作者：陈无风
出版社：中国人民大学出版社
格式: AZW3, DOCX, EPUB, MOBI, PDF, TXT
公用事业公私合作的法律机制和争议解决实证研究(国家社科基金后期资助项目)试读：
前言
本书从行政法的角度研究近年来发展迅速的公私合作现象。公私合作过程呈现出效率、正当性、技术可行性等多面向问题。在政府多重角色下，如何认识公私合作形成的复杂法律关系；如何保证社会资本进入后，政府的责任机制依然有效运转，对公众负责；如何处理公、私部门间的合同纠纷；如何保障作为公共产品、服务使用者又是公私合作关系第三人的合法权益，构成本书的问题意识。
全书共分九章。第一章绪论，指出本书的研究动机和背景，进行研究综述，最后阐明问题意识。第二章从内涵、开展程序、类型三个方面描述公私合作过程。第三章研究公私合作制的理论基础。第四章研究公私合作监管的具体法制，探讨政府如何扮演监管者角色。第五章研究公私合作合同的条款设计，回答政府作为合作方，如何经由特许合同中的权利、义务条款塑造其行为空间。第六章研究公私合作中政府责任机制的落实，回答失落的责任机制如何回归，通过分析公私合作中责任机制落空的具体表现、原因，提出加强责任机制的途径。第七章研究公－私部门间关系视角下的公私合作合同诉讼。第八章研究公部门－私部门－第三人三方关系视角下的第三人诉讼。第九章余论，研究公私合作的最新发展、面临的挑战。
本书主要观点如下：1．公私合作是公部门为提供公共产品和服务，经由一定的结构设计，与私部门合作，实现共担风险并由公部门承担最后担保责任的制度安排。2．在所有分类中，机构型与契约型公私合作是极其有用的分类方式，利于厘清公私合作的主体架构，并对应不同的开展程序。3．公共产品的提供并无固定统一的模式，在“国家任务分层理论”“行为形式选择自由理论”“担保国”理论共同支撑下开展公私合作，在我国亦具有正当性。4．政府在公私合作中承担监管者、合作者、责任担保者等不同角色。政府多重角色存续使公私界限混沌，超越了传统二元判断模式，使法律关系定性、救济渠道选择、法律适用、责任归属判断等出现障碍。5．公—私部门间关系中，就缔约阶段法律关系定性、特许经营的适格授权主体、合作合同履行中，经营环境、法律、政策变更的应对、合作合同的性质、法律适用、条款解释、效力判断、司法审查模式等问题易产生纠纷。经研究得出的主要结论包括：“双阶理论”与“行政私法”对合同缔结阶段都有解释力，但是否引入上述理论不影响合作合同诉讼实践；如何解决合同履行中经营环境、法律、政策变更，构成合同诉讼中的难点；合作合同宜定性为行政协议，适用公、私混合法制，并建构特殊的解释规则。6．应建立不同于民事合同的合作合同条款效力判断方法。如合约条款与既定的公法规范内容不一时，要视上述规范是否具有强制性、裁量性，结合合同的生命周期、加入整体利益衡量做判断。判断合作合同主体适格与否时应区分特许经营权的授权主体、实施主体、特许经营主体等不同概念。7．第三人的权利救济，实践中用私法诉讼方式解决，较为零星、碎片化，不够全面。打通公法救济途径的关键在于法院对第三人“公法上请求权”的确认，以公共产品或服务使用者的身份主张“法律上的利害关系”目前尚难成立。以私部门的公法拘束为基础，由私部门代替公部门接受第三人所提起的司法审查，路径更为直接。
全书运用规范实证、案例实证、价值分析、比较分析、历史分析等研究方法。研究可能的学术价值包括：1．厘清了公私合作、合作合同的性质、公私合作法律关系等基本讨论元素。通过应用既有的公法理论，以政府角色为语境建构分析框架，探索了公私合作、合作合同等相关概念的基本意涵，为公法学者研究公私合作提供对话基础。2．指明了公私合作多元法律关系中的权利救济路径。对公私合作中的多重法律关系进行条分缕析式的阐释，区辨可能的权利救济途径及其优劣，讨论其当下的可行性，为公私合作法律面向的研究提供学术增量。可能的创新包括：1．视角创新。本书系行政法视角下对公私合作的全面、系统研究，并关注、检验公私合作制在中国本土的适应性。2．观点创新。本书的分析和结论相较学界现有研究基础有所推进。书中以实证研究发现新结论，如“双阶理论”“行政私法”理论之争，在公私合作诉讼实践中价值有限，但有重大的理论价值；通过比较研究，提出应认真对待合作合同履行中的变更，以适应GPA（世界贸易组织政府采购协议）规则；判断合同履行中单方解约行为是否合法，应区分单方解约行为是公部门运用合同解约权的结果还是发动行政优益权的体现，二者适用不同的审查逻辑。第一章 绪论第一节 研究背景和动机一、全球的公私合作风潮
公私合作（Public‐Private Partnerships，简称“PPP或PPPs”）[1]提供公共产品被誉为始于20世纪80年代的全球性制度革命，但私部门参与基础设施建设已经有很长的历史，比如英国和美国早在几百年[2]前就曾以私人收费的形式发展公路系统。20世纪90年代以来，公私合作模式发展迅猛，1992年巴塞罗那奥运会和1998年法国世界杯的体育场馆，甚至2008年北京奥运会的“鸟巢”（国家体育场）都是以PPP模式建设和运营的，其发展的速度和规模都引起人们广泛的注意。[3][4][5]以最早提出PFI的英国为例，出于可改变公共事业的资金筹措方式，无须将私人投资纳入公共开支以回避国会预算审查这一原因，其在1992年就提出了私人投资行动计划（PFI）的概念。1997年英国执政党轮替，新上任的工党仍然延续了这一政策，并将范围进一步推广，使其在所有与民众生活密切相关的公共事务领域，如道路、铁路、医院、学校、监狱、政府房舍及资讯通信系统等都得到广泛适用。