作者：[美]庞德(著),沈宗灵(译)
出版社：商务印书馆
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通过法律的社会控制试读：
《法学译丛》出版理念
戊戌变法以来，中国的法治化进程伴随着频繁的政治更迭和意识形态之争，终于走完了命运多舛的百年。21世纪的中国把依法治国，建设社会主义法治国家作为根本的治国方略，对于法学界来说，历史已经进入了前所未有的大好时期。然而利益价值多元且求和谐的世界中，中国法治社会的建设能否立足于本土资源而又有效地回应域外的种种经验与教训？这是法律学人以全球为视界所首先要思考的问题。
一方面，世界上从来没有一种整齐划一的法治模式，各国地域性知识和经验的差异性构成了法学资源的多样性。中华民族具有悠久的历史和丰厚的人文资源，因此，我们有充足的理由首先立足于中华民族的生活世界，既要对中国的传统怀着真切的关怀，又要对中国的现实和未来满怀真诚的信任，既要有入乎其内的悲天怜命，又要有出乎其外的超然冷静，让思想听命于存在的声音而为存在寻求智慧，以将存在的真理形成语言，“为天地立心，为生民立命，为往圣继绝学，为万世开太平。”
但是另一方面，世界各国法治的多样性是以某种一致性的共识为文化表现的，否则就失去了学术交往的意义。由于初始条件的不同，人类自身智识的局限性和客观环境的复杂性等因素决定了法治进程必然是一个长期的、不断试错的过程。西方国家的法治经历了漫长的演化过程，在此期间，许多制度理念和制度模式经历的试错和检验，能够保留下来的法学思想资源具有可资借鉴的合理性和科学性。他们所经历的种种曲折，可以作为我们的前车之鉴。同时全球化的步伐日益加快，整个世界已经到了几乎是牵一发而动全身的境地，任何国家，任何民族，再也不能固执于自身的理念，盲目地摸索前行。我们确信，只有用人类创造的全部有益知识财富来丰富我们的头脑，才能够建成现代化的社会主义法治社会。因此法学基础理论的译介和传播，对于转型期的中国法治建设具有基础性的理论价值。
商务印书馆素有重视法学译介、传播人文精神的传统。据不完全统计，民国时期，商务印行了全国60％左右的法律译作和著作，汇聚了150多位杰出的法律专家的优秀成果，留洋法学博士和法学教授的成名之作以及法律名著译介几乎都出自商务。这些译作和著作至今仍然有强大的学术生命力，许多作品仍然为学术界频繁引用。可以说，在半个世纪以前，商务印书馆一直是中国了解西方法学思想的窗口，是中国法学思想和现代人文精神的摇篮和重要的基地。
改革开放以后，商务印书馆秉承引进新知，开启民智的传统，翻译出版了许多经过时间检验，具有定评的西方经典法学著作，得到了学术界的好评。然而也留下了一些遗憾。许多思想活力并不亚于经典著作，对法治建设的影响甚至超过了经典著作的作品，因为不具有经典性而没有译介。故此，我们组织翻译这套《法学译丛》，希望将那些具有极大的思想影响力和活力的著作译介过来，以期为促进中国法学基础理论建设略尽微力。
曹丕云：“盖文章，经国之大业，不朽之盛事。年寿有时而尽，荣乐止乎其身，二者必至之常期，未若文章之无穷。是以，古之作者，寄身于翰墨，见意于篇籍，不假良史之名，不托飞驰之势，而声名自传于后。”尽管这套丛书不以“名著”命名，但是在选题和组织评介方面，我们一定会以对待名著的态度和标准而虔诚持之。学术成于新知，学理臻于共识，文化存于比较，哲思在于超越。中国法学正在鉴人知己中渐达成熟，组织好本译丛的工作，当是法学界共举之事。徐显明2004年12月第一章文明和社会控制(1)
据说威廉·詹姆士曾经说过，任何一个问题的最大敌人就是这一问题的教授们。他这样说，是指的像医药和法律这类实际活动。在这些实际活动中，从事实际业务的人不断地与生活和自然界的事实保持接触。他从经验里得出他的观念，而且必须经常加以改变，并改造他的理论，使其适合于必须应用这些理论的事实。另一方面，教授却从其他人的关系中去认识那些生活和自然界的事实，并且假定这些东西都是别人给予他的。他从这些事实中进行概括并整理出各种概念和理论来，然后再从中推论出更多的概念和理论；根据这些事实，他建立起一套顽强的、违反生活和自然界事实的和非常固执的教义，并企图使生活和自然界符合他的理论模型。对于我们从事各门社会科学的人，这种看法包含着一个警告。仅拿我自己的专门领域来说，当我们回顾过去时，我们见到五十年以前的法官和律师在关于法律的业经证明具有重要意义的运动里，完全走在法学家和法学教师前面，这肯定是真确的事实。那时法律科学到处落后于立法和司法判决的实际进程。当法律科学一有实际影响时，它就起阻碍作用。我们今天对于上一代涉及社会立法的司法判决感到不满的大部分东西，就代表了当时所教授的最时新的法理学科学。来自各种未被承认的、部分被承认的、未被保障的或未被充分保障的利益的压力，往往使十九世纪的真正法律完全走在当时法学理论的前面。
组成一个法律体系的那部分法令（precept），包含两种成分，一种是命令性成分，一种是传统性成分。前者是立法者的创作。哲学家通常对立法者提供指导。但是他多半认为自己赋有一种支配的权力。传统性成分是经验的产物。在古罗马，它是从法学家在解答关于法庭上实际争讼的各项问题的经验中产生的。在我们的法律中，它是从法院判决案件的经验中和法官们从有记录的司法经验中努力去寻找对具体争端中出现的新问题进行判决的原则中产生的。因而，我们就有作为命令的法律，还有在经验的基础上作为对正义的确定和陈述的法律。它们各自谋求建立正义的法令。所以，它们各自都受某种理想的支配。在十八世纪以及在我国的十九世纪前期，自然法理论曾为立法机关和法官提供这种理想。这是对一切民族、一切时代和一切地方都具有普遍效力的一整套理想法令的理论，这批理想法令来自关于一个理想的人打算做和不打算做、打算主张和打算承认别人主张的观念，并且是基于纯粹理性而得出来的。
