作者：刘亚莉
出版社：新华出版社
格式: AZW3, DOCX, EPUB, MOBI, PDF, TXT
股份公司捐赠中的利益冲突与衡平：以社会整体利益最大化为目标试读：
摘要
本文的基本命题是：股份公司捐赠利益冲突的法律衡平，是在社会整体利益最大化原则的指导下，最大限度保障公司及其利益相关者的合法利益，并最大限度实现为公共目的使用公司财产的利益平衡态。
本文认为，股份公司捐赠行为给公司各个利益相关人所带来的利益对立和紧张关系是客观和不容忽视的，这些利益冲突首先通过市场机制予以衡平，而市场衡平机制本身存在的缺陷使法律衡平成为必要。股份公司捐赠利益冲突的法律衡平以社会整体利益最大化为终极目标，通过权利确认、权力分配、权力运行以及权利救济等多种法律衡平措施，调和社会利益、公司利益和公司各相关主体利益之间存在的冲突，促进社会的和谐发展。
在体系结构上，本文围绕“股份公司捐赠中的利益冲突与衡平”这一主题，以公司捐赠中的利益冲突为研究对象，以实现公司各主体之间的利益平衡为主要任务，不拘泥于公司法的范畴，而是从公司法、合同法、证券法以及税法等多个领域和角度，对公司捐赠的利益冲突进行了较为全面的分析，并提出了具体的衡平机制。除导言和结论外，全文共八章。
第一章为“公司捐赠理论与实践发展概述”，重点介绍捐赠的概念和具体样态，并结合公司捐赠在世界范围和我国的历史发展和前景展望，说明公司捐赠活动已经成为一种不容忽视的社会现象，为下文的论述提供了理论和实践的铺垫。
第二章为“公司捐赠中的利益冲突分析”，认为公司捐赠所引发的利益冲突多种多样，不仅包括各方私利之间的利益冲突，还包括私利与公益之间以及效率与公平等法律价值之间的冲突；不仅包括财产利利在公司相关利益主体之间分配而产生的利益冲突，还包括权力或者权利的行使而引起的私利之间、私利与公益之间以及效率与公平之间的冲突。这些冲突如果不能得到有效的衡平，则难以彰显捐赠的社会正义和善良的正面价值，也无从体现公司捐赠的经济意义、社会意义和政治意义。
第三章为“公司捐赠的市场衡平与法律衡平”，分析了市场衡平机制对公司捐赠利益冲突调整机理及其存在的缺陷，说明法律衡平的必要性，并提出了法律衡平的总体思路。
从第四章开始，本文对股份公司捐赠利益冲突的法律衡平机制提出了具体设想。其中，第四章为“公司捐赠的法律确权”，首先通过对公司权利能力范围和公司社会责任理论的考察，对公司捐赠的合法性基础提出质疑；然后结合各国对公司捐赠权利立法的历史实践，对我国的公司捐赠权利立法的完善提出了建议。
第五章为“公司捐赠决策权的法律配置及法律限制”，本章首先分析了公司捐赠决策权的现实归属以及有关学者提出的配置设想，指出他们存在的理论和实践缺陷，并提出了自己的配置设想。同时本章还认为应当对捐赠目的、数额、公司经营状态以及受赠人条件等方面作出强制性法律限制，以衡平各个公司相关主体的利益。
第六章为“公司捐赠的救济机制”，为保护公司、股东和债权人的合法利益，本章总结了公司瑕疵捐赠的救济机制，重点对公司捐赠的法定免责情形、公司股东及公司债权人的救济权进行了总结并提出了完善立法的建议。
第七章为“公司捐赠的信息披露机制”，阐述了公司法的信息披露机制的重要性，并提出对公司捐赠进行强制性披露的观点。
第八章为“公司捐赠的税收机制”，本章立足于公司捐赠中公司与政府利益的分配，论述公司捐赠税收优惠的原因和作用，并结合其他国家的立法实践，提出了完善我国公司捐赠税收机制的设想。
关键词：
公司捐赠 利益冲突 社会责任 决策权 救济机制
信息披露 税收机制ABSTRACT
This dissertation addresses corporate donations of joint-stock corporations or public corporations．My main point is that regulation of law should be required for controlling corporate giving，and the purpose of legislation is，following the doctrine of maximizing social interest，to maximize the extent of utilizing corporate assets for public interest，meanwhile to minimize the sacrifice of corporate stakeholders’ interests．
As this dissertation discussed，the conflicts of interests caused by corporate giving among corporate stakeholders can not be overlooked．It is difficult to realize the balance of interest only depending on the market force because of its intrinsic weakness．Hence pertinent regulations including substantive limitations and procedural safeguards are essential to acknowledge corporate donation power，allocate its authority，regulate its operation and provide the protection system．All of such statutes are established for balancing the above conflicts and realizing a more harmonious society under the doctrine of maximizing social interest．