2012年，英国政府颁布了《PPP新路径》（A New Approach to Public Private Partnerships简称“PF2”），同时英国财政部于2012年12月出版了《标准化PF2合同》（Standardization of PF2 Contracts Draft）。英国行政法学者这样形容PPP的显著性：“为避免任何人怀疑此一话题的意义，我们必须注意到至1998年6月份，PFI项下合同的资本额[6]度已经超过了90亿英镑。”截至2004年，英国共签署677份PPP合同，合同总金额将近427亿英镑。在德国，2003年年初，仅有两件公私合作案，到2004年，数量攀升逾14件，2005年有30件，2006年有52件，2007年上升至87件。单在2006年及2007年间，每年即有22件及35件新案子加入。对此，总投资金额从2004年之34 400万欧元，[7]增加到2007年的15亿欧元。从世界货币基金组织的一份报告可以看出，公私合作模式已在全球很多国家得到推广和运用。“许多欧洲大陆国家，包括芬兰、德国、希腊、意大利、荷兰、葡萄牙和西班牙都有公私合作项目。一部分中欧和东欧国家，包括捷克、匈牙利和波兰由于需要基础设施的大量投入，已开始着手开展PPP项目。在日本和加拿大，PPP项目比例正在逐步上升。至于拉美，墨西哥和智利在这一领域最为领先，墨西哥于1980年代便开始在建造高速公路时使用PPP方式。其余国家里，巴西最值得注意，因为它正计划大幅度推广PPP。在亚洲，公私合作方式正在起步，特别是在韩国和新加坡。非洲虽然没有大规模的PPP项目出现，但一些国家已表现出浓厚的兴[8]趣，如南非。”上述描述引自国际货币基金组织于2004年出版的资料中。实际上，2004年后，PPP依然呈现继续增长的趋势。“2006年以后，欧洲PPP市场出现了多样化的趋势，英国所占份额有所下降，但仍然是欧洲最大的PPP市场；近年来，美国在不断加快通过PPP方式进行基础设施建设的步伐。2008—2010年，尽管面临二战以来最[9]严重的经济衰退，美国PPP仍然保持快速增长的态势。”作为国际社会的核心成员，我国亦于2014年开始密集推出系列文件，力推公私合作模式的发展。二、公私合作风靡之因
为何公私合作近年来呈现出迅速发展的趋势，并风靡全球成为各国基础设施、公共服务领域的新宠呢？尤其在2008年世界性金融危机之后，欧洲各国更提出要进一步利用公私合作模式，以提高效率，促成经济的复苏。事实上，基础设施领域对于经济发展的关键作用已被经济学所证明。交通、能源、通信等设施的完善是促进经济发展的有力因素，电力、饮用水等公共产品更是现代社会人民生活不可或缺的基本保障。“夜警国家”向现代“福利国家”的转变已成为不争的事实，国家除了维持公共秩序之外，还有为满足人民基本生活所需，提供“生存照顾”的职能：保证公民获得基本的生活需求，为低收入者提供财政补助；在生活成本高企的当下，为居民提供住房保障；为应对现代社会可能出现的各种风险，向公民提供基本的医疗、养老、失业等社会保险。总而言之，确保人人都能以“一定的标准”有尊严地活着成为国家作为义务的应有之义。然而政府的福利提供作为一种“给付行政”的实践，需要强大的财政支出作为保障。各国在“福利国”建设过程中极易出现严重的财政赤字，如与经济发展不适应的福利水平甚至导致希腊等国濒临破产，投资量惊人的基础设施领域更使各国财政捉襟见肘。从源头上考察，提高效率，节省公共财政支出，缓解财政赤字是公私合作制度提出的初衷，也是其具有吸引力的直接原因。
公私合作恰好结合了私部门迥异于公部门的治理结构所带来的“高效率”和激励机制下的“理性选择能力”，从而实现以更小的成本带来更多、更好的公共产品。2003年英国财政部对61个PFI项目进行调查，发现89%的项目提前或准时交付，所有的项目都在预算内完成。2003年英国国家审计署也对PFI项目的施工建设情况进行了调查，绝大多数PFI项目都按时（PFI项目76%按时完工、传统采购项目30%）并在预算内（PFI项目78%预算内完工、传统采购项目27%）完工。[10]有学者总结基础设施领域的公私合作有如下优点：（1）可以帮助政府发展基础设施；（2）民间投资者和有经验的借贷者的参与，有助于更好地保证一个项目在技术上和财政上的可行性；（3）可以利用民间资本市场弥补政府资源的不足；（4）它们能够以更低的成本更快地满足公众的需要；（5）即使同样遵守有关的规制条例（如保持水体质量），民营机构一般能比政府部门更有效地经营基础设施；（6）可以分担一些本来由公共部门承担的风险；（7）可以促进技术转让，并为政府部门培训人才；（8）将私部门的管理作为一个标[11]杆，将有助于提高未来基础设施建设项目的公共管理绩效。总结起来，就是笔者指出的，私部门的治理结构带来的投融资、运营、管理等各方面的效率提升。三、是否雪中送炭——我国推广公私合作的现实需求