在罗马法的古典时代以及在十七、十八世纪欧洲和美国的法律中，哲学作为在自然法支配下的法律的指导处于全盛时期。每一本法律著作都有一篇哲学性的导言，而重大的法案往往有一段哲理性的序言。但是除开这个理论所遇到的哲学上的困难以外，自然法不能使自己成为制定和发现法律的一个有用的工具。当自然法自称是理想的和普遍的并来自普遍理性的东西时，正像我一向惯于说的，它事实上是一种实在的自然法，而不是自然的自然法。它是对一定时间和地点的实在法的一种理想化翻版，所以在实际上，这就使法律提供对它本身的批判。例如，当英国人在槟榔屿建立了一个法院，而且必须对一个没有法律的社会执行司法时，有人认为这个法院应受自然法的支配。可是(2)当枢密院司法委员会的韦斯特伯里勋爵就这个法院的一起上诉案件适用自然法时，其结果是，普遍的自然法甚至在细节上都是和英国法律一模一样的。
在十九世纪后期，随着自然法的崩溃，特别在英语世界里，我们曾企图不要哲学。事实是，某些法令虽为法院所适用，但其后盾则是法院院长和他的下级部属。这些法令盖有国家的金制印章，并为政治组织社会的强力所支持。这就是我们能够依靠的东西了。这些法令乃是纯粹的法律事实。科学的法学家对于凡是没有这种金制印章和不为强力所支持的任何东西，一概不加以考虑。但是法院和律师一定会告诉我们，这种纯粹的法律事实是一种幻想。他们不能忽视法律中的一种理想成分，即使法学家业已将它丢开不管。当人们要求法院就各种具有同等权威的论证作出发点进行选择时，当人们要求法院解释一项法令的本文时，当人们要求法院将一个标准适用于行为时，法院就离开法学家的纯粹法律事实，而使他们的决定去适应一个理想。因此在本世纪开始时，自然法就必然恢复，虽然并不是始终用这一名称，而且这一次也并没有给我们一个关于理想法令的普遍法典。现在自然法的任务不是给我们一批理想的普遍立法，而是给我们一种对实在法中的理想成分的鉴定。即使绝对的理想不能被证实，这种鉴定可以确定和陈述出一定时间和地点的社会理想，并且使它成为对各种论证、解释和适用标准的出发点进行选择的尺度。就像有人讲过的，我们可以有一种内容正在起着变化或形成着的自然法。
因此，在本世纪前期，就出现了法律哲学的复兴。大约在同时，
(3)孔德在百年前所创立的社会学，即关于社会的科学，已在各门社会科学中取得了它的地位，而法律社会学也同各种社会法律哲学一起出现。但是学者们在这方面进行工作时，同样太缺乏对司法所必须处理的各种问题的知识，而且往往对各种法律体系传统成分中所陈述的、由理性所发展的经验缺乏掌握。因而，我们就不得不发展一种哲学的法律科学，即哲理法学，和一种社会学法学。我们求助于哲学、伦理学、政治学和社会学，但只是在那些被认为是法学的问题上求助。我们研究一切意义上的法律，把它当作广义的关于社会的科学的一个很专门的方面。
哲理法学理论曾被视为解决一定时期的特殊问题的办法，然后给以普遍的形式并使其用在任何地方的法律秩序的一切问题上。我们所要的并不是一种企图削足适履地强使法律适合于它的体系的法律哲学，也不是一种陷于方法论之中的、企图通过证明它具有自己的可以测定一切社会生活现象的专门方法，来为一门关于社会的科学进行辩护的法律社会学，我们所要的不过是一种知道如何利用哲学的社会学和一种知道如何利用社会哲学和哲学社会学的社会学法学。
回顾一下这一世纪的四十多年以前，我们见到已经有了很多成(4)就。施塔姆勒复活了法国人的所谓法律上的唯心主义。如果说他并没有为我们解决问题，他却向我们指出了问题所在。他力图使我们意识到实在法中的理想成分并力图建立关于它的理论，而十九世纪的自然法曾力图加以批判；这正像在施塔姆勒以前康德曾力图建立一些立(5)法的原则，而康德的先辈却力图找出一部普遍的法典一样。狄骥给了我们一种关于这一世纪初城市工业社会的理论，作为今天法律的理想成分的理论。他的理论是一种社会学的自然法。他设想法律中的每样东西都是从一个“权利和法律”的基本原则获得效力，并根据同一基本原则来加以判断。他继孔德之后力求通过观察得出上述原则，并(6)通过进一步的观察来加以证明。事实上，他是按照涂尔干关于社会分工的著作来进行他的观察。今天狄骥并不像过去那样时髦了。但他(7)曾起了有益的影响。惹尼向我们表明了实在法中技术成分的重要性，并给了我们一种关于理想成分的新经院主义哲学理论。他的《私法实在法中的科学和技术》一书并没有得到应有的重视。这本书论述到我认为是法学的一个根本问题，即评价利益的尺度，它还论述到为前一世纪的分析法学所忽视的法律的两种成分，而且他都以一种崭新的和(8)启发的方式来对待它们。奥里乌给了我们一种关于组织的理论，这些组织是今天社会中社会控制的重要手段。在我看来，他的理论，一种新经院主义哲学的团体主义，归根结底在试图解释和建立起一种关于成为今天社会中最活跃的集团，即劳工组织的理论，而在英语世界里，这些劳工组织无论在使用法律外的强力（当国家被认为具有对强力的垄断）时，还是控制政治组织社会的强力来达到它们的目的时，都正在成为占统治地位的要素。