刑事推定的基本理论——以中国问题为中心的理论阐释(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：褚福民

出版社：中国人民大学出版社

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刑事推定的基本理论——以中国问题为中心的理论阐释试读：

总序

中国是一个具有悠久历史和灿烂文化的国度。在数千年传承不辍的中国传统文化中，尚法、重法的精神也一直占有重要的位置。但由于古代社会法律文化的精神旨趣与现代社会有很大的不同，内容博大、义理精微的中国传统法律体系无法与近现代社会观念相融，故而在19世纪中叶，随着西方列强对中国的侵略，绵延了数千年的中国古代法律制度最终解体，中国的法制也由此开始了极其艰难的近现代化的过程。如果以20世纪初叶清代的变法修律为起点的话，中国近代以来的法制变革活动已经进行了近一个世纪。在这将近百年的时间里，中国社会一直充斥着各种矛盾和斗争，道路选择、主义争执、民族救亡以及路线斗争等等，使整个中国一直处于一种骚动和不安之中。从某种意义上说，社会变革在理论上会给法制的变革提供一定的机遇，但长期的社会骚动和过于频繁的政治剧变，在客观上确实曾给法制变革工作带来过很大的影响。所以，尽管曾经有过许多的机遇，无数的仁人志士也为此付出了无穷的心力，中国近百年的法制重建的历程仍是步履维艰。直至20世纪70年代末期，“文化大革命”的宣告结束，中国人开始用理性的目光重新审视自身和周围的世界，用更加冷静和理智的头脑去思考和选择自己的发展道路，中国由此进入了具有非凡历史意义的改革开放时期。这种由经济改革带动的全方位民族复兴运动，也给蹉跎了近一个世纪的中国法制变革带来了前所未有的机遇和无限的发展空间。

应该说，自1978年中国共产党第十一届三中全会以后的20年，是中国历史上社会变化最大、也最为深刻的20年。在过去20年中，中国人民高举邓小平理论伟大旗帜，摆脱了“左”的思想的束缚，在政治、经济、文化各个领域进行全方位的改革，并取得了令世人瞩目的成就，使中国成为世界上最有希望、最为生机勃勃的地区。中国新时期的民主法制建设，也在这一时期内取得了令人惊喜的成就。在改革开放的初期，长期以来给法制建设带来巨大危害的法律虚无主义即得到根除，“加强社会主义民主，健全社会主义法制”成为一个时期内国家政治生活的重要内容。经过近二十年的努力，到90年代中期，中国法制建设的总体面貌发生了根本性的变化。从立法上看，我们的立法意识、立法技术、立法水平和立法的规模都有了大幅度的提高。从司法上看，一套以保障公民基本权利、实现司法公正为中心的现代司法诉讼体制已经初步建立，并在不断完善之中。更为可喜的是，经过近二十年的潜移默化，中国民众的法律意识、法制观念已有了普遍的增强，党的十五大确定的“依法治国”、“建设社会主义法治国家”的治国方略，已经成为全民的普遍共识和共同要求。这种观念的转变，为中国当前法制建设进一步完善和依法治国目标的实现提供了最为有力的思想保证。

众所周知，法律的进步和法制的完善，一方面取决于社会的客观条件和客观需要，另一方面则取决于法学研究和法学教育的发展状况。法律是一门专业性、技术性很强，同时也极具复杂性的社会科学。法律整体水平的提升，有赖于法学研究水平的提高，有赖于一批法律专家，包括法学家、法律工作者的不断努力。而国家法制总体水平的提升，也有赖于法学教育和法学人才培养的规模和质量。总而言之，社会发展的客观需要、法学研究、法学教育等几个环节是相互关联、相互促进和相互影响的。在改革开放的20年中，随着国家和社会的进步，中国的法学研究和法学教育也有了巨大的发展。经过20年的努力，中国法学界基本上清除了“左”的思想的影响，迅速完成了法学学科的总体布局和各分支学科的学科基本建设，并适应国家建设和社会发展的需要，针对法制建设的具体问题进行深入的学术研究，为国家的立法和司法工作提供了许多理论支持和制度上的建议。同时，新时期的法学教育工作也成就斐然。通过不断深入的法学教育体制改革，当前我国法学人才培养的规模和质量都有了快速的提升。一大批用新思想、新体制培养出来的新型法学人才已经成为中国法制建设的中坚，这也为中国法制建设的进一步发展提供了充足和雄厚的人才准备。从某种意义上说，在过去20年中，法学界的努力，对于中国新时期法制建设的进步，贡献甚巨。其中，法学研究工作在全民法律观念的转变、立法水平和立法效率的提升、司法制度的进一步完善等方面所发挥的积极作用，也是非常明显的。

法律是建立在经济基础之上的上层建筑，以法律制度为研究对象的法学也就成为一个实践性和针对性极强的学科。社会的发展变化，势必要对法律提出新的要求，同时也将这种新的要求反映到法学研究中来。就中国而言，经过近二十年的奋斗，改革开放的第一阶段目标已顺利实现。但随着改革的逐步深入，国家和社会的一些深层次的问题也开始显现出来，如全民道德价值的更新和重建，市场经济秩序的真正建立，国有企业制度的改革，政治体制的完善等等。同以往改革中所遇到的问题相比，这些问题往往更为复杂，牵涉面更广，解决问题的难度也更大。而且，除了观念的更新和政策的确定外，这些复杂问题的解决，最终都归结到法律制度上来。因此，一些有识之士提出，当前中国面临的难题或是急务在于两个方面：其一，凝聚民族精神，建立符合新时代要求的民族道德价值，以为全社会提供一个基本价值标准和生活方向；其二，设计出一套符合中国国情和现代社会精神的“良法美制”，以为全社会提供一系列全面、具体、明确而且合理的行为规则，将各种社会行为纳入一个有序而且高效率的轨道。实际上，如果考虑到特殊的历史文化和现实情况，我们会认识到，在当前的中国，制度的建立，亦即一套“良法美制”的建立，更应该是当务之急。建立一套完善、合理的法律体制，当然是一项极为庞大的社会工程。而其中的基础性工作，即理论的论证、框架的设计和实施中的纠偏等，都有赖于法学研究的进一步深入。这就对我国法学研究、法学教育机构和广大法律理论工作者提出了更高的要求。

中国人民大学法学院建立于1950年，是新中国诞生以后创办的第一所正规高等法学教育机构。在其成立的近半个世纪的岁月里，中国人民大学法学院以其雄厚的学术力量、严谨求实的学风、高水平的教学质量以及极为丰硕的学术研究成果，在全国法学研究和法学教育领域中处于领先行列，并已跻身于世界著名法学院之林。长期以来，中国人民大学法学院的法学家们一直以国家法学的昌隆为己任，在自己的研究领域中辛勤耕耘，撰写出版了大量的法学论著，为各个时期的法学研究和法制建设作出了突出的贡献。

鉴于当前我国法学研究所面临的新的形势，为适应国家和社会发展对法学工作提出的新要求，中国人民大学法学院和中国人民大学出版社经过研究协商，决定由中国人民大学出版社出版这套“法律科学文库”，陆续出版一大批能全面反映和代表中国人民大学法学院乃至全国法学领域高品位、高水平的学术著作。此套“法律科学文库”是一个开放型的、长期的学术出版计划，以中国人民大学法学院一批声望卓著的资深教授和著名中青年法学家为主体，并聘请其他法学研究、教学机构的著名法学家参加，组成一个严格的评审机构，每年挑选若干部具有国内高水平和有较高出版价值的法学专著，由中国人民大学出版社精心组织出版，以达到集中地出版法学精品著作、产生规模效益和名著效果的目的。“法律科学文库”的编辑出版，是一件长期的工作。我们设想，借出版“文库”这一机会，集中推出一批高质量、高水准的法学名著，以期为国家的法制建设、社会发展和法学研究工作提供直接的理论支持和帮助。同时，我们也希望通过这种形式，给有志于法学研究的专家学者特别是中青年学者提供一个发表优秀作品的园地，从而培养出中国新时期一流的法学家。我们期望并相信，通过各方面的共同努力，力争经过若干年，“法律科学文库”能不间断地推出一流法学著作，成为中国法学研究领域中的权威性论坛和法学著作精品库。1999年9月序

德国证据法学家罗森贝克曾说：“没有哪个学说会像推定学说这样，对推定概念的界定如此混乱。可以肯定地说，迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。”近年来，在我国证据法学研究领域中，刑事推定问题受到重点关注，研究者对推定与证明的关系、事实推定与法律推定的关系以及司法实践中推定的适用问题，提出了不少新的见解。然而，大多数研究仍然按照“从理论到理论”的套路进行逻辑推演，或者针对刑事立法和司法实践中的问题提出规则改进的对策和制度设计的方案。研究者似乎对中国刑事推定制度的结构、功能置之不顾，很少从经验事实中提炼出一些具有说服力的概念和理论。可以说，遵从西方证据法的理论来解决中国问题，还属于在中国研究推定问题的主流范式。

褚福民的博士学位论文《刑事推定的基本理论》独辟蹊径，对刑事推定问题作了全新的研究。纵观全书，在三个方面取得了理论上的突破和创新：

首先，该书通过梳理推定的概念、意义、分类、效力等问题的研究成果，提炼出需要研究的重点问题。作者基于对实践问题的考察，选取解决犯罪构成要件证明困难这一视角研究刑事推定问题，体现出作者具有较强的问题意识。

在对“问题”的研究思路上，本书没有局限于“提出问题—解决问题的理论或者比较法依据—构建方案”的传统研究框架，而是关注理论创新，着重从理论角度解释中国现状的原因、分析实践背后的理论问题。例如对是否存在事实推定问题的讨论，作者从理论和实践两个层面，分别讨论了事实推定与间接证据证明、事实推定与法律推定的界限，从而为事实推定的客观存在提供了有力的论据。

其次，作者“小题大做”，从推定这一略显技术性的小问题入手，探讨了刑事法领域中若干重大的理论问题，展现出较为宽广的学术视野。该书以解决犯罪构成要件证明困难的视角研究刑事推定问题，既从犯罪构成要件证明困难的角度考察刑事推定，也从刑事推定的视角审视犯罪构成要件体系。在作者看来，刑事推定与犯罪构成要件的互动，体现出证据法、程序法与实体法之间的互动；刑事推定的存在与运用，体现出刑法立法、刑法学研究之不足，展现出证据法对实体法发展的推动功能。

可以说，该书就推定问题的论述打通了刑法、刑事诉讼法与证据法之间的研究壁垒，实现了刑事法律一体化的突破，使得推定问题的研究跳出了技术规则的拘束，确保本书的研究具有突出的理论创新价值和实践指导意义。

再次，运用社会科学研究方法，注重从经验事实中提炼出概念和理论，是该书的另一显著特点。作者注重研究经验事实，对于事实推定、法律推定、法律推定与刑事证明的关系等问题进行了丰富的实证研究，进而梳理出中国立法和司法实践中的刑事推定现状；在此基础上，该书对于事实推定、法律推定的存在原因及其影响进行了相对客观的描述，提出了针对刑事推定存在原因的若干解释理论，并基于中国司法实践概括出准法律推定等新的理论概念。这些都是基于中国经验事实而作出的研究，属于在发展推定一般理论方面所作的贡献。

本书作者褚福民是我的学生。他于2003年考入北京大学法学院，攻读法学硕士学位，后又被录取为诉讼法专业的博士研究生。在我的指导下，他先后完成了硕士研究生和博士研究生阶段的学习，并于2010年顺利取得了法学博士学位。褚福民为人朴实厚道，性格随和，做事稳重，遇事考虑周全。在北大学习期间，他认真、刻苦而勤奋，具有学术的理想和志向，发表了多篇学术论文，展现出较为扎实的学术功底。经过不断的学习和实践，他基本掌握了社会科学的研究方法，这为他作出开创性的学术研究奠定了基础。他在学习期间参与了我主持的多项实证研究项目，使他的科研组织和协调能力得到了很好的锻炼。在撰写博士论文过程中，他既查阅了大量的中英文资料，也通过到司法实践部门进行调研、座谈的机会，获取了大量第一手资料。他利用远赴美国和台湾地区进行访学的机会，搜集了不少有价值的资料。在写作博士论文过程中，褚福民可以说是呕心沥血，博览群书，潜心钻研，几易其稿，终于完成了这篇从形式到内容都堪称上乘之作的学术专著。

当然，该书在一些问题的阐述上仍然有一些值得进一步探讨的问题。例如，对于事实推定与法律推定的关系问题，该书还需要作深入的探讨；对于犯罪构成事实的可证明性问题，该书受学科分类的局限，还有进一步讨论的余地。当然，瑕不掩瑜，该书在理论上所作的开创性探究，标志着我国证据法学理论取得了显著的进展。该书对于推定乃至刑事证据问题所作的阐述，对于刑事证据立法具有较大的参考价值。在该书行将出版之际，我特向广大读者郑重推荐。

我期待着褚福民博士在学术道路上不断取得进步！是为序。陈瑞华2012年4月7日记于北京大学

导言

近些年来，推定问题成为证据法学研究中的“显学”，关于推定问题的论文、专著频频面世。在笔者收集到的资料中，关于推定的论文有数百篇，相关的博士论文已有近十篇，已经出版的包括以下几部：邓子滨所著《刑事法中的推定》（中国人民公安大学出版社2003年版），赵信会所著《民事推定及其适用机制研究》（法律出版社2006年版），李富成所著《刑事推定研究》（中国人民公安大学出版社2008年版），赵俊甫所著《刑事推定论》（知识产权出版社2009年版）。通过阅读这些专著、文章、案例，并查阅、分析美国、英国、加拿大、日本、中国香港地区、中国台湾地区等国家、地区的法律规定、相关文章，笔者认为目前针对推定问题的研究取得了很大的进展。

首先，在基础理论方面，研究者对于推定的概念、分类、构成要素和适用结构、功能、效力、规制、与诉讼模式的关系等问题进行了比较系统的研究，对于一些问题基本达成共识。其次，一些实务工作者对司法实践中的推定进行了比较详细的研究，围绕实践中推定的适用对象、效力、适用规则等问题进行了初步整理。再次，针对个罪是否为推定型犯罪、如何适用推定等相关问题，学界和司法实务界进行了讨论和争鸣，其中针对巨额财产来源不明罪、持有型犯罪等问题的讨论比较深入。最后，有些学者从交叉学科的角度对推定问题进行研究。比如有学者从诉讼证明的角度分析金融犯罪在司法实践中遇到的困境，并从刑法和刑事诉讼法的角度分析了可能的出路。

尽管如此，笔者认为对推定问题的研究还有很多需拓展的空间。

第一，从研究内容来看，现有的研究对实践问题的关注和回应有待加强。纵观学者的研究成果，大多是进行理论分析和比较法考察，对于实践中的问题，如刑事推定与解决证明困难的关系、司法实践中推定之运作现状、事实推定的地位、法律推定之规制、法官自由裁量权的制约等问题的研究，还远远不够；对于推定在司法实践中的适用，如适用条件、程序、效力等问题，司法实务工作者基本语焉不详，学者们的理论研究成果在解释实践、指导实践方面发挥的作用也略显不足。

第二，从研究方法来看，现有的研究主要采用对策法学、思辨法学的研究思路，对中国问题的研究比较薄弱，以中国实践为出发点提出理论创新的研究成果很少看到。按照社会科学研究的一般方法，学术研究的通常途径是从实践中的问题出发，进行概念化、模式化研究，或者经过证明、证伪、扩展等论证活动，在原有理论基础上实现突破，发现新理论或者原有理论的例外，从而实现理论创新。显然，这种方法与对策法学、思辨法学的研究思路存在很大差别，其理论创新的研究目的很难在对策法学、思辨法学的研究方式中实现。

第三，从研究视野来看，现有的研究大多局限在证据法的范围内，很少能够从交叉学科的视野讨论推定问题。笔者认为，推定是打通刑法、刑事诉讼法、证据法之间的研究壁垒，实现刑事法律研究一体化的突破口，是联系刑法、刑事诉讼法、证据法的纽带和桥梁。因此，从多学科扩展研究推定问题的视野，是实现理论创新的重要环节，也是促进推定问题研究走向深入的必要条件。

针对以上研究现状，笔者选择从解决犯罪构成要件证明困难的角度研究刑事推定问题。

首先，从解决犯罪构成要件证明困难的视角研究刑事推定，是把握我国司法实践中刑事推定问题的必然选择。在我国的法律和司法解释中，对刑事推定作出明确规定的条文不多，但在司法实践中，运用推定认定案件事实的情况却不在少数。对于这种现状可能有多种解释，笔者认为，其中一个非常重要的原因是司法实践中存在严重的证明困难，而推定作为证明困难的解决方式当然会被普遍适用。2006年，云南省昆明市人民检察院与《人民检察》杂志社曾共同召开“毒品犯罪主观故意的认定”专题研讨会，云南省昆明市人民检察院的检察官在会上详细介绍了毒品犯罪主观故意认定中的证明困境，以及使用推定的必要性；2008年暑期，笔者赴云南昆明进行实地调研，对于司法实践中毒品犯罪的证明困难和推定的适用有了更为直观的感受，并收集到第一手资料。此外，通过阅读和分析相关文章、规范性文件、案例，笔者对于金融诈骗犯罪、贪污贿赂犯罪、交通肇事犯罪、走私犯罪等典型犯罪中构成要件的证明困难，以及相应的刑事推定有了更为深入的了解，对于证明困难与刑事推定的关系有了更为明确的认识。通过对司法实践现状和问题逐步深入的把握，笔者认识到要从中国司法实践出发研究刑事推定，解决犯罪构成要件证明困难的角度是必然的选择，这是司法实践中刑事推定的核心问题。

其次，从解决犯罪构成要件证明困难的视角研究刑事推定，有利于扩展研究视野，推动理论创新。如前所述，目前学界对刑事推定问题的研究，大多是就推定谈推定、在证据法的范围内讨论推定，这种研究思路会导致研究视野受到限制，很难提出理论创新。如果能够打开研究视野，从解决犯罪构成要件证明困难的视角研究刑事推定，则可将刑法和证据法的问题联系起来；要从解决犯罪构成要件证明困难视野中研究刑事推定，同样绕不开诉讼程序等程序法问题，这又能将诉讼法和证据法问题联系在一起。可见，交叉学科的研究思路有助于推进问题研究的深入，使研究刑事推定不再局限于证据规则本身；同时，开阔的研究视野有助于打通部门法之间的无形隔阂，通过以推定为代表的程序法思维方式与实体法思维方式的碰撞，在刑法和程序法、证据法之间架起一道桥梁，促进刑法、证据法、程序法之间研究的一体化。另外，从不同部门法的角度对证据问题进行交叉学科研究，有助于发现传统研究视野下无法发现的问题，并在此基础上推动理论创新。

最后，从解决犯罪构成要件证明困难的视角研究刑事推定，能够推动对社会科学研究方法的尝试。纵观推定问题的现有研究成果，基本上采取了两种研究路径和方法。一种是从规范到规范、从理论到理论的研究思路，从理论分析的角度对推定的概念、功能、分类、效力等问题进行规范研究；另一种是就实务谈实务的研究思路，将司法实践中的推定加以总结和归纳，并提出对策，但缺乏理论升华和解释。这种研究现状导致理论和实践无法形成有效的沟通：理论研究往往局限在逻辑、规范的层面，缺乏问题意识，缺乏对实践中经验事实的关注，研究成果对实践缺乏解释力；局限于实务的研究思路，导致研究深度不够，无法从中国司法实践中提炼出具有解释力的创新性理论。而从解决犯罪构成要件证明困难的角度研究刑事推定，能够将司法实践中的问题与理论研究结合起来，从中国司法实践中的问题出发，提出具有普遍解释力的理论，以推进理论创新、指导实践。从实践出发提出理论、进行理论创新的研究方法，是社会科学研究方法的一般要求，笔者尝试用这种方法研究推定问题；而从解决犯罪构成要件证明困难的角度研究刑事推定，为运用这种研究方法提供了非常合适的角度和素材。

基于上述考虑，本书对推定问题的研究被限定在一个比较小的范围内。一方面，本书仅研究刑事推定问题。尽管目前不少研究成果将刑事推定和民事推定予以合并讨论，论述民事推定的专著使用很多刑事推定的资料，分析刑事推定的论文中有很多研究民事推定的引注，但是笔者认为两者的差异性远远大于其共通性。由于涉及权力属性不同、主体地位不同，民事诉讼与刑事诉讼中推定的设定、运用和效力等存在很大差别。而且，本书旨在从犯罪构成要件证明困难的角度讨论推定问题，这是民法中根本不存在的，由此决定本书所分析的推定应限定为刑事推定。另一方面，本书是从解决犯罪构成要件证明困难的角度研究推定。研究刑事推定有很多角度，比如从设置理由的角度分析，包括解决证明困难、执行刑事政策、维护司法公正、提高诉讼效率等多个不同的方面，本书仅选取设置推定的一个理由作为分析的切入点，围绕解决犯罪构成要件证明困难来展开对推定问题的讨论，从而进一步限定了本书所要研究的推定范围。

尽管本书的研究对象被限制在一个比较小的范围内，但是从此视角提出的研究课题并不少：从描述实践的角度，我国司法实践中存在哪些类型的犯罪构成要件证明困难？由此产生的刑事推定处于何种状态？我国司法实践中存在哪些法律推定？哪些事实推定？法律推定在司法实践中如何运作？其与证明责任、证明标准的关系，在司法实践中表现为何种状态？适用法律推定的证明程序具有哪些特征？以上是需要描述的部分实践问题。在此基础上，还需探讨更多的理论问题。例如事实推定在我国司法实践中是否存在？其与间接证据证明的关系如何？事实推定的存在有哪些原因？其滥用会带来何种弊端？法律推定具有哪些理论特征？对于司法实践中的法律推定，其设置规律、原因是什么？这些均需讨论。此外，法律推定与刑事证明的关系，如何规制刑事推定，怎样面对刑事推定的理论障碍，推定在证明困难解决体系中的地位，对于这些问题的理论分析有助于深入研讨刑事推定。

面对上述理论和实践课题，本书围绕“刑事推定”和“解决犯罪构成要件证明困难”两个核心限定词，依据从实践到理论、从具体到一般的研究顺序展开讨论。

第一章提出本书所要研究的课题，对“犯罪构成要件的证明困难”、“作为解决证明困难方式的推定”进行描述，简要分析推定在解决证明困难方面的利弊，从而提出本书所要研究的对象。第二章对现有的研究成果进行梳理，围绕“解决证明困难的刑事推定”的主题提出本书有待研究的问题。随后的三章从实然层面，分别讨论了事实推定、法律推定、法律推定与刑事证明等问题。在每一章中均从“描述现状”、“理论阐释”、“回应争议问题”等角度展开分析。其中，事实推定的客观存在、从对巨额财产来源不明罪的争论中抽象出法律推定的特征等，是理论和实务界争论较大的课题，笔者通过对司法实践、立法情况和理论争鸣的考察，提出了自己的分析思路；对于事实推定、法律推定、法律推定与刑事证明的现状等问题，笔者尝试分析其现状、原因，以及可能带来的弊端，对现状提出具有解释力的理论阐释；而准法律推定概念的提出、法律推定的两层次证明程序等，则是笔者在分析实践问题的基础上，尝试提出的创新性理论，以概括实践中的问题。第六章是对推定的规制问题进行分析。在本章中笔者没有局限于提出自己的设想，而是首先对现有方案和改革思路进行反思，尽可能提出需反思的课题，以促使主观建议的客观化；而从权力视角对规制推定的分析，笔者则摆脱具体建议，尝试进行更深层次的分析。在讨论了以上规则问题之后，第七章主要分析刑事推定可能遇到的理论障碍，在本章中笔者提出刑事推定是无罪推定、证据裁判等原则和认识论的例外，后者并非刑事推定的阻碍，而是规制刑事推定的重要理论依据。通过对这些理论障碍的分析，本书进一步论证了刑事推定存在的理论正当性。本书最后一章是对刑事推定在解决犯罪构成要件证明困难体系中的定位进行讨论，通过分析刑法中变更待证事实、严格责任、阶梯型罪名体系等解决证明困难的方式，厘清了推定的限度，并以此观察司法实践中实体法与程序法之关系现状与展望。

第一章 犯罪构成要件证明困难与刑事推定

在中国司法实践中，犯罪构成要件证明困难是一个屡屡出现却未得到深入研究的课题，尤其是从解决犯罪构成要件证明困难的角度对推定问题的研究不够深入。司法实践中存在何种犯罪构成要件的证明难题？运用推定解决证明困难具有哪些优势和界限？出现的理由何在？会遇到哪些理论挑战？以上诸多问题值得学者的关注和研究。本章将从解决犯罪构成要件证明困难的角度提出推定问题，为后文的讨论界定范围，引出分析问题的切入点。

一、犯罪构成要件的证明困难

刑事诉讼中犯罪构成要件的证明困难，可以从广义和狭义两个方面进行理解。广义的证明困难，既包括诉讼证明中遇到困难，但仍可获取证据进行证明的情形；又包括确实难以获得必要证据、无法证明特定犯罪构成要件的情形。狭义的证明困难，则专指无法取得必要证据，无法证明特定犯罪构成要件的情形。以毒品犯罪案件为例，“明知”要件的证明在客观上确实存在困难，但是在大部分案件中，办案机关可以通过获取被告人口供等证据解决证明难题；在少数案件中，办案机关无法搜集到必要证据，导致无法证明被告人是否明知。这两种情况都属于广义的证明困难，而后者则是狭义证明困难的体现。本书主要分析狭义的证明困难。

对于司法实践中存在的证明困难，司法实务工作者与学者已达成了基本共识，从犯罪构成要件的角度可以区分为两类：一是主观要件的证明困难，主要包括明知和目的等犯罪构成要素；二是客观要件的证明困难，主要体现在职务犯罪、强奸罪、交通肇事罪等案件中。（一）主观要件的证明困难