就我国而言，专家认为我国市政公用设施的投资总量仍然不足。2003年年底，我国城镇化率大约是40%，据国家数据统计，2014年[12]城镇化率已达54﹒77%，增长迅速。根据国际经验，城镇化率在30%～70%区间都是基础设施加速增长时期。从现有水平来看，我国人均享用的市政公用设施水平仍然有待提高，而市政公用设施建设投[13]资占同期国内生产总值的比例仍然较低。解读下面一组数据可以看出，我国基础社会设施领域投入的需求量。2004年12月17日交通部发布的《国家高速公路网规划》中明确，2005—2030年，国家将斥资20 000亿元，新建5﹒1万千米高速公路，使我国高速公路达到8﹒5万千米。同时在《中长期铁路路网规划》里提到，至2020年，全国铁路营运里程将达到10万千米，复线率和电气化率达到50%，铁[14]路建设投入达20 000亿元。与此同时，国内财政支出的状况不容乐观。早在温家宝任国务院总理期间，他于2009年3月5日在政府工作报告中披露，为弥补财政减收增支形成的缺口，2009年中国财政赤字将扩增至9 500亿元。评论人指出与国际警戒线曾经渐行渐远的[15]中国财政赤字率将在2009年急速反弹并逼近3%的警戒线。而我国在2008年开始逐步加大的基础设施财政资金投入，已形成不容忽视[16]的政府债务问题。根据国家审计署的统计，截至2013年6月底，全国各级政府负有偿还责任的债务206 988﹒65亿元，负有担保责任的债务29 256﹒49亿元，可能承担一定救助责任的债务66 504﹒56亿元。[17]因此，同西方国家一样，我国也存在节省公共开支、缓解财政赤字的需要，而公私合作制的引入对提供高效率、高质量的公共产品无疑具有重大的意义，如能合理安排风险，充分发挥公私部门的合作优势，必将有利于国家更好地实现行政任务，促使私部门拓展投资领域，促进整个国民经济的繁荣。四、我国公私合作的发展历程
目前我国对于公共产品的提供，不管是基本的物质生活需求，如水、电、垃圾收集还是教育、医疗等福利产品，公部门开放特许经营，或政府撤资允许私人资本进驻的例子已经数不胜数。可以说我国在世界掀起民营化和公私合作大潮中也迅速搭上了宣扬效率、注重竞争和市场，强力鼓吹政府改变运作模式的列车，在全球化的激荡下，不停[18]摸索前进，驶向在某些学者看来并不确定的彼岸。被称为城市公用事业绿皮书的《公私合作制的中国试验》一书总结了公私合作制在[19]公用事业领域的发展历程。第一阶段为1984—1992年，主要表现方式为经营承包和拨改贷，即开展以企业经理负责制和多种形式的经营承包责任制为主要内容的改革。第二阶段为1992—1998年，主要表现为建立现代企业制度和引入外资，城市公用事业按照《公司法》实施改组和改制。第三阶段为1998—2002年，城市经营带动存量资产盘活。主要是以推动城镇化进程、寻求更多的城市发展资金为目的，让大批公用企业吸引外资，包装上市。第四阶段为2002年至今，即由中央政府主导的大规模政策推动和制度初创。以上对于公私合作发展进程的描述不一定准确，因为作者主要是针对以供水业为主的公用企业改制进行的梳理，并未涵盖委托经营等其他公私合作模式。事实上，在萨瓦斯看来，中国的整个公私合作进程早在1978年即已开始。“第一步是1978年农业领域的放松规制。只要农民按照土地承包合同向国家上交粮食，他们在承包的土地上就可以行使所有者的一切权利。农业生产力得到大幅度提高，与过去集体农业经常因天灾人祸导致饥荒的状况形成鲜明对比。农民由此增加的财富和随后的进一步放松规制，直接促成了以制造业为主的乡镇企业的大量涌现，对中国经济的增长繁荣做出了巨大的贡献。虽然一些人质疑这种情况是否可以称为民营化，但这与企业员工持股的民营化方式相类似。20世纪90年代这个社会主义国家又以停发工资、迫使员工离开濒临倒闭的企业另谋生路的方式，终止了对国有企业的财政支持，这就是政府撤[20]退。”当然，以上考察都是针对宽泛意义上的公私合作展开的。[21]
作为引入私人资本进行公私合作的典型——BOT，其在我国的开展始于20世纪80年代。尽管市政公用事业市场化改革在2000年以后才成为一项官方政策并得到大规模推动，但地方上却已经有十多[22]年的零星探索。广东沙头角电力项目是我国第一个特许经营下的[23]BOT项目。广西来宾电厂则是我国官方正式确立的第一个BOT试[24]点项目。如果说广东沙角B电厂案例是地方出于实际需要做的大胆尝试，那么广西来宾BOT电厂项目则标志着有中央支持的公私合作制度在供电领域的正式开展。从2004年建设部《市政公用事业特许经[25]营管理办法》的颁布则可以看出中央推进公用事业市场化改革，并以规范为基础推进公私合作有序开展的努力。该办法指出，政府可以按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务。尽管有学者认为，按照《行政许可法》，须由地方性法规以上级别的规范设定特许经营权，该办法作为建设部的[26]规章显然存在位阶过低的问题，但这至少是公用事业领域规定特许权的破冰之举。根据《公私合作制在中国的试验》课题组的统计，1994年我国城市建设固定资产投资中的私人投资占到23%，1995年这一数据提高至44%，此后开始呈逐步下降趋势，1994年至2003年[27]累计平均占到28%。课题组分析与中央政府控制财政信贷和土地使用政策以及全国性的公用事业市场化政策的效果有关，并乐观估计28%的比例将成为此后向上攀升的拐点。不管是着眼于公用事业领域的考察，还是将之放在更广阔的整个中国的改革开放背景下观察，我国的公私合作制度，伴随着市民社会的逐步发育和外资进驻规模的日益扩大，呈现出逐步发展的态势，体现了从地方到中央，由试探性试点到大规模政策鼓励和规范化的发展路径。