Because the analysis is rather long and complex，which incorporates corporate law，contract law，securities law and tax policy，the dissertation is divided into the following eight chapters for supporting in greater detail．
Chapter One introduces the fundamental theory and social practice of corporate donation．By describing the concept and category of donation as well as the history and development of corporate giving in the world and especially in China，this chapter shows that corporate giving has become a prevailing phenomenon and provides theoretical and practical background for further analysis．
Chapter Two analyzes the conflicts of interests in corporate donation，including the conflicts of interests between corporations，managers，investors and government．As this chapter proved，some kinds of conflicts can be controlled by various market forces，such as product markets，capital markets，labor markets，takeover threats，shareholder voting，and managerial profit-sharing or stock options．But those forces are typically more than adequate to constrain unfair generousness．And in extreme cases where those nonlegal constraints are ineffective，the law should and can provide alternative constrain force to balance those conflicts，which have been described by Chapter Three in this dissertation．
From Chapter Four to Chapter Eight，the dissertation focuses on proposing specific regulations in corporate donation．To begin with，it should be reconsidered that where and under what circumstances，corporations could give away their funds to humanitarian，charitable，or philanthropic causes．As indicated by Part Four，a corporation’s power is determined by its own characters and the express provisions of its charter and regulated by rules of law．Given that altruism of donation is not consistent with business corporations，law should provide an enabling statute to acknowledge corporate giving and relative regulations to control unfair or excess donations．Whether or not such a power will be found depends upon such factors as the business of the corporation，the size of the attempted gift，the nature of the charitable institution sought to be benefited，and other relevant factors．
In the next section，Chapter Five，it will answer the problem that who in corporations should have the authority of corporate donation．I describe various views about that and provide my own viewpoint．In my view，corporate manager should share such an authority，meanwhile shareholders should have chance to express their objection by designating the beneficiaries when they disagree with the manager．
