作者：何康民,张黎明
出版社：中国财政经济出版社
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外贸制单案例试读：
前言
为了进一步提高学生学习外贸制单课程的积极性和趣味性，并结合对外贸易中可能遭遇的各种案件，提高分析问题和解决问题的能力，我们编写了本外贸制单教学案例集。
本书立足于国际贸易实务，以《跟单信用证统一惯例（国际商会第500号出版物）》和《国际标准银行实务》为指导原则，本着理论与实际相结合的原则，完整、细致地分析了71个外贸业务中出现的各类不同案例，旨在帮助学生进一步掌握好外贸制单业务的基本概念、基本理论和基本技能，深入了解在国际贸易制单业务中所出现各类案例的规律和特征，并加强对各类案件的防范意识，必要时采取适当的应对措施。同时，通过对本教学案例集的认真学习和领会，强化法律意识，善于用国际法和国际贸易规则指导对外贸易制单工作，提高学生的理论水平和实际操作技能。
整个教学案例集的内容翔实，体系完整，通俗易懂。对在校大学生而言，是一本难得的学习参考书，能让学生亲自感受对外贸易的复杂性；通过对各类案例的分析，为今后从事对外贸易工作奠定良好的理论基础。
本案例集由何康民和张黎明负责全书的策划和编写工作，何明霞、徐敏承担了大纲制订和审稿任务，全书由何康民统稿、定稿。《外贸制单》是一门综合性实务课程，所涉及的案例内容庞杂，在本案例集的编写过程中难免会出现一些不妥之处，敬请广大读者批评指正。编者2006年12月于武汉上篇信用证应用案例
本篇案例涉及在国际贸易结算过程中，买卖双方在运用信用证这一支付手段时，有意或无意导致的一系列贸易纠纷案。这些纠纷使用信用证业务中断，严重影响了国际贸易活动的正常进行。学习者在学习过程中，通过认真领会国际商会《跟单信用证统一惯例》对信用证的相关规定，正确判定涉案各方的行为，并分析其原因，提高认识水平和分析问题的能力，以便将来从事对外贸易工作时，最大限度地提高信用证的使用效能。案例一信用证欺诈案［案情介绍］
1996年3月4日，原告厦门象屿保税区中包物资进出口有限公司（以下称中包公司）与被告香港千斤一国际有限公司（下称千斤一公司）签定了一份购销总价值225万美元的7500吨热轧卷板的合同。合同约定起运港为黑海港，目的港为中国镇江港，采用分批装运方式履行。合同签定后，中包公司于同年7月1日依约按时开出受益人为千斤一公司、金额为60万美元可增减5％、编号为FIBXM96698-XG的远期不可撤销信用证，信用证规定货物装运时间不迟于1996年7月15日，付款日期为1997年1月14日，后更改信用证交货地点为中国福州马尾港。
被告千斤一公司在规定的信用证议付期内向议付行交付了全套单据。原告于1996年7月18日向开证行福建兴业银行厦门分行作出承兑而取得了全套单据，该行于同月25日对外承兑。千斤一公司取得承兑汇票后转让给了英国伦敦的一家公司。原告中包公司取得的海运提单载明：承运船舶为被告里舍勒公司所属“卡皮坦·坡克福斯基（Kapitan Polkovskiy）”轮，发货人“Alkoradvanced Ltd.”，数量165捆，重量2149.50吨，价值644850美元，装运港依切利夫斯克（Ilyichevsk），目的港中国福州马尾港，装船期1996年6月26日，提单签发日期1996年6月26日。该提单表明，是被告香港永威船务有限公司（下称永威公司）代被告里舍勒公司签发，但不是里舍勒公司的格式提单，提单的抬头名称也不是永威公司。“卡皮坦·坡克福斯基”轮到达福州马尾港后，原告持上述提单前往提货，但该轮并未载运该票货物。原告中包公司认为被告方提供的装运单据和提单都是虚假的，故起诉至厦门海事法院，请求判令其与千斤一公司的购销合同及海运单据无效，并撤销信用证，不予支付信用证项下款项，并要求千斤一公司连带赔偿其损失。
厦门海事法院经审理查明：里舍勒公司系在利比亚登记的航运公司，“卡皮坦·坡克福斯基”轮为其所有（该轮在本案诉讼期间因另案被扣押于马尾港）。该公司从未委托永威公司为其船舶代理，也未授权永威公司代其签发提单。“卡皮坦·坡克福斯基”轮于1996年5月24日至6月31日在依利切夫斯克港装运24860.627吨货物，但未装载原告所持提单上的货物。“卡皮坦·坡克福斯基”轮本航次在福州代理称其未接到有关收货人为原告的委托业务。
厦门海事法院认为：原告中包公司为购买钢材与被告千斤一公司签定购货合同，依约向开证行申请开立信用证，其合法权益应受法律保护。千斤一公司不按合同约定向原告提供货物，而在没有交货的情况下，串通永威公司伪造已装船清洁提单，并将提单及其他伪造单证提交议付行，企图骗取货款，这些行为是千斤一公司与永威公司对原告的蓄意欺诈。据此，判定中包公司与千斤一公司签定的购销合同及其相关的提单等单据无效，原告据此开立的以千斤一公司为受益人的信用证项下款项应当停止支付，千斤一公司和永威公司应对由此给中包公司造成的损失负连带赔偿责任。被告里舍勒公司未参与欺诈，与本案无关，不应承担责任。1996年12月21日正式判决如下：（1）原告中包公司与被告千斤一公司签订的购货合同无效，被告永威公司1996年6月26日签发的9A号提单等相关单证无效，中包公司申请开立的千斤一公司为受益人的FIBXM96698-XG号信用证项下款项不予支付。（2）千斤一公司和永威公司连带赔偿中包公司开立和更改信用证的银行费用人民币9103.03元，限于本判决生效后十日内支付。（3）驳回中包公司对里舍勒船公司的诉讼请求。［案例评析］1．如何适用独立性原则和欺诈例外
