破万卷书：享受法律思想的智慧(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：何勤华

出版社：清华大学出版社

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破万卷书：享受法律思想的智慧试读：

序言

2006年8月，在内蒙古大学召开的全国外国法制史研究会第十九届年会上，清华大学出版社的编辑，约我主持写两本图文并茂的学术小册子。一本是《破万卷书——享受法律思想的智慧》，另一本是《行万里路——探寻法律成长的足迹》，作为大学生和研究生的课外读物。我答应下来了。

众所周知，现代法学诞生于西方，现代法治也是西方社会养育的传统。在西方法学和法治传统形成和发展过程中，西方法学家和思想家的法思想与学说，起着非常重要的引领作用。对此，进行一番细致的梳理和总结，意义非常重大。介绍和评述西方法学名著的作品，近年来已经出版了不少，笔者也曾主编过若干种这方面的著作。本书与以往的同类作品相比，主要有如下的创新。

第一，在体例上，本书在卷首设置了一个六万多字的导论，比较详尽系统地描述了西方法学从诞生到定型到发展到变革的整个演变过程。这对于广大读者加深理解本书正文所涉及的26篇法学名著的内容、精神和历史背景有很大的作用。

第二，在内容上，本书对每一部法学名著的作者、译者(包括点校者)的生平事迹及其学术贡献倾注了比较多的笔墨，对每一部名著的思想(精神)传承，以及其对后世的影响作了比较深入的探讨，虽然观点未必都很正确，但作为一家之言，可能会给读者带来若干有益的启迪。

第三，本书关于各法学名著的每一篇介绍与评述，都在华东政法大学法律史专业的博士、硕士课堂上作为“西方法学名著精读”和“外国法律史研究”两门课程中精读和深入研讨过。现在收入书中的文字，实际上是当时课堂上讨论时作主题发言的博士和硕士所发表的内容，并吸收了各即兴发言者的精彩观点。因此，可以说，本书的每一篇介绍与评述，都是对各法学名著的研读心得的精华。

第四，本书是一本读书笔记，每一篇介绍与评述的作者，本身都是读者，因为是读者，故在读书时，都是站在读者的立场上，考虑从哪一个角度楔入来读每一本书，才能获得最大的感悟和启示。因此，本书与其他同类书相比，对青年学子而言，具有更大的亲和力和引导意义。虽然，由于各个作者的水平并不一致，写出来的文章未必都能达到预先设定的目标，但在整体水平上，已经实现了作者的编写宗旨。

本书的作者，都是华东政法大学法律史专业的博士和硕士，因为在每一篇的末尾，都已经署上了他们的名字，所以，这里，笔者就不再一一列名了。导论则由笔者撰写。华东政法大学法律史教研室副教授陈颐博士和本专业的刘晓东硕士为本书图片的收集付出了许多劳动。本书的责任编辑，则不仅为本书的编辑定稿等付出了诸多心血，而且也是本书的策划人，为本书的写作出版作出了很大贡献。对此，一并表示我们诚挚的谢意。当然，对本书可能存在的缺陷和错误，仍由我们各位作者负责。何勤华于华东政法大学外国法与比较法研究院22008年3月10日

导论： 西方法学的历史演变

一、 西方法学的诞生： 古代罗马

二、 中世纪西欧法学

三、 法国法学

四、 德国法学

五、 英国法学

六、 美国法学

七、 日本法学

八、 二战后西方法学理论的发展一、 西方法学的诞生： 古代罗马

(一) 古代希腊的法学思想

古代希腊，是西方文明的发源地，近代西方哲学、美学、医学、文学、数学、天文学以及伦理学等，无不发端于此地。然而，法学却是诞生于古代罗马，而非希腊。这当中，有着诸多的社会历史原因，如在古代希腊，城邦制国家的历史太短；各个城邦国家也缺少安定，战争频繁；古代希腊的立法未能充分发达；尚未出现职业的法学家阶层，与法律的解释和运用相关的活动，如法律教育等也都未能开展，[1]等等。