2008年由于世界金融危机的冲击，我国政府大力实行“国进民退”，在四万亿计划带动下，地方通过各种融资渠道投入大量配套资金，“尽管政策层面仍旧重视社会资本对经济发展的作用，但在执行层面，以央企和地方政府投融资平台为代表的国有企业依靠货币扩张中的融资优势重领市政公用舞台的风骚。这一阶段，暂时解决了资金障碍的国有资本，毫不客气地将社会资本‘打入冷宫’，部分进入该领域的民营企业受危机影响出现了资金困难甚至资金链断裂的情况，[28]‘国进民退’成为事实”。2012年以来，公私合作发展进入快速通道，国家推行的决心、力度、影响面、社会关注度都属前所未有。在官方力推之下，PPP项目似乎呈现出遍地开花的局面。注释[1]〔英〕达霖·格里姆赛、莫文·K．刘易斯：《公私合作伙伴关系：基础设施供给和项目融资的全球革命》，济邦咨询公司译，中国人民大学出版社2008年版，中文版序。[2]参见上书，中文版序。[3]PPP模式流行背后也有很多政治因素，如德国政府在2008年就提出将PPP项目比例从4%增加到15%。[4]又称私人资助行动计划，最先在英国提出并运用，指通过私人投资来完成政府提供公共服务的活动。一般被认为是PPP的一种模式。[5]至2003年，英国的公私合作方案占全球的67%，可见其比重之大。[6]P﹒P﹒Craig，Administrative Law，5th ed﹒（Thomson 2003），136．[7]〔德〕Prof﹒Dr﹒Jan Ziekow：《公私协力在德国宪法与行政法上之挑战与发展》，詹镇荣译，载《公私协力（PPP）法制国际学术研讨会论文集》，台湾政治大学法学院于2009 年5月14至15日在政大综合院馆五楼国际会议厅主办。[8]IMF（2004），“Public‐Private Partnerships”，Available from：https：／／www．imf．org／ex‐ternal／np／fad／2004／pifp／eng／031204．htm，［Accessed 9 Nov﹒2018］．[9]孟艳：《公私合作伙伴关系的全球发展趋势及政策启示》，《理论学刊》2013年第5期。[10]〔英〕达霖·格里姆赛、莫文·K．刘易斯：《公私合作伙伴关系：基础设施供给和项目融资的全球革命》，济邦咨询公司译，中文版序第3页。更多的数据分析可以参见我国台湾地区“行政院”公共工程委员会0960291号研究报告：《欧盟地区公私合伙（Public Private Partnerships）政策推动历程与现况之研究》，我国台湾地区“行政院”公共工程委员会2007年12月编印，第4－8到4－10页。（对于PFI的调查和分析集中在完工时间、超支比例、使用者满意度等方面，而数据表明，在这几项指标上，PFI都优于传统的采购。）[11]UNIDO（1996），“Guidelines for Infrastructure Development through Build‐Operate‐Trans‐fer（BOT）Projects”，Available from：https：／／www．unido．org／guidelines‐infrastructure‐development‐through‐build‐operate‐transfer‐bot‐projects，［Accessed 9 Nov﹒2018］．[12]国家统计局：《2014年中国城镇化率达到54﹒77%》，见中国经济网，http：／／www．ce．cn／xwzx／gnsz／gdxw／201501／20／t20150120＿4386891．shtml，2016年12月4日最后访问。[13]余晖、秦虹编：《公私合作制的中国试验》，上海人民出版社2005年版，第13页。[14]王守清、柯永建编著：《特许经营项目融资（BOT、PFI和PPP）》，清华大学出版社2008年版，第1页。[15]韩洁、张旭东、岳德亮：《中国扩增财政赤字至9 500亿元创新中国成立60年之最》，见搜狐网，http：／／news．sohu．com／20090305／n262623197．shtml，2018年11月9日最后访问。[16]国家审计署：《全国政府性债务审计结果》（2013年第32号公告），2013年12月30日发布。[17]针对愈发严重的地方债务问题，国务院于2014年9月21日发布《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号），要求实施债务规模控制和预算管理，并化解现有债务。同时，国务院提请第十二届全国人常委会第十六次会议审议的有关2015年地方政府债务限额议案2015年8月29日获批，议案中披露15﹒4万亿元是截至2014年年底的政府负有偿还责任的债务。参见韩洁、席敏、申铖：《三问中国地方政府债务：底数多大风险几何能否偿还》，见http：／／finance．people．com．cn／n／2015／0829／c1004‐27531316．html，2018年11月15日最后访问。据财政部2018年9月21日发布的数据显示，截至2018年8月末，全国地方政府债务余额176 684亿元，地方政府债券剩余平均年限4﹒6年。新华社：《财政部：截至8月末全国地方政府债务余额176 684亿元》，见ht‐tp：／／www．gov．cn／shuju／2018-09／21／content＿5324451．htm，2018年11月15日最后访问。[18]如我国台湾地区学者就提出民营化更多地属于一种“迷思”。参见张晋芬：《台湾公营事业民营化：经济迷思的批判》，台湾地区“中央研究院”社会学研究所2001年版。[19]以下四阶段描述参见余晖、秦虹：《公私合作制的中国实验》，第17页。[20]〔美〕E﹒S﹒萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，第138页。[21]BOT是Build‐Operate‐Transfer的缩写，属于典型的PPP模式。[22]参见余晖、秦虹：《公私合作制的中国实验》，第16页。