Chapter Six is dealt with law protection system provided for corporate investors，including shareholders and creditors，under the circumstance of unfair or excess generousness．Chapter Seven argues that obligatory disclosure of contributions information is required，because the above law system can not work unless corporate stakeholders have pertinent information timely and adequately．
Chapter Eight discusses the tax treatment of corporate donations．Given that governmental attitude to corporate philanthropy can be found in tax policy，I analyze the reasons of tax recognition and tax deduction for corporate giving．Eventually，I suggest that，based on Chinese specific situation，Chinese tax policy should be reformed from reference to other countries’ taxation practice．
KEY WORDS：
corporate donation，conflict of interest，social responsibility，corporate power，protection system，disclosure system，tax policy
导言|INTRODUCTION
一、问题的提出在我国，随着经济的发展和对外开放的进一步深入，公司在社会经济、政治、文化等领域的影响越来越大，很多公司具备了通过捐赠活动回报社会，实施公司影响力的经济实力。同时，跨国公司先进的捐赠理念的渗透，也促使我国公司捐赠的活动日渐频繁。现在，各种公司对社会进行捐赠的行为经常见诸报端，特别是近几年来，公司慈善捐赠日益受到人们的关注，从各种慈善排行榜的相继出炉，到财政部、国家税务总局对公益救济性捐赠的税收优惠条件的进一步放宽，无不表现出从社会公众到政府机关对公司慈善捐赠的赞许和期待。实践中，公司慈善捐赠的数额也具有一定的规模，根据胡润百富榜的统计，从2003—2005年，50家上榜企业在华现金或等价物捐赠共13.6亿人民币，平均每家2700多万元。而在由中国社会工作协会主办，公益时报社、企业公民委员会编制并发布的2006中国慈善排行榜中，在上市公司捐赠排行榜上榜的44家上市公司的捐赠数额达到12066.34万元，这些数字虽然不一定很准确（未将实物捐赠统计在内），但却可以从一个侧面反映出公司捐赠活动在我国已经有一定的基础，并正在逐步展开。
总体分析，目前我国公司捐赠活动有了很大的发展，主要表现为：一些公司开始尝试策略性捐赠；公司捐赠的规模逐渐扩大；公司参与慈善事业的领域越来越广泛；公司参与慈善事业的方式也越来越多样化。但同时，我国的公司捐赠发展又处于相当初级的阶段，表现在：第一、公司捐赠总体规模相对较小，国内的一些慈善组织曾声称：国内登记在册的企业超过1000万家，有过捐赠纪录的却不超过10万家，即99％的企业从来没有参与过捐赠；第二、公司捐赠决策带有很大的随意性，在上海企业捐赠的一次调查中，465家有过捐赠的企业中，58％的企业捐赠决策是办公室、工会等部门临时负责处理捐赠事务，另有35％是由企业公关部门组织处理，很大程度上体现的都是公司主要领导人的意见。因此，公司捐赠过程中出现的问题不容忽视。
实践的发展需要理论的指导和推动，问题的解决也需要在理论中寻找答案，尤其是在公司这一充斥着利益冲突的营利性组织从事捐赠的时候，会遇到很多的困惑，更应当获得理论的支持。如捐赠的法律形态具体有哪些？公司作为拟制性法人，本是由股东的出资和股份组成的营利性组织，公司是否有权将股东的财产无偿赠送给他人，“以股东之财慷己之慨”？如果有权捐赠，那么公司捐赠的理论基础是什么？公司是可以从事所有的捐赠活动还是仅仅有权进行特定的捐赠活动？公司的捐赠行为会引发哪些利益冲突？对于这些利益冲突需不需要法律进行强制性调整？法律又应当如何进行强制性调整等众多问题都需要理论的解答。
然而，与上述理论需求形成鲜明对比的是，我国关于公司捐赠的立法还很不完善，理论界对公司捐赠法律问题的研究也还很不充分，不仅缺乏系统的理论著述，有关方面的论文成果也十分有限。造成这种现象的可能原因是在很多，公司捐赠的绝对规模仍很微小，以至于一些学者认为中国缺乏慈善的企业文化，作为一种非主流甚至很微小的社会现象，自然引不起学术界的兴趣。但是，笔者认为这不应当成为理论匮乏的理由，相反，正是由于我国的公司捐赠尚处于起步阶段，才更需要理论的扶持与引导。而且实践中很多公司对捐赠活动采取了积极的态度，也出现了一些问题，如一些公司实施了巨额捐赠的行为，侵害了公司利益、股东利益或者债权人的利益，引发了捐赠中的利益冲突。不对这些可能产生的问题和利益冲突做出法律上的衡平，一来会影响公司的筹融资和公司捐赠的社会效应，二来更有悖于法律所追求的正义与公平价值的实现。
因此，本文以公司捐赠行为作为研究对象，以衡平公司捐赠中的利益冲突为主线，试图在法律上对公司捐赠做出一个较全面的规范体系。希望本文的研究，能够有助于完善我国的公司捐赠法律制度，并促进公司与社会的和谐发展。二、研究范围说明
本文将公司捐赠的研究限定在股份有限公司的范围内，因为在这类公司中，所有权与经营权分离的更加彻底，实施捐赠更容易引发利益冲突，包括公司利益与社会利益、管理层个人利益与公司利益、公司捐赠与债权人利益以及公司捐赠与政府利益等各个层面的冲突，因而更具典型性，对股份有限公司捐赠中的利益冲突所作的制度设计对有限责任公司捐赠有重要的参考价值。为行文方面，本文论述中如无特别说明，均是指股份有限公司。