古代希腊没有出现法学，并不是说不存在法学思想，相反，由于古代希腊所具备的以当时最为发达的哲学为核心的社会科学，所以，在那里，诞生了西方最早的法哲学或法学0思0想(它0们0与法学并不是一回事)。正如美国学者博登海默(E.Bodenheimer，1908—1992年)所指出的那样： “我们之所以着手从希腊人，而不是从其他某个国家的法律理论来开始考察法律哲学的演进，那是因为古希腊知识界的领袖们非凡地拥有从哲理上洞察自然现象和社会现象的天赋才能。”[2]这些领袖中的代表人物，有柏拉图(Plato，公元前427—前347年)、亚里士多德(Aristotle，公元前384—前322年)以及斯多噶学派的创始人等，正是他们的法学思想，给了罗马法学以理性的基础，而且影响了此后两千余年西方法学的发展。

(二) 罗马法学形成的诸种条件

罗马法学主要是古代罗马社会的诸种历史条件，如商品经济的发展、立法的发达、法和宗教的分离、法律教育的勃兴、自然法思想的传播、职业法学家阶层的形成以及学术自由的社会环境等的产物。

(三) 罗马法学的诞生及其发展的几个阶段

罗马法学于公元前2世纪至公元2世纪诞生后，大体经历了如下四个发展阶段。

1. 共和国后期(公元前202—前27年)

该时期是罗马国家版图迅速扩大，经济贸易活动日趋频繁，罗马的立法活动得到迅速发展的时期，其著名法学家主要有： 马尼留斯(M．Manilius)，公元前149年的执政官；李维斯(C. Livius Drusus)，公元前147年执政官的一位儿子；伊乌纽士(M. Iunius Brutus)，公元前178年执政官的一位儿子；M. 斯卡喔拉(P．Mucius Scaevola)，公元前131年的执政官，等等。此外，罗马著名法学家和思想家西塞罗(Cicero，公元前106—前43年)的活动，也是在这个时期展开的。

2. 帝国前期(公元前27—284年)

进入罗马帝国时代，罗马法学也进入了一个黄金时期。在该时期，“法学家的观点得到了充分的发展，并被详细阐述。在图拉真(Trajanus，98—117年在位)和哈德良(P. A. Hadrianus，117—138年在位)皇帝时期，这一发展的曲线确实达到了它的顶点(如同元首政治达到了它的顶点一样)。尤利安(Julian)的《学说汇纂》是这一时期罗马法学的最伟大成果。法学家支配的法律科学一直延续到了元首政治的末期。尤利安以后，虽然在法学发展上不时出现一些微小的衰退，但在整体上，一直到3世纪中叶，法学仍然保持在一个相当的水平[4]上。”

该时期法学发展应注意的几件事是： ①解答权(Jus Respondendi)的确立。②以拉贝奥为创始人、以普洛克鲁斯为首的“普洛克鲁斯派”(Schola Proculus)和以卡必多为创始人、以萨宾为首的“萨宾派”(Schola Sabinus)两大学派的形成和对立。③法学著作[5][6]的极其丰富和形式多样化。④著名法学家的成批涌现。如庞波尼乌斯(Sextus Pomponius，约160年去世)，盖尤斯(Gaius，约130—180年)，帕比尼安(Aemilius Papinianus，约140—212年)，乌尔比安(Domitius Ulpianus，约170—228年)，保罗(Julius Paulus，约222年去世)，莫迪斯蒂努斯(Modestinus，约244年去世)。此外，还有上述拉贝奥、卡必多、萨宾、普洛克鲁斯、福斐迪乌斯(Fufidius)、普洛提乌斯(Plautius)、斐洛克斯(U. Ferox)、米尼修斯(Minicius)、塞尔苏斯(Celsus)、尤利安、马塞鲁斯(Marcellus)、C.斯卡喔拉等100余名。盖尤斯

3. 帝国后期(284—527年)

从3世纪中叶起，罗马帝国出现了全面衰退的迹象，法学也开始走向衰落。其表现为： 第一，法学学派的活动开始萎缩，法学家的解答权受到进一步的限制，只限于少数几名法学家。到5世纪中叶，便只以五大法学家的话为准则。第二，优秀的法学家开始减少，再也没有能够推出像前一时期两大法学学派的创始人、代表人以及五大法学家那样的著名学者。第三，优秀的法学著作的数量也开始减少。第四，法学的地位也开始下降，受到了两方面的冲击： 皇权的限制和基督教的影响。