明知要素和目的要素等主观要件的证明困难，在司法实践中最为典型。比如毒品犯罪案件中，在嫌疑人、被告人拒不供认的情况下，如何认定其对毒品的明知及其主观目的，存在明显的证明困难；在金融诈骗犯罪中，如果行为人一直声称自己并不具有非法占有的目的，而是进行正常的商业活动，那么很难搜集足够的证据证明被告人具有非法占有目的。在走私犯罪中，被告人是否具有对走私物品的明知，这一证明困难同样长期困扰着司法实践工作者。类似的主观要件证明困难还体现在其他犯罪中，此处不再一一列举，下面以毒品犯罪为例进行简要描述和分析。

我国刑法分则第六章第七节专门规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪，用11个条文对毒品犯罪的相关罪名作出了规定。根据刑法学界的通说，毒品犯罪属于故意犯罪，行为人对于毒品必须具有主观明知，否则无法成立犯罪。然而在司法实践中，毒品犯罪的隐蔽性、证据制度的不完善等，导致对毒品犯罪主观明知要件的证明存在诸多困难。【案例一】 2004年11月29日，犯罪嫌疑人吴某乘飞机从芒市到昆明，在昆明机场被公安民警抓获。警察从其携带的旅行箱夹层内查获毒品海洛因，净重446克。吴某辩称：其在广州打工，受老板之命到云南考察玉石生意行情，考察完后到广州可得3000元的好处费。其从广州乘飞机经昆明到芒市，到芒市后一个妇女接她到当地宾馆住下，三天后，该妇女给了她一个红色密码箱，里面是一件女式衣服，该妇女说是买了送给她的。同时，该妇女为其买了从芒市至昆明再到广州的机票。吴某从始至终皆辩称自己不知旅行箱夹层内藏有毒品海洛因，而是被老板利用、欺骗。在没有被告人吴某口供的情况下，案件中的其他证据无法证明被告人吴某对运输毒品的主观明知。检察院经过审查，以运输毒品罪向法院提起公诉。法院经过审理后认为证明被告人运输毒品主观明知的证据不足，拟判无罪，后检察机关撤回起诉，公安机关又对该案作出撤案处理，将吴某释放。

本案中的运输毒品罪是毒品犯罪证明困难的典型，特别是箱包藏毒案件，在被告人辩解自己对于箱包中的毒品不知情、又没有其他证据予以证实的情况下，如何认定被告人对于毒品的明知成为一个非常棘手的问题。在本案审查公诉过程中，检察官之间对于能否根据已有证据认定被告人的主观明知存在不同意见，在一定程度上反映出这种证明困难。有的检察官提出，应当根据已知事实和嫌疑人的辩解推定其具有运输毒品的主观明知。在该案中，被告人的一系列行为与辩解的目的不符：被告人是外省人，却到云南的边境地区活动；被告人辩称来云南考察市场，其老板却未到，这种辩解不具有合理性；被告人来往云南均乘坐飞机，如果仅仅是考察市场，这样的交通方式成本过高，不免令人生疑；而且，被告人辩称到云南的目的是考察玉石市场，但其到云南后却从未进行过相关活动。由此，可以认定其明知毒品而进行运输。另有检察官认为，被告人的行为与辩解虽然确实存在矛盾和不合理之处，但如此推定所依据的仅仅是一部分人的经验，并不是所有人都认同这种经验，因此不能推定被告人具有运输毒品的主观明知。最终，检察院以运输毒品罪提起公诉，却又在法院拟判无罪的情况下撤回起诉，这种诉讼进程也可从侧面反映出证明困难的存在。

由此案例可知，要证明特定犯罪成立，必须对嫌疑人、被告人的主观明知进行证明；而嫌疑人、被告人是否明知，属于其内心世界的认识，最有效的证明方法是取得嫌疑人、被告人的供述。对于类似的犯罪构成主观要件，在嫌疑人、被告人否认或者不予供认的情况下，很难通过其他证据直接证明，由此产生的证明困难，就是本书所要讨论的第一类证明困难。（二）客观要件的证明困难

客观要件的证明困难，是犯罪构成要件证明困难的又一类别，实践中有不少体现。例如在职务犯罪案件中，如果行为人拥有超过合法收入的巨额财产，但是本人拒不说明财产来源的，在公诉机关无法获得证据证明财产非法来源的情况下，法院无法认定被告人构成贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等传统的职务犯罪。为了应对这种困境，我国1997年刑法增加了巨额财产来源不明罪。在交通肇事犯罪中，对于被告人是否承担交通肇事罪的刑事责任同样存在证明难题，如果控诉机关无法取得客观证据，被告人拒不承认自己存在违法行为，法院就很难认定其具有交通肇事的行为；而根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》等相关法律的规定，如果行为人在交通事故发生后逃逸的，直接推定其承担全部责任，这同样是为了应对证明困难而制定的推定规则。由此可见，客观方面的证明困难，往往出现在“孤证”或者“一对一”的案件中，即客观行为发生时仅有行为人一人（贪污），或者存在行为人和相对人（受贿）、行为人与受害人（交通肇事）双方，但没有其他证人，这种情况下行为人不承认自己实施了犯罪行为，则往往难以证明。【案例二】 被告人朱某被指控在担任武汉某物业发展公司副总经理与宁波某公司武汉营业部经理期间，因吸收武汉某经济技术发展公司入股一事，于2002年12月1日在武汉市长江大酒店二楼咖啡厅内，收受了该公司经理骆某贿赂款100万元。本案取得的主要证据如下：（1）行贿人骆某关于行贿受贿行为的证言；（2）证人朱某（被告人的弟弟）证明被告人确实接受了骆某100万元人民币；（3）行贿人骆某公司董事会成员均证明董事会上确定的为入股而提供中介费之事；（4）行贿人骆某公司的账目上记有这笔款项；（5）侦查人员证明，被告人朱某在侦查过程中曾收买侦查人员，企图逃避侦查；（6）交易地点选择在不为人注意的酒店二楼咖啡厅；（7）被告人朱某辩称自己的行为属于借款（但并未提出借条）而非受贿行为。该案中能够直接证明被告人受贿行为的证据（直接证据）只有两个：一是行贿人骆某关于行贿受贿行为的证言；另一个是被告人朱某关于自己的行为属于借款行为而非受贿行为的辩解。前者为肯定性的直接证据，后者为否定性的直接证据。行贿人骆某关于行贿受贿的直接证言的可信性值得怀疑，因为被告人朱某并未成功使骆某公司入股，即行贿人并未真正获得好处，而且行贿人骆某当时也正因其他案件身陷囹圄。同样，被告人朱某的无罪辩解也显得苍白无力，因为它缺乏任何借据或公司账目以供查验。因此，本案在直接证据上形成了典型的证据“一对一”，如何解决这一证明难题已成为令司法实务界颇为头痛的问题。本案一审判决被告人犯受贿罪，并判处无期徒刑，后经上诉，二审法院撤销一审判决，发回重审，一审法院又以“证据不足”为由宣告被告人无罪。该案的处理过程向我们展示了实务界在处理此类“一对一”案件时的反复与无奈。

从该案例可以看出，在“一对一”的案件中，如果行为人双方的言词证据不一致，对行为是否存在、性质如何等问题存在不同意见，则很难通过其他证据证明行为的存在及性质。也就是说，在“一对一”的案件中，由于证据信息的来源非常有限，而仅有的证据又存在相互矛盾，通过一份证据无法反驳另一份证据，导致使用证据无法证明特定行为是否存在、性质如何，这是本书讨论的第二类证明困难。（三）存在犯罪构成要件证明困难的案件的基本特征

根据以上对犯罪构成主观要件和客观要件证明困难的描述，可以总结出存在犯罪构成要件证明困难的案件具有以下三方面特征。

首先，案件的证据信息来源较少。实践中主要包括两种情况：一是难以获得言词证据。由于主观方面的明知、目的存在于行为人的头脑中，若行为人不承认自己具有特定的主观意识，则能够发挥证明作用的证据非常少，极易产生犯罪构成主观要件的证明困难；而犯罪构成客观要件存在证明困难的案件，通常是“孤证”或者“一对一”的案件，有些案件中只有被告人的供述能够证实其犯罪行为，例如无法查出行贿人的受贿案件，即使被告人供认，这种案件也会存在证据是否充分的疑问，更不用说被告人不予供认的情况；有些案件中仅有双方当事人的言词证据能够证实其行为，例如已查明行贿人与受贿人的案件，由于是否定罪与被告人具有切身利益，被告人往往采取不供认的方式，试图躲避惩罚，而这必然导致言词证据难以取得。二是难以获得客观证据。犯罪构成主观要件中的明知、目的，虽然可能外化为客观表现，但是这些客观表现通常具有间接性，若行为人不承认特定的明知、目的，很难通过客观表现直接证实；而且在一部分案件中，行为人的客观行为无法证明其主观要件，这导致能够证明主观要件的客观证据更为稀少。因此，存在犯罪构成证明困难的案件，往往是证据信息来源少的案件，这既是证明困难出现的原因，也是此类案件的特征之一。

其次，大部分存在证明困难的案件都缺少被告人的供述。在以上分析的存在证明困难的各种案件中，被告人不供认是一个重要前提。如果被告人作出有罪供述，无论对于犯罪构成主观明知、目的，还是犯罪构成客观行为的存在及性质，证明难度都会大大减轻。因为被告人供述本身是认定犯罪构成要件的重要证据，而且从其供述中可以获得搜集其他证据的线索，这就大大丰富了证据信息的来源，为解决证明困难提供了广阔的空间。然而一旦被告人不供认，不但无法获得被告人供述这一证据，而且也无法据此线索获得其他证据，在“一对一”的案件中还会导致相关证言无法发挥证明作用，案件的证明无法达到法定标准，最终导致证明困难的出现。当然，在一些被告人供认的案件中，如果无法取得相印证的其他证据，也可能发生证明困难。例如仅有受贿人的供述，无法获得其他证据的受贿案件，同样不能认定被告人构成犯罪。而在有些案件中，虽然被告人不供认，但是可以搜集到充分的间接证据进行证明，以此破解证明难题。

最后，证明困难的出现可能导致无法认定案件事实。在出现犯罪构成要件证明困难时，可能因该要件难以被证明，最终导致整个犯罪无法得到认定。例如在毒品犯罪案件中，如果被告人不承认自己明知携带的物品是毒品，则可能无法认定毒品犯罪的主观方面，进而不能认定被告人构成毒品犯罪；在受贿案件中同样如此，如果行为人不承认自己具有受贿行为，而只是向对方借款，且无其他证据，则会导致无法认定被告人具有特定的犯罪行为，最终无法认定其构成犯罪。证明困难可能带来的这种诉讼后果，在前面两个案例中均有体现。当然，证明困难的出现并不一定导致无法认定犯罪成立，因为司法实践中存在多种解决证明困难的方式，既包括刑法角度的方式，如后文将分析的变更待证事实方式，也包括证据法角度的推定等，它们在特定情况下为解决证明困难提供了有效的方式，为最终认定犯罪奠定了基础。

二、作为证明困难解决方式的刑事推定

针对司法实践中的证明困难，推定是一种重要的解决方式，这在我国规范性文件和司法实践中都有体现；而且对于犯罪构成主观要件和客观要件的证明困难，推定都有其适用的空间。以下分别进行分析。（一）解决犯罪构成主观要件证明困难的推定

犯罪构成主观要件的证明困难主要体现在明知和意图方面，而推定对于解决这两方面的证明困难，都有适用的空间。如毒品犯罪、走私犯罪、机动车相关的犯罪、洗钱犯罪、盗伐林木犯罪、涉及知识产权的犯罪中明知的认定，金融诈骗犯罪、贪污罪、毒品犯罪等犯罪中主观目的的认定，往往使用推定应对证明困难。本部分将以毒品犯罪为例，通过分析相关规范性文件和司法案例，描述推定在解决犯罪构成主观要件证明困难中的作用。

使用推定的方式解决毒品犯罪中的证明困难，在四部规范性文件中有所体现：最高人民检察院公诉厅出台的《毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见（试行）》（以下简称《公诉厅意见》），云南省高级人民法院、云南省人民检察院、云南省公安厅制定的《关于毒品案件证据使用若干问题的意见（试行）》（以下简称《云南意见》），最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两高一部意见》），以及最高人民法院发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《毒品犯罪纪要》）。这四部规范性文件，对如何认定毒品犯罪中的“明知”给出了指导意见，并且都认可“推定”是解决毒品犯罪案件证明困难的一种基本思路。其中，《公诉厅意见》中明确使用“推定”的概念，列举了基础事实，并规定了推定的效力。而在《云南意见》、《两高一部意见》、《毒品犯罪纪要》中，列举了可以直接认定明知的客观行为或者状态，但是未使用“推定”的概念。笔者认为，虽然用语不一样，但是它们与《公诉厅意见》中规定的内容相比，所提出的解决证明困难的方式在本质上是一致的，可以体现在以下两方面。

一方面，《云南意见》、《两高一部意见》、《毒品犯罪纪要》中规范的结构和效力符合推定的一般原理。《云南意见》规定，“对于具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释的，为主观明知，但有相反证据的除外……”。在《两高一部意见》中规定，“具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘应当知道’，但有证据证明确属被蒙骗的除外……”。在《毒品犯罪纪要》中规定，“具有下列情形之一，被告人不能作出合理解释的，可以认定其‘明知’是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外……”。上述表述，意味着在出现特定客观情形时，被告人要承担自己不明知的证明责任；如果没有“合理解释”，即被告人不能证明自己不明知，则认定被告人明知。这条规定实际上将“明知”的部分证明责任转移给被告人承担。在《公诉厅意见》中，同样存在类似的表述，“具有下列四种情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释的，可推定其明知，但有相反证据的除外……”。对比以上四种表述可以发现，根据基础事实认定推定事实，要求被告人承担证明责任的适用结构是基本一致的，而且这同运用推定的基本结构也相符，四部规范性文件在认定事实方面具有与推定一致的结构特征。

从效力来看，推定既可能具有要求事实裁判者遵守的强制性效力，也可能给予事实裁判者一定的选择权，由其自由裁量；同时，适用推定需给被告人一定的反驳权，这是维护被告人权利、保障推定正当运作的基础。在上述四部规范性文件中，都给予事实裁判者一定的选择权，规定检察官或者法官只是“有权”而非“必须”适用推定，这是在是否适用推定问题上自由裁量权的体现。另外，四部规范性文件都给予嫌疑人、被告人解释的权利，将“嫌疑人、被告人不能作出合理解释”作为推定成立的前提，并将“相反证据的存在”作为推定成立的例外规则，这意味着四部文件中的规定符合推定在效力方面的基本特征。

另一方面，《云南意见》、《两高一部意见》、《毒品犯罪纪要》中的认定方式，决定了它们认定主观明知的方法是推定而非证明。在这三部规范性文件中，列举了可以认定明知的特定行为或者状态，并提出依据其中之一即可认定被告人主观明知，或者结合其他证据确定明知。而根据刑事证明的一般原理，如果案件中仅仅存在能够证明一种行为或者状态的证据，并不能直接证明被告人的主观明知。因此，通过证明客观行为认定主观明知，这种认定被告人主观明知的方式不是“证明”，而是“推定”。

对于认定被告人明知的基础事实，四部文件作出了大致相同的列举式规定，只在具体情形方面存在差异。其中，《云南意见》、《公诉厅意见》都将适用推定的情形分为“根据基础事实即可适用推定”的情形，与“需要结合其他证据确定推定”的情形，并赋予两者不同的效力。《公诉厅意见》中列举了“可推定明知”的四种情形，即不经海关、蒙骗海关、逃避邮检、体内藏毒；《云南意见》在对《公诉厅意见》中后三种情形加以确认的基础上，增加了以下四种实践中常见的情形：未如实申报的两种情形，遇检查时逃跑或者丢弃的，辩解无法查证的。

在《两高一部意见》、《毒品犯罪纪要》中，虽然未对两种不同类型的基础事实进行区分，但从列举的具体情形来看，可以明显发现与《公诉厅意见》、《云南意见》存在承继关系。例如《两高一部意见》中的蒙骗海关、体内藏毒等，属于在《公诉厅意见》和《云南意见》中已经规定的情形；超常获利是在《公诉厅意见》中列举的情形；而未如实申报，遇检查时逃跑或者丢弃的，以高度隐蔽的方式携带、运输毒品，以高度诡秘的方式交接毒品等四种情形，是《云南意见》中的特殊性规定。而《毒品犯罪纪要》中规定的具体情形，几乎与《云南意见》中的具体规定一致。可见，《两高一部意见》、《毒品犯罪纪要》中规定的可以适用推定的具体情形，基本源于《公诉厅意见》、《云南意见》中的规定。

上述可以推定被告人明知的具体情形，如果根据证据法的基本要求，不足以认定被告人的主观明知；根据这些证据认定明知，无法达到法定的证明标准，无法得出排他性的结论。但是根据上述规范性文件，却可以在证明上述特定行为或者状态时直接认定被告人主观明知，显然这是使用替代证明的推定方式认定被告人的明知。

在司法实践中，推定对于解决证明困难同样非常重要。下面通过一个案例来分析推定在认定毒品犯罪案件明知中的作用。【案例三】 2005年12月21日，嫌疑人黄小根从云南芒市乘CA4456航班到达昆明，在昆明机场被公安民警抓获。公安民警当场从嫌疑人黄小根所携带的黑色旅行包内查获一套溶有毒品可疑物的女式乳白色保暖内衣，后采用无水乙醇分离法从该套内衣中提取毒品海洛因净重298克。在该案诉讼过程中，被告人一直辩称，这套女式乳白色保暖内衣是其在南伞玩时，一个叫“王子”的女子怕被告人回家路上冷送给他的，其根本不知道其中有毒品。检察院在审查本案过程中，认为被告人的辩解存在以下不合理之处：被告人解释到云南的目的是做生意，但是从其行程和携带钱物来说与此不符；被告人说乘飞机回家，但其随身携带的钱不够回家的路费；被告人曾多次向“王子”等人借钱赌博，且芒市到昆明的机票也是“王子”代为购买，如果仅仅是赌友，与常理不符；“王子”为何送给被告人保暖内衣，而且是女式的，没有合理解释；女式内衣浸入毒品后手感较硬，比一般内衣重，且有醋酸刺激性气味，常人通常会认为内衣有问题。昆明市检察院以运输毒品罪向昆明市中级人民法院起诉，法院以运输毒品罪判处被告人无期徒刑。

本案中，检察院或法院根据案件中的间接证据——被告人在云南的活动、运输方式、藏匿毒品的物品、随身携带的钱物等综合判断，推定被告人具有主观明知，从而解决证明难题。在认定过程中，如果仅根据被告人的活动、随身携带的钱物、女式保暖内衣、乘坐飞机等方面的证据，无法排他性地证明被告人对于毒品的主观明知。因为被告人活动诡异，说明其意图从事其他违法行为，甚至可能是其本身性格所致；女式保暖内衣也可能是在被告人确实不知情的情况下被人利用而携带。也就是说，对于客观行为出现的原因存在其他可能的解释，现有证据并不能排他性地证明被告人具有主观明知，因此本案中认定被告人的主观明知并非通过证明；在根据一些基础事实可以推导出多种推定事实的情况下，检察官或法官直接认定其中一种推定事实，这是运用推定认定案件事实的典型思路。（二）解决犯罪构成客观要件证明困难的推定

如前所述，犯罪构成客观方面的证明困难，通常出现在“孤证”或者“一对一”的案件中，难以证明的通常是行为是否存在或者行为的性质等客观要素，而推定在应对这些证明难题方面发挥着重要作用。比如针对贿赂犯罪中难以证明财产来源的情形，刑法中规定了巨额财产来源不明罪，通过推定的方式解决财产来源的证明难题；针对交通肇事案件中难以认定肇事责任的难题，法律中将肇事后逃逸的行为直接推定为负全部责任，这同样是推定在应对证明困难方面的运用。此处以巨额财产来源不明罪为例予以简要分析。

在“一对一”等证据很少的贿赂犯罪案件中，如果被告人拒不承认自己实施了受贿行为，则很难认定其构成受贿罪。为了严密法网、实现打击贿赂犯罪的刑事政策，刑法中规定了巨额财产来源不明罪，只要被告人持有超过合法收入的非法巨额财产即构成犯罪，不论该财产是否因受贿所得。根据我国学界的观点，该罪虽然不需查明财产的来源，但是财产来源的非法性确是犯罪构成要件的内在要求；为了解决财产来源非法性的证明难题，该罪中适用推定。因此在巨额财产来源不明罪中，控诉方本应证明被告人持有超过合法收入的非法巨额财产，而由于法律推定的存在，控方只需证明被告人持有超过合法收入的巨额财产，对于财产来源问题进行推定，由被告方承担证明责任。这样，犯罪构成要件的证明困难就以推定的方式解决了。

使用巨额财产来源不明罪这一推定型犯罪解决犯罪构成客观要件的证明难题，在司法实践中也有适用的具体案例。【案例四】 在褚时健一案中，公诉机关指控被告人褚时健构成巨额财产来源不明罪。判决书中记载，1995年8月至1998年7月，洛阳市公安局和云南省人民检察院在侦查本案过程中，先后在云南省昆明市、玉溪市和河南省偃师市等地，扣押、冻结了褚时健的货币、黄金制品、房屋以及其他贵重物品等财产，共折合人民币521万元、港币62万元。对此，褚时健能说明其合法来源经查证属实的为人民币118万元，其余财产共计人民币403万元、港币62万元，褚时健不能说明其合法来源。经调查，也无法查明财产来源。在案件审判中，公诉机关认为，被告人褚时健对超过合法收入的巨额财产部分，不能说明其合法来源，经查证也无合法来源的根据，其行为已构成巨额财产来源不明罪。被告人褚时健对指控证据无异议，但提出上述财产中有一部分是外商赠与的。辩护人提出对被告人褚时健夫妇的共同财产中其妻子的合法财产应予扣除。公诉机关针对被告人褚时健及辩护人的异议，进一步说明，被告人褚时健对于外商赠与的辩解，未能准确地陈述事实，也未能提供外商姓名、住址等线索，不能查证属实，因而辩解不能成立。对被告人褚时健夫妇的共同财产中其妻子的合法财产，起诉书认定时已作扣除。法院认定，依照法律规定，被告人褚时健对其财产明显超过合法收入的部分，负有说明的责任。被告人褚时健的说明和辩解没有可供查证的事实予以证明，其辩解不能成立。公诉机关的指控事实清楚，证据充分，罪名成立，法院予以确认。

从该案例可以看出，在巨额财产来源不明罪中，财产来源是否合法的问题存在较大的证明困难，而刑法中确立的关于财产来源的推定，在该案的判决书中得到了充分体现。在该案中，公诉方指控被告人褚时健犯巨额财产来源不明罪，在指控意见中提出对403万人民币和62万港币，“褚时健不能说明其合法来源”；对被告人及辩护人在诉讼过程中提出的部分财产来源合法的反驳意见，公诉方进行了再次反驳，认为辩护主张无法证实；另外，法院也主张被告人对特定财产来源“负有说明的责任”，但是被告人没有提出证据证明其反驳主张，因此认定公诉方的指控成立。从这些表述可以看出，对于难以证明的财产来源问题，巨额财产来源不明罪中的推定免除了控方的证明责任，解决了犯罪构成要件的证明困难。而从推定的角度来说，这是使用推定解决证明困难的典型案例。

三、使用推定解决证明困难的优势与界限

在我国，推定在解决犯罪构成要件证明困难方面发挥了主导性作用。从规范性文件的角度来说，刑法对巨额财产来源不明罪、交通肇事罪等推定型犯罪作出了专门规定，在最高人民法院、最高人民检察院、公安部等发布的十余部解释、座谈会纪要中，通过设置推定的方式解决犯罪构成要件的证明困难；与此同时，我国司法实践中大量使用推定解决证明困难，讨论如何使用推定的文章、案例频频出现在《刑事审判参考》、《刑事司法指南》等专业性刊物中。那么，推定对于解决证明困难具有哪些优势？又受到何种限制？（一）使用推定解决证明困难的优势

司法实践中使用推定解决犯罪构成要件的证明困难，其优势主要体现在三个方面。首先，使用推定解决证明困难更具有效性。根据前面的分析，通过推定的方式认定案件事实，不再需要对特定难以证明的犯罪构成要件进行证明，而是通过证明相对容易的其他基础事实，借助法律规定、逻辑法则、经验法则等认定推定事实成立。由于基础事实往往是客观行为或者状态，控诉机关可以获取较多的证据，而且通常不依赖于口供，所以易于证明。比如前面分析的对毒品犯罪中明知要件的认定，只要按照规范性文件的要求，证明行为人具有特定的行为或者状态即可。对于规范性文件中列举的蒙骗海关、体内藏毒、超常获利、未如实申报，遇检查时逃跑或者丢弃，以高度隐蔽的方式携带、运输毒品，以高度诡秘的方式交接毒品等客观行为或者状态，相对比较容易收集证据予以证明。例如对蒙骗海关的行为，通常可收集到海关工作人员的证言、书证、伪装的物证等证据，即使被告人不供认自己实施过蒙骗海关的行为，也能够通过客观证据加以认定，较证明被告人的主观明知要容易得多。

其次，使用推定解决证明困难的适用范围广泛，且可用于解决各种类型的证明困难。如前所述，证明困难包括主观要件和客观要件的证明困难，在主观要件中主要包括明知和目的要素，客观要件中包括特定的行为或者行为性质等。对于解决上述证明困难，推定都有适用的空间：如通过客观行为推定毒品犯罪中的主观明知、金融犯罪中的特定目的；通过对行为人身份、财产状态等基础事实的证明，可以推定巨额财产来源不明罪中财产来源的非法性；通过对交通事故发生后行为人逃逸的证明，推定其应负事故责任等。可见，推定在解决证明困难时不受困难类型的影响，也不受犯罪构成要件类型的影响，在适用范围方面具有广泛性。