在对待因基础合同欺诈为由而冻结信用证项下款项支付问题上，中国人民最高法院早有极为明确的司法解释。最高法院发布于1989年6月12日的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济工作座谈会纪要》中，最高法院和世界上绝大多数先进国家的法院一样，认为信用证基础交易和信用证交易相互独立这一基本原则不能保护一个“不道德的商人”，或者用罗马法的一句古老的格言来说，就是“欺诈使一切无效”。最高法院的这一立场是清楚而坚定的，从最高法院在以前作出的有关日本新湖商社案和三和银行案判决就可以看出最高法院的立场。另外，在新湖商社案中特别提出了欺诈必须是“实质性”欺诈的标准，换言之，一旦信用证项下发生实质性欺诈，则独立性原则将不再能够保护受益人，我国人民法院将可以突破信用证的独立性和单据交易的基本原则，去根据基础合同项下受益人是否作出欺诈来判断开证行应否付款，而不是仅仅根据单据是否严格相符原则来作出应否付款的判断。欺诈是否是实质性，有一个由法官自由裁量权掌握的问题。2．认定信用证欺诈和举证责任和举证标准
本案信用证交易显然存在受益人提交假单据进行欺诈的事实。但是问题的关键点是，由于信用证的独立性原则阻止法院不能轻易越过独立性原则以及单据交易原则去看单据背后的基础交易，那么法院在何种情形下将以何种方式越过独立性原则去考察基础合同是否存在欺诈呢？本案法院在原告起诉之前冻结信用证的程序中，以及后来法院在本案的实体判决中，法院并没有交待如下一些基本实事就直接认定存在基础合同的欺诈：原告提供了哪些证据？这些证据是一些什么样的证据？这些证据是否足以说明存在基础合同欺诈？该欺诈是否是实质性欺诈？在基础合同存在实质性欺诈的情形下，如果法院不给予法律救济，将造成开证申请人的损失是否是不可挽救的呢？法院是否有必要和有足够的理由停止或终止信用证的支付呢？另外，最高法院的《座谈会纪要》中说，“因基础合同欺诈而向法院申请冻结信用证项下的款项支付的人必须提供‘充分的证据’”。在本案的判决中，我们看不到法院对这一举证责任和举证要求作出任何考量。3．欺诈例外的例外
并不是只要发生信用证欺诈，法院就可以一概将信用证的支付予以冻结或终止支付。各国之所以在欺诈例外之外还设定一系列例外，有一个明显的目的，那就是为了鼓励更多的中间商或中间银行参与到信用证交易中来，因此开证行或法院必须注意培养而不是破坏这些信用证交易的中间人或中间银行对信用证机制的善意信赖。因为这些中间商或中间银行对信用证机制来说是不可缺少的。例如保兑行、议付行、付款行以及那些因依赖开证行在信用证中明确的付款保证而善意行事的人，要么他们不知晓欺诈的发生，或者他们已经付出对价。为此，法院必须明白，没有这些中间银行的善意参与以及对信用证法律机制的依赖，信用证付款机制就是一句空话。
本案判决的最大问题是，法院在作出判决时没有考虑除信用证独立性的欺诈例外之外，还有一系列例外原则。例如就最高法院在其司法解释中规定的信用证项下已经由开证行承兑的汇票这一例外而言，本判决就没有予以充分的考虑。数年以来，中国法院在这一欺诈例外的最主要的例外问题上的做法已经令国内银行实务界怨声载道，也正是在这一问题上，法院的做法令中国银行界和司法界声誉受到最严重的损害。最高法院的司法解释说得明明白白，如果信用证项下的汇票已经由开证行承兑，开证行在该汇票项下的付款义务已经变为无条件的付款义务，则开证行必须付款。显然，本案的判决直接违反了最高法院的司法解释。
当然，如果已经由开证行承兑的信用证项下的汇票仍然在进行欺诈的受益人手中持有，则开证行当然可以根据受益人进行欺诈的抗辩直接针对该受益人拒付，但实际上实行了欺诈仍傻乎乎地持有汇票的受益人几乎没有，因为受益人获得开证行承兑汇票之后往往会立即以较低的价格直接在票据市场上将该承兑汇票贴现，获得款项后便不知去向。所以最后要求开证行兑付承兑汇票的往往是付出对价的、善意的、在票据市场上以公平价格获得该承兑汇票的合法持票人，已经承兑汇票的开证行不得以针对受益人的欺诈抗辩去针对合法持票人。
法院在本案中显然根本没有考虑信用证下已承兑汇票项下的各方当事人之间的法律关系。法院的判决将显然造成如下严重的事实和法律问题：由于法院处理的是基础合同项下的欺诈纠纷，诉讼的原被告是基础合同的买方和卖方，但是法院却处分了不是本案当事人的信用证项下开证行和已经承兑汇票的合法持票人的法律权利；另外，由于开证行和合法持票人不是一审的诉讼当事人，自然也被剥夺了他们上诉的权利。这样的判决显然会造成很大的司法不公平。4．审理信用证欺诈案件时涉及独特的程序上的问题
对法院的司法程序和实际操作来说，因基础买卖交易项下的欺诈而引发的诉讼必然会涉及到信用证交易。但是信用证交易和基础合同交易的相互独立这一基本原则又不允许银行或法院轻易地突破该基本原则。法院必须保持平衡：一方面不能让欺诈得逞，另一方面又不能损害信用证的基本原则。
法院在此时会面临两个问题：首先是程序上的问题。因为法院审理的往往是开证申请人发现受益人欺诈后提起的要求法院冻结甚至撤销信用证项下款项付款的诉讼。但是开证行并不是基础合同项下的当事人，开证行和受益人之间基于信用证开立而产生的交单付款关系不能基于基础合同项下一般纠纷的抗辩得以解除，除非出现受益人欺诈。程序上的另外一个问题是，一般来说，基础合同项下开证申请人为原告和受益人为被告之间的诉讼将如何将开证行追加进来是另一个重要问题。在美国一般是开证申请人为原告，被告为开证行，要求后者因受益人欺诈而拒绝兑付受益人汇票。但是在中国法院目前所审理的案件中，似乎更多的是开证申请人以基础合同项下受益人欺诈为由起诉受益人。所以，开证行往往被当作第三人追加到诉讼中来。
这样就产生一个严重问题：因为基础交易和信用证交易是两个不同的交易，是两个相互独立的不同的法律关系，在一般的情形下，基础合同项下的法律关系和信用证交易的法律关系在一般的情形下是不应该合并审理的。因为原告和被告不一样，诉讼的标的也不一样。其次是实体上的问题。尽管独立性原则不能被轻易突破，但是由于法院不能违背公正的原则而眼睁睁地看着受益人的欺诈得逞，所以，法院在何种情形下，在何种条件下，基于何种考虑才能突破独立性原则，需要根据基础合同项下受益人的欺诈的证据判断，对银行能否兑付信用证作出判决。5．未经审判剥夺开证行和信用证项下汇票持票人的权利