对于捐赠的类型，本文的研究认为，捐赠可以分为特定受益人捐赠和非特定受益人捐赠两大类。公司作为营利性组织，除非得到股东的一致同意，否则不能对特定受益人实施捐赠。在非特定受益人捐赠中，既包含政治性捐赠，又包含公益捐赠。由于我国的政治体制不同于西方的选举制，具有防止金权政治的有利基础，应当明确禁止公司为政治目的或者获得不正当竞争优势的目的从事的捐赠活动。因此，本文的研究主要基于公司的公益捐赠行为，即公司为公共福利、人道关怀、教育与慈善目的等捐赠的公司资源。
本文以公司捐赠中的利益冲突为主线，以利益平衡为主要任务，追求公司捐赠中各个主体之间利益的平衡态。然而究竟何为利益的平衡态？不同的人，处在不同的时期，基于不同的立场会有不同的理解，正如庞德所说，我们不应该用硬性标准来评价这些利益，某些利益在某一时期可以有优先权，而别的利益在别的时期应该受到优先照顾。因此实现利益的平衡仅仅是一种手段和工具，而不是终极目标，我们必须明确衡平的目标、原则和方法。
本文以经济法的理念为基础，追求社会整体利益最大化原则下的公司各个主体之间利益的平衡状态。经济法理论认为，社会整体利益是客观存在的，它与社会个体利益紧密相关，但又不同于社会个体利益，不是社会个体利益的简单相加。而且社会整体利益的维护不等于特定社会成员的利益实现，有时甚至以牺牲部分社会个体的利益为代价。因此本文要实现的利益平衡，不是单纯保护公司、股东、债权人、管理层或者社会公众某一个或者几个特定主体的利益，而是通过权利的界定和运行制度的设计，探索以最小的牺牲使人类的权利要求和希望最大限度的满足的途径，旨在“维护一种与保卫一切社会利益不相矛盾的一切社会利益间的平衡或和谐”，实现社会整体利益的最大化。三、研究现状综述
对公司捐赠法律问题的研究肇始于美国。在美国，税法、公司法以及司法判例都对公司捐赠法律制度的确立具有重要的推动作用，并与公司捐赠法律理论的发展有着交互性的影响。19世纪末之前，受股东至上和逾越权限原则的限制，理论界一般反对公司从事捐赠活动，很多判例禁止公司从事捐赠活动，但实践中的公司捐赠活动还是有所增长。到20世纪30年代，关于公司到底是否有权进行捐赠的问题，引起了西方学者关于公司在社会中作用的大讨论。这场大讨论开始于著名的伯利——多德论战，1931年伯利（A．A．Berle）教授在《哈佛法律评论》上发表了题为《作为信托权力的公司权力》（Corporate Powers as Powersin Trust）一文，认为公司管理层是股东利益的受托人，他们的唯一责任是对股东的，而不是对社会的。这一观点立即遭到了多德（E．M．Dodd）教授的反对，1932年，多德教授也在《哈佛法律评论》上发表了题为《董事应该为谁承担义务？》（For Whomare Corporate Managers Trustees？）的文章，他虽然同意应当保护股东免受管理层自利行为的侵害，但却反对运用严格的规则限制公司的目的。反而，多德教授注意到越来越多的人开始认同公司应当对社区负责，公司管理层应当自愿而不是由法律强制性的履行这些责任，包括公司向地方慈善团体的捐赠。此后，很多学者就此发表了自己的观点，这场争论持续了近20年之久，后来随着美国成文法的赋权条款以及法院判例对公司捐赠权利的承认而基本平息。一些学者记录下这一曲折而有趣的发展阶段，如吉普森（Gibson G．D．）1959年发表的《公司公益捐赠及其立法》（Corporate Contributionsto Charityand Enabling Legislation）（1959）．；雷加勒特（Ray Garrett）1967年发表的《公司捐赠》（Corporate Donations）（1967）；爱德华·亚当斯（Edward S．Adams）和＆卡尔·特库特森（Karl D．Knutsen）1990年发表的《公益捐赠为养老基金的社会责任投资提供合法性基础：私人财富公共利用民粹性论证》（A Charitable Corporate Giving Justification for the Socially Responsible Investment of Pension Funds：A Populist Argument for the PublicUse of Private Wealth（1990）；谢尔比（Shelby D．）1990年发表的《绿色公司捐赠和经济利益：慈善》（Green Corporate Philanthropy and the Business Benefit：the Need for Clarity（1990）；海登·史密斯（Hayden W．Smith）1996年出版了《如果不是公司捐赠，那是什么？》（If Not Corporate Philanthropy，Then What？（1996）等等。
在确立了公司捐赠的权利之后，西方学者将关注的焦点转移到捐赠决策权的归属及监督上，有些学者，如费斯·斯蒂文曼·科恩（Faith Stevelman Kahn）1997年发表论文认为（1997）认为，管理层的自由裁量权基于公司的经营决策需要，由于捐赠不属于公司的经营范围，因而管理层享有捐赠的自由裁量权没有法律基础。而且管理层还有可能通过公司捐赠获得精神满足、非营利组织的董事席位以及资助内部人建立的慈善机构的自由等自我利益。他认为完善披露制度是规制管理层行为的有效手段。杰恩·巴纳德（Jayne W．Barnard）1997年发表观点Jayne W．Barnard（1997）认为，除了完善披露制度，加强董事会的监督有利于规制管理层的自利行为。最近21世纪以来，又有学者，如本杰明·莱德（Benjamin E．Laddd）（2005）年对非营利机构领导人担任公司独立董事与公司捐赠决策的相互影响进行研究，认为公司对该非营利机构的捐赠将影响独立董事的独立性，恶化公司治理。基于此，有学者提出公司捐赠的决策权只能由股东享有的观点，如杰恩·巴纳德（Jayne W．