再次，推定的适用不需以法律依据为前提，在解决犯罪构成要件证明困难方面具有更大的灵活性。证据学的一般理论认为，推定可分为法律推定与事实推定。法律推定是存在法律依据的推定，而事实推定则是不存在法律依据的推定，由事实裁判者直接适用。在司法实践中，法律推定与事实推定都是存在的，比如前面分析的毒品犯罪案件中关于明知的推定，《两高一部意见》中确立的推定即为法律推定，而在《公诉厅意见》出台之前，司法实践中已存在针对毒品犯罪明知问题的推定，这种没有法律依据的推定则为事实推定。事实推定的存在，意味着法官在面对犯罪构成要件证明困难时，可以根据自由裁量权直接适用。由于目前我国法律中对法官采纳证据、认定案件事实的活动缺乏必要的规制，相关的证据规则、诉讼规则大量缺失，使得法官在审查判断证据方面具有极大的自由裁量权，因此法官在决定适用事实推定解决证明困难方面基本不受约束。这种不需法律依据的解决证明困难的事实推定，在适用上具有很大的灵活性，这是推定的优势，但同时也容易发生滥用的风险，需要加强规制，该问题在后文中将具体分析。

最后，使用推定解决犯罪构成要件的证明困难，不会触及刑法规定，在解决证明困难方面遇到的立法阻碍相对较少。根据推定的适用原理，它只改变了认定待证事实的方式，并没有改变刑法中规定的犯罪构成要件。例如在运输毒品犯罪中，适用推定并没有变更刑法中对运输毒品罪犯罪构成要件的规定，仍然应当认定各种主客观要件，包括行为人对于毒品的主观明知。这意味着，运用推定解决证明困难不会变更刑法规定，也不会触动刑法中的罪刑法定等基本原则，那么运用推定就不会遇到太多刑法方面的理论障碍。与此相对应，推定的适用在理论方面可能会对证据裁判原则、无罪推定原则、有利被告原则形成挑战。然而，这种挑战和阻碍仅仅是一种理论上的假设，如果具体分析就会发现推定仅仅是原则的例外，而并非对原则的颠覆。综合以上两方面分析，推定在解决证明困难方面的立法阻碍相对较少，这同样是其优势。

以上优势使得推定已经在我国司法实践中得到广泛适用，并且成为解决证明困难的主要方式。（二）使用推定解决证明困难的界限

使用推定解决证明困难并非放之四海而皆准的真理，其能够发挥作用的空间是特定的，即适用推定解决证明困难存在界限。对于这种界限，可以从两个角度进行理解：一是使用推定解决证明难题需要具备一定的条件，即只有符合特定条件的证明困难，才能通过推定的方式解决，这既是使用推定解决证明困难的界限，同时也可看作是对适用推定解决证明困难的制约；二是推定本身存在一定弊端，因此并非只要存在适当的证明难题就可设置推定，还需考虑设置推定的正当性问题，这是推定的外部界限。

使用推定解决证明难题的内部界限，需要从证明难题和推定两个角度进行解读。一方面，哪些证明难题需要使用特殊的方式加以解决。如前所述，证明困难有广义和狭义之分，其中广义的证明困难中有一部分是可以通过搜集证据加以证明的，只是在搜集证据时会遇到困难，或者使用间接证据进行证明的过程比较复杂。例如对于毒品犯罪中明知的证明，如果能够获取被告人的有罪供述，并通过该供述搜集到其他间接证据，就可以证明被告人的主观明知；在被告人不供认的情况下，如果能够搜集到足够的间接证据，通过证据之间的相互印证形成完整的证据锁链，同样可以完成证明活动，只是在间接证据的使用方面比较复杂。这两种情况都不是本书需要解决的证明难题。只有在公诉方取得了一定证据，但又无法取得所有必需的证据、无法排他性地证明案件事实的案件中，才需通过证明以外的方式加以应对，这种狭义的证明困难是适用推定的前提，也是使用推定解决证明难题的内部界限之一。

另一方面，使用推定解决证明困难，还需考察推定的特征。推定的结构特征是根据法律规定、经验法则、逻辑法则等，通过基础事实认定推定事实的存在。这意味着适用推定时需存在基础事实，基础事实和推定事实之间应当有法律规定或者经验法则、逻辑法则等作为根据。那么，如果在特殊情况下根本不存在基础事实，没有间接证据能够证明待证事实，此时就不存在适用推定的前提条件。例如在毒品案件中，仅在被告人身上搜到了毒品，但没有证据证明被告人实施过特定行为，或者存在特定状态，没有证据能够证明规范性文件中列举的、据以认定被告人明知的客观行为或者状态存在，那么此种情况下没有据以适用推定的基础事实，不可使用推定认定被告人主观明知。另外，使用推定需要以法律规定或者经验法则、逻辑法则作为基础，这同样是使用推定必须具备的特殊条件。如果基础事实与推定事实之间不符合“基础事实存在，则推定事实存在”的逻辑关系，不具备使用推定的前提条件，则不能通过推定认定推定事实，解决证明困难。可见，证明困难的存在只是适用推定的一个前提条件，同时还需符合推定的适用条件，才能以此方式解决证明难题。

即使存在适当的证明难题，并符合适用推定的必要条件，也不意味着必然可以适用推定解决证明难题，因为其适用还会受到外部条件的制约。推定的适用之所以存在外部限度，主要出于以下两方面考虑：一是推定本身存在弊端。根据学界的通说，运用推定可能导致错误认定案件事实；在法官适用推定缺乏规制的情况下，其自由裁量权可能被滥用；由此还会导致侵犯被告人权利的后果；另外，推定的存在还会影响证明规则。这些弊端使得适用推定必须受到限制。二是推定规则体现出不同价值的冲突，因此在适用中需要考虑适当平衡，以免导致对特定价值的过分影响。通常情况下，设置推定体现出特定的刑事政策，其背后是对犯罪控制诉讼价值的追求。按照学界的基本观点，刑事诉讼中的价值具有多元化的特点，其中犯罪控制和人权保障是两大基本价值目标；现代刑事诉讼应当在重点实现人权保障目标的基础上，兼顾犯罪控制的价值。这意味着犯罪控制的价值要受到人权保障价值的制约，这种制约体现在推定中，即要求推定只能在确实无法证明的例外情况下才能适用，且必须受到程序规则、证据规则的规制。因此，实践中并非一出现证明困难就可以使用推定解决，而应当考虑其他因素，比如特定刑事政策的需要、基础事实和推定事实之间的盖然性程度等，在此基础上平衡诉讼中的多种价值，作出选择。

考虑到推定要兼顾多种价值的平衡，而且其本身可能带来一些问题，因此，作为解决证明困难方式之一的推定，需要受到适用条件、适用程序等多方面规制。例如在适用条件方面，只有在确实无法证明的例外情况下才可适用推定，以符合其例外性的要求；在适用程序方面，应当重点强调保障被告人的反驳权，要为其权利行使规定各种保障措施和条件，以实现被告人诉权对法官自由裁量权的有效制约；同时，在诉讼程序方面，可通过完善上诉制度、判决书说理制度等，实现上级法院、诉讼当事人对法院适用推定的有效监督，从多种途径防止法官滥用自由裁量权。其实，对于推定的外部制约，其核心问题是通过诉权制约裁判权，实现抑制权力滥用、保障被告人权利的目标；而且通过诉权制约裁判权，还可以在一定程度上防止错误认定案件事实。另外，推定的适用范围还要受到其他证明困难解决方式的限制。这些问题将在后文中详细分析。

四、小结

本章从解决犯罪构成要件证明困难的角度提出了推定问题，并分析了推定解决证明困难的优势和界限，从而引出本书所要讨论的话题及分析的角度。

对于犯罪构成要件的证明困难，笔者首先介绍了广义和狭义的证明困难。广义的证明困难，既包括诉讼证明中遇到困难，但仍可获取证据进行证明的情形，又包括确实难以获得必要证据、无法证明特定案件事实的情形；狭义的证明困难，则专指无法取得必要证据，无法证明案件事实的情形。本书分析的是狭义的证明困难。从犯罪构成要件的角度，证明困难可以分为主观要件和客观要件的证明困难，其中主观要件的证明困难主要是指特定犯罪中明知、目的要素难以被证明，客观要件的证明困难则主要针对某些犯罪中的客观行为是否存在及其性质而言。基于此，可概括出存在证明困难的案件的基本特征：证据信息来源少；大部分案件中被告人不供认；可能导致无法认定犯罪成立的结果。

在我国，刑事推定是作为一种解决证明困难的方式存在的。笔者分别从解决犯罪构成主观要件和客观要件证明困难的角度，介绍了推定的存在与运用。对于前者，本章以毒品犯罪中明知的推定为例，分析了推定在解决证明困难方面的客观存在。在规范性文件方面，《公诉厅意见》、《云南意见》、《两高一部意见》、《毒品犯罪纪要》都对适用推定认定毒品犯罪中的明知问题作出了规定，虽然表述各具特点，但以推定解决证明困难的思路在其中都有明显的体现，并且在司法实践中也存在使用推定解决证明困难的个案。对于后者，本章以巨额财产来源不明罪为例进行分析，展示了推定在解决“财产来源”这一证明困境方面的作用。

作为解决证明困难的一种具体方式，推定在我国规范性文件和司法实践中都具有主导性地位，那么推定在解决犯罪构成证明困难方面的优势和界限需要进行更深入的考察。笔者认为，将推定作为解决证明困难的首选方式，其原因包括使用推定能够有效解决证明困难，能够被用于解决各种类型的证明困难，具有较大的灵活性，遇到的立法阻碍较少。但是，适用推定解决证明困难也存在一些界限：只有符合特定条件的证明困难，存在适用推定的基础要件，才能适用推定；而证据规则、程序规则方面的要求，也是适用推定解决证明难题的必要规制。

第二章 刑事推定之研究回溯与课题梳理

任何研究都是建立在前人研究成果的基础上。为了更有针对性地研究刑事推定问题，笔者认为在确定研究视角之后，需要对目前关于刑事推定问题的研究成果进行回溯，从而提出需要研究的具体问题。

首先需对刑事推定的概念、分类、功能、构成要素与适用结构、效力、规制、推定与诉讼模式的关系等一般理论问题进行回溯。按照该研究思路，本章将对刑事推定的上述理论问题，从比较法资料、现有的研究成果、有待研究的课题等角度进行梳理和分析，为后文的研究奠定基础。

一、推定的概念

无论是在比较法资料还是我国学者的研究成果中，推定概念的界定都是非常混乱的，以至于德国著名学者罗森贝克提出：“没有哪个学说会像推定学说这样，对推定概念的界定如此混乱。可以肯定地说，迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。”美国的拉夫林教授考察司法实践中“推定”一词的使用情况后发现，“推定”一词大概有八种不同的用法，以至于成为一个“魔术词语”：表示法庭的一般倾向；指一种权威性的推理原则；作为一项实体法规则；作为一种确定说服负担的规则；指一种可以容许的推论；表述一种符合立法规定的初步成立案件；指司法认知的一项命题；指转移举证负担的一种规则。由此可见，无论是在大陆法系还是在英美法系国家，对于推定概念的界定都没有形成通说。

总结比较法资料和我国学者的理论观点，推定的概念有十余种表达方式。将林林总总的各式概念进行梳理便会发现，对于推定概念的界定主要从以下几个角度展开。

第一，从推定性质的角度进行界定。对于推定的性质，学界有不同的理解，这也影响着推定的界定。首先，推定是一种认定案件事实的规则或者方式。有学者认为，推定是指依照法律规定，或者由法院依照经验法则，从已知的基础事实，推断未知的推定事实存在，并允许当事人提出反证推翻的一种证据法则。有学者提出，推定是指基于事物之间的普遍的共生关系，或者说常态的因果关系，由基础事实推出待证事实（又称推定事实）的一种证明规则。另有学者主张，推定是指通过对基础事实与未知事实之间常态联系的肯定来认定事实的特殊方法。还有学者提出，推定是指依据法律直接规定或经验规则所确立的基础事实与待证事实之间的常态联系，当基础事实确证时，可认定待证事实存在，但允许受不利推定的当事人举证反驳的一项辅助证据证明的标准化规则。其次，一些学者从动词的角度界定推定，认为推定是一种过程。在诉讼中，待证事实难以用直接证据证明时，或用直接证据证明将会不当增加诉讼成本，而依通常的实务的关联性法则，由已知或已经证明的基础事实，基于逻辑法则、伦理法则、经验法则，用推理方法来推理其存在或不存在，这一过程即为推定。再次，还有的立法规则从名词的角度理解推定，认为推定是一种认定结果。比如法国民法典第1349条规定：“推定为法律和审判员依已知的事实推论未知的事实所得的结果。”意大利民法典第2727条规定：“推定是指法律或法官由已知事实推测出一个未知事实所获得的结果。”最后，还有一种观点是对推定的适用过程进行抽象，提炼出推定的概念。比如有学者提出：“推定即在描写某一事实或者若干事实与另一事实或若干事实间的关系。某一事实，即基础之事实，另一事实，则为推定之事实。”有学者认为：“推定是法院和评论者用来描述规制一种证明过程诸规则的术语，这种证明过程是在一个已证明的事实A——导致推定的事实，和在另一个推定的事实B之间创设一种特定法律关系。”还有学者指出，推定是一个标志基础事实与假定事实之间法律关系的证据法范畴，它包括不可反驳的推定和可反驳的推定两种形式，在一定程度上影响民事诉讼中的证明责任和说服责任。

第二，从与近似制度相比较的角度加以界定。有一些观点将推定与相类似制度进行对比，并将推定视为推论、间接证据证明、拟制、假定等。比如，“美国谨慎之法官与学者均主张适当之术语应为‘推论’而非‘推定’”。这种将推定等同于推论的观点，亦被我国有些学者所认同。“事实推定即允许性推定，已如学者普遍承认的，即为推论。”“事实上的推定，本质上属于推论。它是根据经验法则和逻辑规则进行推理而得出的结论。就是说，当事实X在诉讼中已经确立时，则事实Y的存在，可以用一般的逻辑法则推出。”有的学者将推定等同于间接证据证明。“在诉讼领域，所谓推定，实际上就是运用间接证据进行证明，即当不存在直接证据或仅凭直接证据尚不足以证明待证事实的真实性时，通过间接证据与待证事实之间的常态联系进行推理，假定待证事实为真。”还有的学者将推定视同拟制。“所谓推定，被称为一种法律拟制，是在没有直接证据证实某一情况时，基于某些合理根据，直接判定某一事实存在的一种方法和机制。”另外有学者提出，推定是一种假定，美国学者戴尧、韦格穆尔和美国法学会“一般均主张推定一词，应仅用以表示若干事实于诉讼中一经确立，除非或直至另有特殊之条件构成，即必须假定乙事实之存在”。

第三，从效力或者基础事实、推定事实关系的角度界定推定。例如有学者提出，推定是法官用以决定诉讼中证明责任之归属的装置，并从这个角度来理解推定，最典型的规定体现在美国联邦证据规则中。该规则第301条规定：“在所有民事诉讼中，除非国会制定的法律或本证据规则另有规定，推定只是课以当事人提供证据以反驳或满足该推定的责任，倘若没有履行说服义务，则需承担风险的证明责任并没有转移给该当事人，该证明责任在整个审判过程中仍由原先承担此责任的当事人承担。”对于推定效力的讨论，美国学者赛耶（Thayer）和摩根（Morgan）提出的两种学说具有非常大的影响。赛耶学说的主张被概括为“气泡爆裂说”，它认为推定的唯一效果是转移有关推定事实的提出证据责任；而根据摩根学说，一项推定将提出证据责任和说服责任都转移给对方。上述联邦证据规则第301条的规定，就是塞耶学说的体现。除了推定的效力，有的学者认为推定是指当两个事物或两组事物之间的关系存在一般与个别、常规与例外两种情形时，根据择优原则，将其中的一般关系、常规关系确定为它们之间的充分条件关系的一种行为或结果。这是从基础事实和推定事实关系的角度所下的定义，即在多种可能性中选择一种的认定方式。还有的学者认为推定中涉及基础事实与假定事实之间的关系，而非待证事实，提出推定是标志基础事实与假定事实之间的法律关系的证据法范畴。

以上从三个不同的角度对推定概念的现有研究成果进行了梳理，具有各自不同的优点。比如从推定性质的角度界定的概念，基本上能够概括使用推定的过程，将基础事实、推定事实、推定依据、推定过程等纳入其中；而且有些观点对推定的适用过程进行提炼，使得概念本身具有一定的抽象性和理论性。通过比较近似制度所下的定义，也有自身的优点。从理论上说，将一种制度同其他制度进行对比，可以凸显该制度的特点，增强概念的针对性，比如将事实推定等同于推论的观点，获得了不少学者的支持。从效力或者结构、基础事实与推定事实关系的角度界定推定，选取了较为微观的层面；将是否引起证明责任转移、基础事实与推定事实的关系，作为界定推定的参照系，能够抓住推定的某些本质特征，为准确界定推定、区分推定与相关制度提供了具有操作性的依据。另外，将推定与证明责任等问题联系起来，还为推定制度的扩展提供了广阔的空间。

当然，鉴于推定概念的复杂性，从上述角度界定推定也存在一些不足。

首先，由于推定内涵的复杂性，从一个角度很难全面概括推定的本质特征。比如对推定的适用过程进行描述性介绍，可能会使概念的理论抽象性不足，有些经过提炼的概念又会失之空泛；作为具有双重词性和含义的推定，无论单从过程还是从结果进行界定，都不完善；而如果仅仅从法律关系的角度界定推定，似乎难以和很多相似制度有效区分。另外，从证明责任角度界定推定也可能存在缺陷：只抓住推定制度的个别特征，存在“只见树木，不见森林”的问题；微观制度在各国的规定不尽相同，甚至差别巨大，由此产生的概念可能会影响其理论的适用性。

其次，不同的概括角度，反映出学界对推定概念的界定标准不统一；有些标准之间缺乏必要的区分度，使得一种推定的概念可能会被划入不同的分类，影响概念的价值，并且会造成混乱。比如法国民法典第1349条规定：“推定为法律和审判员依已知的事实推论未知的事实所得的结果”；意大利民法典第2727条规定：“推定是指法律或法官由已知事实推测出一个未知事实所获得的结果”。对于上述规定，有的学者得出推定为推论的结论，而有的学者则认为这是从事实认定角度所下的定义，提出推定是指法律对某种事实所作的，但允许当事人举证否认的一种认定。这种标准不统一的现状，使得本来就非常复杂的推定概念，变得更为混乱。

最后，目前研究成果中对推定提出的种种概念没有能够完全回应实践中的问题，导致理论和实践脱节。中国司法实践中的推定有一系列重要问题需要理论的回应。例如事实推定与间接证据证明的区分问题，不少学者从理论和比较法的角度论证，将事实推定等同于间接证据证明。然而，事实推定在我国司法实践中能够等同于间接证据证明吗？理论与实践的脱节，反映出理论研究在对司法实践的关注和回应方面存在欠缺。具体到推定的概念，通过分析上述任何一个推定概念，都无法完整地解释上述实践中的问题，无法区分相近的制度。如果我们能根据司法实践中推定和相关制度的区别提炼理论，抽象出推定的概念和特征，这将是发展推定理论的重要途径。

二、推定的分类

对于推定的分类问题，不同国家和地区的观点不尽相同。英国刑事法通常将推定分为三类：事实推定、可反驳的法律推定和不可反驳的法律推定。根据学者的总结，区别三种不同类型的推定，主要应考虑两方面因素：一是推定是否具有法律或事实的基础；二是推定是否可以被“反驳”，即是否允许提出反证推翻推定事实的存在。在司法实践中，第二个方面更为重要。根据多数英国学者的观点，不可反驳的推定实际上是实体刑法规则。“这种推定不过是用有关推定的术语笨拙地表达出的实体法规则。事实上，这种相当拗口的不可反驳的法律上的推定，没有什么理由不能套用实体法上的任何一条规则。”在英国证据法的专著中经常提到一个例子，不满10周岁的儿童被推定为不具有犯罪能力，这是一个不可反驳的推定，它是用推定的形式表达了一个实体法规则。有的学者进一步分析，所谓不可反驳的推定的观点是荒谬的，因为其不可反驳的特性削弱了推定的概念基础。推定规则是基于假定、推论、推断的内涵，如果没有可以反驳的结论，何来推定？因此，在英国刑事诉讼中最为重要的推定是事实推定和可反驳的法律推定。事实推定是指在缺乏充足的相反证据的情况下，事实裁判者根据基础事实，可以推断出（may infer）推定事实的存在。而可反驳的法律推定，是指在缺乏相反证据的情况下，事实裁判者必须根据基础事实认定推定事实的存在（must be presumed）。

此外，英国学者克劳斯（Cross）在学理上对推定作了另外一种分类，具有一定的影响。（1）结论性推定。它是指没有任何证据能反驳推定事实。实际上相当于不可反驳的法律推定。（2）说服性推定。指运用足够的证据来说服凭盖然性的衡量，可以认定推定事实的存在与否。（3）证据性推定。即根据某种证据是否遭驳回来使案件当事人适用法律证明负担的有关规则。（4）临时性推定。即从某种策略角度来考虑采取反驳证据以促使法院认为某种推定事实的真实与否。

而在美国刑事诉讼中，最重要的推定分类是任意性推定和强制性推定。在“阿尔斯特县法院诉艾伦”（Country Court of Ulster v. Allen）案中，美国联邦最高法院将刑事诉讼中的推定区分为任意性推定（permissive presumption）和强制性推定（mandatory presumption），并赋予两者不同的效力。所谓任意性推定，仅仅授权法官向陪审团作出指示，陪审团可以根据基础事实推断出推定事实，其效果是既不迫使陪审团接受这样的事实，也未将任何责任转移到被告人身上。而在强制性推定中，除非被告人提出能够反驳基础事实和推定事实之间联系的证据，它要求事实裁判者根据被证实的基础事实，必须认定推定事实。根据效力不同，强制性推定又可以分为转移提供证据责任的推定和转移说服责任的推定，这同民事诉讼中推定效力的两种理论大体对应。由此可见，美国刑事诉讼中推定的分类也是以效力作为最重要的区分标准。

大陆法系国家和地区一般把推定分为法律上的推定和事实上的推定。法律上的推定，是指立法者根据事实之间的常态联系，以法律形式规定，若甲事实存在，则推定乙事实存在，但只要有充分的证据证明乙事实不存在，推定就不成立。事实推定又称为诉讼上的推定或司法推定，是指法院根据经验法则，从已知事实出发，推定应证明的事实的真伪。因其纯属司法人员根据逻辑经验所为，故又称逻辑推定。例如在我国台湾地区的刑事法研究中，通常将推定区分为事实推定和法律推定。有的学者提出，法律之推定是指推定之事项由法律明文予以规定，而事实推定是指对于一定事实之证明不使用证据，而以一定之他事实予以认定。

我国学者对于推定分类的研究也呈现多种观点并存的局面。有学者提出，推定可以分为确定性推定与可反驳的推定，法律推定与事实推定，结论性推定、说服性推定、证据性推定和临时性推定等几类；有学者主张，推定可以分为立法推定与司法推定，可反驳的推定与不可反驳的推定，直接推定与间接推定，行为推定、事态推定、因果关系推定与过错推定等。然而，更多的学者认为法律推定与事实推定是对推定的最基本分类，这基本上已成为学界的通说。法律上的推定也叫法律推定、立法推定，是指法律明文规定，当确认某一事实存在时，就应当据以认定另一事实的存在，而这种被认定的事实无须证明；事实上的推定又称事实推定、司法推定，是指由法官在诉讼活动中依据一定的经验法则和逻辑规则进行的推定。

对于法律推定与事实推定的区别，学者的概括不尽一致，但总体来说主要存在两个区分角度：一是法律推定与事实推定的依据不同。一般来说，立法中存在依据的推定为法律推定，而立法中没有规定的推定通常为事实推定。立法中是否具有明确的规定是两者的重要区分点。有的学者指出，真正意义上的法律上的推定和事实上的推定，本质是一样的，都是对事实的认定，都是允许经过反驳而推翻的。唯一的区别在于，法律上的推定是立法者将某个事实上的推定明确加以肯定，从而上升为立法的形式；而尚未上升为立法的形式，仍旧在司法实践中被法官使用的推定，是事实上的推定，或者称为审判上的推定。二是法律推定与事实推定的效力不同。有的学者认为，法律推定具有法定性，有严格的强制效力，即“法律要求事实认定者在特定的基础事实被证实时就必须作出推断”；而事实推定并不具有如此的效力，在诉讼活动中，法官不被要求必须作出这种推定。我国台湾地区的学者提出，事实推定均属于相对之推定，故容许当事人对于推定之事实提出反证予以推翻，如当事人提出之反证足以推翻推定之事项，则对方当事人不能不提出事实以证明被推定事实之存在；但在法律推定，其属于绝对之推定，即使当事人提出反证，对方当事人亦毋庸为此而提出事实。还有的学者从推定对证明责任影响的角度，提出法律推定与事实推定具有不同的效力。

