强加的联系；它是案件事实作用于客观外界以及有关人员的主观所产生的。证据与案件事实相关联的形式是多种多样的，包括直接关联和间接关联、必然关联与偶然关联、肯定性关联与否定性关联等。关联性使证据对于查明案件事实、确定当事人是否犯罪、犯罪情节轻重具有证明力。证据只有具有关联性，才能具有证明力，才能对案件的证明起到一定的作用，否则，便没有任何诉讼价值，不能作为刑事诉讼中的证据使用。但是实践中判断证据的关联性却是一件非常复杂的事。证据与案件事实之间的联系是多种多样、十分复杂的：有直接的联系，也有间接的联系；联系的程度有强弱之分；反映在案件情节中也各不相同。因此，判断一个证据究竟和案件有何种联系不是一件轻而易举的事。实践中经常会出现错误，可能会把有关联的证据当作无关联的事实舍弃掉，也可能会把无关联的事实当作有关联的证据加以运用。（三）合法性不是刑事证据的基本特征
持刑事证据“三性”说的学者认为刑事证据的合法性，与客观性、关联性一样，都是刑事证据的基本特征。刑事证据的合法性，也称为法律性，是指证据的形式、收集、出示和查证，都由法律予以规范和调整，作为定案根据的证据必须符合法律规定的采证标准，为法律所容许，包括以下内容：证据应当由法定人员依法定程序予以收集；证据必须具备法定形式、具有合法的来源；证据必须经法定程序出示[16]和查证。
对于刑事证据的合法性问题，在国内学者中尚有争议，主要表现为刑事证据的“三性说”与“两性说”，其分歧在于合法性能不能作为证据的本质特征。持刑事诉讼证据“两性说”（客观性和关联性）的学者否认证据的合法性，其理由是：（1）证据本身并不具备合法性问题，合法与否只是在刑事诉讼过程中认定证据的诉讼程序问题。若认为合法性是证据的特性，则人为地给证据添加了主观色彩（合不[17]合法是人的主观判断），从而削弱了证据的客观性。（2）证据是先于办案人员的认识而客观存在的，即“证据是第一性的，证据的收集是第二性的。没有证据的存在，也就谈不上证据的收集和认定”[18]。那种认为证据必须纳入刑事诉讼过程中才有意义的观点否认了刑事诉讼证据赖以产生的客观基础，也就同时否认了因条件限制而暂时无法收集到的证据的存在。（3）刑事诉讼证据本身具有法律效力，这点是无可争议的，否则它就不能用来认定案件事实。但是这并不意味着证据本身具有合法性特征。
持刑事证据“三性说”（客观性、关联性和合法性）的学者针对上述否定观点提出了针锋相对的反驳：第一，刑事证据的合法性是刑事诉讼本身的特殊性所决定的。众所周知，世界上很多国家都已采取了非法证据排除规则，对于采用刑讯逼供、威胁、欺骗、利诱及其他非法手段获取的证据不予采信，即便说证据材料确实是案件某一情节的真实反映也不例外。这恰恰是证据合法性的最好说明。刑事诉讼证据关系到人的生杀予夺，是极其严肃的。证据若没有合法性，不受法律约束，会严重影响刑事诉讼的目的和任务的实现、完成。第二，刑事证据除具有一般证据的“证明能力”外，还必须符合法律的规定，才能具有“证据效力”。凡不是依法收集的证据，或不符合法律要求的证据材料，不能纳入诉讼程序，因而不能成为刑事证据。第三，刑事证据的合法性在刑事诉讼法中有明确的规定。它不仅仅是一个收集、审查判断的问题，还有形式、来源、证明主体身份是否合法等问题。只要在一个方面存有非法因素，就不能作为诉讼证据加以运用。强调证据的合法性，丝毫不会损害或削弱证据的客观性和相关性，相反，还会对这两个特性起到保护作用。三者是互相联系的统一整体，共同寓于刑事证据之中：客观性要求内容真实可靠；相关性要求弄清追诉对象，以防害及无辜；合法性要求证据的形式、来源符合程序，以保[19]障证据力。
我们认为，就刑事证据的本质而言，刑事证据不具有合法性或法律性，即刑事证据合法与否和刑事证据的本质特征无关，是人们在使用刑事证据过程中给其加上的一个特征，刑事证据本身无须具有合法
[20]性。主要理由如下：
第一，刑事证据是国家法律规定的。刑事诉讼中，对于哪些材料可以作为证据，什么是刑事诉讼证明的对象，刑事诉讼证明的责任、证明的标准，以及司法机关收集、审查、判断证据应当遵守的原则和方法等，各国的刑事诉讼法基本上都作了规定，这构成了刑事证据制度。刑事证据制度是一种法律制度，它同刑事证据密不可分，但毕竟是两个不同的概念，不能因为刑事证据制度是一种法律制度，就据此认为刑事证据具有法律性、合法性就是其基本特征。