Barnard（1997））和；费斯·斯蒂文曼·科恩（Faith Stevelman Kahn）Faith Stevelman Kahn（1997）；也有一些学者提出，捐赠决策权应当分置于公司管理层和股东，如维克多·布鲁德内（Victor Brudney＆Allen Ferrell）2002年即发表该种观点（2002）；当然，还有一些学者为管理层享有捐赠决策权进行辩护，如玛格利特·布莱尔（Margaret M．Blair（1998），）、亨利·巴特勒（Henry N．Butler）和＆弗莱德·麦克切斯尼（FredS．Mc Chesney（1999）等。显然在公司这样一个利益冲突的集合体中，要达到公司捐赠中各个主体的利益平衡还不能达成一致的意见。在公司外部，公司捐赠还会引发公司与债权人、受赠人，特别是与政府之间的利益冲突，其中与政府利益的平衡体现为公司捐赠税收政策的制定，学者们对捐赠税收优惠的原因和作用进行了探讨，包括布莱克·布朗利（E．Blake Bromley（1988）、约翰·科隆波（John D．Colombo（2001）以及鲍里斯·毕特科（Boris I．Bittker（1971）等。
相比西方对公司捐赠法律问题的研究，我国法学界对这一法律问题的关注明显不足。在有限的论述中，一些学者，如姜一春（2005）对公司捐赠的效力作出分析，认为我国公司捐赠的立法完善应在公司法原则发展的大背景下，对公司捐赠的目的、对象、主体和数额予以明确化。另一些学者就公司公益捐赠的激励机制和约束机制进行了分析，如孙鹏程（2003）张莉（2004）、古小东（2003）等认为公司捐赠的激励机制包括法律承认、税收优惠以及其他机制，而约束机制包括对公司捐赠的决策主体、对象和数额的法律规定。还有一些学者注意到公司公益捐赠中的利益冲突，如管洪彦（2006）和张怡超（2006），并构想了一些制衡机制，主要是就公司捐赠的程序作出法律的明确规定。关于公司捐赠税收机制的研究，基本集中于具体制度的分析和设计，如“企业捐赠行为和理念研究”课题组的专题报告《税收减免政策对企业公益捐赠的影响》、胡俊坤的《我国公益救济性捐赠扣除政策存在的问题及改进意见》以及杨智勇的《企业捐赠的税收问题浅析》等，很少有学者对公司捐赠税收优惠的原因进行深入的分析，因而还有进一步研究的可能和必要。总的来看，我国对公司捐赠行为的法律研究无论是从数量上还是质量上看都仅仅处于起步阶段，学术界目前对这一领域的研究略显单薄，事实上根本无法满足公司捐赠社会实践的需要，正因如此，系统研究这一法律问题才更具有现实意义和理论价值。四、本文的基本命题及其论证结构
本文的基本命题是公司捐赠利益冲突的法律衡平，是在社会整体利益最大化原则的指导下，最大限度保障公司及其利益相关者利益，并最大限度实现为公共目的使用公司财产的利益平衡态。
在研究方法上，本文以利益冲突为视角，以利益平衡为主要任务，以社会整体利益最大化为终极目标，因而经济分析和利益分析的方法贯穿于全文的论述当中，另外还运用了大量法律经济学、法律社会学、法律哲学以及法律史学等多个学科的研究成果，包括交易成本理论、公共选择理论、理性预期理论、博弈论以及公共物品理论等。同时，文章还采用了历史考察、理论联系实际、比较分析、分类、案例实证等多种研究方法。
在体系结构上，本文围绕“公司捐赠中的利益冲突与衡平”这一主题展开，不拘泥于公司法的范畴，而是从公司法、合同法、证券法以及税法等多个领域对公司捐赠的利益冲突进行了较为全面的分析和衡平。除导言和结论外，全文共八章。
第一章为“公司捐赠理论与实践发展概述”，重点介绍捐赠的概念和具体样态，并结合公司捐赠在世界范围和我国的历史发展和前景展望，说明公司捐赠活动已经成为一种不容忽视的社会现象，为下文的论述提供了理论和实践的铺垫。第二章为“公司捐赠中的利益冲突分析”，认为公司捐赠所引发的利益冲突多种多样，这些冲突如果不能得到有效的衡平，则难以彰显捐赠的社会正义和善良的正面价值，也无从体现公司捐赠的经济意义、社会意义和政治意义。第三章为“公司捐赠的市场衡平与法律衡平”，说明市场衡平机制对公司捐赠利益冲突调整存在的缺陷以及法律衡平的必要性和具体方式。
第四章到第八章是本文对公司捐赠利益冲突的法律衡平机制的具体设想，也是本文论述的重点内容。其中，第四章是对公司捐赠权利的阐述，通过对公司权利能力范围以及公司捐赠效力的历史实践的考察，提出公司法律法规应从促进社会整体利益最大化的角度出发，对公司捐赠的权利以及限制等做出明确规定的观点。第五章对公司捐赠决策权的法律配置提出了自己的设想，同时认为应当对捐赠目的、数额、公司经营状态以及受赠人条件等方面作出强制性法律限制，以衡平各个公司主体的利益。第六章为保护公司、股东和债权人的合法利益，总结了公司瑕疵捐赠的救济机制。第七章阐述了公司法的信息披露机制的重要性，并提出对公司捐赠进行强制性披露的观点。第八章立足于公司捐赠中公司与政府利益的分配，论述公司捐赠税收优惠的原因和作用，并结合其他国家的立法实践，提出了完善我国公司捐赠税收机制的设想。五、论文的创新之处
理论创新是学术研究永葆青春的秘诀所在，而创新的源泉在于对社会实践的敏锐观察和对问题解决方案的大胆设想，这就要求研究者不仅要具备解决问题的能力，更要具备发现问题的能力。特别是对经济法这样一个具有极强应用功能的部门法而言，理论的发展必须依靠对社会现象的细致考察和深入研究，因此，可以认为结合社会实践，发现理论的欠缺本身就是一个重要的创新点。本文以世界范围和我国的公司捐赠社会实践的历史追溯和前景展望为基础，对相关的理论研究进行了综合分析和总结，提出有关的理论研究特别是法学研究成果是零散且匮乏的观点，这是本文对公司捐赠社会实践和理论发展的创新性推动的第一步。
对公司捐赠的法律问题的研究既可以从民商法的角度，也可以从经济法的角度展开，而着眼于社会整体利益的最大化，追求公司捐赠过程中各相关主体之间的利益平衡状态则应当归属为经济法学研究的范畴。因此，本文的研究并没有局限于公司法这一具体的子部门法内，而是以公司捐赠利益冲突为主线、以追求社会整体利益最大化为目标，在公司法、合同法、税法等多个具体的子部门法中寻找利益衡平的途径，这种较为系统和全面的研究在我国目前的研究成果中尚不存在，因而本文的论证结构和体系具有一定的创新性。