笔者认为，对于推定分类的研究，有两个问题尤其值得关注，也是本书后面章节中重点论述的问题。

一是事实推定问题。最近有学者提出，事实推定在本质上是不存在的，因为事实推定混淆了推定与推论的界限，可能与国家的法制原则发生冲突，冲击无罪推定原则等。对于推定与推论的区别，该学者从应然层面、比较法的角度进行考察，认为两者存在以下五点区别：（1）推定因其具有一定程度的“推测与假定性”而降低了证明要求，而推论则必须符合证明充分性的一般要求。（2）推定具有“法定证据”的制度特征，而推断具有“自由心证”的制度特征。（3）推定转移了证明责任，而推论并未转移证明责任。（4）推定确立了事实认定义务，而推论则没有确立这种义务。（5）推定是法律问题，推论是事实问题，二者在诉讼中的意义和性质不同。从比较法的角度分析，事实推定在很多国家和地区确实被视为推论。例如不少美国学者认为事实推定实际上即为推论，只有一种推定即法律推定，而事实推定并非推定。不少英国学者认为，事实推定实质上属于情况证据。我国台湾地区的学者普遍将事实推定视为推论，认为它属于事实裁判者自由心证的范畴。也就是说，事实推定本质上并非推定，而是事实裁判者自由心证的一种方式。从理论角度分析，学者的上述观点确有道理，因为事实推定的适用缺乏必要的法律依据，很可能被滥用，此种情况下很可能冲击无罪推定原则和国家法制原则。这种研究结论可以概括为一句话——事实推定不具有正当性。

但是，我们由此能否直接认为事实推定不存在？“不正当”与“不存在”两个问题之间能否画等号呢？这需要引起我们的反思。例如对毒品犯罪案件中“明知”的认定困难，根据《两高一部意见》，应当通过推定加以解决，这可被看作一种法律推定。但在该规范性文件制定之前，司法实践中已经将推定作为解决证明困难的一种方式，而且这些实践中的做法也是制定规范性文件的依据，对于这种没有法律依据的认定方式，应当如何从理论上界定？与此相关，事实推定与间接证据证明的关系如何，怎样厘清两者的异同又是一个重要的理论问题。

二是法律推定与事实推定的划分标准问题。根据现有的研究成果，法律推定与事实推定主要以法律依据、效力为区分标准。然而，此种标准存在不清晰、不具有可操作性的问题。如何界定是否存在法律依据？怎样确定法律推定与事实推定的效力差别？具体到我国的立法和司法实践，哪些规范性文件可以作为法律推定的依据？根据学界的一般理解，由全国人大及常委会制定的规范性文件，以及最高人民法院、最高人民检察院颁布的司法解释可被视为法律推定的依据。那么，除此之外的规范性文件如何界定？其中涉及的推定应纳入法律推定还是归入事实推定？从理论的角度来说，法律推定与事实推定的分类及区分标准，能否解释和概括我国立法和司法实践中的现状？这些问题同样值得关注。

三、刑事推定的功能

刑事推定的功能，即在刑事诉讼中设定推定规则希望达到的效果，反映了一个国家设定推定的意图。无论是我国学界的讨论还是比较法的考察都显示，对刑事推定功能问题的认识比较统一。具体来说，刑事推定的功能主要体现在以下几个方面。

第一，解决证明困难。正如本书第一章中所分析的，在证明犯罪的过程中，确实有很多犯罪构成要素难以证明，比如犯罪人的意图、明知、故意、预谋、恶意等主观要素。除非被告人在供述中承认自己具有特定的犯罪心态，承认自己有犯罪的意图、对非法物品的明知、具有实施特定行为的故意心态、预谋实施特定的犯罪，否则要通过证据来证明上述内容非常困难，因为公诉人不可能直接进入被告人的心理来证明被告人的犯罪意图。因此有学者提出，要证明被告的心理态度，除了被告人的供述之外，还必须考虑被告人的行为及所处的环境。那么，通过行为及其所处的环境如何认定被告人的犯罪心态要素？其实就是通过行为、环境推定被告人的犯罪心态，通过推定解决证明困难。除了犯罪构成主观要件，在特定情况下客观要件也存在难以证明的情况。前文已分析，在贿赂犯罪案件中，“一对一”的行贿和受贿行为，如果行贿人或者受贿人否认，对于该行为就很难认定；在交通肇事案件中，如果行为人对肇事逃逸的行为不予承认，又无法取得其他证据进行证明，这也势必会造成证明困难。如何解决如此多的证明困难，中外的立法和司法实践采取了多种方式，比如设置新的罪名、降低证明要求等，其中推定是一种非常重要的方式。而从刑事推定功能的角度来说，解决证明困难无疑是一个重要的方面。

第二，执行刑事政策。刑事推定作为一种证据规则，还可能承担着执行刑事政策的功能。通常情况下，一个国家或者地区的特定刑事政策，可以通过对某些犯罪构成要素设置推定加以体现，由此体现出刑事推定具有执行特定刑事政策的功能。比如美国刑法中有两个典型的推定犯罪，体现了特定的刑事政策。一是推定侵占（贪污）构成犯罪。根据该推定犯罪，只要行为人存在法律中规定的行为，就推定其构成犯罪，无须对特定犯罪构成要素进行证明，这无疑体现了严厉打击职务犯罪的刑事政策；二是以出现在非法酿酒现场这一事实为基础推定，直接认定被告犯有非法蒸馏制酒的罪行，这也体现了严厉打击危害社会公共利益犯罪的刑事政策。在我国司法实践中，推定的设置和运用也常常同特定的刑事政策紧密相关。例如毒品犯罪案件中对被告人主观明知问题的推定规则，是严厉打击毒品犯罪刑事政策的体现；而巨额财产来源不明罪这一法律推定在刑法中的确认，则非常典型地体现了打击官员犯罪的刑事政策。

更进一步分析，刑事推定的设置是公民权利保障和国家权宜政策之间平衡的结果。在现代刑事司法中，保障公民权利是一个重要的价值目标，无论是刑事实体法和程序法都将保障公民权利作为制度设计的重要基础，主客观相统一、证据裁判主义等现代刑事法的基本原则由此而来。然而，保障公民权利并非刑事司法的唯一目标，维护社会稳定等多种价值也需要在刑事诉讼中有所体现；而且，每个国家和社会的形势不同，面临的主要问题也存在区别，因此保障的价值的序位也需进行调整。另外，随着时间、空间等因素的变化，国家的政策也会有差异，这也需要体现在刑事法的具体规则之中。刑事推定的设置，就是国家在保障公民权利和实现特定政策等价值之间权衡的结果。

由于我国经济社会发展的变化，特定犯罪在某些时段比较突出，但有些犯罪的特定构成要件很难证明，所以法律中就需设置推定以体现严厉打击的刑事政策。在我国的规范性文件和司法实践中，不利于嫌疑人、被告人的刑事推定占据绝大多数，这体现了国家在两种价值之间倾向于执行国家政策。当然，也有学者对此现状提出担忧，认为在我国目前的司法体制下，应当建立一些有利于被告人的法律推定，保障处于弱势地位的被告人的诉讼权利，确保控辩双方的“平等武装”。

第三，实现公正。公正是法律的基本目标，而如何理解公正、如何实现公正在不同的法律、不同的问题上有不同的体现。对于刑事推定，其具有实现公正的功能可以体现在两个方面。一方面，纠正由于一方当事人容易证明而引起的不平衡，促使容易获得证据的一方提供证据，从而维护提供证据角度的实质公平，这是刑事推定的一个重要功能。在刑事诉讼中，如果一方当事人对于某些证据拥有提供上的便利而不负提出证据责任，可能导致承担提出证据责任的一方无法完成任务。为了保障控辩双方基本的公平，某些规范性文件会针对犯罪构成要素设置刑事推定，当具有提出证据便利、但不负担提出证据责任的一方无法提供证据时，则认定该证据存在。比如在某些毒品犯罪中，持有毒品是确认运输毒品犯罪的充分证据。在此处适用刑事推定，一方面可以打击特定的毒品犯罪，另一方面则是为了保障公正而采取的必要措施。因为对于这种犯罪，要求公诉方对被告人的明知进行证明是非常困难的，而被告人对自己是否明知则相对容易证明。此时推定被告人明知，并允许被告提供证据加以反驳，就有利于实现双方在提供证据方面的公平。

另一方面，刑事推定所具有的实现公正的功能，还可以从法官的角度进行分析。法官在审判活动中运用刑事推定解决证明困难，实际上是法官运用自由裁量权解决案件事实认定问题。法官自由裁量权具有价值取向性，即法官的自由裁量并非完全按照形式逻辑发挥作用，有时会是一种价值判断。因此，理性的法官在具体个案的审理过程中对刑事推定的运用，必然将自身对法价值的认识融于法律的解释之中，必然体现裁判者自身对社会正义的理解与追求。与此同时，法官在适用刑事推定时运用自由裁量权会受到多种约束，比如法律规定、经验法则、逻辑法则等，这意味着法官运用自由裁量权并非完全自由，需受必要的规制，这也是防止法官滥用自由裁量权、保障推定适用正当性的必要措施。而这种规制从另一个角度体现出刑事推定所具有的实现公正的功能。

第四，提高诉讼效率、节省司法资源。作为刑事诉讼中一种末位证据规则，刑事推定是在无法证明的情况下适用的一种替代证明的规则。因此，推定的范围应该主要限于检察官难以进行司法证明，同时又是国家刑事政策重点打击的特定犯罪。这意味着，难以证明是适用刑事推定的一个重要前提。一般来说，“难以证明”既包括真正无法证明的情形，也包括需要使用大量司法资源、占用大量时间才能证明的案件。如果在这两类案件中坚持证据裁判原则，无论何种情况都要求诉讼参与方使用证据证明所有待证事实，那么就会带来以下问题：案件或者因无法证明而陷入僵局，诉讼进程无法继续，或者控诉方需运用大量资源进行证明。无论何种情况，在此类案件中使用证据加以证明都不利于诉讼效率的提高，也会占用大量司法资源。如果在符合特定条件的案件中，通过设置刑事推定对特定问题进行认定，即可在证明相对容易的基础事实后直接认定推定事实的成立，这样必然有利于诉讼效率的提高，节省大量的司法资源，而这也是刑事推定所应具有的重要功能。

四、刑事推定的构成要素与适用结构

刑事推定的构成实际上包括两方面内容：一是推定在静态上包括哪些构成要素；二是推定具有何种动态的适用结构。目前我国学界的研究往往强调对静态构成要素的分析，而对动态适用结构的论述较为缺乏。

对于刑事推定静态构成要素问题的研究，学者的观点大体一致，一般认为包括三个构成要素。

一是基础事实。基础事实是推定的基础，是整个推定活动的起点。推定是基于基础事实与推定事实之间通常具有的相随共现关系，将对推定事实的证明转化为对基础事实的证明。有研究者认为基础事实可以分为行为和事件，基础事实具有肯定性、唯一性、可证明性等特点。例如对于毒品犯罪案件中主观明知问题的认定，《两高一部意见》中所列举的具体行为，其实就是据以推定被告人主观明知的基础事实。证明基础事实的目的在于实现对推定事实的认定，它是确保推定事实的客观真实性、保障准确运用推定的基础，因此，基础事实必须具有客观真实性。需要明确的是，基础事实的认定需要通过证据加以证明，并且要达到法律规定的证明标准，这是适用推定的基础性条件。

二是推定根据。推定根据是从基础事实认定推定事实的根据，对于哪些事项可以成为推定根据，学者的意见不尽相同。有学者认为推定的根据包括法律规定、经验法则；有学者认为除了上述两项还包括人情事理；有学者认为基础事实与推定事实之间的常态联系是推定的基础。对于法律推定来说，推定的根据应当是法律规定；而对于无法律根据的事实推定来说，经验法则、逻辑法则、人情事理等都可能成为事实推定的根据。比如在金融诈骗等目的犯中，司法机关往往通过推定的方式认定嫌疑人、被告人的主观目的，在法律或者司法解释对此作出规定之前，法官运用推定进行认定，其根据就是经验法则、逻辑法则、人情事理等；而在法律或者司法解释对这种“通过客观认定主观”的方式加以确认后，推定的根据则应是法律规定。

三是推定事实。一般来说，推定事实是指当存在一定的基础事实时，根据法律规定、经验法则、逻辑法则等认定的事实，它是推定的结论。推定事实是否正确，取决于推定的基础事实是否被证实，基础事实与推定事实之间是否有法律上的根据或者符合经验法则等，推定过程是否符合逻辑法则和人类思维理性。但推定事实不可能达到100％准确，在这一点上，它与证据证明不同，推定事实具有可推翻性。因此有学者提出，推定事实并非待证事实，而应是一种假定事实。另有学者提出，推定事实往往是难以被证明的事实。刑事诉讼中，认定案件事实的方法以证据证明为绝对主导，只有当某些案件事实的存在状态无法取得证据证明，而对该事实存在与否的认定对案件的最终审理结果又至关重要时，推定才能成为认定案件事实不得不采用的方法。比如在立法和司法实践中，如果嫌疑人、被告人不供认自己的主观想法，则犯罪构成要件中的主观目的、明知等要素就难以获得认定，它们是事实推定的适用情形；在交通肇事、贿赂等难以取证的案件中，在缺乏口供的情况下也常常无法认定犯罪行为，这使得特定的客观行为也会成为推定事实。

对于动态角度的刑事推定适用结构，目前学者的研究非常有限，而且往往是从推定适用条件的角度进行论述。比如有学者提出，推定的成立需要具备三个条件：一是必须有真实的基础事实；二是推定的基础事实必须是一项具有盖然效力的证据，证据盖然效力蕴涵的两种可能性应为常态联系和变态联系的关系，也即应构成“一般和个别”、“常规和例外”的关系；三是推定还必须遵循择优规则。有学者提出，推定的适用应满足以下条件：推定的基础事实与推定事实之间必须存在必然的、常态的联系；推定的基础事实必须准确无误；推定不利的一方应有权提出反证；对刑事诉讼过程中推定的适用应给予一定的限制。从这些论述可以看出，现在学界对推定适用问题的讨论主要从条件的角度展开，而不是从适用过程的角度展开。

当然，也有研究者对刑事推定的适用过程进行了讨论。该学者将英美法系环境下推定的适用机理，分为法官指示陪审团适用推定的分解操作模式和法庭直接裁决适用推定的分解操作模式，并通过对具体案例的分析提出了两者的特点。与英美法系的制度相对应，该研究者以我国司法实践中推定的适用为例分析了大陆法系国家推定的适用模式，分为法官直接适用推定的混合操作模式，及下级法院请示最高人民法院适用推定的混合操作模式。从启动机制、决定机制、评判机制的角度，该研究者提出了两大法系下推定适用机理的不同：在启动机制方面，英美法系国家往往由当事人主张加以启动，而大陆法系国家大多由法官主动、自行决定适用推定，但若涉及一些实体法中规定的立法推定，有时是由当事人主张适用推定；在决定机制方面，大陆法系国家的决定权只属于法院、法官，英美法系国家的做法在不断变化；而在评判机制方面，大陆法系法官重在“判”，法官对是否适用推定依自由心证作出裁量，英美法系法官重在“评”，侧重评价推定中的证据，或评价其推定方法，以决定是否指示陪审团。

该研究成果从裁判主体的角度对不同法系的推定适用程序进行了模式化研究，在此基础上从启动机制、决定机制、评判机制的角度进行了比较分析，这种分析问题的角度和思路对于研究推定适用结构问题非常具有启发性。而且，这种对推定适用结构的分析为深入研究推定的其他问题提供了重要的视角，如推定的适用是否必然带来证明责任的变化？如果不影响证明责任，而由裁判者直接根据基础事实和推定规则认定推定事实，该规则是否为推定？当然，笔者认为该研究成果也存在一定不足：该研究通过个案分析推导推定的适用机理是否周延？将我国作为大陆法系国家的代表进行研究是否准确？对于模式的总结和概括，采用文章中提到的几个角度是否合理？对于推定适用结构问题，现有的研究主要从主体的角度展开，而对于适用结构中如何对基础事实进行证明、如何通过基础事实认定推定事实、对证明责任产生何种影响等问题，缺乏相应的讨论。另外，不同种类的推定在结构方面是否会有不同的特征，同样需要关注。由此可见，有关刑事推定适用结构的若干基本问题有待深入研究。

五、刑事推定的效力

效力是推定的核心问题，它同推定的概念、推定的分类、推定与证明责任的关系、推定的规制等问题具有紧密的关系，其重要性可见一斑。同时，推定的效力问题往往涉及推定与证明责任的关系，这使得推定的效力问题非常复杂，它已经成为推定这一难题之中的难题。对于这一核心难题的讨论，不同的国家和地区存在不同的理论和实践，同时民事推定与刑事推定也有很大差别。以下笔者将梳理关于刑事推定效力的中外研究成果，并对其进行反思，提出需要进一步研究的核心课题。（一）美国法中刑事推定的效力

在美国刑事诉讼中，推定具有何种效力？这是一个非常重要且复杂的问题。对于推定效力的讨论，赛耶（Thayer）和摩根（Morgan）提出的两种学说具有非常大的影响。赛耶学说被概括为“气泡爆裂说”，他认为推定的唯一效果是转移推定事实的提出证据责任；而根据摩根学说，一项推定能将提出证据责任和说服责任都转移给对方。尽管这两种学说对确定推定的效力非常重要，但它们主要针对的是民事诉讼中的推定问题。美国联邦证据规则第301条的规定也是针对民事诉讼活动和程序中的推定问题。而对于刑事诉讼中的推定，除了一些特殊的规定，美国联邦制定法中缺乏规则，只能留给判例法加以解决。

如前所述，关于刑事诉讼中推定的效力问题，最重要的判例是“阿尔斯特县法院诉艾伦”（Country Court of Ulster v. Allen）案。在该案中，美国联邦最高法院将刑事诉讼中的推定区分为任意性推定（permissive presumption）和强制性推定（mandatory presumption），并赋予两者不同的效力：任意性推定只是授权法院对陪审团作出“可以推断”（mayinfer）的指示，并不带来提出证据责任或者说服责任的转移；而强制性推定必然带来说服责任或者提供证据责任的转移。按照美国学者的解释，刑事诉讼中的推定大部分是任意性推定，而在强制性推定中，大部分只具有转移提供证据责任的效力，因为这样的推定是合宪的。如果一项推定转移了说服责任，该推定事实是一个犯罪构成要素，那么这项推定一般来说是违宪的，除非是在非常特殊的情况下，比如案件中已证明的事实和推定事实之间的一般关系确信无疑地存在。这种情况下公诉方必须证明以下两点：（1）来自于基础事实的推定事实被证明到排除合理怀疑的程度；（2）基础事实是真实的，并被证明到排除合理怀疑的程度。但是实践中，很少存在基础事实和推定事实之间具有如此紧密联系的情况，所以转移说服责任的强制性推定在刑事诉讼中很少存在。（二）英国法中刑事推定的效力

英国刑事诉讼中最重要的推定是事实推定和可反驳的法律推定。事实推定是指在缺乏充足的相反证据的情况下，事实裁判者根据基础事实，可以推断出（mayinfer）推定事实的存在；而可反驳的法律推定，是指在缺乏相反证据的情况下，事实裁判者必须根据基础事实认定推定事实的存在（must be presumed）。从事实推定与可反驳的法律推定的概念可以看出，英国法中的事实推定、可反驳的法律推定与美国法中的任意性推定、强制性推定具有一定的对应性，其中，事实推定与任意性推定、可反驳的法律推定与强制性推定具有大体相似的界定和效力。然而在英国法中，对于两种推定的效力存在不少争论。

关于事实推定的效力，英国的学理和判例上有一个未解决的难题，即事实推定是否只影响举证负担或者其本身具有一定的证据力量。这一问题的重要性在于：如果事实推定本身没有证据力，那么当对方提出其他证据方式时，法院将根据这些方式作出裁决，该事实推定将不产生任何效果。其实，这个问题主要涉及事实推定与情况证据（circumstantial evidence）之间的关系。有的学者认为，事实推定实质上属于情况证据，因为法律没有规定，如果不存在相反的证据，就必须作出这种推定，但是根据特定的事实或者相关事实的集合，法庭“可能”会作出这种推论。另有学者持不同意见，认为可反驳的事实推定与情况证据存在区别。可反驳的事实推定只能由事实构成，作为推定，它使否定其存在的当事人承担举证责任（但并不一定是说服性的责任）；作为否定方的当事人必须提出反驳的证据，否则推定的结果几乎肯定将使其遭受不利。另一方面，对于情况证据来说，即使没有任何证据质疑其存在，法庭也未必将其作为裁判的依据。关于两者的关系应当如何定位，目前还在争论之中。

在可反驳的法律推定中，有两种非常重要的分类，涉及推定的不同效力：一种是说服性推定（persuasive presumption），另一种是证据性推定（evidential presumption）。在说服性推定中，一旦推定成立，否定推定事实存在的证明责任由推定不利的一方承担，如果其不能证明推定事实不存在，则推定事实成立。在证据性推定中，推定事实存在的证明责任一直由推定有利的一方承担。在运用推定的过程中，如果推定有利的一方提出关于基础事实的表面证据（prima facie），提出证据的负担就转移给对方，对方需要提出充分的证据使事实裁判者对推定事实产生适当程度的怀疑，此时推定事实的证明责任转移给推定有利的一方，他要承担证明推定事实存在的责任。由此可见，说服性推定和证据性推定的区别，关键在于推定不利的一方承担的证明责任不同。

然而，对可反驳的法律推定的分类只在民事诉讼中存在。根据无罪推定原则的要求，刑事诉讼中公诉方承担说服责任（“persuasive” or “legal” burden）。除了精神病的辩护以及制定法的例外规定，说服事实裁判者、证明被告人有罪的责任由公诉人承担，这是所有刑事案件的基本原则。这意味着，证明被告人有罪的责任是不能转移的，但刑事诉讼中出现的推定大多是对公诉方有利的。那么，对公诉方有利的推定，只能由被告人承担提出证据责任，不能由其承担说服责任，因此不存在说服性推定和证据性推定的区分。一旦被告人提出一定的证据证明推定事实可能不存在（处于真伪不明的状态），公诉人要承担证明推定事实存在的责任。而且，公诉方和被告人承担证明责任所要达到的标准也是不同的：被告人承担证明责任，只要达到盖然性权衡的标准（proof on the balance of probabilities）即可，而公诉方的证明要达到排除合理怀疑（proof beyond reasonabledoubt）的程度。

通过以上分析可以看出，事实推定与可反驳的法律推定的效力不同。尽管对于事实推定与情况证据的区别存在争论，但是英国学界倾向性的意见认为，对于事实推定，事实裁判者可以根据基础事实推断出推定事实，但是没有强制性的效力，不要求事实裁判者必须适用推定。而对于可反驳的法律推定，虽然在民事诉讼和刑事诉讼中对证明责任的影响不同，但一般来说，法律中要求在对方没有提出相应证据的情况下，事实裁判者必须根据基础事实推断出推定事实的存在。例如一个人持有新近被盗的物品，在被告人没有提出令人信服的解释的情况下，他会被推定为持有明知为被盗物品的财物，法官会指示陪审团可以在缺乏合理解释的情况下作出被告人有罪的推断，这是一个典型的事实推定；而在推定婚姻关系成立的情况下，基础事实的存在使得被告人承担证据性的举证责任，在缺乏合理解释的情况下，事实裁判者应当作出婚姻成立的推定，这是可反驳的法律推定的效力。（三）我国台湾地区法中刑事推定的效力

在我国台湾地区，学界通常将刑事推定区分为事实推定和法律推定，并分别对两者的效力进行讨论。对于事实推定的效力，学者们主要从两个方面展开分析：一方面，学者普遍将其视为一种推论，属于事实裁判者自由心证的范围。有学者提出，事实推定是基于经验法则而推认事实存在之盖然性，属合理之自由心证的形成过程，是一种未成文法化之推定，法院只要能本于良知，依经验法则及伦理法则判断证据之证明力即可。也有学者提出，对于事实上之推定无须积极地证明反对事实之存在，仅在能使法官之心证产生动摇时，事实上之推定便被推翻。基于此意义得知，事实上之推定可谓发挥了自由心证原则之功能。是故事实上之推定亦可谓属法官之自由心证范围内之问题。另一方面，研究者从事实推定与间接事实证明的关系的角度进行分析。有学者提出，事实推定与间接事实证明非常相似，但是两者又有不同之处。“事实之推定，并非依证据，而为事实之证明，乃基于某事实（即基础事实）之存在，依通常之经验与自然之推理，本逻辑的演绎作用，而推定其他事实（即推定事实）。其由法院就已知之某事实，而推定他事实，与依间接事实，而推理要证事实之情形相似。惟事实上推定，系基于事实相互间关联，具有类型性。此项类型性，虽依经验法则为其基础，但其事实盖然性程度较高，依此标准，而为事实之推定，并非基于经验法则之推理作用；至间接事实之推理，系综合各种间接证据，本于经验法则之推理作用，而为要证事实之认定，具有主观性者应分别以观。”也就是说，事实推定所依赖的是具有高度盖然性的类型化的关联事实，并不是完全通过推理作用来认定推定事实；而间接事实证明是根据经验法则进行逻辑推理来认定案件事实。两者在认定案件事实的方式上存在一些差别。

对于法律推定的效力，学者们也进行了分析。有的学者提出，容许反证的法律推定是一般所指的固有意义的狭义推定，对于这种推定的效力，有两种主张。一种是义务的、强制的推定，即一旦前提事实经证明存在，被告若无反证，则法院当然地认定推定事实存在；另外一种是容许的、可能的推定，是指前提事实虽经证明存在，且被告欠缺反证，此种情形，法院不妨认定推定事实之存在，或得认定推定事实之存在。由于强制的推定课以法院应为推定事实之认定义务，有违自由心证之旨趣，并不合无罪推定之法理，所以有学者主张法律推定的效力应当是容许的、可能的。比如在“组织犯罪防制条例”中对于财产为非法的推定。然而，法律推定主要规定在民事法律中，比如文书真正之推定，复制品真正之推定等，而刑事法涉及国家审判权与刑罚权之行使，故积极之法律推定并不多见，如不得不予以规定时，多属有利于行为人或犯罪嫌疑人之推定。刑事诉讼法上之法律推定，不仅有属于积极之规定，亦有属于消极之规定，即对于一定事项禁止予以推定。（四）我国学界对刑事推定效力问题的讨论