他所称的各种各样团体——即一些与某一时候的人物无关而一直存在的事物，它们的某些活动是不包括它们的人物在内而组织起来的，并且它们还设立了自己的权力机关和程序——这些每一个都在实现着自己的观念的各种各样的团体将代替一大群个人，其中每一个人都在一种永不终止的实际的或潜在的冲突或竞争中运用他的意志，康德曾力图对这种冲突或竞争加以安排。重要的是，我们在这里有了一种从个人以外去寻找单位的理论，同样重要的是，当这一问题正挤满在私法中时（甚至在公法具有私法观点传统的英语世界中也是如此），上述理论已很广泛地为公法作者们所(9)接受。在这以前，埃利希已向我们证明了作为法律秩序基础的各种关系、集团、联合以及它们之间的内在秩序在社会中的重要意义。他关于各种关系、集团和联合的内在秩序的这一观念，应该同经济决定论者们眼中的社会统治阶级强加意志的看法加以比较。他的关于包含在组成人类社会的各种关系和联合中的各种社会事实的复合体这一概念，应该同狄骥在一个经济秩序中所观察到的和检验过的社会相互依赖关系的事实加以比较。他的关于他所称的活的法律对各种概括和公式的反应的观念，以及他的关于那些不再反映重要关系与联合的内在秩序的各种法令和公式的观念，应该同只看到个别法官的个人行为倾向的怀疑论现实主义者的见解加以比较。他为社会学的比较法或显然正在发展中的比较社会学法学，作了一个重要的开端。
把埃利希和奥里乌同古代的和十九世纪的观念加以比较，是有益处的。古罗马人似乎在有一个时期曾以为个人是一个集团。他们竟设想只有一个人的家庭。一个人可以是只由他本人组成的一个家庭的paterfamilias〔家长〕。这当然要回溯到以血亲集团为单位的血亲组织社会，古代社会正是从（或不久以前才从）那种社会里产生的。在一个以个人为单位的社会里，我们惯于把集团或联合认为是个人的集合体，而在法律上曾把联合认为是一个虚构的个人。上一世纪之难以设想集团或联合，就像古代之难以设想单独的个人一样。我们必须再(10)一次想到祁克、埃利希和奥里乌使我们理解，我们必须要再一次想到各种关系、集团和联合。其实，马克思的阶级斗争理论在同一方向树立了另一类型的思想。当个人独立性和自由个人意志的重要意义曾经是十九世纪法律科学的中心思想时，涂尔干的社会学和狄骥的通过分工的社会相互依赖学说，还为可以称为团体秩序的现象的兴起指出了方向，而这种秩序又必须同意大利的组合国家观念加以比较，在组合国家观念中，法律单位并非个人而是职业集团。所有这一切从不同角度提出的理论，都是普遍化了的关于今天的都市、工业社会的理论。
这些为我们描绘出一幅精确的现实社会图画的企图，必然要导向对作为实在法一部分的公认理想进行哲学批判。为了使理想成为与我们调整关系和安排行为的那些问题有关的画面，上述的那些企图是必要的。当其中的某一种企图或取而代之的某一种同类的企图成为公认的、权威性的图画，传统式地教给法律工作者们，为这一专业并因而也为法官和行政官吏所接受时，它就将暂时成为实在法中的理想成分了。看一看那些用来充当法律秩序的理想和作为法律中的一种理想成分而得到具体体现的那些社会秩序的理想，看看它们如何随着它们所描绘的社会秩序的变化而逐渐地变化着，这是很有启发意义的。中世纪法律在亲属关系组织的社会中起着作用，法律的目的似乎是在这一社会中和谐一致地维护社会现状。自由竞争式的自我主张，在中世纪社会里，就像在希腊城邦的社会里一样，是不能立足的。在亲属组织的封建社会崩溃后很久，人们还可以见到这一类社会的理想继续存在。在十六世纪以后，一种自由竞争式的独立个人的社会理想，随着近代经济秩序的发展而慢慢成长起来，并在法学思想和法律传统中代替了起源于古代并在中世纪建立起来的理想。这种较新的理想在十九世纪得到了充分的发展。诚然，它的最大限度的个人自由的自我主张概念，被康德表述为我们后来所称的法律正义。但在上一世纪结束以前，在那一世纪的公认理想中所描绘的那个社会已经开始转变，而那种理想也就慢慢地（虽然是顽强地）退出历史舞台了。
全世界的法律现在正处在一种困难的情况下，这种困难说明了三十年来对于各种法律制度和法律正义所进行的许多公开的攻击。人们对法律不满意并且愿意尝试一下不要法律的治理，因为他们感到，（正如有的人所说的）法律一直没有合法地运行。特别在应付许多新问题和力图保障一个正在变化的经济秩序中许多新产生的迫切利益方面，法律不符合人们对它的期望。这种情况产生于公认的理想对今天法院所受理的各种冲突的和重叠的利益不能提供满意的调整。对这样一幅图画——自足的个人处在经济上自足的近邻关系中并且在以自由竞争式的占有为基础的经济秩序中同他的邻人自由地进行着竞争，我们当然是不满意的。这种理想在上一世纪占有支配地位，它很容易适应一个垦荒式的、乡村的和农业的社会。我们完全知道这不是今天社会的真实图画。可是我们看不到用来代替旧图画的那个社会的精确图画。也许变化还没有达到我们能够描绘出新图画的程度，因而新的法律问题如何解决还没有头绪。人们对政治组织社会的强力放任自流。既然没有权威性的理想来指导这种强力，行使强力也就成了凭个人意愿、成见和偏爱办事的事情——这些正是法律力图压抑的东西。强力统治试图担当法律统治的工作。纵使我们倾向于给予十九世纪最后年代里所实行的法律统治以坏的评价，我们也不能不看到，它对文明所做出的成就比今天强力统治对文明正在做出的要多得多。