[23]20世纪80年代初，我国开始改革开放，为满足境外旅游人员来我国旅游的需要，当时香港的Hopewell Holdings公司在广东省投资开办了其在中国的第一家拥有1 200间客房的饭店。后来发现饭店所在城市的电力供应严重不足，影响了经营活动，但该公司并没有抽回投资，而是抓住机会，通过与广东省政府签订“特许权协议”来发展和运行其第一个电厂。该电厂是一个2X250MW的燃煤电厂，项目特许期限为10年，项目费用5﹒17亿美元。该BOT项目的实施是通过一系列的协议——“特许权协议”、开发、建设、拥有、运营协议来保证的。此项目的基本协议即“特许权协议”是香港HOPEWELL电力有限公司与深圳电力开发公司之间订立的协议。其他合同包括：HOPEWELL电力有限公司和业主的施工合同，HOPEWELL电力有限公司与深圳电力开发公司及中国煤炭开发公司间的供煤合同；HOPEWELL电力有限公司向深圳电力开发公司出售电力的合同。详见赵联宁：《BOT项目方式中的行政合同》，《中央政法干部管理学院学报》1999年第6期。[24]王守清、柯永建编著：《特许经营项目融资（BOT、PFI和PPP）》，第126页以下。[25]中华人民共和国建设部第126号令，2004年2月24日通过，自2004年5月1日起施行。[26]章志远：《公用事业特许经营及其政府规制——兼论公私合作背景下行政法学研究之转变》，《法商研究》2007年第2期。[27]余晖、秦虹：《公私合作制的中国实验》，第21页表0－1。[28]李竞一：《市政公用国企改革与混合所有制》，《济邦通讯》2014年4月第42期。第二节 问题意识：公私合作的隐忧一、浮华背后：多学科面向的拷问
尽管公私合作被寄予厚望，被认为是基础设施领域的制度创新和福利国家向合作国家转化的重要制度桥梁，但不管是结构复杂的[1]DBFO还是简单的管理或营运外包都或多或少引起了人们的忧虑。当然，各学科自有不同的视角。
总体而言，经济学家更关注公私合作形式本身能否真正实现其所宣称的效率提升。支持论者多以结果为导向，认为只要外包的结果可以保证成本节约和质量的非明显降低甚至提高，它就是一个好的制度方式。循着这种思路，学者一般会开展实证研究，衡量其结果的优劣。而具体的论证过程通常围绕着市场本身的制度功能、所有权变动对于效率的作用、竞争在自然垄断的产品提供中是否可能这些话题开展。这种思考方式容易导致以效率价值覆盖所有其他价值的危险。有部分学者对引入私部门将提高效率的结论持怀疑态度，其逻辑是私部门不见得比公部门更有效率，私营企业也经常经营不善而破产倒闭，公部门（主要指公营企业，或中国大陆所说的国有企业）也有实力雄厚、效益良好的。因此效率的高低并不在于产权的判断，即私人拥有产权不能保证高效率，真正的效率来自竞争和市场。面对PPP，经济学经常面对的疑问是结果的无法具体化、衡量标准的非统一性、数据的不齐全，甚至计算错误等问题，所以实证研究结果并非必然可靠。[2]
第二类可以归结为弗里曼所称“道德论”面向的讨论。笔者认为这类讨论本质上属正当性问题的讨论。学者从人们对于公、私两个部门的传统看法出发，依照某些产品应由国家提供的先定逻辑而对私部门的介入存有天然的抵触。公共产品关系到基本生活质量的保障和福利国家目标的实现，人们需要稳定、持续、公平地获得这些产品。如电力的提供本身可能成本并不高，但其供应一旦中断，带来的损失有可能极大，因而稳定与可持续的提供就成了关键。同样，饮用水等公共产品因其在人们生活中的不可或缺性要求所有人能无偏差地享有，这种平等对待义务甚至可以追溯到宪法上的平等权。所有这些特殊的性质要求提供此类产品和服务的部门能够遵循一些不同于一般市场交易规则的特殊规定。因而长期以来，公共产品的提供被认为应当由公部门来完成，因为在有公私法二分传统的国家里，公部门先天性地承担了一些不同于私经济主体的公法义务。尤其是对于我们这样一个有着长时间“一大二公”局面的国度，人们对于国家或公领域的心理反应已经定型，类似产品供应一提到民营化、外包这些词，人们自然会将其与职工下岗、国有资产流失、私人部门唯利是图等定式思维联系起来，顺势产生情感上的抵触。
为何会如此，这个问题涉及人们对于国家功能的固有认知。不管是从历史上看，还是从国家本身存在的目的来看，某些功能被认为是国家的固有功能（inherent），需要严格保留，不仅在这些领域做决定的过程不能由私人参与，连最后的执行过程，私人也无法以助手的身份参与。除了税收、国防、警察，教育、司法甚至交通有时候都可[3]能被划入核心功能范畴。“所有反对如监狱外包的人，不管是象征主义的、道德主义的、传统的还是经过演绎的，都认为外包对于民主价值是一种腐蚀（corrosive of democratic value）。尽管不够实证，听上去模糊，甚至同义反复，但却是真实和富有说服力的。对于谁收[4]集垃圾不在乎并不代表对谁管理监狱谁做警察也不在乎。”由此可见，某些国家任务领域开展公私合作会引来深刻的忧虑。这种道德观上公私界分的习惯与国家—市场二分的传统架构及其对人们的心理影响有关。其引发的疑虑也促使我们再度反思——“国家以公益为[5]本位，私部门的盈利将会使公共的善（Public Good）毁于一旦”——这一思维定式是否需要修正。
第三类对于公私合作的忧虑主要从技术面向出发，认为公共职能无法通过合同的方式转由私人承担，因为合同条款的拟定永远无法事无巨细，无所遗漏。合同可以设计得使目标更明确、程序更具体、责任更清晰，然而不管你多么小心地设计，有些任务很难用合同条款具体化；很多时候，合同条款需要默认规则填补；另些时候，模糊用语可能是合同一方的故意留白。如同极限无限趋近于极值，但永远无法与其重合一样，主张用技术的完善来弥补公私合作过程中的问题并不具有完全的说服力。合同的监管是另一个难题，将行政任务的完成依赖于不确定的监管可能产生严重的后果，何况很多政府机构缺乏公私合作的经验和专业知识。因此，不管是合同设计还是合同监管，在实践中都很难达到理想状态。二、本书的关怀：宪法、行政法维度的思考