正是由于学界对公司捐赠的法律问题研究甚少，因此其中很多问题的具体解决方案都是本文尝试性和创造性的提出的，包括对捐赠样态的描述、对公司捐赠利益冲突的分析、对公司捐赠利益市场衡平机制的分析、对公司捐赠权利的考察、对公司捐赠决策权配置的设想、对公司捐赠救济途径的总结、对公司捐赠披露机制的改革以及对公司捐赠税收机制的改进等各个方面。如果本文的粗浅研究能够引起学界对这一法律问题的关注，那将是本文的真正价值所在。第一章公司捐赠理论与实践发展概述第一节公司捐赠的基本理论问题一、捐赠概念辨析
简单来讲，公司捐赠就是指公司这一法律主体所从事的捐赠活动，因而明确公司捐赠的含义，前提是要明确捐赠的含义。捐赠也常被称为捐助，按照《现代汉语词典》的解释，是指“拿出财物来帮助”之意。据此，捐赠的含义应当具有两个方面的内容：
首先，“拿出财物”的行为是一种财产的无偿转移行为，此处的“财物”应当从广义上理解，既包括现金、实物，也包括知识产权等无形物以及义务参加社区服务、志愿参加政府或者协会发起的扶危助困服务、为公共利益而实施的无偿服务、志愿救火服务等劳务形式，而且财物的转移应当以不具有对价为特征。
其次，财物的无偿转移强调帮助他人的主观目的，是一种乐善好施、甘于奉献的高尚道德的体现。
捐赠行为自古以来就被视为人类最高境界的伦理美德的体现，备受思想家和哲学巨匠的颂扬。亚里士多德曾对捐赠大加称赞，认为捐赠所体现出的慷慨在一切德性之中为人最钟爱，“因为在给予着中，可以有助于人。”西塞罗也曾经说过：“没有什么比仁慈和慷慨更能够体现人性中最美好的东西了。”追寻捐赠行为的历史溯源，我们发现早在古希腊时期，就已经要求公民具有为公共福祉而奉献的精神，甚至上升到义务的层面而使其具有相当的强制力。当时规定古希腊公民最重要的义务就是致力于公共事务，他必须不遗余力地献身于国家，必须奋不顾身地为国家的福祉而努力，由此换来参与共同体内的各种分配的权利。可见，当时是以义务的履行作为享有权利的先决条件。到了古罗马时代，甚至以法律的形式明文规定了公民为其他需要帮助的社会成员和公共利益捐赠钱物、提供劳务的道德义务，是城邦公民必须担负的义务。正是由于制度化的公约和规范，促进了公民实施善举的行为，进而在实践中形成了捐赠的传统。虽然后来随着对公民义务内容的重新认识，慈善行为成为意志自律的范畴和纯粹道德良心的体现，但这并没有阻碍捐赠这一优良传统的继续发扬。
捐赠的传统虽由来已久，但在法学理论上尚没有形成对捐赠的统一认识。仅就捐赠的法律定性而言，就存在单方法律行为说和双方法律行为说两种观点。持单方法律行为说观点的学者认为，捐赠主要是通过设立财团法人来实现的，因而属于单方法律行为。如彭万林先生主编的《民法学》一书认为捐助是无偿给付财产的单方行为，通常是通过捐助来设立财团法人，但也有捐助其他特定公益目的而不设立法人的情形。高言、赵广成主编的《合同法理解适用与案例评析》也持有类似观点，认为捐助是以设立财团法人为目的而无偿出让所有权的单方法律行为；捐助是向未来的法人为之，故不属于合同，而属于单方法律行为。而持双方法律行为说的学者认为，捐赠是一种特殊的赠与方式，因而属于双方法律行为，如郭明瑞、王轶著《合同法新论》一书的“分则”中提出：捐赠，又称捐助，是指为了社会公益事业或公共目的或其他特定目的，无偿地将其财产给予他人的行为；就其无偿性而言，捐赠可为一种特殊赠与，因为即使在捐赠者主动捐赠的情况下，也须有对方的接受，无对方的接受不能成立捐赠；按受赠的对象和捐赠目的的不同将捐赠分为不附任何条件的捐赠、附加特定条件的捐赠和为特定目的募捐三种，但从以上三者的定义分析，它们均存在捐助人和受赠人两个主体，都仅从双方法律行为的法律属性出发进行阐述。因而捐赠属于双方法律行为。
依笔者看来，在捐赠的法律属性问题上之所以存在上述分歧，关键在于没有穷尽捐赠的各种形态。如依彭万林先生的观点，认定捐赠通常“是通过捐助来设立财团法人”，就将其定性为单方行为，而排除了不设立法人情况下所实施的捐赠行为，于此情景，将捐赠定性为单方法律行为并不全面。事实上，我国现实情况下发生的捐赠，基本上公益事业捐赠居多，这些捐赠行为都是为增进社会公益事业发展而向公益性组织或者政府部门进行的，因而多数情况下属于是双方行为。而后一种单方法律行为的观点更是仅仅基于设立财团法人一种捐赠情形就将其定性为单方法律行为，不免更显武断。因此，要明确捐赠的法律属性，首先需要做的工作是详尽描述捐赠在实践中的各种样态。二、捐赠样态描述
捐赠作为一种社会行为，是“拿出财物来帮助”的一切行为的总称，因而其包含多种样态。根据不同的标准，可以将捐赠划分为不同的种类，如根据捐赠人形态的不同可以分为个人捐赠和组织捐赠；按照捐赠对象的不同可以分为受赠人存在的捐赠和受赠人尚不存在的捐赠等。以下本文将以受益人是否特定为依据，将捐赠分为两大类型，一种是捐赠人所帮助的是特定的受益人的情形，即受益人特定型捐赠；另一种是捐赠受益人不特定的情形，即受益人不特定型捐赠。（一）受益人特定型捐赠
在特定受益人捐赠中，又可能出现几种情形：1．一般赠与形式的捐赠
如果受益人特定，且与受赠人合而为一，则形成一般赠与形式的捐赠。这种捐赠是一种双方法律行为，是捐赠人将自己的合法财产无偿给予受赠人（受益人），受赠人（受益人）表示接受的双方一致合意行为。在一般赠与情形下，捐赠人对其转移的财产首先应具有完全所有权。赠与并非商品流通的法律形式，由于赠与合同在本质上与其他转移财产合同如买卖、互易合同是完全不同的。
在这种情形下，法律要求赠与人对赠与物有所有权。如我国《合同法》规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。如果赠与财产上存在共用所有权，则应当具体情况具体分析：在共同共有情形下，由于共有关系存续期间，各共有人不得擅自处分共有财产，因此单个共有人擅自处分财产的行为一般认定为无效，只有在共有人虽系擅自处分，而第三人如果是有偿、善意取得该共同财产时，才认定有效。因此，这种情形下，某一共有人不得擅自作出捐赠决定，否则构成无效捐赠；如果财产上存在的是按份共有所有权，则按份共有人得依其应有份额而处分财产，但仍应以不损及共有物之使用性能、用途及其他共有人之利益为限。循此限制，财产按份共有人在一定条件下可以将其共有财产捐赠于他人。另外，该捐赠行为可以附义务，如要求受赠人将其受赠的财产用于特定的用途，则形成附义务赠与，也可以不附义务。2．第三方利益契约式捐赠