为了说明为什么我要从法律的理想成分这方面来探讨法律，以及为什么我要从文明的观念、从作为维护文明之方法的社会控制的观念和从法律作为社会控制的一种手段或一个方面（从这个字眼的一种意义上说）的观念出发，上面这个稍为冗长的引言似乎是必要的。
不论我们把文明看作事实还是观念。我认为它是各门社会科学的出发点。有人曾经说过，文明是使人类力量得到最大可能的展现。因此，就有一种过程、一种由这一过程迄今带领我们到达的状况，以及一种关于这一过程及其所导致状况的观念。但是这种提出问题的方法，对于这一代人来说，太像黑格尔所用的方式了。因此，不如让我们说，文明是人类力量不断地更加完善的发展，是人类对外在的或物质自然界和对人类目前能加以控制的内在的或人类本性的最大限度的控制。文明的这两个方面是相互依赖的。如果不是由于人们所已达到的对内在本性的控制，他们就难以征服外在的自然界。如果人们必须随时武装自己并经常害怕受到攻击；如果没有这样一个假设，即：在文明社会中，人们必须能假定其他人不会故意侵犯他们，必须能假定那些从事某种行为的人在其行为中将适当注意以免给其他人带来遭到损害的不合理危险，那么曾使物质自然界的许多东西有可能被控制起来供人类之用的研究、试验和调查，就不可能进行了。但是，如果没有对物质自然界已经达到的那种控制，今天生活在世界上的庞大人口也就不可能存身了。因而人们对内在本性的控制，使人们得以继承这个世界并保有和增加他们所继承的东西。各门社会科学必须研究这种对内在的或人类本性所取得的支配力——它究竟是什么，它是怎样产生的，以及最重要的是，它是怎样得以保持、促进和流传的。
这种支配力是直接通过社会控制来保持的，是通过人们对每个人所施加的压力来保持的。施加这种压力是为了迫使他尽自己本分来维护文明社会，并阻止他从事反社会的行为，即不符合社会秩序假定的行为。社会控制的主要手段是道德、宗教和法律。在开始有法律时，这些东西是没有什么区别的。甚至在像希腊城邦那样先进的文明中，人们通常使用同一个词来表达宗教礼仪、伦理习惯、调整关系的传统方式、城邦立法，把所有这一切看作一个整体；我们应该说，现在我们称为法律的这一名称，包括了社会控制的所有这些手段。混淆不清到了如此程度，以致在相传是柏拉图的一次对话中，苏格拉底被弄成将一本花匠的手册说成园艺术的法律，将一本烹调手册说成烹调术的法律，因为花匠和厨师的传统规则同祭司、道德家、法官和立法者这样一些有权宣布城邦习惯的人的传统规则，在种类上是一样的。我们所称的舆论，就是伦理习惯的一种近代形式，它是组织在各种各样的自愿联合之中的。当伦理发展的结果产生了道德体系时，就出现一种法律发展的阶段，在这个阶段中，人们试图将法律和道德等同起来，使一切道德戒律本身也成为法令。有组织的宗教，在这个发展的主要手段中是相当重要的一个。在文明史的一段很长时期内，它负担了大部分的社会控制。很多早期的法律，接收了各种宗教制度和宗教戒律，并用国家的强力加以支持。在英国法律的早期，我们发现有一个盎格鲁一撒克逊的国王，像对基督教徒那样劝告他的人民保持和平，而不是像对臣民那样命令他们。当西罗马帝国崩溃时，教会在大约六个世纪内是社会控制的主要手段，而在中世纪后期，教会法庭和教会法律，同国家的法院同等地分掌对调整关系和安排行为的管辖权。法律中的理想成分，今天同宗教仍有密切的关系，当代的一个重要法学家就告诉我们说，他认为哲学不能给我们以我们所需要的价值尺度，我们必须仰赖于宗教。
在近代世界，法律成了社会控制的主要手段。在当前的社会中，我们主要依靠的是政治组织社会的强力。我们力图通过有秩序地和系统地适用强力，来调整关系和安排行为。此刻人们最坚持的就是法律的这一方面，即法律对强力的依赖。但我们最好记住，如果法律作为社会控制的一种方式，具有强力的全部力量，那么它也具有依赖强力的一切弱点。而且从十七世纪到上次世界大战时期国际法的成就说明，某种很像法律的东西，虽没有任何强力的支持，也能够存在并证明是有效的。
在一个不以个人为单位而以血亲集团为单位的血亲组织社会中，法律的任务只是在各个好战集团之间保持和平这样一个简单任务。如果一个血亲成员伤害了另一成员，就由血亲集团的内部纪律来加以处理。如果某一个血亲集团的成员伤害了另一个血亲集团的成员，就没有一个共同的上级来调整所产生的争端。而通常的结果就是血亲复仇。最早设计的法律制度，是通过要求被害血亲放弃复仇行为和规定旨在确定事实的机械的审讯方式，来调节并最终制止私人间的战争。这种维持和平的制度的观念，在增加了许多别的职能后，也还是继续存在。不过这种制度只以有限的社会控制为它的范围，大部分社会控制仍留给血亲集团的内部纪律、共同体的伦理习惯和宗教组织去处理。可是血亲组织作为社会控制的一个重要手段，实质上已经消失。现在比家庭还大的组织只是由于感情、历史或社会目的才存在。甚至家庭，在都市生活的条件下，也已失去了纪律上的有效性。少年法院和家庭关系法院已接替了许多一度曾属于家长的管辖权。法官行使着处理逃学和屡教不改行为的权力，法院程序代替了旧时父亲和儿子之间在家庭边房里的谈话，这种谈话以前就是用来教训逃学儿童，使他们畏惧上帝、父亲和警察的。