特别值得一提的是，本案中法院未经追加开证行和信用证项下汇票的持票人到诉讼中来，就撤销了信用证项下开证行的付款义务。但是法院撤销了信用证项下开证行的付款义务并不意味着法院同时也撤销了开证行已经承兑并经转让给第三人的汇票项下的付款义务。有的人理解为法院也同时撤销了承兑汇票项下的付款义务，理由常常是该承兑汇票正是银行在信用证项下的付款方式。
本案中，法院显然没有考虑承兑汇票的付款最终性问题，法院也显然没有考虑该承兑汇票的持票人的正当性问题。这是因为法院没有意识到，他们在一厢情愿地要保护国内开证申请人的一方利益时，也轻易地，并且未经审判就剥夺了另一方当事人，例如开证行或承兑汇票的合法持票人的财产以及相应的法律权利。显然，本案中的开证行的国际声誉受到了严重的影响。另外，本案合法持票人的权利未经司法审判，也根本没有获得基本的抗辩机会就被法院无情剥夺。
另外一个更简单直接的理由是，既然法院的判决未经开证行和合法持票人的参与，法院的判决就无法约束开证行或合法持票人。法院的判决不能约束未参与诉讼的、没有接到法院通知、也没有获得足够的抗辩机会的当事人，这是明显的强有力的理由。
接下来的后果是，当信用证项下经开证行承兑的汇票的合法持票人要求开证行兑付到期汇票时，开证行将不可避免地要作出支付。当然开证行也可以该国内判决作为抗辩，但是持票人可以有若干个强有力的抗辩理由：第一，国内法院终止的是开证行信用证项下的付款义务，法院并未终止开证行承兑汇票项下的付款义务。第二，开证行和合法持票人不是开证申请人依据基础合同诉讼的当事人，因此该诉讼的判决结果对于未参与诉讼的开证行和承兑汇票持票人并无约束力。第三，如果该信用证项下经开证行承兑汇票的持票人是合法持票人，即使开证申请人或开证行发现受益人欺诈，开证行或开证申请人也很难以此作为对抗合法持票人的抗辩理由。6．法院不当干预信用证支付造成银行实务的混乱和银行的尴尬地位
法院显然没有明确区分冻结信用证项下的款项支付和撤销信用证项下兑付义务，因为冻结信用证项下款项支付诉讼的被告是开证行或保兑行。因基础合同欺诈而提起诉讼的被告则是信用证项下的受益人，即基础合同项下的卖方。
法院在发出冻结信用证的命令时，应该明确知晓自己发出的命令将严重干预商业实务，除非确实发生了严重的欺诈行为。如果法院的命令错误，将使信用证的各当事人遭受不可挽回的损害。法院应该知晓，在一般情况下，尤其是没有明确的、充分的有说服力的证据被提交法庭之前，法院不应该轻易去干预国际商业实务的运作。因为国际贸易买卖双方相隔遥远，交易双方互不认识以及涉及金额巨大，且生死攸关，交易各方全凭信用证这一精妙的支付机制以及对银行付款信誉的依赖，否则国际商业就无从开展。
没有一个国家的法院会故意去损害自己国家银行的国际声誉，尤其对于信用证来说，开证行的声誉及信用是信用证机制赖以存在并发挥其关键作用的基石，先进国家的法院明确承认，损害这一基石，将使本国的国家贸易企业和银行在国际贸易中陷于极为不利的境地。
几乎所有先进国家尤其是国际贸易发达国家的法院，在处理信用证冻结和撤销案件时，均小心谨慎，担心影响了本国的银行家和商人的贸易往来。我们在本案件中看不到我国法院对此有任何考虑。法官是靠那些银行家和商人交纳的税收养活的人，法院没有理由，也不可以因自己的不当行为扰乱银行家和商人的经营业务。和其他案件一样，我们再次看到了我国基层法院在审理信用证欺诈案件时造成银行实务的严重混乱，本案属于最典型的案件之一。
本案中，我国法院造成银行界的尴尬处境至少有两个：其一，因为法院审理的案件是基础合同，却处分了信用证交易项下当事人以及开证行承兑汇票关系项下持票人的权利，由于实行欺诈的卖方不可能来参加诉讼，因此对这样一个被告缺席的判决，一审判决自然无人会上诉，而信用证项下的当事人因为不是案件的当事人就更无法上诉，案件判决出来后，银行作为协助执行人又只能执行，如果银行想要对这一已经产生判决效力的不公判决要求撤销，又极其困难。即使开证行的国际声誉受到严重损害，开证行也无能为力。开证行面临的另外一个更大尴尬是，开证行由于已经承兑受益人开立的汇票，该汇票又被第三人在国外的公开市场上以公平价格购得，因此该持票人显然是合法持票人，如果该持票人在国外提起诉讼，显然开证行最后仍需支付，不但本金利息要支付，而且还要赔上一大笔律师费，银行声誉上的损失更是无法计算。这正是国内法院出于保护国内企业利益的好心，一不小心却变成了一件大坏事。更糟糕的是，一旦开证行在国内或国外被中间银行或合法持票人起诉而败诉后，开证行必须对外支付信用证项下已承兑汇票项下的款项，而开证行在付款以后将无法获得法律救济。因为开证行对外支付后，开证行替开证申请人垫付的款项最终无法从开证申请人那里获得偿还，因为开证申请人会根据海事法院在基础合同项下作出的终止信用证支付的生效判决作为针对开证行债权的有力抗辩。最后的结果是开证行两边亏空，而找不到说理的地方。
由此可见，本案最恶劣的地方就在于开证行将在或已经在国内或国外被开证行承兑汇票的合法持票人起诉，开证行不可能逃避付款责任。而开证行最担心的就是在自己对外作出付款后，自己的债权最终无法从开证申请人那里得到偿还，原因就是国内已经有一个某法院的无理判决横在那里阻止了它的索偿企图。［思考题］
1.何谓信用证的独立原则和欺诈例外原则？
2.银行对自己承兑的汇票应该承担何种责任？这种责任可以撤销吗？请阐述其理由。案例二信用证项下保证人担保与开证行无担保放单案［案情介绍］