如果受益人特定，且受益人和受赠人分离，捐赠人为帮助特定受益人而向受赠人实施捐赠的行为，则形成第三方利益契约，也有学者称之为社会捐赠以区别于公益捐赠。目前，这种捐赠方式已经成为一种普遍的社会现象，如为救助某父母双亡的未成年人，其父母生前所在单位、社会传媒单位（报社、电视台、广播电台等）或者受益人居所所在地人民政府或政府的职能部门发起的募捐行动。虽然如此，但法学理论对该种捐赠行为研究甚少，理论上也未形成统一意见，如仅在这类捐赠的主体构成上，学者们的分歧就很明显。有的学者认为该种捐赠的主体包括捐赠人、受赠人和受益人，也有的学者认为该种捐赠的主体包括发起人、捐赠人和受赠人。笔者认同前一种观点，因为这种捐赠行为在性质上应当属于第三方利益契约，第三方利益契约是当事人一方与另一方合意约定，将给付交予第三人的契约，根据第三人享受利益的依据不同，该利益第三人可以分为“受赠受益人”和“债权人受益人”两类。捐赠形式下，受益人即为“受赠受益人”，订立该第三方契约的双方当事人即为捐赠人和受赠人。这种捐赠形式具有以下特征：（1）第三方利益契约式捐赠是附义务的赠与形式
该义务表现在三个方面：首先、捐赠人与受赠人在达成捐赠协议时，受赠人即承担了将捐赠的财产作为赠与而使受益人获得利益的义务；其次，虽然该契约使受益人不承担相应的契约义务即直接取得请求给付的权利，但捐赠人是针对特定的捐赠事项作出捐赠决策的，因此一般通过捐赠合同设定受益人使用捐赠财产的用途，如果捐赠事项不存在或者消灭，则可能导致受益人资格的丧失，出现捐赠剩余；再次，如果捐赠剩余出现，则受赠人还应当负有妥善处理捐赠财产的义务，如应当通知捐赠人取回财产，或者征得捐赠人的同意将该财产用于其他用途。（2）第三方利益契约式捐赠的效力因利益第三人的行为而改变
在第三方作出同意接受的意思表示之前，捐赠人有权改变或者撤销捐赠协议，但一旦受益人作出同意接受他人契约规定的利益的意思表示，则受益人所享有的权利即从效力不定的权利变为依法保有的权利，契约当事人即不得再自由撤销他们所订立的契约，也不得再修改或者变更契约所规定的内容，否则，其行为无效。（3）第三方利益契约式捐赠的受益人一般是特定的
与公益捐赠不同，第三方利益主体在捐赠成立时必然是存在的，并且一般是特定的，可以在个体上具体化。如因治疗疾病急需筹集资金的患者或是丧失父母且支付生活、学习费用有困难的某未成年人等。（二）受益人不特定型捐赠
受益人不特定型捐赠可以分为政治性捐赠和公益捐赠两大类：1．政治性捐赠
如果捐赠对象是某政治团体或者为实现政治目的，则可以称之为政治性捐赠，也称为政治献金。这种捐赠形式中，受益人和受赠人为某政治组织，而非特定的个人，而且其捐赠的目的也比较特殊，适于将其独立出来。按照捐赠人的不同，政治性捐赠可以分为个人政治捐赠和企业政治捐赠两部分。具体到公司捐赠行为，依据公司主体参与政治性捐赠的形式不同，又可以将其划分为直接捐赠和间接捐赠两种类型。从公司资金中直接支出以资助政治团体的行为是直接捐赠，而由公司设立政治行动委员会等组织，由这种组织筹集捐赠资金的方式资助政治团体的行为是间接捐赠。在直接捐赠中，公司如果与某政治团体直接联系并予以资金支持的，容易形成官商勾结和贪污腐败，因而实践中还有国家法律规定各个公司将政治献金交于某一第三方组织，由该组织代表公司全体实施捐赠行为。如日本曾经建立的经团连斡旋制度即如此，1955年1月，日本经团连成立经济再建恳谈会，制定了企业分担献金额度的所谓“花村名单”，以企业的资本额、自有资本、收益、预测营业利益等为依据订立捐赠额度，设立一个窗口接受公司献金，再由经团连通过另外成立的政治团体“国民政治协会”代表企业全体捐给政党。在间接捐赠中，公司可以依法律的规定建立一个政治行动委员会，为捐助建立一个账目，但捐赠资金的来源不能是公司，而是公司员工和别的什么人的捐助。2．公益捐赠
公益捐赠是指为公共利益需要而实施的捐赠。根据公益捐赠的法律性质不同，可以将其分为移转捐赠和设立捐赠两种类型。移转捐赠是指捐赠人自愿无偿对受赠人转移财产的行为，是一种双方性质的公益捐赠。设立捐赠是指捐赠人在作出捐赠行为时还不存在受赠人，而是通过设立财团法人的方式来帮助不特定的受益人，是一种单方性质的公益捐赠。在移转捐赠中，根据受赠人性质的不同，又可以细化为公益事业捐赠和一般性公益捐赠。如果受赠人是符合法律规定的公益性组织或者符合条件的政府部门，则形成公益事业捐赠，如我国《公益事业捐赠法》规定的受赠主体就包括公益性社会团体和公益性非营利的事业单位，另外，在发生自然灾害时或者境外捐赠人要求县级以上人民政府及其部门作为受赠人时，县级以上人民政府及其部门可以接受捐赠，成为受赠主体。而如果受赠人并非公益性组织或者上述政府部门，则构成一般性公益捐赠，如某村接受位于该村的某公司用于饮用水源保护的捐赠款所形成的捐赠。
公益捐赠具有如下法律特征：（1）公益捐赠的受益人不特定
无论哪种公益捐赠，都具有受益人不特定的特征，因而是一种博爱行为。在英美国家，公益捐赠被称为“慈善给予”（C charitable G giving）或者“慈善捐赠”c Charitablec Contribution或者“慈善事业”（p Philanthropy），按照《元照法律辞典》的解释，“慈善charitable”（Charitable）在法律意义上意味着某一捐赠用于一般公共目的，符合现行法律，服务于不确定数目众人的利益，并旨在增进他们在教育、宗教、道德、体育或社会等方面的水平。《韦氏大辞典》解释“慈善事业”（p Philanthropy）是一种旨在促进人类福利和社会改革的捐助。《大美百科全书》将philanthropy译为“慈善事业”（Philanthropy），是指解释为“借由金钱的捐助和其他服务，来提升人类的福祉。”可见，公益捐赠既是一种“为他人着想、为他人做好事”的心理倾向，又是一种“捐款捐物给需要的人”的行为，而这种行为又出自“对人类的普遍的爱”。从国家、社会、公民关系的角度看，公益捐赠有利于提升社会整体福利，而这正是国家要实现的社会目标之一，因此世界上许多国家都“试图通过自愿捐献和公民行动来资助和实现社会目标，对那些资助和履行这些目标的个人和团体，国家以法律特权和财政优惠的方式进行鼓励和保护”。（2）双方性质的公益捐赠是附义务的赠与合同