4． 查士丁尼时期(527—565年)乌尔比安

该时期，是罗马法学发展的一个集大成时期，查士丁尼皇帝通过《学说汇纂》和 《法学阶梯》等文献的编纂，对近一千年罗马法和罗马法学发展的精华进行了整理、总结，从而使罗马法律文化得以完整地传至后世，影响了整个世界法制史和法学史的发展进程。

(四) 罗马法学的特点

罗马法学具有自己的特点： 第一，以私法学为核心。其原因一方面为罗马的地理环境、帝国的扩张以及商品经济的高度发达，这是私法学发达的经济基础。另一方面与罗马法学家活动所处时间相联系，法学家面临的主要问题是商品经济问题。此外，罗马法以及罗马法学传至后世，是借助于查士丁尼皇帝的法典编纂，向后代展现罗马法以及罗马法学面貌并发生巨大影响的是查士丁尼的《国法大全》，而《国法大全》所保留下来的罗马法律文化，主要是私法学。最后，在罗马，诉讼主要是私人的事情，被纳入私法体系。这又在一定程度加强了罗马私法学的法学特色。

第二，对法理的精深研究和对概念的缜密表述。首先，罗马法学家明确提出了法和法学的定义，如1世纪初的法学家塞尔苏斯就说：[7]“法(心)是善良公正的艺术。”乌尔比安认为：“法学是神事和人事的[8]知识，正与不正的学问。”在古代，能对法和法学作出如此清晰的[9]解释的，只有罗马一个国家。其次，罗马法学家对法的渊源作了探[10]索，并提出了较为完整的分类和解释。再次，对法的体系进行了比较充分的讨论，并提出了影响深远的公法和私法理论。最后，对法律学所涉及的问题作了说明，提出了一系列有价值的原则、制度、概念和术语。如私人权利平等、遗嘱自由、契约自由、自然法的理性原则，陪审制度、律师制度、所有权和占有制度、法人(团体)制度、民事责任制度、侵权赔偿制度，以及诉(Actio)、法律行为(Actus，Juridicii)、衡平(Aequitas)、契约(Compactum)、所有权(Dominatus，Dominium)、民法 (Jus Civile)、法学(Jurisprudentia)、私法(Jus Privattm)、无因管理(Negotiorum Gestio)、特留份(Portio Legitima)[11]等，这些，都对后世的法学发展产生了深远的影响。

第三，强烈的实践性。罗马法学在形成之初就具有一种应用法学的特点，即都是针对社会上新出现的法律问题而发。因此，罗马法学具有强烈的实践性，如同现代著名法社会学家埃利希(E.Ehrlich，1862—1922年)所说的那样： 罗马“法学家的最初的课题是将社会性的法律(the Social Law)提升为审判规范(Norms for Decision)，并进而发现能解决法律纠纷的审判规范。……因此，法学，在历史上原本是[12]关于法的知识、适用法的技术、发展法的手段的总和”。

二、 中世纪西欧法学

(一) 概述

从公元476年西罗马帝国灭亡，至11世纪末，是西欧法学的受挫时期。一方面，罗马法已基本不再适用，罗马法学成果也几乎丧失殆尽。另一方面，随着基督教势力的扩张，法学的发展也受到了神学的冲击而不能独立。此外，在当时发展起来的世俗法学如日耳曼法学等，也远不及罗马法学那样丰富和完善。

但从11世纪末起，西欧法学开始走向复兴，其主要表现是罗马法学复兴运动的蓬勃开展。关于罗马法学复兴的原因，主要有四个方面： 一是罗马法学的基础罗马法是建立在简单商品生产基础之上的最完备的法律体系；二是罗马法的内容和立法技术远比当时西欧各国法详尽；三是罗马法中体现的理性原则、衡平观念等，也非常适合于中世纪末期市民等级发展的需要；四是罗马统治阶级曾运用武力扩大其版图，强行适用罗马法律。