宪法学、行政法学对于PPP的研究起步较晚，这可归因于法学学科本身的滞后性和被动性。不管是权利的保障还是秩序的维护，法学学科向来都是保守主义者，多数情况下，法学只对已存在的合理性规则进行确认。
经济学对于效率的思考在法学的维度下会变成源头上论证PPP合法性的问题。积极的实证性结论将成为规则制定的基础，反之便成为规则变更的动力。因此，宪法学、行政法学就经济学关注PPP效率的问题上并不擅长，但却可以将经济学的研究结论作为法学论证的基础。
对于正当性层面的思考而言，法学存在类似的忧虑。因为公部门与私部门划分的二元格局在法学尤其是宪法行政法学上具有根本性的意义。这种区分使两个部门各自发展出独立的基本原则和运作规则，在具体应用中遵循着与私法不同的解释方法和习惯。所以道德论层面的忧虑在法学话语体系中同样存在。私部门的引入是否会导致国家责任的拍卖或落空？公私合作以后私部门是否负有与公部门同样的公法义务？若没有，公部门应当如何监督调控才能保证其国家责任的落实？公私合作是否会危及作为合作第三人的公民的基本权利义务？这些问题可以归结为公部门的责任问题。对此，本书将在第六章中予以讨论。
技术论上的忧虑，主要着眼于公私合作合同拟定的技术和执行的效力，这一问题实质上也是传统行政法学的问题。如同法律规则永远可能存在漏洞一样，合同条款的制定不可能完全周密。面对这一技术难题，如何在既有的管制环境下合理安排合同条款以实现公私合作的顺利完成就成了关键。本书将在第四、五章中展开论述。
公私合作项目期限最长可达30年，如何应对合同履行中公—私部门间的法律纠纷，如何在传统行政诉讼框架下解决公私合作合同纠纷？如何回应私部门的诉请？本书将在第七章中讨论。
在公共产品和服务提供过程中，公部门、私部门和使用者形成了三方关系。如何保障作为公共产品、服务使用者又是公私合作关系第三人的合法权益？这些也是本书关心的传统行政法话题。笔者将在第八章中讨论。
总体而言，上述所有问题都可以归结为政府角色问题，即政府在现有的法制框架下，如何进行良好的合作结构设计及如何解决公部门、私部门与第三人之间的关系。正是由于政府在合作过程中可能扮演合作方、执行方、监管方、责任承担方等多种角色，如何协调各种身份之间的冲突成为以公私合作模式提供公共产品的关键。注释[1]DBFO是Design‐Build‐Finance‐Operate的缩写，也是PPP的一种模式。[2]Jody Freeman，“the Contracting State”，28 Fla﹒St﹒U﹒L﹒Rev．155（2000）．将问题意识区分为“经济、道德、技术”面向，参考了弗里曼在文中的分析框架。[3][4][5]Jody Freeman文。第三节 研究综述
目前，公共行政学、规制经济学、金融学、财政学等学科都有涉及公私合作的大量研究，而行政法学对于公私合作的关注较为晚近，其成果也显单薄。为此，本书的写作除主要使用法学文献外，也不排除必要时引用其他学科的研究成果。一、中国大陆的研究（一）期刊
笔者于2009年5月26日以“公私合作”为篇名关键字搜索中国期刊全文数据库，获得2003年至今发表的政治与法学门类文献共8篇。可见，当时直接以公私合作为研究主题的法学期刊类文献非常少。在这为数不多的几篇文献中，作者们对公私合作的概念作了探讨，基本上认为其属于通过合同构建的公私部门的合作关系。在此基础上，为了因应引入PPP合作模式的需求，学者们探讨了目前法制的不足，如法律位阶不高等问题，并提出要在主体资格、准入制度、听证程序、监管机制、投资者利益保护和补偿制度、退出机制、争端处理和救济机制、可供选择的权利义务和风险分担模式、其他基础性合同条款要求等方面构建专门的公私合作制度。而对于更好地发挥PPP的效用，学者们也注意到了如何建立完善的政府合同制度、如何满足公益的需求、公部门如何做好合作开展后的监管等问题，并提出了各自的见解。[1]但总体而言，这些论述都存在论述不够具体、论证不够充分，与实践结合不够紧密，操作性不强等问题。
在修改本书过程中，笔者于2018年10月9日重新以“公私合作”为主题关键词搜索中国期刊全文数据库，获得1 198篇期刊文献，图1﹒1反映了文章数量的增长状况。总体上看，文章数量一直呈增长趋势。自2012年开始，文章数量增长速度明显加快，可见官方政策发力带来的影响。图1﹒1 历年文章数量
就新增的上述成果来看，大致分如下三类。
第一类是基于某个特定行业的对策研究。一般针对某个行业PPP开展状况，辅以个案研究，再就出现的问题提出若干对策。如针对教育行业，作者认为应深入认识公私合作意义，建立长远性的合作动机；完善准入组织机构和程序，健全公私合作准入机制；完善政策法规、提高财政支持力度，健全公私合作运行保障机制；建构多主体、动态[2]监督评估机制。以体育场馆建设为例，探索PPP模式在中国公共体[3]育场馆市场化改革中运行的规律。以城市公用事业为讨论对象，认为健全法规政策体系、合理界定公私部门的职能、探索私方合作者培育与选择机制、完善城市公用事业公私合作的匹配机制、建立适应的政府监管体系、营造市场机制与政府监管互补融合的格局可作为中国[4]城市公用事业推行公私合作制的政策选择。以居家养老服务行业为个案剖析对象，认为有效运行的PPP需要应用规则对其中的伙伴行为[5]进行规制，而且还应该遵循一系列原则以促进伙伴关系的建立。以电信业为研究对象，提出PPP融资模式要在我国电信融资中得到应用，前提条件是要有清晰完善的法律规制做保证；还要选择合适的PPP类型，建立合理的电信基础设施定价机制，设计合理的电信基础[6]设施风险分担模式，等等。上述研究本质上并未揭示出PPP的行业属性，其结论过于泛化，没有特殊性。对策建议也往往过于宏观，缺乏实际可操作性。