该义务的产生是因为捐赠人一般都是出于特定的公共目的考虑实施捐赠行为，捐赠人理所当然有权请求受赠人实现或请求有关机关督促受赠人实现公益捐赠的目的，而受赠人则相应的承担实现捐赠目的的义务。（3）公益捐赠不享有任意撤销权
正是出于公共目的的特殊性考虑，捐赠人不享有任意撤销权，只有在因情势变更无法履行合同的情况下，捐赠人才能享有拒绝履行合同的权利。但同时，捐赠人必须证明其财产状况严重恶化，以致无力继续实施捐赠的事实，并且捐赠人不能享有请求返还已给付标的物的权利，而只享有对将来捐赠的撤销权。
基于以上分析，可以将捐赠样态具体图示如下：
公司作为法律主体，如果从事捐赠活动，也应包含在上述捐赠样态之中，但营利性公司是否有权实施捐赠行为？如果有权，又是否能够从事上述各种类型的捐赠？应当有哪些方面的限制？这些都是值得深入思考的问题，也是本文分析的主要问题之一，详见后面的论述。三、公司捐赠财产的性质分析
公司如果能够实施捐赠行为，则无论哪种捐赠样态下，都是公司资产流出公司的过程，因此公司捐赠财产的来源是公司资产。对于资产的含义，学术界的认识还存在一些分歧。按照国际会计标准委员会的观点，资产是一项财产性权利所体现的未来经济利益，是直接或者间接带给企业现金或者现金等价物的潜能。这种潜能可以是企业经营能力中的部分生产能力，也可以采取转换为现金或者现金等价物的形式，或者减少现金流出的能力，诸如以良好的加工程序降低生产成本。美国财务会计准则认为，资产是某一特定主体由于过去的交易或者事项而获得或者控制的可预期的未来经济利益。这种经济利益既包括既存的，也包括尚未确定的，并且涵盖了所有可能带来经济利益的形式。在我国目前比较统一的观点认为，资产是指企业设立完成后，实际拥有和控制的，能以货币计量的经济资源的总和。这一观点表明，企业的资产无论是有形的还是无形的，只要能被企业实际拥有和控制，并能以货币计量，则均应当被纳入公司资产的范畴。
资产是公司用以清偿自身债务的全部财产，按照不同的标准，可以将公司的资产分为不同的种类。例如，按照资产是否具有物质实体形态，可以将公司资产分为有形资产和无形资产；按照资产的流动性，可以将公司资产分为流动资产和固定资产；按照资产是否能自由移动而不损失价值，可以将公司资产分为动产和不动产；按照资产的具体表现形态，可以将公司资产分为金融资产和非金融资产；按照资产的相互关系，可以将公司资产分为单项资产和整体资产；按照资产的独立性，可以将资产分为可确指的资产和不可确指的资产；按照资产对企业经济效益的作用，可以将资产分为良性资产和非良性资产等。
资产与注册资本、资本有密切的联系，但也有实质性区别：注册资本是指在公司登记机关登记注册的资本额，在平价发行中，其外在表现形式是公司的股份总数与面值的乘积，实质是股东承担有限责任的最高限额。资本是公司的所有者权益，表现为资本金、公积金和其他未分配盈余的总和。他们与资产的区别主要体现在以下三个方面：首先，数值不同。资本，尤其是注册资本是一个稳定值，而资产则总是处在不断变化之中；其次，构成不同。注册资本由公司成立时股东缴纳的出资组成，资本由公司运营过程中所有者权益组成，而资产则由公司所拥有和控制的各种货币资源的总和构成，表现在财务会计报表中，包含了公司的负债和所有者权益两部分；第三，作用不同。注册资本是公司设立的条件，是公司股东承担公司债务的最高限度，是静态的，而资产则是公司存续期间的财产状态，可能高于或者低于公司成立时的注册资本。
资产对公司的意义非同一般，独立资产是公司获得独立人格的物质基石。传统法律理念下，只有自然人才具有独立的人格，因为只有自然人才具有独立人格所依赖的载体，即独立资格、独立财产和独立责任。但是如果我们考察人格的起源，可以发现早在罗马法时期，自然人和人格就是相互分离的，当时的罗马社会是一个等级分明的宗族社会，在罗马法中，纯粹生物意义上的人（Homo）被称为homo，但要具备法律人格（P persona），则必须具备相应的资格（c Caupt），当时c界定的资格（Caupt）涉及自由民、家父和罗马市民三个内容。按照这一规定，生物意义上的人不一定能成为法律意义上的人，如奴隶和非罗马人就被排除在外。这种人与人格分离为后来的法人制度奠定了基础。当经济发展和社会进步到一定程度，出现了单纯依靠个人能力难以实施的诸多活动或者要承担过大的风险，仅靠个人的实施，其结果投入与产出不成比例，或者只有成本而没有绩效，不利于经济的发展。因而迫切需要给予依法成立的经济实体具有与自然人同等的独立人格，以便享有权利承担义务，顺利实施法律活动和经济活动。这种具备独立人格的实体就是法人。企业法人是为顺利实现经济活动而存在的经济法人，尤其是在公司法人出现之后，其聚集资本、控制风险和实现利润的能力是其他主体所望尘莫及的，因而大大促进了社会经济价值目标的实现。但公司的法人资格与自然人的法人资格还是有着本质的区别，因为就单个自然人而言，独立资产并不是独立人格的必要条件，但公司则不同，没有独立资产的实体是不可能具有独立人格的，因为公司的独立资产不仅是其生产经营活动的物质基础，是实现其存在价值的前提，而且也是其对外从事民事活动，进行财产交易并承担相应责任的物质基础。
正是由于公司资产对公司的重大作用，因而传统意义上，公司资产的转移只能是有偿的、等价的。一般来讲，企业资产的转移有两种方式，一是投资入股，另一个是有偿转让。“无论是通过将企业部分资产投资入股，还是将企业部分资产出让出去的方式进行资产转移，都必须坚持等价有偿原则，投资入股要求同股同权同利，资产出让要求有偿出让，任何有悖于等价有偿原则而进行的企业资产转移，如：无偿转移企业良性资产，低价转让企业良性资产，将企业资产低价折股等行为，在法律上是可撤销的，不能发生实质上的资产转移。”
公司捐赠以公司资产为客体，以资产的无偿转移为特征，显然打破了传统意义上公司资产转移的基本规则，因而引发了关于公司是否有权从事捐赠活动的理论争辩，公司捐赠实践的发展道路也因此而坎坷不平。
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]