对于刑事推定的效力问题，我国学者也进行了富有意义的研究，主要集中在刑事推定对证明责任的影响，通过刑事推定与证明责任的关系定位刑事推定的效力。在具体层面，这种讨论主要围绕三个问题展开：刑事推定导致证明责任的转移还是倒置；刑事推定影响何种意义上的证明责任；如何理解被告人的反驳。

对于刑事推定导致证明责任的转移还是倒置，学者有不同的观点。有学者认为，证明责任转移的前提是被告方提出积极的事实主张，而证明责任倒置的前提是法律中的推定规则，所以适用推定规则所导致的不是证明责任的转移，而是证明责任的倒置；有学者提出举证责任倒置实质是一种特殊的法律推定。然而有学者提出，在证明责任转移中，事实的主张方和否定方在证明责任上是一种接力关系，而在证明倒置中双方是一种非此即彼的关系，因此法律推定引起证明责任的转移而非倒置。还有学者提出，推定可能会导致证明责任的转移和倒置。不过，推定是引起提供证据责任的转换还是说服责任的倒置，情况有所不同，应当视程序正义原则的要求而定，除被告人是否有罪的说服责任不可倒置外，其他争议的说服责任均可倒置。如果被告人提出的反驳推定的事实属于独立主张，或者由于政策原因而导致被规定为法律推定，说服责任就倒置给遭受不利益一方承担。

对于刑事推定影响何种意义上的证明责任，学者的观点也呈现出多样化的特点。有学者从总体的角度提出推定与证明责任具有三方面的关联：特定情况下，推定决定证明责任的分配；推定改变证明责任的事实对象；推定决定证明责任的转移和变化。有学者认为推定只导致提出证据责任的转移，而不包括说服责任的转移；有学者认为举证责任与说服责任不可分离，被告人有效履行举证责任的同时，也是在履行说服司法机关认定自己无罪的责任；有学者认为，举证责任是一个统一的概念，是不能分割的，不能区分举证责任、提证责任，而推定能够引起举证责任的转移，这是一种程序性的效力；还有学者将上述两个问题结合起来进行分析，认为法律推定引起举证责任倒置，倒置的是完全意义上的证明责任，不仅包括主观证明责任，也包括客观证明责任；而事实推定引起举证责任转移，转移的仅仅是提出证据责任或者主观的、行为意义上的证明责任，而不包括说服责任或者客观的、结果意义上的证明责任。

对于被告人的反驳，有学者认为其是被告人履行证明责任的行为，这种“说明”要求，既是一种举证责任要求，也是一种履行某种“说服责任”的要求；有学者提出，嫌疑人、被告人只需要提供线索或者一定证据即可，而不必提供确实、充分的证据；有学者主张，被告人的说明不是履行证明责任的行为，而是行使辩护权的行为；还有学者根据反驳对象的不同，设置了不同的效力，如果反驳针对基础事实，即对“推定是否存在”提出质疑，需承担基础事实不存在的证明责任，适用“爆炸的水泡理论”，如果反驳针对推定事实，即对“推定是否成立”提出质疑，需承担说服性责任。对于证明标准，学者的观点基本相同。一般认为，公诉方对于基础事实承担证明责任，应当达到“确信无疑”的标准；而辩护方反驳推定事实的证明，要达到优势证据标准。（五）评析与研究课题

纵观以上研究成果，无论是英美法系国家还是我国台湾地区，对于刑事推定效力问题的研究具有以下几方面特点：首先，针对不同种类的刑事推定分别确定其效力。比如美国将刑事推定分为任意性推定和强制性推定以确定其效力，英国从事实推定和可反驳的法律推定的角度讨论刑事推定的效力问题，而我国台湾地区则是区分事实推定和法律推定分析其效力。其次，对于法律推定效力问题的研究往往以证明责任为参照系，而对事实推定效力的研究更多的是从赋予法官裁量权的角度进行讨论。在以上比较法的讨论中，美国法中的强制性推定、英国法中的可反驳的法律推定和我国台湾地区的容许性推定，其效力都涉及证明责任的转移，这是通过证明责任的变化体现推定的效力；而对于事实推定的效力问题，各国对其是否为推定还存在争论，对其效力的讨论往往与事实裁判者的自由裁量权相关。最后，对刑事推定效力的讨论还存在很多分歧。虽然各国、地区的立法和司法实践对于推定的效力存在一些规定或者倾向性的做法，但是总体来说对推定效力问题还没有达成统一的意见。美国理论和司法实践在“赛耶理论”、“摩根理论”之间游移不定，对于推定影响证明责任等具体问题的分析还有待深入；英国法中对事实推定是否存在、事实推定与情况证据的关系存在不同意见；而我国台湾地区的法律推定和事实推定也不具有被一致认可的效力。

我国研究者对于刑事推定效力的研究主要集中在刑事推定与证明责任关系的理论探讨，而且倾向于以英美法系国家“提出证据责任与说服责任”的概念体系作为分析的前提。笔者认为，对于这种研究思路和主张，有以下几方面问题值得进一步探讨。

首先，概念体系的梳理、比较与选择。大陆法系与英美法系、民事诉讼与刑事诉讼中，都有各具特色的证明责任概念体系，那么这些概念体系各自有何特点，存在哪些差异，产生区别的原因何在，研究者如何选择，都需要进行解释和说明。其次，进一步梳理比较法资料。尽管学者们基本上都以提出证据责任和说服责任作为分析问题的工具，但是目前对于英美法系国家的一些概念还没有厘清，比如为何使用英美法系的概念体系，英美法系国家中推定的效力如何，即推定如何影响证明责任。梳理清楚这些问题是进行理论分析的重要前提。再次，详细分析我国司法实践中刑事推定的效力，清晰描述刑事推定对证明责任、证明标准的影响，这些工作对于刑事推定效力问题的深入探讨具有重要意义。而且，以我国司法实践中客观存在的现象为研究的对象，能够为刑事推定效力的比较法研究和理论探讨寻找更为坚实的落脚点，使问题的分析和解释更为客观。最后，我国与英美法系国家在刑事推定效力问题上存在差距的原因。现在的研究成果更多的是建议我国应当借鉴英美法系国家的制度，而对于是否存在差距，产生差距的原因，以及由此产生的改革课题很少进行探讨。笔者认为这种解释工作对于深入研究问题是必不可少的，应当引起研究者的关注。

六、刑事推定的规制

刑事推定制度建立在人类的普遍经验和立法者所考虑的社会政策的基础上，维护社会公共利益、保护社会稳定的政策要求严厉打击犯罪，那么不利于嫌疑人、被告人的推定必然会大量出现。“在同严重犯罪的战斗中，举证责任的倒置经常作为一种有力的武器。”纵观世界各国刑事法中的推定，大部分都是不利于嫌疑人、被告人的，这些刑事推定规则的出现在某种程度上会降低或者免除公诉方的证明责任。如果出于打击犯罪的需要即可设定推定，这种做法是否会导致任意侵犯嫌疑人、被告人权利呢？事实推定的设定不需要法律的明文授权，那么法官是否会滥用自由裁量权呢？上述担忧使得对刑事推定进行适度限制格外重要。目前世界各国的立法和司法中已存在一些各具特色的规定和实践，与此同时，我国学者对如何规制刑事推定也提出了不少真知灼见。这些比较法的研究成果和我国学界的各种观点同样需要梳理和分析，以提出需要研究的问题和视角。（一）美国法对刑事推定的规制

美国的刑事诉讼法同宪法具有非常紧密的联系，这是美国刑事诉讼法的一个重要特征，它在推定问题上具有非常典型的表现，甚至有学者认为，推定的合宪性审查问题是刑事诉讼中推定的主要问题。

美国刑事诉讼中非常强调推定的合宪性审查问题，主要源于美国宪法修正案中正当程序条款对被告人权利的保障，它要求剥夺一个人的生命、自由或财产，必须经过正当法律程序；而正当程序条款对推定问题的具体要求，体现在温希普规则中。该规则要求，在刑事指控中，正当程序要求（控诉方）对构成指控的犯罪之每一项必要事实都要证明到确信无疑的程度。这意味着，对于犯罪构成的每一个要素，控诉方在整个诉讼过程中要承担说服责任，并要证明到排除合理怀疑的程度。而刑事诉讼中的推定可能转移提出证据责任或者说服责任，也可能影响证明活动所能达到的标准，这使得推定中的合宪性审查问题格外重要。

在刑事推定的运用中，可能违宪的情况主要包括以下两种：一是将犯罪构成要素的证明责任转移给被告人承担。在这方面经常出现的问题是，法官对陪审团的不适当指示，导致推定违反宪法。该问题在推定合宪性方面被讨论得比较多，司法实践中也已经出现因为法官给陪审团的推定指示具有模糊性而被联邦最高法院推翻判决的判例。比如在“斯坦德斯托姆诉蒙大拿州”（Sandstrom v. Montana）一案中，法官指示陪审团，“法律推定一个人了解其自愿行为的通常后果”，由此陪审团认定被告人有罪。但是联邦最高法院推翻了该判决，理由是法院的指示可能被理解成四种含义，如果陪审团认为该推定是结论性的、不容推翻的，或者将说服责任转移给被告人，法官的指示就会违反温希普规则，侵犯被告人的正当程序权利，因此推翻了该判决。

二是刑事推定的存在，导致排除合理怀疑的标准无法得到满足。运用刑事推定认定犯罪，意味着证明基础事实后根据法律规定、经验法则、逻辑法则等认定推定事实，在该过程中对于推定事实的认定往往无法达到排除合理怀疑的标准，进而会影响认定犯罪达到的程度。在美国法中，往往认为此种情况下基础事实和推定事实之间缺乏合理的联系，这样的推定通常被认为是违宪的。比如在“合众国诉盖尼”（UnitedStatesv.Gainey）案中，对于出现在犯罪现场就足以认定被告犯有非法蒸馏制酒的推定，法院认为符合合理联系说，并认定该推定有效；而在“合众国诉罗马诺”（United States v. Romano）案中，一个人出现在非法酿酒的现场，被推定为非法拥有酿酒厂，由于两者缺乏合理的联系，该推定被法院推翻。从以上两个对比明显的案例，我们可以了解由于无法满足合理联系标准而出现的违反宪法的推定，由此也能发现对推定进行合宪性审查的角度。

那么，对推定的合宪性问题应当如何进行审查？采用何种标准？从判例来看，美国联邦最高法院认定的判断标准在不断发展，其中“斯坦德斯托姆诉蒙大拿州”案（Sandstrom v. Montana）和“阿尔斯特县法院诉艾伦”案（Country Court of Ulster v. Allen），成为法院分析争点的转折点。

对与犯罪构成要素有关的推定的审查，是推定合宪性审查的核心问题。对此，美国联邦最高法院通过一系列判例确立了相关规则。在马拉尼诉威尔伯（Mullaney v. Wilbur）一案中，根据缅因州的法律，谋杀罪的定义中包含“蓄意”，而法院指示陪审团，“如果控诉方证明杀人是故意、不合法的，就必然确定被告是蓄意犯罪，除非被告证明他是在盛怒之下突然受到刺激而杀人”。美国联邦最高法院认为，这种指示是将犯罪构成要素的说服责任转移到被告人身上，是一个宪法上的错误。而在佩德森诉纽约州（Patterson v. New York）一案中，法官对陪审团作出了类似的指示，最高法院却认为是合宪的，因为根据纽约州的规定，谋杀罪的定义中不包含“蓄意”，要求被告人证明“他受极端情绪错乱的影响”，并没有将犯罪构成要素的证明责任转移给被告人承担。在斯坦德斯托姆案件中，由于法官给陪审团作出的推定指示能够被理解为结论性推定，或者是把有关意图的说服责任转移给被告人，所以美国联邦最高法院认定其违宪。通过这一系列判例可以看出，如果同犯罪构成要素相关的推定使用了结论性的术语，或者具有可能转移证明责任效果的语言，该推定可能就是违宪的。这一判断推定合宪性的标准显然还比较简单。

对于基础事实和推定事实之间联系的合宪性审查，美国联邦最高法院经过特德案、盖尼案、罗马诺案等一系列判例确立了“合理联系标准”，但是这种标准本身是含糊不清的。经过“利里诉合众国”（Leary v. United States）、“特纳诉合众国”（Turner v. United States）以及“巴恩斯诉合众国”（Barnes v. United States）案，联邦最高法院最终确立了排除合理怀疑和极有可能标准，使得判断合理联系是否存在的具体标准日益明确。将排除合理怀疑设定为证明基础事实和推定事实之间联系的证明标准，而它在美国刑事诉讼中是证明被告人有罪应达到的程度，由此可见美国对推定合宪性的审查是非常严格的。

在Allen案中，美国联邦最高法院的态度发生了转变。根据前面的介绍，美国联邦最高法院将推定分为任意性推定和强制性推定，在确定两者具有不同效力的同时，又设定了合理联系的两个标准。对于任意性推定，美国联邦最高法院认为如果考虑案件中所有证据，在控方证明的基础事实和推定事实之间有合理的联系，推定事实存在的可能性大于不存在的可能性，那么在宪法上，这项任意性推定是可接受的；对于强制性推定，如果一个合理的陪审员能依据基础事实认定推定事实至排除合理怀疑的程度，那么这个推定是合宪的。

很明显，任意性推定的合宪性审查标准要低于强制性推定，这与不同的推定可能带来的不同程度的违宪威胁是相对应的。如果一项推定带来的是转移提出证据责任或者说服责任的效力，则在基础事实存在时，推定的效力必然发生；而一旦该推定违宪，它对法律的破坏以及对被告人权利的侵犯会比较严重。为了避免这样的结果出现，必然要进行严格的合宪性审查。而如果一项推定只是允许法官对陪审团作出指示，那么法官是否会作出指示、陪审团是否会按照法官的指示作出裁判都是或然性的，法官和陪审团会有自己的判断，这种情况下推定对被告人权利的侵犯、违宪的威胁都会小一些，因此审查标准也会降低。（二）英国法对刑事推定的规制

在英国以及我国香港特别行政区，针对刑事推定的设定和运用设置了一系列规制措施，它们对于防止刑事推定的滥用具有重要意义。

在设定方面，刑事推定所要面临的一个最重要的限制是无罪推定原则。根据前文介绍，该原则要求公诉人承担证明被告人有罪的责任，而被告人不承担证明自己无罪的责任。这意味着在证明被告人有罪的过程中，不能设定要求被告人承担证明责任的推定。该原则对推定的限制体现在多个方面。首先，刑事推定的对象。刑事推定只能针对犯罪构成要件中难以证明的个别要素，例如只能针对婚姻的合法性进行推定，而不能对除此之外的其他要件都通过推定来确定。其次，刑事推定的效力。刑事诉讼中可反驳的法律推定，只能将提出证据责任转移给被告人承担，不存在说服性推定和证据性推定的区分，这无疑是对推定的一个重要限制。最后，根据犯罪构成要件的不同，设定不同种类的刑事推定。如前所述，对于犯罪行为的特定要素，可以设定法律推定，而对于犯罪意图、明知等犯罪主观要件的要素，则主要通过设定事实推定加以解决，这些也体现出设定刑事推定的慎重态度。

对于刑事推定的限制，除了设定方面的限制措施外，还包括运用刑事推定的限制。其中，既包括对基础事实的要求，也包括对刑事推定效力的约束；而从程序的角度来说，允许推定不利的一方提出相反的证据，这既是推定制度的内在固有之义，也可看作是对运用推定施加的一种限制。以下对基础事实的限制以及刑事推定效力的制约进行简单介绍。

为了防止刑事推定的滥用，保障刑事推定的效果，英国法对于刑事推定中的基础事实需要证明到何种程度具有特定的要求。例如对故意可以通过预见来进行推定，在马洛尼、汉考克和香克兰两案中得到了确认，但是预见到何种程度才可以推定故意的存在呢？即对基础事实证明到何种程度才能确认推定事实之存在呢？在尼德里克案中，首席法官莱恩认为，不管是预见到事实上的必然性，还是预见到有“极大的可能性”，均仅是推定故意的证据，只有事实上的必然性才足以作出这种推定。但是英国上诉法院在沃克诉海斯一案中认为，“极有可能”可以推定预见，因为“极有可能”与事实上的必然性几乎是一回事。尽管对于预见的程度还存在争论，但是从法官的态度中可以看出，对刑事推定中基础事实的证明需要达到一定的程度，这是共同的要求，此即对刑事推定的一种限制。

适用刑事推定过程中的限制，更多地体现在刑事推定效力方面。首先，英国《1967年刑事审判法》第8条规定，要判断行为人的犯意，不能仅仅从行为造成了自然和可能的后果来推断，而应当根据案件中所有的证据来确定。也就是说，在犯意的事实推定中，不能仅仅通过基础事实确认推定事实，还要综合案件中的其他证据作出判断。这从效力的角度对事实推定作出了限制。其次，综合案件的证据情况到何种程度能确认推定事实的存在？在持有新近被盗物品罪中，法官认为仅仅证明被告人持有特定物品、被告人提不出合理的解释，还不足以得出被告人犯罪的结论，而只有在以排除合理怀疑的标准证明被告人事实上确实有罪时，才能确认他有罪。有些学者将事实推定视为一种情况证据，并从防止滥用情况证据的角度，对事实推定的适用提出了同样的限制。例如在盗窃罪中，除非盗窃罪事实的发生得到了完全的证明，否则不允许作出盗窃罪的有罪裁决；在杀人罪中，除非死亡事实得到完全证明，否则不允许作出杀人罪的有罪判决。再次，刑事推定的效力还受到其他因素的影响。比如在持有新近被盗物品罪中，盗窃发生同发现被告人持有财物之间的间隔时间越长，这种推定的效力就越小，并且会随着被盗财物的性质和环境情况发生变化。这意味着，事实推定的效力还会受到案件中其他因素的影响，这同样是对推定的限制。最后，在推定事实的范围方面，也受到一定的限制。例如死亡推定，只能确定某人在某段时间内死亡，但不能推定其死亡的具体日期，要确定死亡的具体时间只能通过证据证明。这从推定事实的范围方面，对推定的效力作出了限制。（三）欧洲人权法院对刑事推定的规制

对于刑事推定的限制还体现在《欧洲人权公约》（以下简称《公约》）和欧洲人权法院的判决中。《公约》第6条（2）规定了无罪推定原则，它成为检验一国法律是否违法的一个重要标准，也是限制推定的最重要依据。欧洲人权法院在审理两起法国的案件中，对如何理解《公约》第6条（2）给出了解释。“在各个法律体系中，存在事实或者法律推定。原则上，《公约》并不禁止这种推定。”“然而，对于刑法中的推定，《公约》要求各国的适用在一定的限度之内……要考虑争点的重要性，要保障被告人的权利。”此时欧洲人权法院建议应考量上诉人的损失是否超过这样的限制，只要能够兼顾被告之防御权，同时令被告有推翻此一推定的可能性，此种事实及法律之推定应被认为不违法。另外，纵使依据内国法律并未赋予其推翻该事实与法律推定之可能性，但只要依据其内国实务判例，或者法院在操作上提供其得有效反驳推定之可能性者，便不违反无罪推定之要求。

何谓“争点的重要性”？欧洲人权法院在Janosevic c. Suéde案中提到争点的重要性与防御权之维护之间应达到平衡，即手段必须要与所要达成的目的之间有合理的比例，而对于如何具体判断没有说明。有的研究者通过对欧洲人权法院在Janosevic c. Suéde案和Salabiaku c. France案判决书中的表述进行研究，提出可以从“推定规定的必要性”和“推定与有罪认定的直接性”的角度加以认定：如果不是基于国家重大利益考量或有其他重要顾虑，原则上不应该设置推定；如果一项推定与认定有罪直接相关，则需要重点考虑其是否违反无罪推定原则。但是由于该标准具有一定的模糊性、不准确性，所以欧洲人权法院似乎将重点放在“防御权之维护”上。判断一项推定是否违宪，要看被告是否被完全剥夺防御手段：在Salabiaku c. France案中，申诉人并未被完全剥夺防御手段，虽然法律条文中并未明白规定，但由于法国实务见解一向认为只要其能证明有不可抗力理由，即应被宣告无罪，因此该推定未被推翻；而在Janosevic c. Suéde案中，虽然欧洲人权法院也承认申诉人所面临的是一个难以反驳的推定，但其仍得主张其之所以提供不正确信息有其理由，或是主张国家要求其补税不合理，因此欧洲人权法院认为其防御手段并未完全被剥夺，不影响无罪推定之权利，推定仍然成立。

英国的Lord Hope对欧洲人权法院的观点也进行了总结，认为欧洲人权法院的观点要求在保障社会整体利益与保护个人的基本权利之间，应当达到相对的平衡。而为了实现这种平衡，在设定推定或者审查推定时，需要考虑以下事项：（1）被告人需要证明哪些事项？是犯罪的一个基本要素，还是提出一个特殊的辩护？（2）是否有利于被告人承担证明责任？（3）社会面临危险的本质是什么？也就是特定条款想要应对的问题。通过上述分析可以看出，欧洲人权法院主要通过对《公约》中无罪推定原则的解释限制刑事推定，而在其关注的“争点重要性”和“防御权之维护”两个方面，展现出欧洲人权法院审查欧洲各国设置和运用刑事推定的角度，体现出欧洲人权法院对于欧洲各国刑事推定问题的规制。总体来说，欧洲人权法院对于刑事推定的规制相对宽松。（四）我国台湾地区法对刑事推定的规制

如何有效限制推定的设置和适用，也是我国台湾地区刑事法领域一个重要问题。在2003年，我国台湾地区对“刑事诉讼法”第154条进行了修改，修改前规定“犯罪事实应依证据认定之，无证据不得推定其犯罪事实”，而修改之后，将“无证据不得推定犯罪事实”改为“无证据不得认定犯罪事实”。对于这样的修正，有些学者认为没有必要，而且提出虽然“推定”一词改为“认定”，但并不表示刑事法律上可以毫无限制地设置推定。推定的设置应当同时符合以下几项要件，才能与无罪推定原则不生抵触：第一是设置之必要性，应当综合考虑立法政策以及社会通念加以判断；第二是举证之困难性，只有在检察官举证极为困难时始得设置；第三是合理之关联性，前提事实和推定事实之间的关联性应当合理、相当；第四是反证之容易性，被告提出证据显示推定事实不存在并非困难；最后，推定的效果应当是可能的推定，而非强制性推定，即使被告人无法提出反证，法院也不是必须认定推定事实的存在，而且被告人的反证只要达到能够使法官产生怀疑之程度即可。

有的学者从刑法的角度，认为某些结果要件该当性的认定中存在行为推定损害的情况，但是提出这种推定应当符合两方面的限制：其一，以行为推定实害，其正当性建立在事实经验的基础上。例如很难想象强制性交行为有不造成实际损害的可能性。但是对于一般事实经验并非如此稳固的犯罪类型，以行为推定实害就没有适用的余地。其二，容许反证。通过推定的方法肯定实害结果的存在，不是绝对可靠的认定，因此应当容许反证进行推翻。

除了立法上的规定以及学者的讨论之外，我国台湾地区的司法实践中对于刑事推定的设置同样进行了审查和规制。比如我国台湾地区的“组织犯罪防制条例”中对“犯罪组织的参与”作了规定，对此“司法院大法官会议”释字第68号解释中提出：“……凡曾参与叛乱组织者，在未经自首或有其他事实证明，其确已脱离组织以前，自应认为系继续参加……”从证据法的角度分析，此大法官解释实际上设定了推定，检察官仅需证明行为人曾有“加入”犯罪组织的行为，即得推定行为人有“参加”犯罪组织的行为，检察官仅需证明行为人曾“加入”犯罪组织或曾“一时”参加组织活动，即得推定行为人“永久”参加组织活动，被告消极地未与组织联络，或未为组织活动，不得作为脱离组织之证明。

而在2003年“司法院大法官会议”释字第556号解释中认为，“……参与犯罪组织，指加入犯罪组织成为组织之成员，而不问参加组织活动与否，犯罪即属成立，至其行为是否仍在继续中，则以其有无持续参加组织活动或保持联络为断，此项犯罪行为依法应由代表国家追诉犯罪之检察官负举证责任……本院释字第68号解释……应予变更”。前项大法官解释的废除，意味着在组织犯罪中的该项推定被推翻，究其原因主要在于这项推定违反经验法则，因而扭曲了诉讼法上的举证责任。对于上述大法官解释的变迁，如果我们从推定的角度进行分析，可以看出这实际上是对推定设置的一种限制，否定了违反经验法则的推定。

通过前述介绍和分析可以看出，对于刑事推定设置中的限制，我国台湾地区的理论界和实务部门都进行了尝试和努力，而且限制的途径各不相同。总结前面的观点可以看出，对于设置刑事推定的核心限制可以归纳为以下两点：刑事推定的设置要符合经验法则，基础事实和推定事实之间应有合理的联系；刑事推定应当容许被告人反证，法院有权据此认定推定事实，但是不应受到强制性的限制。

刑事推定在应用中同样受到限制，下面以我国台湾地区“最高法院”的两个判决为例进行简单分析。需要说明的是，我国台湾地区“最高法院”的判决在具体的用词上可能并没有使用“推定”的字样，但是根据学者的理解和分析，其中确实存在对推定的限制。