第二类研究，主要针对PPP项目执行中的特殊问题展开。如针对PPP项目管理的案例研究，发现在这些合作项目中，公部门与私部门各有不同的目标和追求，实践中所面临的问题、挑战与危机主要同公私合作项目的四种类型（情境型、基础型、共生型和前瞻型）相关。[7]针对PPP中的物有所值评估方法，开展对物有所值评估所包含的项目回报、社会福利、外部性、风险转移四项假设定量和定性分析，指出VFM评估在综合评测PPP项目可行性上存在不足，并提出设计我国[8]PPP项目决策体系的启示和发展策略。就PPP的绩效评价，从知识转移的视角研究城市轨道交通PPP项目的合作绩效评价方法，采用平衡计分卡从项目盈利能力、公众满意度、个人学习效果、组织学习效果4个维度构建评价指标体系；然后结合物元理论和Vague集提出城市轨道交通PPP项目知识转移绩效评价的新模型，并认为该模型比传统模糊物元评价方法更加全面、准确，能有效发现项目运营中存在的问题，并采取措施以提高知识转移的绩效，从而促进城市轨道交通[9]PPP项目的成功。以PPP合同的履约管理为对象开展研究，如有研究以PPP项目发展较早的日本为研究对象，选取67 个PPP项目，研究其在契约前中断的影响因素，得出如下结论：不能实现预期目标、存在更优开发方式、存在外部阻碍条件、预期风险难以控制和难以选[10]择项目公司，都会导致PPP项目在契约前中断。针对PPP监管开展研究，指出保证常规监督—激励机制的激励约束效果是PPP模式下保障房项目公私双方良性合作机制建立的基础和先决条件；如果常规监督—激励机制效能不足，需要额外检查来补充；当常规和非常规约束机制都失效时，双方的合作必然滑向次劣或最劣均衡导致项目双[11]方及项目本身利益受损。此类研究就PPP中的关键问题展开，其视角多属经济、管理、财政、金融等学科，对解决PPP中的特定问题有很强的参考意义，但不能直接回答本书所关注的问题。
第三类研究主要从公法角度展开，涉及PPP决定过程中的行为行使选择自由理论，PPP中法律关系认定、PPP后责任机制的建构，以及PPP对行政法学带来的影响。有作者认为传统裁量治理模式需要变更以应对公私合作开展需求。“规范主义控权模式可能已经不再是绝对有效的裁量治理模式，取而代之的是一种以法律原则为取向的功能主义建构模式的改革，尤其在公私合作的大背景下，现行法规范的滞后性已无法满足私法行政形式多样化之需求，凸显这种超越僵硬规范主义的裁量治理模式尤为必要。在这一裁量治理模式的建构下，需要设定几个界限，贯彻法价值理念和行政法基本原则，从而实现法治框[12]架内的行政行为形式选择裁量。”就PPP中的法律关系，指出“行政主体与企业基于公私合作契约形成行政法律关系，相关争议适用行政诉讼法救济。基于授权与特许，企业与利用人分别形成行政法律关[13]系和民事法律关系，分别适用行政救济和民事救济”。也有学者主张以“修正的双阶理论”为基础，将PPP过程解读为“行政处分”[14]和“行政合同”。就公私合作对行政法学所产生的影响，有学者提出行政法呈现去“法”化；行政法学由释义法学走向调控法学；担[15]保行政法孕育产生；行政诉讼功能发生变迁。关于合作开展后的责任机制，有学者认为有必要通过强化公用事业消费者的知情权、安全权、受尊重权等传统权利，并赋予对合作项目的参与权，来矫正其所处的弱势地位。同时，企业与政府是公用事业消费者权利所指向的主要义务主体，为保障消费者权利的实现，充分发挥公私合作制的应[16]有功能，应对企业与政府课以相应的义务与责任。上述研究从公法角度关注到PPP所呈现的特殊问题，并敏锐地觉察到其对传统公法思维所带来的冲击，但缺乏深入、系统、实证性的讨论，往往是借用一种成型的理论来做出判断，不能体现中国问题的特殊性，也缺乏对PPP项目实际运作状况的关注。（二）著作
就笔者的阅读范围而言，专门以公私合作相关问题为研究主题的著作多数属于公共管理学、财政金融学的范畴，如引用率极高的民营化大师E﹒S﹒萨瓦斯的著作《民营化与公私部门的伙伴关系》就是作为公共行政与公共管理经典译丛之一出版的。这些著作更加注重于描述公私合作本身如何展开，如合作过程中风险的预测，风险的分配，融资的结构，对于项目采取公私合作模式的可行性评价，公部门和私部门分别如何决策参与项目等问题。法律面向的关注主要集中在评价现有的法律环境以及可能存在的法律风险等方面。有学者指出，公私合作可能涉及的法律部门包括东道国政策管制的规定、促进外商投资的立法、担保法、公私合作特别立法、合同法、公司法、劳动法、公[17]共责任法。同时指出目前公私合作在我国存在的法律障碍主要包括：对政府担保的限制性或禁止性规定不利于合作的开展；将公用事业、公共服务领域引入外资的项目纳入外商投资指导目录的允许及限制类类别，不利于促进公私合作的开展；对于中外合资经营企业注册资本与投资总额的比例较高，不适应PPP特殊负债比例的要求；争议[18]解决的方式不明。也有著作提到公私合作的法律关系主体主要包括公部门、私部门和其他利益相关者，并认为其中的法律关系内容涉及合作双方的权利义务、不同的合作模式与合作目标的匹配、商业风险、财政风险、政治风险与其他风险在合同双方之间的分担、合作期限和展期的问题、纠纷解决和法律救济的问题。