某年12月20日，惠德公司（开证申请人）向山东中行提交《不可撤销的跟单信用证申请书》，申请开立总额510万美元的不可撤销跟单信用证。同年12月25日，惠德公司向青岛中保公司提交了《进口付汇履约保证保险单投保单》，申请青岛中保公司为惠德公司提供以中行山东分行（开证行）为受益人的进口付汇履约保证保险单。12月26日，青岛第六制药厂用存单7张为惠德公司申请开立的进口付汇履约保证保险提供担保。青岛中保公司接受了青岛第六制药厂的7张存单，并向惠德公司签发了以开证行为受益人的《进口付汇履约保证保险单》。青岛中保公司保证：（1）惠德公司将按照开证行的规定按时交纳对外付汇资金；（2）被保证人未能在规定时间内履约，在保险单有效期内中保公司代被保证人向开证行偿还上述款项。作为对价，惠德公司向中保公司交纳了足额保险费。12月27日，开证行与开证申请人签订授信额度协议，提供进口开证授信。同日，开证行开出不可撤销跟单信用证。12月31日，开证行收到了该信用证项下全套单据，并通知开证申请人单据有不符点。受益人同意接受不符点，并要求开证行对外付款。此时，开证行对外付款后将全套提单交付给惠德公司，受益人随后将全套提单转让。之后，开证行向开证申请人索取信用证对外付款金额，并向保证人发出索赔通知书，但均未果。尽管如此，开证行还是对外垫付了信用证项下应付款项。青岛中保公司随后致函开证行要求其提供信用证下全部单据以便其受理审定，而开证行两次通知保证人履行担保责任不成，遂诉至法院，请求判令保证人承担连带保证责任。［案例评析］
此案有关保证人责任争论的焦点，可以归纳为：（1）对不符点的接受是否构成对信用证的更改。（2）接受有不符点的单据，是否构成对担保合同之主合同的更改。（3）如果以上2项成立，保证人是否可以免责。
青岛中保公司认为：（1）主张因信用证条款被更改而免责。开证申请人与开证行单独书面约定，在单、证存在不符点的情况下，对外议付并应承担由此引发的经济纠纷，该约定事实上已构成对信用证条款之变更，开证申请人和开证行均未就变更事宜向保证人履行告知义务，主张免除保证责任。（2）因主合同修改而主张免责。青岛中保公司认为根据担保法的有关规定，主合同发生的任何修改和变更在未经担保人书面确认之前提下，担保人均不再负有担保义务。开证申请人和开证行对信用证若干实质性条款进行变更，其双方行为不能对抗第三人，且已构成担保法中的违约事实，保证人据此不应再履行任何担保责任。
中行山东分行认为：（1）开证行和开证申请人之间因开证协议书面形成的是主债务合同关系，青岛中保公司出具保函形成保证合同关系；（2）开证行已全面履行了主债务合同的义务；（3）不同意主债务人变更了主合同的抗辩。主合同是双方已签署的“协议书”，而不是信用证本身；（4）中行认为，根据《跟单信用证统一惯例（以下简称UCP500）》发现不符点后，征求开证申请人是否接受不符点的意见的做法完全符合《UCP500》的规定。开证申请人接受不符点单据，开证行就应当对外承兑或付款。
我国法院对信用证中适用《UCP500》的约定是认可的，并将其作为确定当事人权利义务的准则。关于《UCP500》的适用问题，不是本案当事人争议的焦点。在针对如何认定开证申请人接受信用证项下不符点问题时，最高人民法院在本案的判决中主动参照了《UCP500》的有关规定，确认了《UCP500》在本案中的法律效力。《UCP500》认定的信用证是开证行应开证申请人的要求和指示或以其自身的名义在与信用证条款相符的条件下，凭规定的单据向特定当事人承兑、付款或授权承兑付款，授权付款，或授权议付的承诺。不论开证行与开证申请人的关系如何，只要单证相符，开证行就负有保证付款的义务；如果单证不符，则开证行有权拒绝付款，并且在合理时间内通知不符点并申明单据的处置方式后解除其付款义务。根据国际商会银行委员会的意见，一般认为在通知不符点时，应避免使用“如果申请人接受不符点，我行将付款”之类的字样，否则会产生非《UCP500》规范的情况，而进入当事人国内法的范畴。另外开证行的拒付通知中如果有“你方没有相反的指示，当开证申请人接受不符点时，我行将按照信用证条款放单。”该约定也是不符合《UCP500》第十四条d款（2）项规定的约定。以上这两种处理不符点的方式都超出了《UCP500》的范畴，形成了新的约定进入国内法律的管辖范围。在本案判决书中最高法院认为：“开证行依照《UCP500》的规定，应尽其严格审单义务，在发现不符点时，提示开证申请人，这时，开证行仅仅是开证申请人代理人的地位，一旦开证申请人接受不符点，开证行就应当接受单据，并对信用证予以承兑。”正如最高法院所讲，开证行在单证不符时有提示开证申请人的义务。但《UCP500》并没有规定“一旦开证申请人接受不符点，开证行就应当接受单据，并对信用证予以承兑。”中行山东分行认为《UCP500》第十四条c款规定，“如果开证行确定单据表面与信用证条款不符，它可自行确定联系开证申请人对不符点予以接受”。但该条款的《UCP500》原文是，“如果开证行确定单据表面与信用证条款不符，它可以自行决定联系申请人，请其放弃不符点。”（c.If the Issuing Bank determines that the documents appear on their face not to be in compliance with the terms and conditions of the Credit，it may in its sole judgment approach the Applicant for a waiver of the discrepancy（ies）.），是“放弃”，而不是“予以接受”，所以中行山东分行在使用《UCP500》条款时，有理解上的错误。针对该问题，在《ICC CHINA银行委员会意见汇编1998—2003》的ICCCR003意见中认为，“如果单证不符，则开证行有权拒绝付款，并且在其余合理时间内通知了不符点并申明单据的处理方式后解除其付款义务。”