第二，刑事证据的形式是否必须合法的问题。一般来说，各国刑事诉讼法根据证据材料的表现形式，大多对刑事证据的种类作了明确的规定。根据刑事证据“三性说”，“如果不符合法律规定的形式，[21]即使是与案件有关的事实，也不能作为诉讼证据”。然而，证据种类的实践价值不在于贴标签，即符合法定证据表现形式才能作为诉讼证据，而在于其背后的程序法效果，以规范刑事证据的取证行为。但是，我们应当看到，刑事证据的表现形式是会发展的，所以要采取限定性列举的立法方式。但是，刑事证据的法定种类就必然会面临着以下困难：其一，囿于立法当时的经验，立法关于刑事证据种类的限定性列举是否覆盖了所有的证据形式；其二，就立法发展而言，法定的刑事证据种类是否可以适应不断发展的社会生活。因此，在司法实践中，对于一些不符合法定证据表现形式的证据材料，基于现实的需要，不得不采取妥协的态度，允许其作为刑事证据在刑事诉讼中使用。如1979年《刑事诉讼法》关于证据种类的规定并不包括视听资料，但却丝毫不影响其作为证据使用。正是因为在十几年的司法实践中积攒了丰富的使用视听资料经验，所以在1996年《刑事诉讼法》中增加了视听资料这一法定证据表现形式。又如电子数据这一证据形式，1996年的《刑事诉讼法》同样没有规定，但在司法实践中照用不误，如2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中就专门针对电子邮件、电子合同、电子账册、单位内部的电子信息资料等电子数据的收集、保全、移送等作了专门的规定。也是因为十多年来在司法实践中积累了电子数据这一证据表现形式使用的经验，才有了2012年《刑事诉讼法》将电子数据规定为法定的证据表现形式。在我国，刑事证据是否符合法定的证据表现形式，或者说刑事证据的形式是否合法是一个相对开放的领域，司法实践中并不会因为刑事证据形式不合法而完全拒绝在刑事诉讼中予以使用，立法也不会因为没有入法先例而拒绝加入新的证据表现形式。因此，刑事证据形式的合法性不是刑事证据的基本特征。
第三，收集刑事证据是否必须人员合法与程序合法问题。刑事证据“三性说”认为收集证据必须人员合法与程序合法，即刑事证据不但需要由司法人员依照法定程序收集和认定，而且司法人员必须按照法定程序收集证据材料，只有这样收集到的证据材料才能在案件中使用。这是刑事证据“三性说”论者认为证据具有合法性特征的主要论据。尤其是2012年的《刑事诉讼法》第50~58条专门对刑事证据收集程序的合法性进行了规定，并明确了非法证据排除的法律后果。我们认为，2012年《刑事诉讼法》第50条对收集证据的原则性规定，只是对刑事诉讼中行使公权力的人员取证行为的限权性规范，并不意味着审判人员、检察人员、侦查人员以外的主体所收集的证据就因为主体不合法、出现合法性瑕疵而全部不能作为刑事证据使用，更不意味着只要违反法定程序所收集到的证据会因为程序不合法、出现合法性瑕疵而绝对不能作为刑事证据使用。因此，合法性不是刑事证据的本质特征。
一方面，就刑事证据收集主体而言，2012年《刑事诉讼法》第52条第2款明文规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。由此可见，行政机关在特定情形下也可以成为刑事证据的收集者，其所收集的刑事证据并不会因为取证主体不合法即不符合《刑事诉讼法》第50条的规定而不能在案件中使用。此外，2012年《刑事诉讼法》第41条也明文规定辩护律师在特定情形下可以收集与本案有关的材料。这表明，辩护律师在刑事诉讼中所收集的证据同样可以在案件中使用。由此可见，刑事证据收集主体的合法性，不能理解为只有2012年《刑事诉讼法》第50条规定的人员才能够收集证据，该条规定只是对代表国家行使追诉权的审判人员、检察人员、侦查人员在刑事诉讼中行使权力时的行为指引，即收集刑事证据的工作应由什么人来进行、刑事证据的收集者应该怎么收集以及禁止的收集证据行为，并不是对刑事证据收集主体合法性的规定。
另一方面，就刑事证据的收集程序而言，2012年《刑事诉讼法》第54条明文规定了以非法方法收集到的言词类证据应当予以排除，这一点一向被刑事证据“三性说”视为核心的立论依据。然而，将该规定视为刑事证据合法性的论据既不符合法律有关规定的精神，也是置诉讼实践于不顾。首先，作为“三性说”立论依据的第54条并没有将违反法定程序所收集的刑事证据绝对地排除，其规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”由此可见，我国的立法对于瑕疵取证程序所获得的物证和书证有一定的容忍度，并不是一味地排除。事实上，非法证据排除规则本身就是一个价值权衡的产物，其一直在规范国家追诉权、保护被[22]追诉人合法权利以及社会利益之间进行平衡，所以非法证据排除规则在刑事诉讼中才会有独立来源的例外、必然发现的例外、善意的[23]例外、私人搜查的例外等情形。
此外，非法证据排除规则主要适用于定罪程序，在被告人被定罪之后的量刑程序中，在定罪阶段被排除的非法证据可以在量刑时使用。根据非法证据排除规则，即使该类言词证据与案件的事实相关，并且是真实的，但是基于合法性、定罪正当性的价值判断，该类证据不能在定罪时使用；而量刑追求的是惩罚与预防相统一，以实现量刑
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