在血亲集团已不再是社会单位很久以后，甚至在政治组织社会已获得了相当大的发展以后，宗教组织还是社会控制的一个有效手段。古代社会中那些我们现在所称的法律，往往就是祭司们所宣布的、并以悔罪和开除出虔诚社会等办法来保证执行的那些戒律。在有法律的早期，很多这种东西都可以由国家接收过来，并由政治组织社会的官员所行使的强力来加以制裁。在英国，直到宗教改革时期；在欧洲大陆的有些地方，直到法国革命时期，都存在一种教会法院和教会法律的体系，它同国家的法院和法律同等地分掌调整关系和安排行为的职权。从西罗马帝国覆灭到十二世纪，教会充当了社会控制的前锋。从一开始起，基督教徒们就被训诫相互间不要诉诸法律。他们把他们的争端诉诸作为当地信徒们监督的主教，由他来告诉他们虔诚的基督教徒在这样一种场合下应当怎样行事。从这里就产生了主教法院和一整套法院的教阶体系。不久，以圣经本文、基督教教父著作、宗教会议教规以及教皇的决定和诏谕为基础的、供这些法院之用的一套法律，就成长起来，这种法律对我们今天的法律作出了很多头等重要的贡献，并且在当时是维护和促进文明一个最重要的手段。但是不管宗教现在还占有多少地位，宗教组织已丧失了它们对人类的权力。社会控制已完全世俗化了。
道德的背后不曾有过这样有效的组织作为支持。可是血亲集团却对其行为为本亲属带来耻辱的血亲成员加以约束。在罗马，一种监察道德的权力，开始时属于作为罗马族人家长（罗马族被当作是一个血亲社会）的君主，后来则转入共和国的法官之手，而且在法律中留下一些残余，一直传到近代世界。纵使这样一些东西在政治组织社会中已不再存在，可是同业公会、工会、社会团体和兄弟会组织，用它们的各种伦理法典、规章、行为标准或做什么和不做什么的准则，正在日益增加着对个人行为的控制，虽然都要从属于国家的法律。
但从十六世纪以来，社会政治组织已经成为首要的了。它具有，或者要求具有，并且就整个来说事实上保持着一种对强力的垄断。所有其他社会控制的手段被认为只能行使从属于法律并在法律确定范围内的纪律性权力。英国的法院可以恢复被一个社会团体错误地开除出去的人的会员籍。一些法院曾判决过，被信托作为教会用途的财产，是否是按照教会教义（财产因这种教义而授予）而使用的。家庭、教会和各种团体在一定程度上起着在现代社会中组织道德的作用，它们都是在法律规定限度内活动并服从法院的审查。今天，社会控制首先是国家的职能，并通过法律来行使。它的最后效力依赖于专为这一目的而设立或遴选的团体、机构和官员所行使的强力。它主要地通过法律发生作用，这就是说，通过被任命的代理人系统的和有秩序的使用强力。
可是，如果假定政治组织社会和它用来对个人施加压力的法律，对完成目前复杂社会里的社会控制的任务来说已经绰绰有余，那是错误的。法律必须在存在着其他比较间接的但是重要的手段——家庭、家庭教养、宗教和学校教育——的情况下执行其职能。如果这些手段恰当地并顺利地完成了它们的工作的话，那么，许多本应属于法律的事情将会预先做好。需要管制的反社会的行为和与周围的人们处理得不好的关系，可以通过养育、训练和教育来加以预防，从而导致以理性为准绳的生活。但是都市生活和工业的环境严重地影响了家庭教养。它的作用，在大都市里远远不如在过去的小范围的、同种姓的邻居关系中那样有效。现时事物的普遍世俗化、对信念或教义的不信任以及冷酷的现实主义（像它自己认为的那样），削弱了宗教的势力。学校教肓已成为我们支援社会控制的主要依托。可是它也已世俗化了，而且即使道德教养可以通过教育来达到的话，学校教育也不能与道德教养等量齐观。当法律将社会控制的全部活动纳入自己的领域后，法令的实施就成为一个尖锐的问题了。
关于“是怎样”的各种理论，对“应当是怎样”的各种观念具有显著的影响。人们倾向于做他们认为他们现在正在做着的事情。当立法者被教导说法律是主权者的命令而他是主权者的喉舌时，他就倾向于认为规定在“兹制定”等字样后面的一切都是正当的了。专横的立法用这些东西乃是主权者的意志这种说法来为自己辩解。当法官被教导说因为他的判决为他所决定的事情盖上了国家的金印，法院所判决的一切就是法律，而这也就是法令所要求的一切时，他就倾向于认为“兹受理并判决”等字样后面所写的一切都是正当的了。当一个行政官员被教导说法律就是他在职务上所做的任何事情时，他多半假定他可以在作出决定以前拒绝或忽视听取双方的陈述，也可以违反人们曾认为的公正的基本准则，即任何人都不能作为对自己案件的裁判者，由他自己来接受申诉、进行调查、起诉、在自己面前为申诉辩护，并在一次程序中就这一申诉作出裁决。如果立法者、法官和行政官员被教导说，法律是政治组织社会行使强力的威胁，那么他们就倾向于不去思考一下这种威胁的内容是什么，而只去考虑，在什么程度上用一般讲法来说，这种威胁能够行得通。随着专制政府在全世界的兴起，这样一些观念已经流行起来，而且给予独裁者以科学理论上的声援和慰抚。
当代法学和政治理论的首要人物之一热烈地倡导这样一种学说，认为法律不过是这样一种东西，即一些由政治组织社会中被指定的机构所制定的权威性规范和各种威胁的实施，这种威胁在一定的行为或情况出现时，不论它是好是坏都会有某种法律强制随之而来——这位当代法学家中的首要人物告诉我们说，唯心主义导致专制政治，他并引柏拉图的话作为证明。关于法律目的的绝对理想和价值的绝对尺度，在他看来，似乎会导致建立和维护这种绝对理想和绝对尺度的绝对统治者。