另外从信用证严格的单证相符原则出发，不符点的存在事实上构成了单、证不符，对不符点的接受，实际上是对信用证本身的修改，只有在当事人对不符点的承认达成一致后才能符合信用证机制要求的单证相符原则。因此，从严格意义上讲，当申请人对不符点接受时，已经构成了对信用证的更改，在开证行与开证申请人之间形成了新的法律关系。参照美国《统一商法典》第五章信用证篇第5-106条（B）款的规定，“信用证开立后，任何对信用证的修改或取消如未经受益人、保兑人或开证申请人同意，不对上述人的权利义务发生影响……”保证人虽然不是信用证法律关系的当事人，但保证人的保证是有因行为，相对于主法律关系，保证合同是处于从属地位的约定，也要受到该变更的影响。进一步讲，《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第一条明确指出，《担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷，适用担保法和担保法的相关司法解释的规定。本案发生的担保行为和担保纠纷在担保法生效后，应当依据担保法和担保法的相关司法解释的规定。《担保法》第二十四条规定，协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。信用证项下的单据是信用证交易的标的，信用证单证相符交易机制是信用证交易的内在应有的含义，对单据不符点的接受，构成了对这项约定的更改，应该认定是对信用证的修改。
从信用证独立性原则来看，信用证一经开立就独立于有关基础合同，但信用证开立的依据是开证申请书的指示，否则开证行应承担违约责任。信用证担保是对信用证交易中凭相符的单证由开证申请人负责付款赎单的担保，这项保证责任应该做狭义的理解，而不能扩大到开证保证人对信用证交易机制理解所能及的范围之外，恰恰本案中的开证申请人和开证行就试图让保证人承担其在签订保证协议时所能注意到的风险范围之外去承担所谓的担保责任，并且在对信用证不符点未通知保证人的情况下让其继续承担不应有的保证责任。如果担保人要为认识所不及的风险承担担保责任，那么还有谁胆敢涉足这种担保呢？
本案中应该注意的第二个关键问题，就是信用证项下单据的转移问题。本案中，开证行在接到开证申请人接受不符点的通知后，于当日对外承兑，并将信用证项下全套提单交付给惠德公司（即开证申请人），此后对外付款。开证行在此认为“开证行已全面履行了主债务合同规定的义务”。最高法院在该案判决书中认为，“此时，开证行向开证申请人交单后，事实上就以其信用向开证申请人提供融资”。最高法院的这种认识，值得商榷。信用证融资业务，一般包括进口押汇和出口押汇。国内各家银行在处理押汇业务时方式并不统一，而以信托收据和质权担保为主要方式。就本案来讲，没有在判决书中明确是否采用了信托收据的方式。开证行在开证申请人接受不符点和承诺对外付款后，于当日将信用证项下全套提单交付给开证申请人。其中海运提单是证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证，既是货物运输合同成立的证书，也是承运货物的物权凭证，可以设置担保物权。本案中的海运提单就是开证申请人和开证行在进口押汇协议中的担保物，成为权利质押担保。最高法院适用《担保法》若干问题的解释（2000年）第八十七条，“质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。”开证行在无对价的情况下，将提单交于开证申请人，是对质权的放弃，也是债权人对债务人相应负担债务的免除，不得再以此对抗第三方担保人。保险人有代位求偿权，即在赔偿权利人的损失后，有权要求权利人转让并取得向义务人追偿的权利。开证申请人取得提单是对开证保证人权利的侵害。关于开证行的放单行为，青岛中保公司在诉讼中却没有明确提出抗辩，应该是一个疏忽，也是其处于不利的地位，进而失掉胜诉可能的重要原因。［思考题］
1.信用证项下单据议付时，开证申请人接受了单据不符点是否构成了对信用证条款的修改？请分析其依据。
2.何谓“代位求偿权”？保险公司如何利用它保护自身经济利益呢？案例三保证人对开证申请人的担保与进口押汇业务引起的纠纷案［案情介绍］
某年12月13日，中行山东分行与某技术公司签订了《进口开证授信额度协议》，约定中行山东分行向该技术公司提供进口开证授信额度216万美元，用于该技术公司向中行山东分行开立信用证，协议第2项规定，该技术公司向中行山东分行申请做进口押汇。若中行山东分行接受该技术公司申请，双方签订“进口押汇协议书”，若不接受申请，则该技术公司仍执行对外付款。12月12日，青岛中保公司向中行山东分行提交《进口付汇履约保证保险单》，承诺该技术公司将按照开证行规定按时缴纳对外付汇资金，如违约，青岛中保公司承担保证义务。中行山东分行接受该保单，12月16日对外开立216万美元的不可撤销信用证，该证分两次议付交单。两次议付交单经审核单证相符。此时，该技术公司向开证行提出融资，开证行同意做进口押汇，并签订了《进口押汇协议》。协议约定，在未还清押汇本息前，货权属于开证行，该技术公司凭信托收据预借单据提货并代为销售。但押汇期届满后，该技术公司却未能还清押汇本金和利息。为此，开证行向青岛中保公司索偿垫付款项。［案例评析］
本案中，青岛中保公司认为：（1）在此案的一审中主张，虽然存在开证申请担保，但在履约中，开证行和开证申请人又签订了押汇协议，本案法律关系由信用证法律关系转为进口押汇法律关系，不是保证人所担保的范围，故不再承担担保责任。（2）青岛中保公司在二审中认为信用证项下资金已由押汇资金予以偿还，其承保的风险没有发生。（3）青岛中保公司在案件审理中对于担保责任的抗辩时，提出本案不同于其他业务审结的进口付汇履约保证险纠纷案，因进口押汇这一法律事实，表明信用证法律关系完结。衡量保险人责任依据是保险单而不是其他文件，授信协议和进口押汇协议不对保险人具有约束力。而作为开证行的中行山东分行认为：“进口押汇具有融资的性质，信用证项下的款项并未被偿还，保险公司的保险风险已经发生。”