一方面，适用刑事推定应当以基础事实得到证明为前提。例如故意之推定以已发生之犯罪构成事实之存在为前提，亦即藉已发生之犯罪构成事实，尤其结果，以判断行为人有无故意。在一起放火案中，被告人将装有汽油的啤酒瓶扔至营业中的餐厅，引起地毯、天花板的燃烧，经及时扑灭未造成人员伤亡，建筑物也未丧失用途。一审、二审法院认为被告人具有杀人之不确定故意，成立杀人未遂罪。但最终我国台湾地区“最高法院”认为，按照“刑法”第13条第2项之不确定故意，除行为人对于构成犯罪事实，预见其发生而其发生并不违背其本意为要件外，尚需有构成犯罪事实之发生为前提，然后以此前提事实判断行为人究竟有无杀人之故意。在本案中，被告人否认有杀人之故意，且餐厅没有发生人员死亡未遂之事实，因此无法认定被告人的行为构成杀人未遂罪。从此案例可以看出，对于推定的应用，我国台湾地区“最高法院”要求必须以基础事实得到证明为前提。从推定的角度来说，这实际上构成一种限制，只有基础事实得到充分证明，才能推定出推定事实，而基础事实得不到证明的，推定无法成立。

另一方面，适用刑事推定，应当符合经验法则，否则判决将会被推翻。在一起刑事案件中，从被告人处查得走私而来的药品、酒类等物品，事实审法院认为被告人触犯修正前“药物药商管理法”第73条第1项贩卖伪药，及我国台湾地区“省内烟酒专卖暂行条例”第37条第5款贩卖未税酒类之罪，依想象竞合犯从重处罚，认定为贩卖伪药罪。但是我国台湾地区“最高法院”认为，犯罪事实应依证据予以认定，不得以被告反证不成立或辩解为虚伪认定其行为构成犯罪。“本案原判决系以上诉人已坦诚其持有扣案之药酒、及所称扣案之药酒系渠于1988年见所犯走私案件所遗留之物品辩解不足采信为论据，此官理由内之说明了然，究凭何积极证据以认定其贩卖行为，毫无论述，显见其所凭之证据与待证事实不相符合。”也就是说，一审法院和二审法院是以被告人承认持有伪药的证据推定被告人的行为构成贩卖，并且法院以他们的辩解不足采信作为认定他们的行为构成贩卖伪药罪的依据；而“最高法院”认为被告对其持有扣案之药酒所为之辩解，即使被认定为虚伪不足采信，仅可认为其有持有之事实，不可以此进一步推定其有贩卖之犯行。何况修正前“药物药商管理法”第73条第1项仅处罚贩卖，并未处罚意图贩卖而持有，所以对于贩卖之行为，有待依据积极证据予以证明。由本案可知，对于推定的适用需要符合经验法则，因为从实践来看，持有伪药与贩卖行为可能存在某些联系，但是若要用前者直接推定后者的存在，还缺乏必要的证据加以支持，两者之间的推定缺乏合理性，不符合经验法则。最终，“最高法院”推翻了“高等法院”的判决，发回重审。（五）我国学者关于规制刑事推定的基本观点

虽然对于刑事推定的诸多理论问题存在争论，但是对于适用刑事推定可能带来风险，刑事法中应当对推定进行必要的规制，必须持慎重态度，防止异化和滥用等问题，我国学界基本上能够达成共识。而应当如何规制刑事推定，学者的观点不尽相同：有的学者从规制刑事推定的角度进行分析，而有的学者从刑事推定的适用条件、构建等角度进行论证；在分析角度上，有的从刑事推定的设置，有的从刑事推定的适用，而有的则笼统地分析如何规制刑事推定；在具体内容方面，有的学者从刑事推定实体规范的角度提出建议，有的则从适用程序的角度发表看法。

在设置推定方面，有的学者提出，由于刑事推定涉及诉讼利益和风险的规则性分配，所以属于立法事项，司法解释原则上不应当设立刑事推定，只是特定犯罪中个别要件事实，可以作为例外由司法解释规范，全国人大有关部门在审查最高人民法院备案的司法解释时，应当对其中涉及推定的规范的合理性进行重点审查。有的学者从无罪推定原则的角度，提出规制推定设置的建议：（1）要求控方承担证明责任成本太大或者根本不可能；（2）推定事实与基础事实之间存在合理的联系，且能为一方提供相对的便利；（3）一般属于个人性的知识，且多限于主观性要素；（4）属于对公共利益具有巨大危险的犯罪，但就其性质而言并不特别严重；（5）允许适用积极性的抗辩，且证明程度只要达到优势证据或引起合理怀疑即可。

对于如何从适用的角度规制刑事推定，学者同样提出了多种观点。有学者提出刑事诉讼中适用推定有两个实质问题：一是不能违背无罪推定原则，不能用推定代替对犯罪要件事实的证明；二是不能降低刑事证明标准，不能成为确信无疑证明标准的例外。有的研究者基于实践中的问题，提出应在实体规则上合理地界定推定的范围以防止推定的滥用：推定事实即待证事实只能限于犯罪构成要件事实；能够用口供以外的证据直接或间接证明的事实不能作为推定事实；在被告人予以供认的情况下，不得适用推定。在程序规则上应当通过对证明负担的合理配置、反驳权的充分保障来尽量防止错误推定的出现：充分保障被告人反驳权的实施；设计针对反驳权的救济措施；明确推定事实不能成立的反驳程度。从微观层面来说，司法实践中的刑事推定应当遵守以下规则，从而实现对其的规制：基础事实必须真实可靠；基础事实与推定事实之间必须具有常态联系；没有明显的否定性解释；不得二次推定；禁止适用死刑；可以反驳；反驳推定的强度应当不低于推定本身；就低不就高；赋予被追诉者充分的程序性权利。

还有学者从审查的角度，对适用刑事推定的规制提出了建议：推定的效果究竟有利于被告人还是不利于被告人；该推定所影响的是否是构成惩罚之正当基础所必需的犯罪构成要件事实；如果推定所影响的构成事实属于国家无权从所涉犯罪的定义中取消的要素，则判断其是否等同于对证据的合理评述；如果推定与对证据的合理评述无关，则应当根据正当程序的观念，来审查该推定是否满足相应的程序标准：合理联系的限制，推定效果的限定，相对便利的权衡，适用范围的限制。（六）评析及课题

首先，通过以上比较法的考察可以看出，各国对于刑事推定可能带来的风险有着足够的认识，并通过多种方式对刑事推定的设置和运用进行规制。总体而言，对于推定的规制具有以下两方面特征：其一，对刑事推定的适用进行比较高级别的审查。虽然刑事推定仅仅是一个证据规则，但是各国、地区却规定了严格的审查标准：在美国需要对推定进行违宪审查，其是否合宪的问题可以上诉至美国联邦最高法院；在英国可以由上议院对推定是否合法的问题进行审查；在欧洲国家，如果一个被告人对于本国司法系统处理刑事推定问题的决定不满，还可以上诉至欧洲人权法院，由其对该国法律进行审查；即使在我国台湾地区，关于推定问题也可由台湾地区“最高法院”和“司法院大法官会议”审核，从而规范推定的适用。很明显，一个国家、地区的最高司法审判机关可以成为推定是否合法的审查机关，这意味着对推定的审查可以动用最高级别的审查机制，此为推定规制方面的最突出特征。其二，规制刑事推定的主要方式是，审判者通过个案审核的方式确立规制推定的基本规则。比如美国法中对推定的规制规则是通过若干判例逐步确立和发展起来的；而通过法官作出判例，对推定的设定和运用作出限制，也是英国规制推定的基本经验；在欧洲人权法院的判决中，对于《公约》中的规定给出了详细的解释，由此确立了审查推定的基本标准；而我国台湾地区的相关判例，对于防止推定滥用具有重要意义。可以说，判例的存在是保障推定制度运作正当性的基础性条件，它可以克服成文法僵化、不明确等弊端，通过判例的方式发布意见是规范推定设置和适用的有效方式，通过司法裁判的方式防止推定滥用已经得到普遍的认可和使用。

其次，我国学者目前的研究成果，对于规制刑事推定的设置和运用也具有很大的启发意义。然而，考察我国的立法和司法实践，并借鉴比较法中的成果，笔者认为以下课题值得进一步研究：一是中国司法实践中刑事推定的现状和问题。要研究刑事推定的规制，首先应当讨论我国司法实践中推定适用的现状，并梳理出已有的规制推定的制度和实践。例如，我国司法实践中法律推定的出台缺乏审查机制，而法官自由决定适用事实推定的问题又比较突出。同时法律中对于推定的运用已存在比较简单的限制，司法实践中也存在规制推定的个别措施，这些问题都值得学者关注，也是构建规制规则的基础。二是面对刑事推定被滥用的现状，如何合理地设置规则。对于规制推定的具体规则，可以从以下几个角度考虑：法律推定与事实推定需要不同的规则；对于推定的实体问题和程序问题应当兼顾；推定的设置、运用可以分开讨论；对于设置推定的主体、条件、程序、审核等需要根据我国的情况进行具体分析；对于适用推定的条件、程序、审查、救济、不利方的程序权利需设置适合我国实际的规则。三是对于规制刑事推定可能遇到的体制障碍、研究课题等，需要进行充分的讨论。要实现规制刑事推定的目标，除了制度构建外，还会涉及一系列司法体制方面的障碍。比如完善刑事推定的实体规则，必然会涉及证明制度的变革；而刑事推定程序规则的运作，需要刑事诉讼制度本身的配合；要完善对被告人权利的保障，也会涉及辩护制度、司法资源、诉权与裁判权的关系等理论和实践问题的改革；对上述问题的进一步探讨，还会涉及司法主体的权力分配、诉讼制度的设计、诉讼构造的转变、司法人员素质的提高，以及其他法律甚至是社会问题。这些都是影响推定规制效果的问题，是我们必须重视的课题，切不可将问题孤立化、简单化。

七、刑事推定与诉讼模式的关系

在不同的诉讼模式中，证明责任的内涵与主体会有很大的不同，并会直接影响推定存在的空间、具体的效力。因此，研究刑事推定与诉讼模式的关系对于推定问题的深入研究同样具有重要意义。（一）我国学者关于刑事推定与诉讼模式关系问题的基本观点

截至目前，学界对刑事推定与诉讼模式关系问题的研究成果还不多，仅有部分学者分别对职权主义、当事人主义、混合式诉讼模式与刑事推定的关系进行了分析，进而讨论诉讼模式对刑事推定的影响。

在职权主义诉讼模式下，对案件事实的认定采司法探知原则，法官承担收集证据、调查证据的主要义务，并负责审查证据真伪。此种情况下法官积极主动调查证据，注重发现案件实质真实，而法律上的推定无异于强制法官认定推定事实，与职权主义模式下法官追求案件实体真实及自由心证原则相悖。但是，法官享有的自由裁量权为事实推定的运用提供了空间，法官通过事实推定和内心确信的途径极大地弥补了法律推定的不足。因此，刑事推定是职权主义诉讼模式下重要的认定案件事实的方法。而在当事人主义诉讼模式下，具有诉讼双方的对抗性和法官的被动性等特征，法官原则上不主动调查案件事实。当事人主义模式下，对法官的不信任用陪审团制度来制约，对陪审团能力的担心则用证据规则来克服，而立法中规定推定的目的在于限制法官、陪审团对案件事实的自由推定，它在一定程度上限制了法官自由判断证据的权力，并为当事人进行权利救济提供了基础。混合式诉讼模式在保障当事人权利和发现案件事实之间进行有限的调节，而不同的诉讼模式为刑事推定的运用提供了不同的制度性框架，在构造合理的诉讼模式前提下，刑事推定可以发挥认定案件事实的积极功能。总体来说，诉讼模式为刑事推定的运用提供模式“硬件”，证据制度为刑事推定的运用提供制度与规则“软件”，它们一起为刑事推定的正确适用保驾护航。（二）我国台湾地区法制变化中的刑事推定与诉讼模式

以上分析仅从一般理论的角度讨论了刑事推定与诉讼模式的关系，而立足于中国现状，我国刑事诉讼立法是在职权主义诉讼模式的基础上吸收了一些当事人主义诉讼模式的特征，那么职权主义诉讼模式和当事人主义诉讼模式如何具体影响刑事推定，则是更重要的研究课题。

在我国台湾地区，刑事诉讼制度在2002年前后发生了很大的变革——从职权主义的诉讼模式转向当事人主义的诉讼模式，由此对刑事推定产生了重大影响，笔者认为，对于其分析将有助于我们比较直观地发现诉讼模式对刑事推定的影响。

2002年“刑事诉讼法”修改之前，学界通常把台湾地区刑事诉讼制度归入职权主义诉讼模式，法律中虽有举证责任的规定，但无真正的法律效果。首先，台湾地区“刑事诉讼法”第161条规定：“检察官就被告犯罪事实，有举证责任。”根据学者的解释，检察官的举证责任是形式的举证责任，仅需使法院产生合理的怀疑即可，只要达到这种程度，法院必须进行审理；对于裁判需要并且存在疑问的事项，由法院负责调查，检察官不承担证明责任。其次，法律和司法实践中几乎没有当事人承担证明责任的问题。台湾地区“刑事诉讼法”第163条第1项规定：“法院因发现事实之必要，应依职权调查证据。”无论在司法判决中还是在最高法院的判例中，都没有要求当事人承担提出证据的责任，遇有此种情况，法院不但不能直接作出一方败诉的判决，反而应代该当事人详细调查、提出证据。最后，台湾地区司法实践中的判例提出了类似说服责任的概念，但内容含混不清，对于阻却违法、责任的事由，亦即程序事项的证明责任都没有明确的规范。由此可见，在职权主义的诉讼模式下，台湾地区的证据制度中几乎没有关于证明责任的概念和分配的规则，法律对于检察官的举证活动缺乏实质的约束和限制，当事人承担证明责任的问题几乎无人提及；与此相对应，法官是调查证据、证明案件事实的真正主体。

在职权主义诉讼模式下，控辩双方承担证明责任没有太大的意义，法律推定必然没有存在的空间。例如有学者提出，法律推定无异于强制裁判官为推定事实存在之认定，与刑事诉讼采实体的真实发见主义及自由心证主义之精神有悖。因此刑事法规上殊少法律上推定之规定，刑事诉讼中亦不认有法律上推定之存在。可见，这些学者之所以否定法律推定存在的空间，是因为在职权主义诉讼模式下，不存在严格意义上的控辩双方承担证明责任，不可能存在转移证明责任的问题；另外，法律推定与刑事诉讼法、证据法的基本原则相悖，有碍发现实体真实，这同样决定了法律推定在职权主义诉讼模式下的命运。

2002年台湾地区对“刑事诉讼法”进行了比较大的修改，有的学者认为这次修法确立台湾地区的诉讼制度改采当事人进行主义，或者称改良式当事人进行主义，这种改变体现在法律规定和判例表述中。例如“刑事诉讼法”第154条中确立了无罪推定原则：“被告未经审判证明有罪确定前，推定其为无罪”；第161条规定了检察官的证明责任：“检察官就被告人犯罪事实，应负举证责任，并指出证明之方法。”台湾地区“最高法院”在2003年台上字第128号判例中明确指出：“‘刑事诉讼法’第161条已于2002年2月8日修正公布，其第一项规定：检察官就被告犯罪事实，应负举证责任，并指出证明之方法，因此，检察官对于起诉之犯罪事实，应负提出证据及说服之实质举证责任。倘其所提出之证据，不足为被告有罪之积极证明，或其指出之证明方法，无从说服法官以形成被告有罪之心证，基于无罪推定之原则，自应为被告无罪判决之逾知。”从以上表述可以看出，基于无罪推定原则，台湾地区确立了当事人主导证据调查的诉讼构造以及检察官的当事人化，检察官应就被告犯罪事实负举证责任，并且同时承担提出证据责任和说服责任，当审判期日检察官所提出之证据，不足为被告有罪之积极证明，或者无法说服法官形成被告有罪之心证，法院必须为无罪之宣告。由此可见，当事人主义诉讼模式的转变，带来了证明责任概念的彻底改变，控辩双方需要承担证明责任，法官也转变为消极中立的裁判者。

而另一派学者则提出了不同的观点，他们认为台湾地区的“刑事诉讼法”并非两造诉讼的构造。因为从法院的角度来说，台湾地区“刑事诉讼法”中仍然采行调查原则。虽然法院在审理结束时未能形成有罪判决的心证，受无罪推定原则以及有疑唯利被告原则的支配，应为被告人无罪的判决，但需要注意的是，法院的判决应当直接取决于客观上“什么事被澄清了”，而非主观上“什么人澄清了这件事”。而且，台湾地区的法院负有一定范围内的澄清义务，法律并没有完全解除法院探知真相的义务，法院不能迳以败诉的不利益结果压迫当事人尽力为举证活动。从检察官的角度来说，法律规定起诉达到法定原则所要求之法定门槛，检察官对此负“独力之证明义务”；一旦达到法定门槛，检察官作为控方，应负“协力之证明义务”，即基于客观性义务协助法院形成合乎真实与正义的审判结果。由此可见，该派学者认为刑事诉讼的关键是法官查明了事实，而究竟谁来承担证明责任并不重要；另外，法官依然享有调查证据的权力和责任，检察官并非独立承担证明责任，他们只是协助法官查明案件事实。这意味着，修法后的台湾地区刑事诉讼制度并没有改变诉讼模式，法官仍然是查明案件事实的主体，检察官承担证明责任的观点没有得到该派学者的认可。

上述争论显示出，台湾地区学者对于修改后“刑事诉讼法”的评价和定位存在不同意见，他们对于法律中证明责任是否得以确立仍然存在争论，这影响了他们对于法律推定问题的态度。主张当事人进行主义的学者重视证明责任的分配，强调应当明确规定由谁承担证明案件事实的责任，因此检察官承担证明责任、法官消极裁判的观点得到他们的拥护。在此基础上，具有转移证明责任意义的法律推定，才获得了存在的空间。而坚持另一派观点的学者则明确提出，法院裁判的关键是最终澄清事情，而谁来澄清并不重要，这样的思路下必然强调法院的调查活动，检察官在法庭审判过程中只承担协力证明义务，而非证明责任；在证明责任这一概念本身未被认可的情况下，法律推定更不会得到认可。以上判断可以从下面对判例的解读中体现出来。

台湾地区“刑法”第310条（诽谤罪）规定：意图散布于众，而指摘或传述足以毁损他人名誉之事者，为诽谤罪，处一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金。散布文字、图画犯前项之罪者，处二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金。对于所诽谤之事，能证明其为真实者，不罚。但涉于私德而与公共利益无关者，不在此限。

针对这一条规定，台湾地区“司法院大法官会议”在2000年作出了第509号解释，其中提出：“刑法”第三百一十条第一项及第二项诽谤罪即系保护个人法益而设，为防止妨碍他人之自由权利所必要，符合“宪法”第二十三条规定之意旨。至“刑法”同条第三项前段以对诽谤之事，能证明其为真实者不罚，系针对言论内容与事实相符者之保障，并藉以限定刑罚权之范围，非谓指摘或传述诽谤事项之行为人，必须自行证明其言论内容确属真实，始能免于刑责。惟行为人虽不能证明言论内容为真实，但依其所提证据资料，认为行为人有相当理由确信其为真实者，即不能以诽谤罪之刑责相绳，亦不得以此项规定而免除检察官或自诉人于诉讼程序中，依法应负行为人故意毁损他人名誉之举证责任，或法院发现其为真实之义务。

对于该条第3款的规定以及上述大法官解释，应当如何从程序法、证据法上理解，学者们给出了不同的解读。

有的学者提出，该款规定诽谤事实为真实的证明责任主体，应为诽谤行为人，作为被告所为之证明活动，不得与检察官所负之实质举证责任相提并论，只要被告有关真实性之证明活动得以自由的证明，且其证明之程度具有证据优越性或只负提出证据责任已足的话，即不能谓败诉负担之举证责任转换于被告，也不生违反无罪推定之问题。这意味着，针对诽谤罪的免责条款，法律上规定了转换举证责任，由被告人对诽谤事实的真实性进行举证，不过被告人承担的证明责任在证明方法和证明程度上具有一定的特殊性。实际上，笔者认为，这样的规定背后存在一个法律推定：在诽谤罪基本事实成立的前提下，推定诽谤事实为虚假，除非被告人加以证明。

另有学者提出，根据大法官解释，证明真实条款的现行立法，即对诽谤罪第3款的规定，并未改变诉讼中法官、检察官或自诉人、被告等三方的诉讼角色，而且该条文本来也未指定应由被告来证明，因此被告应负举证责任的想法是对法律规定即刑事证据法体系的误解，其真实用意在于部分限缩罪疑唯轻之适用。也就是说，若法院尽其澄清义务并践行调查证据程序之后，对于系争事实的真实性仍然存疑，则不可证明的风险归于被告承担。由此可见，该学者从法院的查证义务以及风险承担的角度，对于诽谤罪第3款的规定与大法官解释进行分析，他并不认为该款规定是对证明责任的转移，不承认法律推定的存在。

从学者对上述法律规定和大法官解释的解读可以看出，他们对于法律推定存在不同的态度，而这种态度又同他们对于证明责任、诉讼模式的认识紧密相连。承认该款规定是对证明责任的转移，进而在某种程度上认可法律推定的学者，基本上认为台湾地区修法后的诉讼模式为当事人进行主义；而认为该款规定不是对证明责任转移的学者，基本上认为台湾地区修法后的诉讼模式并非当事人进行主义，并提出证明责任的概念不重要，关键是法官依据查证义务调查清楚案件事实。

正如台湾地区著名学者陈朴生所总结的：在采当事人主义之立法例，源于被告“无罪推定”之理论，认原告应负举证责任，定其举证责任之基本原则，亦成为基本推定，负举证责任之当事人固应就其所主张之事实，提出相当之证明方法，但在某种情形下，仍许其利用推定，以代替证明，即许其就已知之事实，而推理未知之事实。惟其推定，仅具有表面上确实之情况，如对造提出反证，其推定仍失其代替证明之效力。故推定，仅使负举证责任之当事人暂时解免其形式的举证责任，由对造负起抗辩责任。而在采职权主义之立法例，以证据之调查，系属法院之职权，并不认当事人有举证责任。为防止法院缩小证据调查之范围，亦不认其有推定法则。且法院就该管案件，对于被告有利及不利之事项均应注意，既不生举证责任之分配问题。惟待证事实，其性质，有应依证据证明之者，有仍许其推定者。是推定，并非职权主义所绝对禁止，但非举证责任分配之问题，乃以减轻法院之举证责任。

这意味着，在当事人主义诉讼模式中，由控辩双方承担举证责任（证明责任），那么法律推定就会有存在的空间，其具有暂时免除承担举证责任一方的形式举证责任的效力；而在职权主义诉讼模式中，法院是调查证据的主体，当事人没有举证责任，因此法律推定就基本没有存在的空间。在职权主义诉讼模式中，特定情况下存在的推定，只具有减轻法院举证责任的效力。这段论述非常准确地描述了诉讼模式对刑事推定的影响。（三）评析与课题

从台湾地区相关立法和学理讨论中我们可以看出，严格意义的推定仅仅是指转移证明责任意义上的推定，而当事人主义诉讼模式、证明责任的明确分担，为转移证明责任意义上的刑事推定的存在提供了空间，否则，整个刑事推定制度就无法存在。在职权主义诉讼模式下，不存在控辩双方承担证明责任的问题，因此也就不会存在转移证明责任意义上的法律推定。

对于这种研究思路，我们要看到其积极意义，也要看到可能遇到的挑战。从诉讼模式的角度研究刑事推定，能够摆脱就制度谈制度的狭窄思路，使得刑事推定问题的研究具有更为宽广的视野，更为丰富的视角。而且，研究诉讼模式与刑事推定的关系，实际上是通过证明责任将证据法和诉讼法、证据法学和诉讼法学联系起来，因此这种从诉讼法的角度研究证据法的思路，对于刑事推定问题的深入研究具有重要意义。

当然，对于诉讼模式与刑事推定问题的研究，特别是以我国台湾地区法制发展为范例的分析可能遇到一些挑战。

首先，对刑事推定的界定。前述分析表明，诉讼模式影响下的刑事推定，实际上是指能够影响证明责任的刑事推定，因为诉讼模式是通过对证明责任的影响，间接影响刑事推定的。但是，影响证明责任并不是所有刑事推定的必备特征，在刑事推定的分类中，有些事实推定仅仅授予事实裁判者一定的权力，那么如何解释和分析这部分刑事推定？其次，对诉讼模式的界定。一般来说，对于诉讼模式的讨论往往是一种模式化的研究，可以完全归入当事人主义或者职权主义诉讼模式的国家很少，目前大部分国家都是采取混合式的诉讼模式。在这种情况下，如何对混合式诉讼模式与刑事推定的关系进行有效分析需要考虑。最后，诉讼模式与刑事推定之间关系的定位是否过于绝对？根据前面的分析，职权主义诉讼模式下很难产生法律推定，但实际的情况仍然需要具体考察。例如法国被认为是比较典型的职权主义诉讼模式，然而其法律中存在走私行为的推定、交通犯罪中的责任推定、淫媒牟利推定、内幕交易推定等法律推定。如何解释这种诉讼模式与法律推定的关系呢？

对于刑事推定与诉讼模式的关系问题，除了上面提及的需要研究的问题之外，还有一些值得深入研究的课题。其一，我国的刑事诉讼应归于何种诉讼模式，有待深入分析。虽然我国1996年修改刑事诉讼法时吸收了一些当事人主义诉讼模式的特征，但是从本质上说我国的诉讼制度还不能归入当事人主义的诉讼模式。那么应当如何界定我国的诉讼模式，怎样从我国司法实践出发进行理论概括，需要进一步研究。其二，我国现行的诉讼模式对于刑事推定具有哪些影响，同样值得关注。具体来说，我国的诉讼模式与刑事推定的关系具有哪些特殊性问题？现行的诉讼模式中哪些特征会影响刑事证明责任规则？证明责任又如何影响刑事推定的效力、分类乃至界定？这些都需要进行更为细致和客观的分析。其三，诉讼模式对于刑事推定相关问题的完善和建构能否产生影响，能够产生多大程度的影响，同样值得关注。从诉讼模式和刑事推定关系的分析中可以发现，刑事推定不仅仅是一项证据规则，它同诉讼制度也存在千丝万缕的联系，因此要对刑事推定进行准确的理论界定，赋予其适当的效力，施以合理的规制，都离不开诉讼模式方面的保障。例如分析诉讼模式对于刑事推定改革方案的制约，有助于促进刑事推定问题研究的客观性。