毫无疑问，这是一个自相矛盾的说法，但这却是一个这样的矛盾：关于正义的各种绝对观念曾导致了自由政府，而关于正义的各种怀疑论观念却和专制政治并行不悖。唯心主义将某种东西置于统治者或统治集团之上，用它来判断他们并使他们负责根据它来进行统治。即令观念是绝对的，那些掌握政治组织社会的强力的人却不是绝对的。怀疑论现实主义者没有将任何东西置于统治者或统治集团之上。这样就没有用来判断他们的尺度，至多只有个人的主观意见，可是人们教导我们说，随便哪两个人必然不能有同样的价值尺度，或者即使他们有的话，也没有一个人能证明他的尺度比另一个人的更高明。因而，正(11)如圣保罗所讲的，在没有法律的情况下，他们自己就是法律。他们做什么就证明他们所做的是正当的。正是统治者的这种态度，标志(12)着一种专制政治。如同吉卜林笔下的那个破门而入的恶汉一样，专制统治者就是以他们身上赋有的权威和强力来进行统治的。我并不想宣扬一种唯心主义的哲学信条。但是我确实要说：如果怀疑论现实主义的各种学说是新康德主义相对论在法学和政治学中的产物，那么在这样一些实际学科中我们必须根据相对论本身结果来判断相对论。但是，我认为答案似乎是我们不应该绝对化地来看待相对论。这一点我将在本书最后一章加以探讨。
我们能否承认，在当前的事实上，调整关系和安排行为是通过由那些行使政治组织社会权力的人们适用强力来实现的，而且就到此为止了呢？我们能否说，实际上是政治组织社会的强力在实施立法者所规定的各种威胁，而站在强力的行使和各种威胁背后的是虔诚的愿望、迷信或托词呢？有些人感觉到，如同人们大概从二千三百年以前诡辩论者宣布了怀疑论现实主义立场以来就已感觉到的——我们一定要为法律找到一个较好的根据，一定要找出强力背后的某种东西，强力不可能是社会控制的最终现实；他们的确曾从一个立场被驱赶至另一立场，但是，他们却从来没有放弃关于在强力背后有某种永恒的或至少是相对永恒的东西这样一个观念。经院主义的法学神学家们在政府现象背后发现了真理——即圣经所启示的真理和理性所发现的真理。十七、十八世纪的法学家看到了在这些现象背后的理性。十九世纪的形而上学法学家们看到了一种可以用形而上学来阐明的无可争论的原理，从这个原理中可以推导出法律来。历史法学家们看到了体现在人类经验之中的一种自由的观念，从中可以引申出展现当时这种(13)观念的最高峰的法律制度。梅因用黑格尔式的术语，将实现自由这个抽象的一般命题说成是从身份进展到契约的具体的一般命题，因(14)而就使黑格尔和萨维尼的学说，似乎转向为实证主义了，以致今天有些人把梅因列为一位社会学家。较老的实证主义在政治组织社会的演化背后，也就是在政治组织社会借以发生作用的法律的背后，发现了社会发展的法则。可是一种比较新的实证主义注意社会的法律安排，是为了去了解这种安排本身，它的目的不是为了去了解这一切能够成为什么，也不是当作能给予我们一种关于应当是什么的尺度，而是把它当作表明人们曾经使用过什么尺度，这些尺度要求什么以及法律曾如何得以使用它们；这种比较新的实证主义注意社会的法律安排，也是为了去了解：人们认为法律的目的是什么，在人们所假定的以及他们据以行为的假设背后，是否有某种观念，的确有助于他们正试图要做的事情，即维护、促进和传送文明。
我可以想象得到，有些人会对我说，就怀疑论现实主义的各种理论在实际行动里所导致的后果来对它们进行批评，是不科学的。当然，用这种方法来批评关于物质自然界的各种理论是没有用的。但是我们现在并不是对待物质自然界，对于它，好坏的意见和关于它的各种现象的批评，都是无关紧要的。我们所对待的是在人类意志领域之中并在这种意志控制之下的各种现象，在这里“实际上是怎样”并不能告诉我们全部真相。这里最终的问题始终是“应当是怎样”的问题。除非政府是为了自己而存在，或法官和行政官员是为了行使权力而进行审判和管理，否则我们就不能回避这样的问题：法律上关系的调整和行为的安排，到底有什么目的或意义？我们不能把强力设想为手段以外的什么东西。(15)
耶林说，背后没有强力的法治，是一个语词矛盾——“不发光的灯，不燃烧的火”。法律包含强力。调整和安排必须最终地依靠强力，纵使它们之所以有可能，除了对一种反社会的残余必须加以强制，主要是由于所有的人都有服从的习惯。其实，服从的习惯在不小的程度上是依靠聪明人意识到如果他们坚持反社会的残余，那么强力就会适用于他们。自然法理论反对把法律当作强力，意思就是反对不根据任何原则，而只根据对于便宜行事、公共福利或个别官员的个人便利的各种主观意见所施用的强力，在这一点上，它并没有错。纵使在司法和行政的过程中不可能将个人主观成分完全排除出去，法律历史表明，我们可以在这方面迈出很大的步子。文明有赖于摈弃专横的、固执的自作主张，而代之以理性。即使在这方面我们尚未达到我们曾相信在上一世纪业已达到的程度，但是人们只要将上一世纪的法律和根据法律的司法同殖民地时代的美洲的情况对比一下，就可以了解，我们现在认为是十九世纪的那种自鸣得意的自我恭维，有多少在当时毕竟是正当的。
人们告诉我们说，对各种法律理论的酸性化验就是坏人的态度——他对于正义、公正或权利毫不在意，只希望知道他做或不做某些事情，将对他发生什么后果。可是正常人的态度就不是这样，他反对服从别人的专横意志，但愿意过一种以理性为准绳的生活，他参加选择那些行使政治组织社会之权力的人，如同中世纪法学家所说的，预期着他们在上帝和法律之下行使权力并以此作为目的去行使权力。难道坏人的态度要比这种正常人的态度更可以成为一种试验吗？
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(1) 威廉·詹姆士（William James，1842—1910年），美国实用主义首创人之一。——译者注
(2) 韦斯特伯里勋爵（Lord Westbury，1800—1873年），英国大法官。——译者注