一审法院在判决书中认为：进口押汇业务中开证行释放单据的方式有大约3种：（1）凭信托收据放单；（2）凭进口押汇协议放单，同时认为该协议通常包括类似信托收据的内容；（3）付款赎单。我们不同意该法院的分类方式，并且第3种放单方式根本不是进口押汇中的放单方式。申请人付款赎单，完成了申请开证协议中的付款义务。银行不对外垫款，或即便银行垫款发生在开证申请人付款赎单时，开证申请人也履行了自己的义务，没有进一步申请银行的融资，此时不构成押汇。进口押汇是指信用证项下单到并经审核无误后，开证申请人因资金周转关系，无法及时对外付款赎单，以该信用证项下代表货权的单据为质押，并同时提供必要的抵押/质押或其他担保，由银行先行代为对外付款。在进口押汇业务中银行的操作方式最常用的工具是：（1）信托收据；（2）签订押汇协议，具体明确其他担保方式。进口押汇时，银行应开证申请人申请，在对外付款后对开证申请人的融资，此时开证行和开证申请人的关系是受押汇协议约束的，在当事人之间形成了新的法律关系。一审法院认为，“在做进口押汇申请时，保证人仍应承担保证责任。”这一结论没有法律的依据，是对信用证进口押汇业务的误解。
二审时法院认为，保证人签发的保单是依据《进口开证授信额度协议》，该协议预先约定了该技术公司如果不能及时将信用证项下的款项偿付开证行，协议双方可以采取押汇措施，因此押汇的可能是保证人所知晓的。二审法院就此推定保证人不得反诉押汇未经其同意，不承担保险责任。通过查阅此案的三次审判的判决书，可以发现此案中开证申请人和开证行在《进口授信额度协议》中的约定是：“若开证行接受申请，双方签署进口押汇协议书并依该协议各项规定操作”。可见，在开证授信协议中，当事人对是否签署进口押汇协议，并未达成共识，而处在进一步的业务发展中，需根据情况而定；并且做进口押汇协议时还应和开证行达成新的共识。保证人并未在保险单中对以上不明确的约定，承诺承担责任。因此，保证人没有必要对一项未作出的承诺而受到禁止反诉的约束。
针对该押汇担保案，山东省高院复查认为，原判决有错误，依照《民事诉讼法》第一百七十七条、第一百八十三条的规定裁定青岛市中级人民法院再审。再审法院认为青岛中保公司出具的书面保险单内容并不包括对该技术公司向中行山东省分行进口押汇作出保证，所以原判决认定中保公司出具的保险单是对进口押汇的保证，证据不足。开证申请人通过进口押汇支付信用证项下款项，结束了与开证行的进口开证法律关系。担保债务是主债的从债，主合同消灭，其合同的义务也随之结束。开证行和开证申请人通过押汇协议建立了新的法律关系，即进口押汇法律关系。中保公司对本案当事人之间的进口押汇协议，没有承诺承担保证义务，所以进口押汇不构成中保公司所保证的法律关系。如果开证申请人在不履行进口押汇协议时，是对进口押汇合同的违约，应该承担违约责任，而不应由与该押汇协议没有任何法律关系的中保公司承担保证责任。本案中的保证人青岛中保公司历经3年的3次审判，最终由法院确认其再审理由成立，不承担信用证续做押汇的保证责任而告结束。
综合上述案例，我们认为在信用证交易中，各方当事人都应该重视信用证机制的特殊性；另外要通过严谨的合同条款，约定信用证当事人以及与信用证交易有关当事方的责任。开证申请人的保证人，没有义务为所有的信用证交易以及涉及信用证的有关法律问题承担全部的担保责任。保证人的保证责任不应该超越担保协议设定的范围，对非担保责任范围内的损失，保证人不应承担任何责任。［思考题］
1.为什么说开证申请人同意接受有不符点的议付单据就意味着构成对信用证的修改，其主要依据是什么？
2.怎样正确运用进口押汇业务开证行释放单据的两种方式，即凭信托收据放单和凭进口押汇协议放单，如何做到既能从银行获得融资信用，又能回避银行拒绝交单的风险？案例四进口商利用信用证诈骗案［案情介绍］
2004年5月，一韩国客商持样品主动登门大连M公司，欲订购半短大衣运往欧洲。经过双方协商达成一笔进料加工复出口的交易并签定了两个货物买卖合同：一个是大连M公司从韩方进口服装面料的进口合同，合同金额为470万元人民币，其价格条件为CIF中国大连，支付方式为180天远期信用证；另一个合同是韩国客商从大连M公司进口半短大衣12000件的出口合同，合同金额为64万美元，支付方式为即期信用证，使用前一个合同提供的进口面料。由于服装合同的交货期很紧，按面料进口合同规定的交货期计算，大连M公司只有40天的时间生产并装船。但大连M公司认为只要能够按时收到面料和合理的生产配料，服装出口合同是可以按时履行的。双方都按合同的规定及时向对方开立了信用证，两份信用证的条款都符合相关合同的规定。韩国客商凭大连M公司的信用证及时装运面料并且向银行交单议付。中国银行向大连M公司发出承兑通知书并提示：（1）本汇票的承兑期为7个工作日；（2）出单人（受益人）提交的单据中有4处不符点；（3）如果拒付（即拒绝承兑），我行可以协助办理，请在承兑期内作出拒付的表示并退回全套单据；（4）如果拒付但不能退回全套单据，或不做任何表示，我行则按承兑汇票处理。大连M公司考虑4处不符合点是“非实质性”的，不会影响面料的质量并急于提取面料投产，于是第二天就从港口提回所装运面料的集装箱，并请商检部门派员当场开箱验货。开箱后发现，箱内货物与合同规定严重不符，商检部门出具了检验报告。大连M公司立即将开箱情况通报银行，并表示要拒付。银行表示会积极配合对外拒付，同时要求立即退回全套议付单据。大连M公司退回的全套议付单据中只有一份正本提单，比较收到银行承兑通知书时少了一份正本提单。由于大连M公司无法弥补单据，银行拒收退单并表示，如果在承兑期内不能退回全套单据，银行将按承兑汇票处理。大连M公司紧急与韩国客商联系，当韩国客商得知上述情况表示“这一定是厂方发错了货物”后，就失去了任何联系。情急之下，大连M公司以进口合同纠纷为由，向中国当地中级人民法院提起以韩方为被告的民事诉讼，同时申请诉讼财产保全，要求冻结将要到期付款的信用证项下货款，停止对外付款。法院和银行慎重研究了案情和原告的财产保全申请，法院最终没有向银行发出冻结信用证项下货款裁定书。由此，大连M公司遭受重大经济损失。［案例评析］