(二) 罗马法学的复兴

罗马法学的复兴，大体可以分为三个时期，即注释法学派时期、评论法学派时期和向各国传播时期。

1． 注释法学派

注释法学派(The School of Glossators)，诞生于11世纪末，其创始人是意大利波伦那(Bologna)大学的教师伊纳留斯(Irnerius，约1055—1130年)。而代表人物，则是阿佐(Azo Portius，约1150—1230年)[13]和阿库修斯(Accursius，约1182—1260年)。伊纳留斯

注释法学派的活动，主要是对《国法大全》进行说明、解释和阐述，其方法是对原典进行文献学的批判和文法学、逻辑学的说明，以从学术上重现古代罗马法律经典的原貌。具体言之，注释法学派的活动在方法上具有如下几个特点。第一，运用所谓“经院方法”[14](Scholastic Method)来处理罗马法文献。第二，对古代经典文献的文字作出解释。第三，转述罗马法原典的内容的概要，并说明该原典自身。第四，提示法源内部的整序联系。第五，挑出各章句中的各种法律问题进行讨论。

通过上述方法，注释法学派在《国法大全》的注释研究方面取得了丰硕的成果，推出了各类法学文献。一是释义文献。二是概述文献，是对以罗马法律渊源或者文献的某一章为对象的概括性叙述。三是简述和专题简述。四是作为独立著作的《法定格式问题集》。五是《鉴别》。六是《论证汇编》。七是《异见集》、《辩论集》和《建议集》。

注释法学派为西欧法学的兴起和发达作出了巨大的贡献。第一，注释法学派将法学从修辞学中分离出来，成为一门独立的、系统的科学。第二，通过对罗马法律文献的注释、解明和传授，为后世法学的发展奠定了基础。此外，由于注释法学的发展，也推动了当时教会法令和日耳曼法律的汇编、整理、研究和教育活动。当然，注释法学派也有诸多缺陷，如该学派发展到后期，只注重注释其老师们的作品，离开了罗马法原著，等等。正是在克服注释法学派这些缺陷的基础上，形成了后期注释法学派(The School of Post-glossators)，从而掀起了西欧历史上罗马法复兴的第二个高潮。

2． 评论法学派

评论法学派(The School of Commentatores，亦译为“注解法学派”)，即后期注释法学派，因为其代表和核心人物是巴尔多鲁，故有时也称“巴尔多鲁学派”(Bartolist)。

评论法学派兴起于13世纪后半叶意大利波伦那大学，其早期代表人物有奇诺(Cinus de Pistoia，约1270—1336年)等人。推动评论法学派进一步发展并使该学派的活动达到兴盛的顶点的则是巴尔多鲁(Bartolus de Saxoferrato，1314—1357年)和他的学生巴尔杜斯(Baldus de Ubaldis，1327—1400年)。巴尔多鲁

评论法学派的工作，主要是通过引进辩证法的方法即逻辑推理的方法，来解决注释罗马古典法律文献中以及社会实践中遇到的问题。他们的教学和研究成果表现在如下几个方面。第一，释义文献，即解明现存的罗马法经典的含义。第二，解决文献，即关于罗马法原典的解说文献。包含“设问”和“建议”，以及法学家进行实务活动的程序。第三，论文文献。在西方，论文(Tractatus)这种文献，早在古罗马时代就已出现。到了中世纪，注释法学派在对罗马法经典进行注释的同时，也开始创作一些论文，但论文的大量出现以及进入论文创作的繁荣期，则是在阿库修斯去世、评论法学派崛起以后的事情。论文一般以应受法律规制的特定社会问题为对象，其结构原则上不遵照原始经典文献的顺序，而是针对一个同样的问题，将各种法律渊源结合汇集在一起。虽然不十分系统，但已有了较为深入的探讨和研究。

评论法学派的学术特点及其历史贡献表现为： 第一，在方法论上，评论法学派通过引入辩证方法，即逻辑推理的方法，给罗马法注[15]释和研究注入了新的活力。第二，与注释法学派相比，评论法学派更为重视面向社会实际。第三，与注释法学派只埋头于对罗马法原典的注释和研究不同，评论法学派已跳出了这种框框，他们开始重视对教会法、封建法、日耳曼习惯法以及中世纪城市法的注释和研究。第四，与注释法学派相比，评论法学派更加注重对法律现象的学理分析。如对“法源自何处”这一问题，注释法学派认为： “所有的法……均来自于正义。”但巴尔杜斯不满足于此，他进一步对正义作了详细分