八、小结：研究刑事推定面临的基本课题

通过以上梳理和分析，笔者认为研究刑事推定面临以下基本课题，它们也正是本书的研究对象。

第一，推定的概念。可以说，这是一个难以解决的课题：推定问题本身的复杂性，加上界定推定角度的多样性、标准的不统一性，使得任何一种对推定概念的界定都像是在从事盲人摸象的工作。纵观现有的研究，过多地关注理论争鸣，而对实践问题的关注略有不足。基于这种现状，笔者不打算给推定的概念重新下定义，而试图通过分析法律和司法实践中具体的推定，概括出推定的本质特征，以此展现推定的本质属性，希望借此实现界定推定的目的。

第二，推定的分类。通过比较法的考察和对理论研究现状的梳理可以看出，关于推定的分类，有些问题学者已基本达成了共识：可反驳的法律推定是推定中的一种，而不可反驳的法律推定是刑事实体法的规则。推定分类中需要研究的课题主要包括两点：一是事实推定是否成立？该问题涉及事实推定与间接证据证明的关系，在比较法中具有不同的观点，我国学者对此也存在争论。其实，现有的研究成果更多的是从应然角度进行论述，但是缺乏对实然现状的描述。那么，我国司法实践中的情况如何？通过我国司法实践的考察能够得出怎样的结论？这个问题值得关注。二是法律推定与事实推定的区分及其标准能否解释和概括我国立法和司法实践中的现状，值得深入分析。事实推定与法律推定的分类能否概括我国的推定类型，能否完全囊括我国司法实践中的推定种类？在法律推定与事实推定之外是否还有其他类别的推定？要回答这些问题，需要考察和分析我国司法实践中的推定类型。

第三，推定的构成要素与适用结构。对于推定的构成要素，学者们基本上能够达成共识，而对于推定的适用结构，则存在不少需要研究的空白领域。比如法律推定与事实推定在适用结构方面分别具有哪些特征？如何对基础事实进行证明？如何通过基础事实认定推定事实？推定对证明责任产生何种影响？推定的适用结构与推定的效力具有何种关系？不同种类的推定是否在适用结构方面存在差别？这种结构方面的特征是否会影响推定的界定？这些问题既需要进行理论方面的深入探讨，也需要考察我国司法实践中的做法，并进行理论上的概括和提炼。

第四，刑事推定的效力。针对我国学界研究刑事推定效力问题的现状，前文已提到有四个课题需要进一步研究：一是，梳理清楚比较法资料，准确界定在比较法，特别是美国法中刑事推定与证明制度之间具有何种关系，为中国问题的研究奠定基础。二是，描述和总结我国司法实践中刑事推定效力的特点。三是，对中美在刑事推定效力方面的差异进行解释，提出两者在诉讼模式等方面的差别，提供更多的理论阐释。最后，界定法律推定与证明责任的关系，以及对事实推定的效力进行分析，提出界定刑事推定效力的基本思路。

第五，刑事推定的规制。要研究刑事推定的规制，首先，应当考察我国司法实践中推定适用的现状以及推定被滥用的原因，并梳理司法实践中是否已经存在某些规制刑事推定的制度和实践。其次，面对刑事推定被滥用的现状，如何把握其中的核心问题，并合理地设置规则，需要重点研究。笔者认为规制刑事推定，其核心问题应当是诉权与裁判权的关系，因此应当从这个角度出发进行理论探讨，并构建规制刑事推定的具体规则。最后，对于规制刑事推定可能遇到的体制障碍等，也值得进行充分的讨论。

第六，刑事推定与诉讼模式的关系。其中需要研究的课题包括：我国的刑事诉讼归于何种诉讼模式；我国现行的诉讼模式对于刑事推定具有哪些影响；诉讼模式对于刑事推定相关问题的完善和建构能否产生影响，能够产生多大程度的影响。

第三章 事实推定之客观存在与正当性质疑

近期，针对事实推定问题的讨论引起学界关注，关于事实推定能否成立的各种观点屡屡见诸期刊、专著。总结目前的讨论，针对该问题的观点可以划分为支持和反对两派。主张事实推定不能成立的学者认为，事实推定本质上是推理，此概念混淆了推定与间接证据证明的界限，它对法官的自由裁量权并无法律约束力，属于法官自由心证的范围，会对现代刑事法中的原则和制度造成冲击。有学者分析了推定的性质，认为它是证明过程的中断，提出刑事推定不能取代对犯罪要件事实的证明，不能成为确信无疑证明标准的例外，刑事推定虽非绝对不能使用，但其适用范围和条件受到严格限制，事实推定不能成立。与此相对应，主张事实推定能够成立的学者提出，事实推定本质上是事实推论，其与法律推定的区别泾渭分明；它不可能冲击国家法制原则，更不可能冲击无罪推定原则；概念的复杂性甚至模糊性是法学和司法实践中存在的客观现象，关键是要辨别和区分而不是否定和废弃。还有研究者提出，我国不实行参审制或者陪审制，法官垄断法律和事实问题的处理，是否适用事实推定由法官自由裁量，这并未侵犯裁判者的自由心证；不能以英美法对事实推定的淡化处理否定我国对其研究的必要；国外输入的专业术语带来了司法实践中的混乱。

正如对所有法律制度的讨论都应区分实然层面和应然层面一样，对于事实推定问题的分析，也存在这样两个层面。一是从理论角度讨论事实推定应否存在，进行应然层面的判断；二是从实践角度分析事实推定是否客观存在，展开实然层面的讨论。从实然和应然两个层面观察上述观点可以发现，学者们论述的角度和提出的理由基本都停留在理论层面，即学者讨论的真正问题是事实推定在理论上能否成立，而对事实推定在实践中是否客观存在的实然层面问题，目前缺乏讨论。笔者认为，从理论正当性的角度讨论事实推定能否成立固然重要，但以实践运行为出发点的实然考察亦有独特价值。因此，本章将重点从实然层面讨论事实推定问题，基本假设是事实推定在我国实践中客观存在。

需要说明的是，事实推定的客观存在与正当性是两个问题，论证事实推定在我国实践中客观存在，并不代表笔者赞同事实推定具有正当性。恰恰相反，笔者认为事实推定在正当性方面确实存在很多问题，应采取更多措施加以约束，甚至在特定条件下应予以废除。

论证事实推定在我国实践中客观存在，主要涉及事实推定与间接证据证明、法律推定这两个制度的关系，笔者将依此展开分析。其一，事实推定与间接证据证明的区别。认为事实推定不能成立的大多数学者，主张事实推定实际为间接证据证明，学界讨论的事实推定问题实际为证明的一部分。虽然该论述理由是在分析事实推定的应然性问题，但由此提出的事实推定与间接证据证明的关系值得深入研究。如果事实推定等同于间接证据证明，那么事实推定没有独立的地位，这对于事实推定是否客观存在的判断具有直接影响。面对司法实践中的做法，研究者可能认定某一现象是间接证据证明而非事实推定，从而否认事实推定的客观存在。那么，如何区分事实推定与间接证据证明，如何判断一种实践现象是事实推定而非间接证据证明，这是关乎事实推定客观存在的关键问题，也是论证事实推定客观存在的重要思路。

其二，事实推定与法律推定的关系。尽管学界对于事实推定能否成立的观点不一，但大部分学者认可法律推定的概念，并认为法律推定是客观存在的。对于法律推定的来源，既存在法律中直接规定的情况，也存在从事实推定演进而来的例证。笔者认为，如果我们承认法律推定的客观存在，又能够论证事实推定是法律推定的来源，即可论证事实推定的客观存在。照此思路，论证事实推定客观存在，可从法律推定与事实推定的关系入手，如果能够证明事实推定是法律推定的来源，或者至少是一部分法律推定的来源，也就相应论证了事实推定的客观存在。

一、独立于间接证据证明的事实推定

讨论事实推定与间接证据证明的区分，对理论和实践都具有重要意义。理论方面，能否准确区分事实推定与间接证据证明，是论证事实推定是否存在的重要角度，并进而影响推定含义的界定、推定的分类、推定的效力等问题；更为重要的是，事实推定的准确界定，将决定理论成果对于司法实践的解释力。实践方面，事实推定与间接证据证明的关系，直接影响司法实践对相关规则的适用和规制。如果事实推定具有独立地位，那么对于事实裁判者在适用事实推定认定案件事实过程中涉及的证明对象、证明标准、认定案件事实的方式、结构、被告方的反驳等，都应有相应的设置；鉴于运用事实推定可能带来的弊端，法律中对事实推定的适用程序、规则等问题都应作出专门规制，以保障适用事实推定的正当性。（一）间接证据证明之基本分析

运用证据证明案件事实的方式，可分为直接证据证明和间接证据证明。根据学界的一般理论，划分直接证据与间接证据的主要标准是证据与案件主要事实的证明关系，即证据能否独立证明案件的主要事实。能够独立证明案件主要事实的证据是直接证据，不能独立证明案件主要事实、只能证明案件事实某些情况的证据是间接证据。通常，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、被害人陈述、证人证言等可能是直接证据，物证、鉴定结论、勘验检查笔录等通常是间接证据，书证、视听资料则需视其具体内容而定。在此基础上，使用直接证据证明案件主要事实的方式是直接证据证明；若案件中没有直接证据，只能通过间接证据认定案件事实的情况，属于间接证据证明。

从证明案件事实的角度分析，如果能收集到直接证据是最为有效和确定的。通常情况下，被告人、被害人、证人的言词证据，能够全面、准确地证明案件事实，而且对于主观明知、目的、特定的客观行为等特定犯罪构成要素，往往只能通过被告人等的言词证据加以证明，这决定着直接证据证明在认定案件事实方式中的优势地位。然而，司法实践中存在难以取得直接证据的案件，例如前文分析的贩卖毒品案件，很难找到被害人和证人，也基本上无法收集到书证、视听资料等直接证据，唯一可能的直接证据来源是被告人供述；若被告人拒不供认，则通过直接证据证明案件事实的方式难以实现。正如第一章中所概括的，证明困难往往发生在证据来源少、被告人不供认的案件中，这些案件往往也是难以取得直接证据的案件，那么间接证据的作用就显得格外重要。从证明案件事实的方式来说，这要求我们关注间接证据证明的重要性。

运用间接证据证明犯罪事实、解决证明困难，在理论方面应符合刑事证明的基本要求。关于基本要求体现在哪些方面，学界存在很多理论观点，概括起来包括以下几点：一是每个间接证据都必须查证属实，不能有任何怀疑；二是每一个间接证据都必须与案件事实有客观联系，即能证明案件中的某些事实、情节；三是间接证据必须形成一个完整的证明体系，所有的证明对象都应有相应的间接证据证明；四是间接证据之间、间接证据与案件事实之间必须协调一致，不能存在任何怀疑；五是依据间接证据形成的证明体系足以得出肯定的结论，并且这一结论具有排他性。以上要求说明间接证据证明应当符合刑事证明的基本标准，这与推定有本质差别，对此将在后文详细分析。

间接证据证明的方法在理论上是刑事证明的重要组成部分，在司法实践中也是认定案件事实的重要方式，以下通过对一个案例的分析进行简要介绍。【案例五】 在“寇琦故意杀人”案中，被告人寇琦被指控因结婚彩礼问题与其女友陈宏发生争吵，后趁其不备，将陈宏推入井中，盖上井盖后逃离。在审判过程中，被告人否认将被害人推下井，而是被害人自己跳入井中自杀，其仅加盖了井盖，其审前供述是因公安机关的逼供、诱供行为所致。一审法院以证人证言、被告人供述笔录、现场勘验笔录、鉴定结论、尸检报告等证据认定被告人构成故意杀人罪，认为被告人的辩护理由不能成立，但并未具体说明判决理由。被告人以自己未杀人为由提出上诉。二审法院在判决中使用间接证据详细说明了认定被告人构成故意杀人罪的理由。法院首先通过认定多名证人的证言，证明被告人是被害人死前最后接触的人，其有作案的时间和条件；随后通过证人证言、现场勘查笔录、尸检报告、鉴定结论等，证明被害人无任何异常表现和要自杀的迹象，排除了自杀的可能性；由于被告人与被害人在死前一直在一起，也排除了其他人作案的可能性；最后，根据被告人留在现场的脚印、勘验检查笔录、被害人落井后被告人的欺骗行为等间接证据，认定被告人实施了杀人行为。

在该起故意杀人案中，被害人已经死亡，没有直接的目击证人，被告人一直辩称自己未实施杀人行为，被害人是自杀，此种情况下本案缺乏能够证明被告人实施杀人行为的直接证据，而只能使用间接证据认定其构成犯罪。在使用间接证据证明被告人实施犯罪行为的过程中，二审法院首先认定证人证言、现场勘验笔录、鉴定结论、尸检报告等间接证据，然而分析、确认间接证据的客观性、关联性及相互之间不存在矛盾，在此基础上通过分析间接证据间的相互关系，认定间接证据形成完整的证据锁链，并排除其他可能性，最终认定被告人构成犯罪。在本案二审判决中，法院对运用证据的说理，典型地体现出运用间接证据证明案件事实的步骤和要求。（二）事实推定与间接证据证明的理论区分

以上对间接证据证明问题进行了简要分析。对于事实推定和间接证据证明的区分，笔者试图从理论上概括一些比较具体、可操作的标准，从而为识别实践做法提供更明确的理论指导。经过考察和分析，笔者认为可以从认定结构、基础事实（间接性事实）与推定事实（待证事实）的关系、认定效力三个方面概括事实推定的特征，并依此区分实际案件中的事实推定与间接证据证明。

在认定结构方面，事实推定与间接证据证明存在显著差别。根据推定的基本理论，适用事实推定的基本结构为，首先证明基础事实，在此基础上根据经验法则、逻辑法则等推定根据，认定推定事实；而根据间接证据证明的一般原理，运用间接证据证明案件事实，首先需通过间接证据认定一些与待证事实有关的间接性事实，然后运用间接性事实进行逻辑推理，证明待证事实。比较两者的认定结构可知，运用事实推定认定案件事实，只需证明基础事实，对于推定事实的认定不需要证明，而是根据经验法则、逻辑法则等直接认定。因此，事实推定的认定结构是“证明＋认定”。通过间接证据证明的方式认定待证事实，首先需要证明若干间接性事实，然后根据间接性事实相互印证，进一步证明待证事实。因此，间接证据证明需要对间接性事实和待证事实依次证明，这是一种“两步式证明”的认定结构。事实推定的认定结构是“证明＋认定”，而间接证据证明的认定结构是“两步式证明”，这是两者在认定结构方面的显著差别。

在基础事实（间接性事实）与推定事实（待证事实）的关系方面，事实推定与间接证据证明存在关键性区别。设置推定制度的初衷，是根据事物之间的常态联系或者特定的刑事政策，由基础事实认定推定事实的存在。在该认定过程中，基础事实与推定事实之间并非一一对应的关系，从基础事实可以推导出多种结果，出于特定原因而选择其中一种加以认定。正是基于这种认识，有的学者提出推定是指当两个事物或两组事物之间的关系存在一般与个别、常规与例外两种情形时，根据择优原则，将其中的一般关系、常规关系确定为它们之间的充分条件关系的一种行为或结果。有学者提出，认定事实的一般方法是证明事实，推定则是选择事实，推定的实质最集中地体现在择优上。而根据间接证据证明的一般原理，通过间接性事实认定待证事实，应当符合证据法在证据、证明等方面的要求，特别强调通过间接证据得出的结论应当是唯一的，应排除其他可能性。这意味着，间接证据证明中的间接性事实与待证事实之间应当是排他性的一一对应关系，通过间接性事实应当得出唯一的待证事实。由此可见，基础事实与推定事实之间是选择关系，而间接性事实与待证事实之间是排他性的一一对应关系，这是事实推定与间接证据证明的本质区别。

在认定效力方面，事实推定与间接证据证明也存在差别。由于事实推定中的基础事实与推定事实之间是选择关系，所以根据基础事实认定的推定事实具有一定程度的或然性。为了减少由此产生的错误，基础事实得到证明时只能初步认定推定事实成立，并给予被告人反驳的机会；如果被告人没有提出反驳，反驳缺乏必要的理由、证据，或者反驳意见被驳回，则推定事实生效。在这一过程中，被告人的反驳是影响事实推定效力的关键因素，通过基础事实的证明和相应的推定依据，仅能确保事实推定初步成立，其效力还处于待定状态；当被告人的反驳不存在或者不成立时，事实推定才会生效。对于间接证据证明，一旦诉讼一方按照证明责任的要求对证明对象展开证明活动，达到证明标准，这种证明活动即告完成，立即成立且生效，其效力通常不附加条件。尽管在诉讼过程中，证明活动的相对方也有反驳的机会，但这种反驳只是一般意义上辩护权的表现；在其反驳理由成立时，只具有推翻已经成立、生效的证明结论的效力，并不阻止证明活动发生效力。因此，从被告人反驳效力的角度来说，事实推定与间接证据证明的效力存在差别。

通常认为，事实推定的效力涉及事实推定与证明责任的关系。目前学界关于这一问题的观点大多是以外国理论为前提，所谓提出证据责任、说服责任、证明责任的转移和倒置等，基本是比较法中的概念。而我国刑事诉讼立法对证明责任问题的规定非常简单：在审判阶段，公诉人应当运用证据证明与定罪量刑有关的事实，被告人不承担证明自己无罪的责任；对于证明责任的转移、被告人承担证明责任等问题则没有任何规定。司法实践中，证明责任的分配标准非常混乱，法官在调查核实证据方面拥有极大的自由裁量权。此种情况下，从证明责任的角度讨论事实推定的效力会面临制度障碍，据此区分事实推定与间接证据证明也很难具有操作性，因此本书未从证明责任的角度区分事实推定和间接证据证明的效力。

综合以上分析，事实推定与间接证据证明的理论差别，体现在认定结构、基础事实（间接性事实）与推定事实（待证事实）的关系、认定效力三个方面：在认定结构方面，前者是“证明＋认定”的结构，而后者是“两步式证明”的结构；在基础事实（间接性事实）与推定事实（待证事实）的关系方面，基础事实与推定事实是选择关系，而间接性事实与待证事实是排他性的一一对应关系；在认定效力方面，前者的效力具有一定的假定性，被告人反驳的不存在或者不成立是认定生效的必备因素，而后者的效力具有确定性，被告人的反驳仅仅是辩护权的表现。这三方面差别，既是对事实推定与间接证据证明所作的理论区分，也是识别实践中的事实推定与间接证据证明的理论指导。（三）事实推定与间接证据证明在实践层面的客观差异

以上三方面的理论界分，在实践中是否具有操作性？根据这三点能否准确区分事实推定和间接证据证明？不妨从实践中的案例出发，分析具体个案中的事实推定和间接证据证明，检验两者的区分标准是否具有操作性，并由此论证事实推定在我国司法实践中客观存在。

我们首先来看一个实践中运用事实推定认定案件事实的案例。【案例六】 在影响全国的“牟其中信用证诈骗案”中，南德集团采取虚构进口货物的手段，通过湖北轻工在湖北中行骗开信用证共计33份，开证总金额计80137530美元。被告人牟其中直接或指使被告人姚红、牟臣发指令给香港东泽公司，将代理贴现资金转入南德集团的指定账户，用于偿还集团债务及业务支出21978096．58美元和人民币4158121．19元，以上两项支出共折合人民币186642257．09元，余款用于循环开立信用证、支付利息及手续费。该信用证诈骗行为，给国家造成损失35499478.12美元，折合人民币294752166．83元。一审法院作出有罪判决后，被告人牟其中等上诉。被告人牟其中及其辩护人提出：“牟其中不具备信用证诈骗的主观故意。采取开信用证的方式为南德集团融资的动机，不是犯罪动机，南德集团的融资是用后开的资金偿还前一笔资金，循环开立信用证，以达到长期使用信用证项下部分资金的目的，不是以非法占有为目的的信用证诈骗。”而二审法院在裁定书中以下列理由否定了上述辩护意见：“原审被告人牟其中作为南德集团总裁、法人代表，无视国家金融管理制度的有关规定，在南德集团有关会议上多次提出不进货的非法融资犯意，又与他人合谋，编造虚假进口合同，以南德集团或个人的名义与有关部门签订协议，还指使原审被告人姚红、牟臣、牟波等人具体经办，在明知无货进口的情况下，对所骗承兑的大宗美元亲自或授权他人签发划款指令，用于返还集团的债务和扩大业务，给国家造成了极大的经济损失。”

可见，本案二审法院通过列举被告人实施信用证诈骗活动中的特定行为，包括提议非法融资、编造协议、签发划款指令等，反驳被告方的辩护意见，认定被告人具有“非法占有目的”。对于如何界定二审法院认定被告人主观目的的方式，学者提出了不同意见。有学者主张，该案中司法机关无法确证行为人具有非法占有目的，却对其骗取信用证后进行非法融资的行为进行审判，并作出了信用证诈骗罪的生效判决；有学者认为牟其中实施了无非法占有目的、但有非法占用目的的信用证诈骗行为，并提出部分金融诈骗犯罪不需要以非法占有为目的，“占用型”金融诈骗罪即属此类犯罪；还有学者提出，法院在该案中是以推定的方式认定非法占有目的，这一点可以从判决书中看出，武汉市中级人民法院认定其“长期非法占有国家资金”而不是“非法占用国家资金”。

尽管上述三位学者的观点各异，但他们对案件证据有一个共同认识，即根据判决书的表述，一系列客观行为与非法占有目的之间具有一定的证明关系，但未达到排除其他可能性的证明程度，即案件中已有的间接证据不足以证明被告人具有非法占有目的。有鉴于此，才有学者提出“实践中个别法院在无法证明非法占有目的情况下还作出判决”，甚至有学者提出应将犯罪目的排除在特定犯罪构成要件之外。

笔者认为，本案恰恰是使用推定认定非法占有目的。在认定结构方面，通过提议非法融资、编造协议、签发划款指令等客观行为认定非法占有目的，是在证明客观行为的基础上认定主观目的，符合“证明＋认定”的事实认定结构；从基础事实与推定事实之间的关系来看，一系列客观行为与非法占有目的之间不是充分条件的证明关系，因为基于“占有”或者“占用”的主观目的均可实施案中客观行为，此种情况下法院直接认定“占有”，也符合基础事实、推定事实之间是选择关系的特征；从认定效力来说，庭审中允许被告方提出反驳，在被告人反驳不成立时认定推定的效力，这与事实推定的效力特征也是相符的。由此可见，该案判决中认定主观目的的方式，符合事实推定的基本特征。该判决于2000年作出，而确认、规范该判决中以客观行为认定主观目的的这种方式的最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《金融犯罪纪要》），于2001年1月21日才下发，即该案审判中的事实认定方式在当时没有法律或者司法解释作为依据，因此本案例是运用事实推定的方式认定金融诈骗犯罪中的非法占有目的。

我们再来看司法实践中采用间接证据证明方式认定被告人主观目的的案例，观察间接证据证明的运作现状。【案例七】 在“吴晓丽贷款诈骗”一案中，辽宁省营口市中级人民法院认定，被告人吴晓丽使用厂房、机器设备等作抵押，从信用社贷款。在没有还清贷款的情况下，被告人吴晓丽将包括抵押物在内的厂区设备作价400万元转让给塑料制品厂的王晓春，双方在签订《转让合同书》过程中，被告人吴晓丽隐瞒了该厂部分建筑物已经抵押的事实；而且被告人在获得转让款后，没有用于偿还贷款。因此，一审法院认定被告人吴晓丽构成贷款诈骗罪。一审判决作出后，被告人吴晓丽提出，其将厂区设备等转让给王晓春时，已经告知其抵押事实，并约定由王晓春代为偿还贷款，而王晓春否认。吴晓丽就此事起诉王晓春，要求法院认定该转让合同无效。随后法院认定该转让合同有效，但是吴晓丽向信用社贷款的合同因未登记而无效，这才导致被告人吴晓丽无法偿还信用社贷款，其没有非法占有目的。二审法院认为，上诉人吴晓丽在贷款过程中没有采取欺诈手段，而只是在还贷过程中将抵押物卖掉，如果该抵押合同有效，信用社可以通过法律手段将抵押物收回，不会造成抵押物不能收回的后果，且上诉人在转让抵押物后，确也采取了诉讼手段欲将抵押物收回，因法院认定抵押合同无效才致本案发生，因此被告人不具有非法占有目的，最终二审法院撤销一审法院对被告人吴晓丽贷款诈骗罪的认定。

该案二审法官认为，判断行为人主观上是否具有非法占有贷款的目的，需依据客观行为的集合加以证明，缺一不可；只具有某些行为尚不足以证明主观目的，还须借助相关的客观事实加以分析认定。具体来说，本案法官认定被告人具有非法占有目的，必须同时具备以下客观事实：其一，行为人通过欺诈手段取得贷款；其二，行为人到期没有归还贷款；其三，行为人贷款时即明知不具有归还能力或者贷款后实施了某种特定行为，如携款逃跑、肆意挥霍贷款、抽逃、转移资金、隐匿财产以逃避返还贷款等。若欠缺上述任一条件，一般不能认定其主观上具有非法占有的目的。

笔者认为，二审法官对非法占有目的的认定，采用了间接证据证明的方式。首先，认定案件事实的结构符合间接证据证明的特征。本案二审法官首先认定了一些间接性事实，如卖掉抵押物、抵押合同效力、收回抵押物的行为等；在间接性事实得到证明的基础上，法官试图使用间接性事实证明待证事实；当相关间接性事实无法形成完整的证据锁链、无法得出唯一结论时，法官最终认定待证事实不能成立。由此可见，在间接证据证明过程中，法官的认定分为两个证明环节：证明间接性事实与证明待证事实。因此，实践中的间接证据证明在认定案件事实的结构方面呈现“两步式证明”的特征。