本案是基于基础合同——国际货物买卖合同存在欺诈，进而产生的利用信用证支付基础合同项下货款而导致的纠纷。
本案中，作为上诉人的大连M公司之所以受骗，可归纳为以下几方面原因：（1）大连M公司对韩国客商未做细致的资信调查，缺乏足够的警惕性。在开展一项对外贸易之前，首先应对对方资本规模，经济实力，商业信誉，运营状况，销售市场，往来客户等基本情况作一番直接或间接的调查，以便在将来的贸易实务工作中掌握主动；其次，在对外贸易实践过程中出现的问题，哪怕是细小的问题，也要保持高度的警惕性，引起足够的重视，进而作深入的分析、调查、研究，才能保证在复杂的国际贸易环境中成功完成交易（安全到货或收汇）。而在本案中，大连M公司在中国银行承兑通知书明确提示信用证有4处不符点的情况下，仍然同意承兑赎单，致使给以后的工作造成极大的被动。显然，大连M公司并未对韩国客商作深入细致的资信调查，即使是调查过，也只是道听途说或泛泛了解而已。而且，该公司所表现出的毫无警惕性，也是值得引以为戒的。（2）检验环节出现疏漏，其检验方式选择不当。在国际货物买卖合同中，根据国际贸易习惯做法和我国的对外贸易业务实践，检验方式可归纳为出口国检验和进口国检验，出口国检验包括产地检验和装运港检验两种；进口国检验分为目的港检验和买方营业处所检验。从本案例来看，一是买卖合同项下的货物可能没有规定在装运港由国际上著名的商检机构对其进行检验，而是在目的港实施检验；二是虽在装运港实施了检验，但可能由于检验机构不是国际上著名的商检机构等原因造成检验结果不能真实反映合同项下货物真伪或货物质量，导致在信用证已经承兑付款的情况下，才发现货物与合同严重不符，给大连M公司造成严重的经济损失。（3）进口合同规定的成交方式选择不当，不应选择CIF中国大连。由于合同规定的成交方式为“CIF中国大连”这一贸易术语，卖方的基本义务之一是租船订舱，办理从装运港至目的港的运输事宜。从交货方式来看，CIF是一种典型的象征性交货，即指卖方只要按期在约定地点完成装运，并向买方提交合同规定的包括物权证在内的有关单证，就算完成了交货义务，而无须保证到货。这样的成交方式对大连M公司十分不利，使货物质量在装运过程中无法保证，是造成本案例中货物与合同规定严重不符的可能性原因之一。（4）信用证本身有缺陷，信用证的特殊性很容易给买方造成风险。信用证在运作上只是一种单证买卖，付款银行只需审查所交单据的表面是否准确完整，是否与相关信用证的规定完全一致，而不会考虑卖方所交付货物的实际状况。因此银行只能利用信用证控制相关单据，而无法真正控制货物。本案例中的韩国客商正是利用信用证这一弊端欺诈客户，呈交到银行一套表面完整，虽未做到单证完全相符，但单据无“实质性”不符，致使大连M公司受到蒙蔽，赎单提货。尽管发现货物不符，但已无法向开证行退回全套完整单据，迫使开证行承兑付款，最终遭受重大经济损失。
此外，在本案中，银行未冻结信用证项下货款，原因可归纳为本案不适用“信用证欺诈例外原则”。根据信用证独立抽象性原则，信用证与进出口基础合同是相分离的。在远期信用证情况下，如开证行已承兑了汇票，开证银行在信用证上的责任就变为票据上的无条件付款责任，有关法院就不应当加以冻结，即只能适用于国际上公认的信用证欺诈例外豁免的原则。
本案例中，既然中国银行已承兑信用证，那么，根据国际惯例及我国已实行的票据法，中国银行必须按信用证要求付款，若法院下令冻结信用证项下货款，则会导致韩国客商以中国银行不履行承兑付款为由向国际法院起诉，中国银行非但仍应支付货款，还得赔偿延迟付款的利息及诉讼费用，蒙受更大的损失，并且还将因此严重影响中国银行的国际信誉。所以，本案例中，法院决定不向银行发出冻结信用证项下货款的裁定书，是正确的举措。
根据以上分析，对外贸易公司应在以下几个方面引起注意和反思：（1）应加强对利用信用证进行欺诈行为的防范措施
①在开展国际贸易活动的过程中，首先要重视调查对方资信，明确自己在跟谁做贸易，对大宗交易应尽量直接找该行业中著名的公司成交，避免中间商以“低价”，“优惠”，“回扣”等诱惑而导致的风险。
②在合同中应明确规定由国际著名的商检机构对货物进行检验，检验方式可选择出口国检验，进口国复验。并将检验证书作为信用证项下议付的主要的单据之一。同时，要求出口商装船完毕，立即传真所有单据。若出口商不愿这么做，则判定可能有诈，我方可及时申请信用证止付；若出口商这样做，我方可立即向有关商检机构求证货物的真实性及质量情况，防止欺诈的发生。
③随着国际贸易的不断发展，贸易方式呈现多样化，相应的货款结算方式也灵活多样。其他结算方式，如T/T；D/P；D/A等，在进出口业务中占了很大的比重，为了适应不断变化的国际贸易环境，我们要有与时俱进的精神，针对不同地区，不同客户，采取对应、灵活的收汇方式，既做到不断拓展国际市场，又尽可能防范收汇风险。像本案中涉及到其成交额巨大这一实际情况，鉴于信用证付款方式存在的种种弊端，完全可以跟单托收方式并结合上述防止风险的方法来履约。（2）在实际操作中要严格执行单证一致，单单相符原则