[16]析。

总之，注释法学派和评论法学派的活动，开始使法学摆脱神学的束缚，成为一个独立的领域，它既是罗马法学在新形势下的复活和发展，同时也拉开了近代西方法学发展的帷幕。

3． 罗马法学在各国的传播

注释法学派和评论法学派的活动，使波伦那大学成为复兴罗马法的中心，在这里，不仅汇集了意大利各地法律学子，也吸引了西欧各[17]国众多的青年。据史料记载，1200年各国赴波伦那大学学习罗马[18]法的学生达一万多人。这些学生学成归国后，又促进了本国复兴罗马法的运动。这样，就使罗马法复兴运动波及了法国、德国、西班牙等整个西欧大陆。即使在英吉利海峡彼岸的英国，从12世纪开始也逐步受到罗马法的影响。1145年，波伦那大学的罗马法教师瓦卡留斯(Vacarius，约1120—1200年)应邀到牛津大学讲授罗马法。此后，[19]研究罗马法学在英国遂成为风气。当然，由于种种原因，英国最终没有走全面复兴罗马法的道路，而只是吸收了罗马法的精神，以及采[20]撷了罗马法的部分原则和制度。

(三) 教会法学和习惯法学

在中世纪后期的西欧，除了罗马法学以外，教会法学和习惯法学等学科也开始形成。

在中世纪的西欧，教会法占据着重要的地位。1140年前后，教会法教师格拉梯安努斯编辑完成了庞大的教会法令集《矛盾之教会法令调和集》[Concordia Discordantium Canonum，也称《格拉梯安努斯教令集》（Dearetum Gratiani）]。在这本著作中，格拉梯安努斯运用辩证法和经院哲学的方法，通过有意识地选择、整理各教皇敕令、书信和各教皇、主教大会决议等材料，消除彼此之间的矛盾，形成了一个比较完整的独立体系，并成为一门与神学相分离的学科——教[21]会法学 (Kanonistik)的历史出发点。13世纪以后，随着西欧各大学的创立，教会法成为大学法学院的一门必修科目，成为一门与罗马法学并列的学问，并共同构成近代西方法学的历史基础。

在罗马帝国的废墟上建立起来的各日耳曼国家，在相当长的一段时间内，主要适用各部落的习惯法。诚如安德逊(Ernst Andersen)教[22]授所言： “中世纪是习惯法的世纪。”罗马法的复兴，不仅为当时的统治阶级提供了一种调整商品经济关系的法律体系，也对习惯法的发展产生了巨大的影响，即法学界开始运用罗马法学中的方法和原则，来汇编、注释和阐述习惯法，从中发掘各种适合当时社会生活变化的法律原则，使之成为一门比较系统的学科。

(四) 中世纪西欧的法哲学

以9世纪教会势力迅速膨胀、古代罗马法律文化复兴为契机，中世纪西欧神学法哲学也得到发展，其代表人物就是托马斯·阿奎那(Thomas Aquinas，1227—1274年)。他著作繁多，主要有《反异教徒大全》、《论君主政治》和《神学大全》等。其中，后者集中表达了阿奎那的法哲学思想。

1． 法的概念

阿奎那认为： “法是人们赖以导致某些行动和不作其他一些行动的行为准则或尺度。‘法’这个名词(在语源上)由‘拘束’一词而来，因为人们受法的拘束而不得不采取某种行径。但人类行动的准则[23]和尺度是理性，因为理性是人类行动的第一原理。”法“不外乎是对于种种有关公共幸福的事项的合理安排，由任何负有管理社会之责[24]的人予以公布”。

2． 法的分类

从法的定义出发，阿奎那将法律分为四种： 第一，永恒法，是神的理性的体现，是上帝用来统治整个宇宙的大法，是最高的、所有[25]其他法律的源泉。第二，自然法，即永恒法对理性动物的关系。第三，人法，即通过国家机关制定的法律。第四，神法，也就是《圣经》。通过对法的分类，阿奎那将法律和国家、君主及臣民都置于上帝的统治之下，构造了一个以永恒法为核心，以神法、自然法和人法为具体体现的庞大的神学法律体系。