同时对合作合同属于民事合同还是行政协议作了探讨，认为虽然不同法系国家对此问题的解决十分不同，但各种法律规范适用方式之间的差距已经越来越小，我们不应拘泥于体系的划分和理论上的清楚界定，而应当适应我国现有的制度环境建立足以规范目前的公私合作活动的法律操作流程。[19]另外，针对政府保证的问题，还有学者更加细化地罗列了目前的法律问题，如竞争方面的政府保证，如果政府过度限制竞争，将违反《反不正当竞争法》，如果政府向项目公司承诺优先权将直接违背《招标投标法》。对土地使用的保证，如果以划拨的方式由政府提供土地则要限制土地的用途及对于土地使用权的抵押，否则会违反相关规定。对主权豁免的保证则取决于国家在主权豁免问题上是绝对豁免还是限制豁免原则。对投资回报的保证，目前照付不议的购电合同并非为法律所明文禁止，但趋势也是将其取消，且允许调价的保证容易成为空头支票。对于税收优惠的保证，政府如果对于税率和税种作出和现有的法律和行政法规抵触的规定，那么这种条款无效，如果法律[20]没有规定的，也需要有关部门的授权或者新法作出规定。总体而言，这些著作有助于我们更加具体地了解公私合作项目的具体运作，从可行性评价到成本收益分析，从合同条款的设计到风险的分配都为分析其中涉及的法律问题提供了很好的基础和素材。尽管如此，这些著作仍然是从其他学科的角度出发对公私合作展开的论述，没有行政法学理论的分析框架，也没有对法律上的不足提出具体的制度构建，因而总让人感觉意犹未尽。二、我国台湾地区的研究
我国台湾地区的公私合作研究近年来备受关注。与祖国大陆的情况类似，因为公私合作这个话题涉及了公共行政学、政府管理学等多个学科领域，因而也成为学者研究台湾本地机构改造重塑等话题的重要素材和载体。就行政法学学科内的研究而言，学者们的关注点主要集中在公私合作的概念、类型、宪法制度上的检讨、行政法制度上的检讨、合作后的公法责任以及合作法制专法的研拟等问题。关于公私合作，我国台湾地区用得更多的词是“公私协力”，他们将公私协力看作是“国家高权主体与私经济主体间本于自由意愿，透过正式之公法或私法性质的双方法律行为，抑或非正式之行政行为形塑合作关[21]系，并且彼此为风险与责任分担之行政任务执行模式”。
由于他们将公私协力定位于一种行政任务的执行模式，自然容易与传统的行政委托产生联系，行政委托的相关探讨因此可以纳入公私合作研究的知识谱系中。在我国台湾地区，行政委托的范围要比大陆的广得多，基本上大陆的行政授权与行政委托都可以纳入台湾地区的行政委托范畴内。而对于行政委托的研究，台湾地区的成果也颇多。由于不管是公权力委托还是委托经营等非公权力委托，都涉及私人参与行政任务，所以会与公私合作的概念产生交集。如黄茂荣对于政府[22]业务委托民间办理相关法制的研究中就可以析出公私合作的部分。他将广义的政府业务委托民间办理的情形作了分类，将其称为管制（管理）类、服务类、福利类、采购类四个大类。管制类的特征在于行政机关依公权力对于生产因素、个人或企业组织、交易客体、交易行为、生产活动加以介入，与之有关之行政因具有介入人民基本权利之作用，所以称为介入行政；服务类的特征在于不一定非以公权力为基础不可，因申请或依职权对于人民提供其生活或生产活动上所需之服务，其服务的态样可能为提供个别之行政服务、提供公有财产供个别使用、特许从事一定之业务或赋予一定之资格，与之有关之行政因具有对于人民提供给付的特征，所以称为给付行政；福利类在这里指政府机关基于社会安全（福利）的政策，对于在市场经济中处于弱势者提供之社会照顾，以矫正专注于效率之市场经济之运作结果可能引起之社会问题。至于采购类，本非行政事务，所以其委托并非狭义[23]之政府业务的委托。在这个分析框架下，政府委托民间办理行政事务中不可避免要涉及私人部门参与办理行政任务，自然符合了公私合作完成行政任务这个典型的特征。因而对于行政委托的所有研究，如委托人与被委托人的关系、被委托人对外为行政任务与第三人之间发生的关系、被委托人的地位、行为的法律后果等问题都为研究公私合作中形成的法律关系与法律后果提供了十分有用的分析框架。当然需要指出的是，笔者意图在福利类和服务类的业务委托领域开展研究，管制类委托因与其他委托有着明显的区别和独有的约束机制，加之传统行政法学对其研究已相当深入，本书不再涉及。
关于公私合作的类型，有学者借用民营化的分类中的功能民营化来阐述。功能民营化是指某特定事物之履行，不仅其国家任务之属性不变，即国家本身也未放弃自身执行的责任，只是执行阶段选择借重[24]私人力量的方式完成任务。行政任务民营化类型之一的功能民营化由于在概念上亦同样涉及国家借重私部门之专业知识、人力或财力等资源以协助履行行政任务之情形，与公私协力颇为相近，故很多场[25]合被视为同义词使用。而功能民营化一般可以分为行政助手、专家参与、行政委托三种情况。这一分类经常被引用以说明公私合作的类型。也有学者进一步将公私合作的类型具体化为行政机关基于行政契约授予私人行使公权力、行政助手、业务委托、公私合资事业之设立与经营、民间参与公共建设，以及受国家管制之社会自我管制等类
[26]型。
在研究公私合作的宪法容许性部分，与之相类似的研究还包括民营化的宪法容许性等话题，其本质都在探讨公任务的完成引入私人部门是否为现有宪法所允许，学者多持肯定态度。他们认为台湾地区基本法律制度规定的“公用事业及其他有独占性之企业，以公营为原
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]