(3) 孔德（Auguste Comte，1798—1857年），法国实证主义哲学家，社会学创始人。——译者注
(4) 施塔姆勒（Rudolf Stammler，1856—1938年），德国法学家，新康德主义法学首创人。——译者注
(5) 狄骥（Léon Duguit，1859—1928年），法国法学家，社会连带主义法学首创人。——译者注
(6) 涂尔干（Emile Durkheim，1858—1917年），法国早期社会学家，曾在其主要著作之一《社会分工论》中宣扬社会连带主义学说。——译者注
(7) 惹尼（Francois Gény，1861—1944年），法国法学家。——译者注
(8) 奥里乌（Maurice Hauriou，1856—1929年），法国法学家，首创团体法学。——译者注
(9) 埃利希（Eugen Ehrlich，1862—1922年），奥地利法学家，欧洲社会学法学首创人之一。——译者注
(10) 祁克（Otto Friedrich von Gierke，1841—1921年），德国法学家。——译者注
(11) 圣保罗（St. Paul），基督教《圣经》中初期教会主要领袖之一。——译者注
(12) 吉卜林（Joseph Rudyard Kipling，1865—1936年），英国作家。——译者注
(13) 梅因（Henry Maine，又译梅恩，1822—1888年），英国古代法制史学家。——译者注
(14) 萨维尼（Friedrich Karl von Savigny，1779—1861年），德国法学家，十九世纪德国历史法学派的主要代表。——译者注
(15) 耶林（Rudolf von Jhering，1818—1892年），德国法学家。——译者注第二章什么是法律？(1)(2)
培根在他的论真理的文章里写道：“当善诙谐的彼拉多说‘什么是真理’时，他不会等待一个回答。”对培根来说，当他用十六世纪的眼光来读第四福音书时，他假定彼拉多在说笑话，是很自然的，就像对彼拉多来说，当他用一世纪的眼光来看关于基督下降到人间是来证明真理的说法时，他也会很自然地说他所说的话是十分真挚的。培根知道过去有那样一些哲学家，就像他所讲的，这些人“认为确定一个信仰是一个束缚”。但是他说，这派哲学家已经成为过去了。可是，他们在一世纪却曾经风行一时过，而且彼拉多那个时代的任何一个有教养的罗马人，对断言真理的人大概都会给以同样的评论。
在希腊古典哲学和罗马共和国末期、帝国初期所流行的哲学之间，在思想领域里发生了根本的变革，就如在纪元初和培根写作时之间所发生的，以及在培根的时代和今天（自称为）先进的思想家们之间所发生的变革一样。
彼拉多是在怀疑论和失去幻想的时代那样说的。伯罗奔尼撒战争(3)使希腊各城邦疲惫不堪。希腊全部均落入腓力之手并被并入亚历山(4)大的帝国。这个帝国后来又趋于分裂，由亚历山大的将领和后继人们互相进行争夺。希腊化的世界不是适合于各种唯心主义哲学的世界。对共和国末期和帝国初期的罗马，同样也可以这样说。这个时代是政治上四分五裂和内战的时代。三个世代的连绵内战使当时的社会组织消耗殆尽，就像伯罗奔尼撒战争曾使古典时代的希腊世界消耗殆尽一样。失去幻想、动荡不安的环境和专制的政府，都使人们转向怀疑论和伊壁鸠鲁主义，它们似乎是在告诉人们如何在乱世里生活。这些都成了各种流行的思想类型，它们和今天所流行的各种哲学一样，是各(5)种“消极放弃”的哲学。信奉伊壁鸠鲁学说的人认为唯一确定的知识就是我们通过感觉得到的知识。至善就是个人的快乐生活。正义是某种变化莫测的东西，它不过是一个获得快乐的权宜手段而已。怀疑论者认为我们不可能具有任何关于事物性质的知识，因而对一切事物的正确态度就是泰然自若的态度。无论感觉或理性都不能给予我们确定的知识。我们必须停止对事物进行判断，而只是充分利用它们。只有不进行任何判断的怀疑论者，才能用一种不为情感或愿望所动的绝对冷静态度来看待各种事物。对于善或恶作出肯定判断的可能性是不存在的。如果你看见一些强盗在拦路抢劫一个人或一群恶徒在图谋对一个无辜者施加私刑，伊壁鸠鲁就会说，还是避开些吧，除非权衡苦乐，你能断定进行干涉最后会促进你的快乐生活。怀疑论者则说，不要去加以判断，也不要挨近。强盗或使用私刑的暴徒，像你一样，可以是对的，也可以是错的。彼拉多就是以这种精神说话的。
培根是在文艺复兴之后过度信仰理性的时代写作的。发现新大陆、开拓殖民地和巨大的集权政治组织兴起的时代，近代科学的开创和贸易、商业扩展的时代，这不会是失去幻想的时代。人们有信心地断言，他们可以通过理性认识一切事物并解决一切问题。信奉伊壁鸠鲁学说和怀疑论的人是一些放肆过分的派别，他们已经永远消逝了。彼拉多的问题成了一种不合适的诙谐。
现在，在理性和通过理性可能取得知识的信念支配过从培根当时一直到上世纪末以后，我们发现自己又处在另一个失去幻想的时代了。今天的社会哲学采取了消极放弃的态度。相对论教导说：我们所能认识的一切只是我们个人知觉和经验所构成的个人精神创造。我们的关于“应当是什么”的各种观念，只有在我们各人的思想体系中才是有效的，它们对于任何其他人都不能加以证实。在法律和道德之间以及在政治上组织起来的社会所实行的社会控制和正义之间，都存在着一种不可调和的矛盾。“应当是什么”是一种虔敬的愿望，一种迷信和一幅与现实无关的非科学的、主观的图画。善和恶的判断、颂扬和指责都是不科学的。我们要求以一个最终的政治权力为前提，而一切都渊源于它。各种宪法限制都是语辞的矛盾。一种纯粹科学不去纠缠各种关于平衡的主观理想和各种有保证的自由和权利。权利不过是从国家官员行使政治组织社会的强力得出的推论。法律不过是那些官(6)(7)员们所做的事情而已。伊壁鸠鲁、皮浪和卡涅狄斯以新的名字但以同样的社会、政治和伦理哲学复返了。