(五) 大学法学教育的起源

早在罗马帝国时代，就已有了发达的以专门法律学校为依托的法学教育。但现代意义上的大学，产生于中世纪西欧(如以法律教育出名的波伦那大学等)，包括大学这个用语University，也是从中世纪[26]Universitas一词演变而来。在当时的波伦那大学，学生是学校的主体。当时的师生关系，主要是一个个教师与学生间严格订立的由教授期间和讲课费的契约结成的关系。当时管理学生的主要组织是学生公[27]会，学生们自己推选出了“学头”(Rector)。14世纪后半叶，由于学头的工作日益繁重，增设了两个辅佐性的副学头，至该世纪末，副学头增至3人。这些学头和副学头，后来就成了大学校长和副校长的前身。

在波伦那大学，教师被称为Professori。其中，法学教授的地位是非常崇高的。教师也有组织，这就是教授行会(组合)，它很有影响。关于教师的收入，初期主要依赖于学生的学费。13世纪以后，还有[28]一些奖励性的年俸。在学生和教师的关系上，学生处于主导地位。 由于教师主要是波伦那市民，所以，其资格最初是由学生选择、认可的，其各种权益则得到波伦那市政府的保护。12世纪末叶以后，教会的权力扩张到法学教育领域。有了教会的保护，他们授予的学位也获得了普遍的认可。[29]波伦那大学

在波伦那大学，法律课程设置从大的方面来说，主要分为教会法和市民法(罗马法)两种。讲义一般分为正讲义、副讲义和祭日讲义。[30]当时的教学方法主要分为三种： “讲读”、“对话”和“专题讨论”。一般而言，讲课主要在教师的家中和教会的小教区中进行。当时学生的考试在教会的司教馆、司祭馆中进行，由助祭长或教授监考。其程序一般为先由学生向教授会议提出，经讨论确定日期宣誓后进行。学位考试和授予由教会主持。在波伦那大学的早期，硕士(Magistratus)是医学和其他文科的学位，博士(Doctoratus)才是法学的学位。在波伦那大学，法学专业的学习时间，根据当时所学的科目(课程)来推算，大致需要8年时间。

从12世纪起，意大利其他城市，以及法国、德国、西班牙、葡萄牙和英国等，都纷纷模仿波伦那大学的办学模式，创立了世界上最早的一批大学，如意大利的雷焦(Reggio)大学(约1188年)、那不勒斯(Napoli)大学(1224年)、罗马大学(1303年)和比萨大学(1343年)等；法国的蒙特利埃大学(12世纪末)、奥尔良大学(1231年)、阿维尼翁(Avignon)大学(1303年)等；西班牙的巴利亚多利得(Valladolid)大学(1250年)、帕伦西亚(Palencia)大学(1212年)和葡萄牙的里斯本大学(1290年)等；英国的牛津大学(12世纪末)和剑桥大学(1209年)等；德[31]国的维也纳大学(1365年)和海德堡大学(1385年)等。

虽然，这些大学在以后的发展中几经沧桑，但大部分都成为中世纪以后各国著名法学家的摇篮，如法国人文主义法学派的代表居亚斯、法学大师孟德斯鸠，英国著名法学家布莱克斯通，以及德国法学家胡果、萨维尼、耶林等，都是由这些大学所培养的。中世纪以波伦那大学为首的大学法律教育，除了为后世留下办学模式、办学体制、课程设置、教材和教学方法、考试与学位授予制度等一系列经验和成果之外，除了复兴罗马法、将世界古典法学遗产加工后传至后世之外，还培养了一种追求科学、追求真理的风气，培育了大学自治、学术自[32]由的传统。

三、 法国法学

(一) 近代以前法国法学的发展

11世纪末，到法国资产阶级革命为止，法国法学的发展，先后经历了评论法学派、人文主义法学派、习惯法学派、博丹和孟德斯鸠的宪政法学、百科全书派法学派、朴蒂埃的私法学等若干阶段的发展。