其次，在间接性事实与待证事实的关系上，存在排他性的一一对应关系。虽然行为人到期没有归还贷款，并且在隐匿抵押信息的情况下转让了抵押物，但没有证据证明行为人在贷款时使用了诈骗手段，案件现有的间接证据未能形成完整的证据锁链，不能排除行为人出于非法占有以外的目的实施上述行为。尽管根据本案现有证据可以得出被告人可能具有非法占有目的的结论，但这种认定不具有确定性，无法推导出唯一的结论，因此二审法院最终不予认定。这意味着，如果根据案件的证据只能得出或然性结论，法院不会认定此种待证事实。该案例从反面印证了间接证据证明的特征——间接性事实与待证事实之间需存在排他性的一一对应关系。

最后，间接证据证明中的被告人反驳是辩护权的体现。该案中，对被告人提出的反驳意见，二审法官进行审查后予以采纳，由此推翻了一审法院的裁判。笔者认为本案中被告人反驳是被告人辩护权的表现，通过上诉程序发挥作用；按照二审法官的审判逻辑，即使被告人没有提出上述辩护意见，根据案件中现有的证据依然不能认定待证事实。可见，被告人的反驳仅仅是其行使辩护权的体现，并非间接证据证明的生效条件，这同样与间接证据证明的理论特征相一致。

通过上述两个案例分析可见，对于金融诈骗罪中“非法占有目的”的认定，司法实践中采取了不同的方式，前一个案例使用事实推定认定主观目的，后一个案例则因不符合间接证据证明的要求而未予认定。这意味着，前述归纳的事实推定与间接证据证明的理论区分标准，可以用来识别司法实践中认定案件事实的具体方式。由此可进一步推导出，无论在理论方面还是司法实践中，事实推定与间接证据证明确实存在差别。

然而，笔者提出的事实推定与间接证据证明的理论区分标准，并非十分完备的理论概括，还有进一步完善的空间。其一，间接证据证明和事实推定的效力差别，在实践中很难区分。由于对认定案件事实活动的成立、生效等问题，我国法律没有规定，所以前文的界分主要限于理论方面的探讨；而我国立法和司法实践现状的限制，也使得理论界分的准确性需要反思。从被告人反驳的角度界定效力的区分，其实是基于我国证明责任规则滞后的无奈选择。无论从比较法考察还是理论推演来说，从证明责任的角度界定事实推定的效力，应当更为准确。然而我国立法对证明责任规定得过于简单，司法实践中又过于混乱，导致本书只能退而求其次，从被告人反驳的角度进行分析。然而，这一区分角度，在司法实践中是否具有操作性？至少上述案例已显示出区分度不明显的问题。或许，证明责任体系的完善，将为准确区分事实推定与间接证据证明提供更坚实的基础。

其二，从基础事实（间接性事实）到推定事实（待证事实），究竟是进行证明还是直接认定，两者的差别有时仅仅表现为程度不同；区分标准的操作性也值得探讨。采用间接证据证明时，使用间接证据证明间接性事实之后，再使用间接性事实证明待证事实；使用事实推定时，先通过间接证据证明基础事实，再使用基础事实认定推定事实。这两种认定方式，对于间接性事实和基础事实的证明活动基本一致，差别主要是从基础事实（间接性事实）到推定事实（待证事实）的认定。在间接证据证明中，从间接性事实到待证事实的证明要求较高，需达到排他性的程度；而在适用事实推定时，从基础事实到推定事实的证明要求较低，是进行非排他的选择。然而，达到何种程度才符合排他性的标准？在实践中具体掌握该标准，可能会有一定的主观性和不确定性，并会影响事实推定与间接证据证明的区分。在司法实践中，我国的判决书说理不充分，事实裁判者在判决书中往往不会明确说明认定案件事实的程度，这会影响上述归纳的区分标准的操作性。因此，判决书说理的强化，判决理由和裁判心证过程的完全公开，将是此标准充分发挥作用的制度保障。

需要说明的是，以上反思并非要否定区分事实推定与间接证据证明的标准，而是提出上述区分标准可能遇到的理论和现实挑战，以及未来完善的方向。

以上论述，分别从理论和实践的角度讨论了事实推定与间接证据证明的区别。一方面，从理论上分析，事实推定与间接证据证明是两种不同的认定案件事实的方式，两者在认定结构、要素间的关系及认定效力方面存在差异，从而可以说明事实推定在理论上具有区别于间接证据证明的独立性。另一方面，对实际案例的分析，印证了笔者所归纳的理论上事实推定与间接证据证明的区分标准，显示出理论对实践的解释功能；同时通过理论阐释，展现出事实推定与间接证据证明这两种事实认定方式在司法实践中的运作现状。既然事实推定与间接证据证明在实践中是可以区分的，并且存在运用事实推定认定案件事实的真实案例，那么由此可以得出结论，事实推定在我国实践中是客观存在的。

二、作为法律推定来源的事实推定

从事实推定与法律推定的关系分析，不少事实推定是法律推定的来源。既然法律推定是客观存在的，那么作为法律推定来源的事实推定，也应当是客观存在的。在本部分中，笔者将分析毒品犯罪中推定明知的发展历程，以此论证事实推定是法律推定的来源，事实推定具有产生法律推定的功能，从而证明事实推定在我国实践中是客观存在的。（一）毒品犯罪中推定明知的发展历程

通过查阅相关的法律和司法解释，笔者发现作为法律推定来源的事实推定，虽然未被规范性文件明确规定，但是从相关规则的制定说明中，可以解读出事实推定的客观存在。例如根据现有的研究成果，我国一些司法解释对于主观“明知”、“目的”的认定已经设置了法律推定，其中不少司法解释都会有“总结司法实践中的经验”等类似表述，这意味着司法解释中的法律推定是对实践经验的总结。这些没有法律依据的司法实践，往往就是指作为法律推定来源的事实推定。下面以毒品犯罪案件中推定明知的发展历程为分析样本，论证这一理论观点。

在2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《两高一部意见》中，对毒品犯罪中明知的认定作出了推定性规定：“具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘应当知道’，但有证据证明确属被蒙骗的除外……”虽然其中没有明确使用“推定”一词，但是这种通过特定客观行为认定主观明知的做法，符合推定的基本特征。因此，通过推定方式认定毒品犯罪案件中的明知，在该司法解释中已经得到确认，这是一种法律推定。而在该意见出台之前，对于毒品犯罪中的明知要素已经使用推定的方式进行认定，该结论可从以下两方面加以印证。

一方面，在该意见出台前的有关规范性文件中，认可了司法实践中已经使用的事实推定。例如最高人民检察院公诉厅2005年出台的《公诉厅意见》中第3条规定：“推定‘明知’应当慎重使用。对于具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释的，可推定其明知，但有相反证据的除外：……对于具有下列情形之一的，能否推定明知还需结合其他证据予以综合判断：……”在此之后，云南省高级人民法院、省人民检察院、公安厅制定出台了《云南意见》，其中规定：“推定‘明知’应当慎重使用……对于具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，为主观明知，但有相反证据的除外……”

再往前追溯，在《公诉厅意见》、《云南意见》出台前，司法实务人员已经对推定明知问题进行过讨论，两份规范性文件中列举的很多规定，实为对司法实践中早已存在的事实推定的总结。例如在最高人民检察院的《公诉厅意见》出台之前，该院公诉厅曾经在2004年9月召开过“毒品犯罪法律适用问题研讨会”。从召开时间来看，这次会议无疑是《公诉厅意见》出台的“前奏”。在会议上，“与会同志一致认为，办理毒品犯罪案件应当允许推定‘明知’，但是，必须严格限制适用条件。具体而言，基于一定的客观事实，如果根据普通人的认知水平能够认识到犯罪事实的，就应推定行为人主观上具有‘明知’。例如，行为人采用体内藏毒的方法运输毒品或者受委托运输毒品，获利明显超过正常标准的，只有在行为人对这些异常情况不能作出合理解释或无法举出合理反证予以反驳时，才能推定‘明知’。毒品案件中推定明知的具体适用条件应在进一步调研的基础上通过司法解释加以规定”。由此可见，检察系统的办案人员对于毒品犯罪中推定明知，当时已经达成一致意见。而且，在《两高一部意见》出台前，毒品犯罪案件中使用推定解决明知的证明困难已普遍存在，并得到各地司法人员的认可。

另一方面，我国司法实践中使用事实推定的方式认定毒品犯罪中的明知，在个案中也有所体现。例如在2004年审结的一个毒品犯罪案件中，法官的认定方式体现出推定的应用。【案例八】 被告人李正枝（女）协助同案人余卓雄等人（均已判刑）自1997年12月至2001年5月间，在河南省巩义市四方制药厂制造甲基苯丙胺2950余千克，“摇头丸”、安眠酮1240余千克，李正枝从中获取非法利益120多万元。由于在制毒过程中同案人均只称是制药，李正枝归案后又坚称其对制毒不明知，所以，没有直接证据证明李正枝具有制造毒品的主观故意。在此情况下，司法机关根据李正枝的一系列行为，推定李正枝对于制造毒品是明知的，认定其构成制造毒品罪：作为制药人员，协助同案人购买麻黄素等制毒原料；作为工厂管理人员，在领导面前故意掩饰同案人的可疑行为；在工厂发生工人中毒和周围农作物受毒害枯死的事件后，曾经试探性地问同案人生产的是不是冰毒（同案人给予否认）；在短时间内，从同案人手中获得120多万元的高额报酬等。李正枝对上述问题无法解释或者解释的理由不能令人信服，因此，广州市中级人民法院和广东省高级人民法院经过二审终审，以制造毒品罪判处其无期徒刑。

在该案中，司法人员的认定思路符合事实推定的基本要求。在认定结构上，司法人员根据证据认定被告人的行为方式、报酬、毒品存在场所等基础事实，然后根据上述客观表现直接认定被告人主观明知，这符合“证明＋认定”的结构。对于基础事实和推定事实的关系，虽然根据现有证据已认定行为方式、报酬、毒品存在场所等基础事实，但即使存在这些客观表现，被告人仍然可能不知行为的对象是毒品，即基础事实与推定事实之间没有排他性的一一对应关系，无法排他性地认定被告人的主观明知；而法官在多种可能的结论中选择一种认定为推定事实，这完全符合事实推定的基本要求。对于认定的效力，法官允许被告人进行反驳，并在被告人未提出反驳、反驳理由不成立时，作出最后的认定，这也显示出被告人的反驳对事实推定效力的影响。由此可见，该案中认定案件事实的方式符合事实推定的基本特征。该案发生在2004年，当时毒品犯罪案件中推定明知的相关规范性文件还未出台，因此这种没有法律依据的认定方式应为事实推定。

综合以上两方面的分析，在《两高一部意见》出台前，即针对毒品犯罪中的明知设置法律推定前，无论在规范性文件还是司法实践中，都认可使用推定的方式认定毒品犯罪中的明知。这种没有法律依据的认定案件事实方式，符合事实推定的三方面特征，即为事实推定。（二）推定的发展历程与事实推定的功能

根据出现的先后次序，毒品犯罪中的推定明知规则是，首先在司法实践中出现事实推定，随后在《公诉厅意见》等规范性文件中出现准法律推定，最终在《两高一部意见》中确立为法律推定。“事实推定——准法律推定——法律推定”，这是推定发展的典型历程，也是最完整的发展历程。当然，立法和司法实践中的推定规则发展历程并非都遵循这种完整、典型的发展路径，而是呈现多样化的特征。某些事实推定直接发展为法律推定，跳过了准法律推定的环节，形成了“事实推定——法律推定”的简化式发展历程。例如对于走私犯罪中明知的认定，首先在司法实践中出现事实推定，随后最高人民法院、最高人民检察院、海关总署在总结实践经验的基础上，将其规定在司法解释中，上升为法律推定，没有经过准法律推定的过渡，类似的情况在盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车等罪名的认定中也存在。除此之外，有些推定规则的发展呈现不规则的历程，出现了变异的发展顺序。在《两高一部意见》出台一年后，最高人民法院又颁布了《毒品犯罪纪要》，这是一种准法律推定，由此导致毒品犯罪明知的推定呈现出“事实推定——准法律推定——法律推定——准法律推定”的发展路径。再如，针对金融犯罪中非法占有目的的推定，首先在司法实践中出现事实推定，1996年最高人民法院针对集资诈骗犯罪出台《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，其中对非法占有目的设置了法律推定；而2001年最高人民法院发布的《金融犯罪纪要》，对非法占有目的问题作出的推定性规定，则属于准法律推定。由此可见，针对金融诈骗犯罪目的的推定，呈现出“事实推定——法律推定——准法律推定”的发展历程，这是一种变异的演进顺序。

然而，推定规则的发展历程无论是典型的“事实推定——准法律推定——法律推定”，还是简化式的“事实推定——法律推定”，或者是变异式的“事实推定——准法律推定——法律推定——准法律推定”、“事实推定——法律推定——准法律推定”，其中事实推定都是推定发展的起点，都是法律推定的来源；尽管从事实推定到法律推定的发展过程呈现多样化的态势，但从事实推定到法律推定的基本发展路径没有变化。这意味着，至少在一部分推定的发展历程中，事实推定是法律推定的来源：一些推定首先在司法实践中出现、适用，然后由立法机关、司法机关进行总结、规范，并在法律、司法解释中加以规定，形成法律推定。

通过分析推定的发展历程，能够进一步提炼出事实推定具有产生法律推定的功能。纵观毒品犯罪中明知推定的发展历程，无论是司法实践案例的具体认定，还是准法律推定出台前研讨会的讨论情况，无论是认定明知的具体方式，还是基础事实的具体情形，均可论证法律推定是对事实推定的认可和规范；而从事实推定功能的角度分析，从司法实践中的事实推定，发展到《公诉厅意见》中的准法律推定，再到《两高一部意见》中的法律推定，展现出事实推定具有产生法律推定的功能。简化式和变异式的推定发展模式，仅仅是对事实推定到法律推定发展过程的调整，或者是对准法律推定到法律推定发展顺序的变更，并没有影响事实推定作为法律推定来源的地位，因此在简化式和变异式的推定发展模式中，事实推定同样具有产生法律推定的功能。

当然，从事实推定到法律推定的发展路径，以及事实推定具有产生法律推定的功能，并非放之四海而皆准的真理，它们存在适用的界限。一方面，从产生法律推定的依据来说，由事实推定演进而来只是其中的一种方式。除此之外，有些法律推定是由立法者直接在法律中规定的。例如巨额财产来源不明罪，学界普遍认为它是一种推定性犯罪，其中对财产来源的合法性问题设置了法律推定。该罪中法律推定的产生，并非来源于司法实践中的事实推定，而是直接由立法者加以规定。那么，哪些法律推定是来源于事实推定，哪些法律推定是由立法者直接在法律中规定呢？笔者认为，如果一种法律推定的出现能够产生一种新罪名，那么这种法律推定通常与事实推定无关；如果一种法律推定并没有变更犯罪构成要件，没有产生一种新罪名，而只是变更了犯罪构成要件的认定方式，那么这种法律推定很可能来源于事实推定。因此，在不变更犯罪构成要件、不产生新罪名的情况下，事实推定往往是法律推定的来源。

另一方面，从事实推定功能的角度来说，并非所有的事实推定都能演进为法律推定，并非所有的事实推定都具有产生法律推定的功能。众所周知，由司法工作人员首先适用的事实推定，在解决证明难题的同时，必然会带来诸多弊端，因此对于事实推定的适用，法律中应当有严格的程序限制；法律对事实推定的认可，更应当受到严格的审查，只有那些经过长期实践检验的事实推定才可能上升为法律推定。因此，没有经过审查的事实推定不能转化为法律推定，它们不具备产生法律推定的功能；必要的审查程序决定着事实推定能否产生法律推定，也决定着事实推定功能的发挥。

从事实推定与法律推定关系的角度论证事实推定的客观存在，有两个关键环节：一是事实推定是法律推定的来源，二是法律推定是客观存在的。综合以上分析，“作为法律推定来源的事实推定”，既是对推定发展历程的概括，也是对事实推定产生法律推定功能的描述。毒品犯罪中明知推定的发展历程可以证明，事实推定是法律推定的来源；由此出发，通过概括更多的推定发展历程可以得出结论，事实推定具有产生法律推定的功能。这意味着第一个环节已经得到论证；而法律推定是客观存在的，这一点已经得到学界和司法实务界的普遍认可，在此不需过多论述。因此，从事实推定与法律推定关系的角度论证事实推定客观存在的两个环节均已成立；既然法律推定是客观存在的，既然事实推定是法律推定的来源，那么事实推定在我国实践中客观存在的结论就不容否定。

三、司法实践中事实推定之梳理

以上从两个层面论证了事实推定存在的客观性。那么，司法实践中存在哪些事实推定？它们分别针对哪些问题？这需要我们对司法实践做法进一步梳理和分析。需要说明的是，以下梳理司法实践中的事实推定，主要通过两种路径：一是梳理法官、检察官等实务人员所写的案例分析。从理论上说，梳理事实推定的主要途径应为分析判决书中法官认定案件事实的思路，但我国法院判决书的说理性不够，通常只是列举认定案件事实的证据后直接认定，对于使用证明还是推定的方式认定案件事实、如何得出裁判结论等缺乏说理。因此，本书对司法实践中事实推定的梳理，主要依据法官、检察官对个案情况的分析和总结。二是梳理相关法规。虽然事实推定没有规范性文件作为依据，但是部分事实推定会发展为准法律推定、法律推定；如果规定准法律推定、法律推定的文件中明确说明其规则是对实践经验的总结，那么可以反向推断出事实推定曾经存在。根据这两种分析思路，笔者对司法实践中事实推定的类型作出如下归纳。（一）针对明知的事实推定

根据我国刑法要求，“明知”是很多犯罪的构成要件，但如何认定明知往往成为诉讼证明的难题。司法实践中，事实推定是解决此证明难题的一种重要方式，最典型地体现为毒品犯罪中明知问题的事实推定。根据前文的分析，在《公诉厅意见》、《两高一部意见》出台之前，针对毒品犯罪中明知的事实推定已经在实践中得到运用，且有相应案例加以佐证；《公诉厅意见》出台前最高人民检察院组织的研讨会的综述中，对司法实践中使用事实推定的方式认定毒品犯罪案件中明知的做法给予了充分肯定，这是事实推定确已存在的又一证据。另外，《两高一部意见》中提道：“根据有关法律和司法解释的规定，结合侦查、批捕、起诉、审判工作实践，最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定了《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》。”其将“侦查、批捕、起诉、审判工作实践”作为依据，从另一个侧面反映出事实推定的客观存在。总体来说，以上各角度的证据均指向一个结论——针对毒品犯罪中明知问题存在事实推定。

除此之外，司法实践中对不少犯罪的明知问题也适用事实推定的方式加以认定，这可以从司法解释的表述和相关讨论中得到印证。如最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定，走私犯罪主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为，并列举了可以认定“明知”的七种行为。对于“应当知道”的表述，有研究者提出这是根据客观事实推定“明知”，有研究者认为可以根据案件事实和证据材料推定犯罪嫌疑人“应知”，还有学者主张从“应知”推定行为人主观“明知”。虽然学者的观点存在某些差异，但他们对于通过推定方式认定明知都是认可的，此即走私犯罪中的法律推定。而在该司法解释的说明中提道：“在总结侦查、批捕、起诉、审判工作经验的基础上，就办理走私刑事案件的程序、证据以及法律适用等问题提出如下意见……”这意味着，该法律推定是在总结实践经验的基础上制定的；在2002年该司法解释出台之前，司法实践中已经在讨论并运用通过客观行为推定主观明知。此规则出台前的实践经验，无疑是指针对走私案件行为人明知的事实推定。

再如最高人民法院、最高人民检察院于2007年5月发布施行《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中规定行为人明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车，而实施买卖、抵押、拆解、拼装、更改车辆标识等行为的，以及国家机关工作人员明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车而办理登记手续的，分别构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及滥用职权罪。该司法解释第6条规定，有以下两种情况之一的，应当认定行为人主观上属于上述条款所称“明知”：（1）没有合法有效的来历凭证；（2）发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹，没有合法证明的。纵观该司法解释的制定历史，1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局颁布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》是其前身。该规定第17条规定：“本规定所称的‘明知’，是指知道或者应当知道。有下列情形之一的，可视为应当知道，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）在非法的机动车交易场所和销售单位购买的；（二）机动车证件手续不全或者明显违反规定的；（三）机动车发动机号或者车架号有更改痕迹，没有合法证明的；（四）以明显低于市场价格购买机动车的。”根据学者的分析，两司法解释的变更，主要是应对实践中做法的变化，那么1998年规范性文件的规定，也应是对司法实践处理方式的总结。既然如此，针对该类犯罪的事实推定在司法实践中应早已存在。

在非法持有毒品罪以外的持有型犯罪中，关于行为人对持有对象明知的认定，也存在事实推定。正如有学者所总结的，“由于持有型犯罪往往又具有人赃俱获的特点，从持有人处查获特定物品或财产这一事实本身，即足以证明‘现状存在’，并且一般可以推定持有人对所持有的物品或财产具有持有故意，因而在持有型犯罪中，公诉机关刑事证明的难度也大大降低”。根据法律规定，以上针对持有型犯罪中明知的推定没有法律和司法解释作为依据，那么其中的推定显然是事实推定。需要说明的是，之所以将非法持有毒品罪排除在外，是因为《两高一部意见》的适用范围包括非法持有毒品罪，这意味着针对非法持有毒品罪中明知的认定已经存在法律推定，而不再是事实推定。如前所述，《两高一部意见》中的法律推定是从事实推定演进而来的，这可以从一个侧面反映出针对非法持有毒品罪中明知的认定，曾经存在事实推定。由此可以大致推断出其他类型的持有型犯罪的认定中，也应当存在事实推定。

另外，司法实践中对于其他犯罪的主观明知也有使用事实推定的案例。例如在洗钱犯罪中，如果被告人不承认自己明知相关资金的来源，应如何认定被告人的主观明知？司法实务人士认为，对于洗钱罪中明知的对象内容，行为人只要对四类犯罪的违法所得及其所产生的收益有概括性认识即可，而对于该概括性认识，可采推定的方式认定行为人对于所经手的财产系四类上游犯罪所得的赃款的可能性有所认识。由于2009年11月11日生效的最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中才规定了针对洗钱罪中明知的推定，当时对洗钱犯罪中主观明知的认定没有相关的立法或者司法解释作为依据，所以当时的认定方式应为事实推定。

在证券犯罪中，如果被告人拒不承认自己对于实施犯罪行为的明知，事实推定也有适用的空间。例如在“中科创业操纵证券交易价格案”中，被告人提出自己是受到蒙骗而实施筹集资金等行为，对于操纵证券交易价格的行为并不知情，辩称自己不构成犯罪；而公诉方提出，从行为人明知主犯的操纵思路、融资时间的长短、参与融资的程度、帮助主犯逃避监管、行为人本身具有证券从业经历等，可认定行为人主观明知，此即使用推定的方式认定明知；由于该推定没有法律、司法解释作为依据，所以此认定方式应为事实推定。

在认定非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪中，也有事实推定的适用案例。如一案例中，有人向行为人以2000元一棵的价格收购国家一级保护植物木瓜树，行为人进行了采伐。案发后，行为人宣称自己不知木瓜树为国家重点保护植物，这种情况下如何认定主观明知？司法实务工作者提出，可以根据行为人的生活环境、成长背景、对林业知识的了解程度、是否询问《采伐许可证》、树木价格等客观行为和情况，推定行为人主观明知该树木为国家重点保护植物。

在机动车以外的其他收购赃物犯罪中，事实推定也是认定主观明知的一种方式。例如在收购手机、游戏机、电脑、电视等物品时，对于所收购之物是否为赃物，行为人经常以不明知进行抗辩，而公诉人则通过交易时间、交易地点、交易价格、交易物品的证件手续、交易人的前科等客观行为和表现，推定行为人应当明知。（二）针对目的的事实推定

对犯罪目的的认定，同样存在适用事实推定的情形，目前学界的讨论主要围绕金融诈骗犯罪展开。有关金融诈骗的所有犯罪，都需以“非法占有的目的”为构成要件，对此理论界和实务界基本已达成共识，《金融犯罪纪要》中也给予确认。那么，随之而来的问题是如何认定金融诈骗犯罪中的“非法占有目的”？针对该问题，最高人民法院曾在1996年发布《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，对于认定集资诈骗罪中的“非法占有目的”列举了四种情形，学界通常认为这是一种法律推定。在2001年，最高人民法院发布《金融犯罪纪要》，通过会议纪要的方式就金融诈骗犯罪中“非法占有目的”的认定给出了指导性意见，列举了可以认定“具有非法占有目的”的七种情形。对于这种表述，最高人民法院的人士明确了其具体含义，“对具有特定情形的行为，应当推定行为人具有非法占有的目的”。

详细分析上述司法解释和《金融犯罪纪要》，其中的表述符合推定在认定结构、基础事实和推定事实之间的关系、认定效力等方面的特征，应当是对非法占有目的的推定。而由于前者是最高人民法院发布的司法解释，后者仅仅是座谈会纪要，所以前者可看作是对非法占有目的的法律推定，而后者是对非法占有目的的准法律推定。从前文对牟其中案件的分析可以了解到，《金融犯罪纪要》出台前司法实践中已经存在适用推定认定非法占有目的的案例，这无疑是针对非法占有目的的事实推定。

关于贪污罪中非法占有目的的认定，最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《经济犯罪纪要》）中也作出了推定型规定。“挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中，具有以下情形之一的可以认定行为人具有非法占有公款的目的：（1）根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人‘携带挪用的公款潜逃的’，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。

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