①对“单证不符”认定时，要实行偏重原则。在信用证业务中，开证行支付货款的前提条件是受益人完全遵守信用证条款的规定，并提交与信用证条款规定相符的单据，如果开证行发现单据与信用证的规定不相符或单据之间不相符，即单据存在不符点，银行有权拒绝接受单据，进口商也无须付款赎单。因此，在审单工作中，不仅要合理小心，细致严谨，而且一定要遵守从重的原则，即若出现不符点，则要按“实质性”不符点对待。本案例中，大连M公司正是将单据中的不符点误认为“非实质性的”，进而予以承兑赎单，才造成了巨大的经济损失。
②开证行可要求行使否决权。《跟单信用证统一惯例（UCP500）》的第十三、十四条规定了开证行或保兑行审核单据时的行为规范及流程，其中包括决定接受还是拒绝单据，开证行征询开证申请人的意见是否接受不符点等。在本案中，拒付或寻求放弃的操作值得我们思考：即如果单据不符，开证行有两种选择。其一，可拒绝单据并发出拒付通知；其二，可征询开证申请人的意见，是否放弃该不符点（即接受含有不符点的单据）。这与《UCP500》第十四条c款规定，即当开证行认为单据与信用证不符时，给开证行以较大的选择权相吻合。在本案中银行采用了第二种方法，导致了隐患的存在。因此，在金融实务操作中，银行应选择第一种方法，才能有效避免由于开证申请人的疏忽，造成有可能发生的不法出口商利用信用证进行欺诈行为的得逞。［思考题］
1.进口方应采取哪些措施来预防受益人利用信用证进行诈骗？
2.在对待信用证项下不符点的处理方面，开证申请人一定要谨慎处理，本案例中开证申请人在处理上有哪些不妥，应如何改进？案例五背对背信用证业务风险案［案情介绍］
此案例中所涉各方分别为：
● 融资银行：A银行，北京某外资银行，从事离岸金融业务；背对背信用证开证行。
● 融资客户：B公司，位于香港，是从事铁矿砂及钢材贸易的中间商。
● A银行向B公司提供了总额500万美元的背对背信用证开证额度。
● 供货商：德国C公司，为A银行开立的子信用证的受益人。
● 子证通知行：德国D银行。
● 主证开证行：香港E银行，为最终买方开立购买钢材的信用证。
● 最终买方：香港F公司，主证的开证申请人；钢材贸易商，在常熟等地设有代表机构以便钢材销售。
● 货运公司：G运输公司，从事海运的船东。
● 货运代理：H货代公司，位于常熟，为境外船运公司从事货运代理业务。
2001年6月11日，A银行收到了香港E银行开立的以其客户香港B公司为受益人的信用证。
2001年6月15日，A银行以上述信用证为基础，开出以供货商德国C公司为受益人的总额70万美元的背对背信用证。该信用证规定最迟装运日为2001年7月31日。
2001年8月15日，A银行收到德国D银行提交的子信用证下的单据，经审核未发现不符点。
2001年8月15日，B公司从最终买方香港F公司处得知该笔信用证下的提单为倒签提单，涉嫌欺诈，并及时通知A银行。
经过调查，A银行发现运输该批货物的船舶于8月10日到达常熟港，卸货后于8月12日离开。由于装货港为俄罗斯远东港口Narhodka至常熟。运输时间通常最多为3天，显然提单是倒签的。
8月17日，最终买方，主证的开证申请人，香港F公司向香港警方报告了该倒签提单事件，表示拒绝接受货物，并声明如果A银行向主证开证行香港E银行提交主证下的单据，该公司将以A银行提交的倒签提单为由，向香港法院起诉A银行进行信用证欺诈。显然，在交提单前已知倒签提单事件的A银行已无法再向开证行交单，从而失去了作为该笔业务主要担保的主证开证行的付款承诺。
8月20日，A银行与其客户香港B公司商议解决方案，B公司确认作为借款人，将最终承担向德国D银行付款的责任。B公司向A银行的账户打入85000美元，以表明其付款承诺。同时，双方商定应在确认货物安全的同时，积极寻求法律保护。
经过申请，B公司8月28日从香港最高法院取得了法庭命令，命令德国C公司撤回其在子信用证下提交的单据。
A银行向交单行德国D银行通知了上述法庭命令，告知对方将暂缓付款，并承诺在事件最终澄清后付款。
8月29日，A银行与B公司派员至常熟港同船东G谈判，追究其倒签提单的责任，同时确认提单原件的真实性。H货代公司向A银行确认了该提单项下的船舶已经到达，货物也无任何问题。但A银行获知，对于货运代理代表船东签发的提单，只有经过船东对提单真实性的确认，提单持有人才可以凭提单取得提单项下的货物。
8月31日，北京A银行与B公司再次协商，确认由于子证项下单证相符，根据《跟单信用证统一惯例》（国际商会第500号出版物，以下简称UCP500），由于子证议付行D银行为善意持票人，在单单相符，单证一致的情况下，A银行不能向其拒付信用证款项。
9月3日，B公司与最终供货商的德国C公司最终达成协议，C公司先向B公司支付货物转售的损失，B公司将转售货物，并指示A银行向交单行付款。
9月5日，在无法以传真方式取得船东G对提单真实性的确认的情况下，A银行与B公司再次派员至常熟港，说明解决方案，最终得到了船东对提单真实性的确认，保证了A银行在该笔信用证业务下的货权。
9月12日，B公司通过其市场渠道销售了该批货物，银行在收到货款后将提单放给了最终买主。德国C公司弥补了B公司的销货损失。
9月14日，A银行向德国D银行付款。［案例评析］1．事件发生原因
该笔背对背信用证业务下倒签提单事件的发生有其特定的市场背景，钢材市场，作为初级产品市场，价格波动较为频繁。2001年6月，在供货商订立销售合同并收到信用证后，钢材市场价格突然下降，降幅高达20％，而此时供货商由于货源安排的原因，未能在信用证规定的最迟装运期内装运货物。由于担心在市场不好的交易背景下，卖方会设法拒收货物，开证行也会以提单日期晚于信用证规定为由拒付信用证下的金额，供货商德国C公司利用其与船东和货运代理的关系，倒签了提单。而最终买方香港F公司，由于在目的港有代理人员，及
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