从纪元前六世纪希腊人开始考虑这些事情以来，什么是法律这个问题一直是一个争论的题目。许多东西曾发生作用使这个问题成为一个困难的问题。但是困难的重要根源是：三个完全不同的东西都曾用着法律的名称，而人们都曾试图以其中一个为根据来解释所有这三者。
明确地说，这三种意义就是：（一）法学家们现在所称的法律秩序——即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度。（二）一批据以作出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示，这也就是当我们讲到印第安纳州的法律、比较(8)法、财产法或契约法时所理解的东西。（三）卡多佐法官中肯地所称的司法过程，而今天我们还必须加上行政过程——即为了维护法律秩序依照权威性的指示以决定各种案件和争端的过程。这就是许多自称为现实主义者的人今天给予法律这个名词的意义。正如我们的一个著名法学家所说的，法律就是公务上所做的一切事情。
因而，这就有了三种观念，而它们都用同一个名称，这在讨论这一问题时就造成了很多混乱。如果这三种意义可以统一起来的话，那就是用社会控制的观念来加以统一。我们可以设想一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制。
争论的大部分是针对第二种意义上的法律的性质，这里的法律是指一批决定争端的权威性资料。但是这也并不是一个简单的概念。这种意义上的法律包括各种法令、技术和理想：即按照权威性的传统理想由一种权威性的技术加以发展和适用的一批权威性法令。当我们想到第二种意义的法律时，我们大概会单纯地理解为一批法令。但是发展和适用法令的技术、法律工作者的业务艺术，都是同样具有权威性的，也是同样重要的。其实，正是这个技术成分，足以用来区别近代世界中的两大法系。
例如，在作为英语世界法系的普通法中，一项制定法为它规定范围内的各种案件提供一个规则，但并不为类推论证提供一个基础。在这方面，我们指望法院判决记录中的司法经验。在基于罗马法的另外半个世界的法系的大陆法中，这方面的技术就完全不同。大陆法学者从立法机关的法令来进行类推论证，并且认为司法判决对一定论点的确定方向，只是确立那个明了的论点，而不是规定一个原则——一个用来进行法律论证的权威性出发点。
此外，还有理想的成分，一些公认的权威性理想。这一成分最终归结为一定时间和地点的社会秩序的图画，归结到有关那个社会秩序是什么以及社会控制的目的是什么的法律传统，这是解释和适用法令的背景，在各种新的案件中是有决定性意义的，因为在那里，必须从各种同等权威性的出发点中加以选择来进行法律论证。
以侵权行为法中的一个问题为例，英国法院和美国许多最强的法院在这一问题上是有分歧的，而美国法院也同样各执一词。这是关于不论有无过错而产生的责任问题，如某人在他的土地上持有的某种东西，这种东西有可能因未加管束而造成损失之虞，这种情况虽然不是一个扰乱，但它却逸出并对邻人的土地造成损害。这里，我们就必须在要求绝对责任的普遍安全和只要求在有过错时才负责任的个人生活这二者之间，进行选择。人们曾似乎有理由地提出过，英国的关于土地是永久的家庭占有物的概念，和美国的关于土地是做某些事情和创办某些企业的一种财产或地方的概念之间的区别，换句话说，也就是不同的社会理想或图画之间的区别，决定了各种不同论证的出发点。
同样，在解释法律的时候，理想的成分是有决定意义的。马萨诸塞州和密苏里州在解释制定法中关于取消只由长子继承的直系继承人遗产的完全相同的语句时，就有不同。语句既不是决定性的，问题就要落在各种可能解释的一个真正优点上。但是这个优点是怎样决定的呢？显然这就要由关于在一定时间和地点应当有一个什么样的美国社会秩序的理想来决定了。在新英格兰各州，一个家庭的延续和那幅图画就有关系，而这一点在西南部各州却没有关系。
可是，人们所最熟悉的理想成分的作用是在适用什么标准时看到的。许多标准都包括一种合理性的观念。法律规定在各种情况下什么是合理的。可是并没有任何一个权威性法令告诉我们这是合理的而那是不合理的。人们稍为研究一下上一世代关于正当法律程序的判决就可以了解到，适用合理性标准在当时是为一幅初期的、乡村的、农业社会公认的图画所支配的，而今天都市的、工业社会的图画却产生着不同的结果。
当我们区别了法律的三种意义和第二种意义上的法律的三种成分时，我们还是没有弄明白这一问题的各种错综复杂的情形。因为法令成分（这是通常被当作我们必须加以考虑的全部东西）是由各种规则、原则、说明概念的法令和规定标准的法令组成的。
一项规则是对一个确定的具体事实状态赋予一种确定的具体后果的法令。这是法令的最初形式，原始时期法律从不曾超过这一限度。各种原始时期法典就是由这样一些法令构成的。例如：
汉穆拉比法典规定：“如果一个自由人殴打另一个自由人，应纳十个银币。”
萨利克法律规定：“如果任何人叫别人为‘狡猾的人’，应罚三个先令。”
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