1. 评论法学派

自13世纪开始，评论法学派在法国也得到了发展。在奥尔良(Orleans)和蒙特利埃等大学中，出现了法学的博士，罗马法研究也开展得生气勃勃，形成了以雅各布斯(Jacobus de Ravanis，1296年去世)和培特鲁斯(Petrus de Bellapertica，1308年去世)等为首的法国评论法学派，出现了大量的注解罗马法并使其实用化的作品。

2. 人文主义法学派(Legal Humanism)

人文主义法学派，诞生于中世纪后期的意大利。主要创始人是阿尔恰托(Alciati，1492—1550年)。他出生于意大利的米兰，曾在波伦那大学学习法律，后赴法国阿维尼翁(Avignon)大学执教，1529—1535年在法国人文主义法学的中心布尔日(Bourges)大学执教。在那里，他培养起一批弟子，传播了自己的思想，因而被认为是法国人文主义法学派的创始人。而法国人文主义法学派的主要代表和核心人物，[33]是居亚斯(Jacques Cujas，1522—1590年)，此外，还有德埃伦(F．Douaren，1509—1559年)、德纽(H．Doneau，1527—1591年)、霍特曼(F．Homaan，1524—1590年)、鲍道恩(F. Baudouin，1520—1573年)和迪穆林(C. Dumoulin，1500—1566年)。

人文主义法学派，在思想观念、政治立场、研究方法和学术风格上都具有一些自己的特点。第一，人文主义法学派的指导理念和思想基础是人文主义思潮。第二，人文主义法学派由于信奉新的思想和新的宗教(如加尔文教、路德教等)，所以，他们中的绝大多数人都被当时的教会视为异端而惨遭迫害。第三，在研究的内容上，人文主义法学派既强调纯正，又重视创新。第四，在研究方法上，人文主义法学派跳出了评论法学派的那种就法典注释法典，就法律研究法律的框框，而是引进了当时所能掌握的各种科学方法，如哲学的、文学的、考古学的、历史学的以及比较的方法等，从而使法律研究成为整个科学研究以及文艺复兴运动的一部分，为法学重新成为一门科学奠定了基础。同时，人文主义法学派在条文解释上也进行了新的探索，采用了概括式解释和一般的方法，实际需要已不再是唯一考虑的内容，而[34]更加重视体系的科学性和完整性。

人文主义法学派的出现，不是偶然的。一方面，它是西欧文艺复兴运动的组成部分，是人文主义思潮的产物。另一方面，当时西欧的文化发展状况，也为人文主义法学派的形成创造了条件。此外，人文主义法学派的兴起，也是罗马法复兴运动的必然产物。它是在克服评论法学派的客观形势的感召下应运而生。他们一方面继承了注释法学派和评论法学派的传统，又大胆地纠正了前两者尤其是评论法学派的缺陷，通过将人文主义这一新的世界观引入法学研究，他们在思想观念、研究方法、具体操作技术等方面，都使当时的法学研究的面貌焕然一新。

3. 习惯法学

法国的习惯法学在15世纪以后获得了迅速发展。当时，作为习惯法成文化的成果及法学家对习惯法的法理阐述作品，主要有： 迪穆林的关于巴黎习惯法的著作全集；德杰恩特莱(Bertrand d’ Argentre，1519—1590年)的《布利特努恩习惯法注释书》和寇克(Guy Coquille，1523—1604年)的《尼韦内习惯法注释；法国法原理》

[35]等。进入17世纪，法国的习惯法学获得进一步发展，并出现了在各地习惯法中试图寻找其共同因素或精神，以促进习惯法统一的倾向。法国15—18世纪习惯法著作所代表的习惯法学，其特点主要为： 第一，以自然法的精神为依据；第二，以为政治统一服务的法律统一化为目标；第三，具有强烈的现实主义和实用主义色彩；第四，力图寻找一种体现在封建地方习惯法中的法兰西民族精神。这种努力，虽未表现得像后来德国历史法学派那么充分，但对拿破仑的卓越的立法活动是有一定影响的。

4. 博丹和孟德斯鸠的公法学

中世纪后期，法国的公法学开始获得发展，其代表人物就是让·博丹(Jean Bodin，1530—1596年)和孟德斯鸠(C. L. Montesquieu，1689—1755年)。前者的主要作品是《简明历史认识方法》(1566年)和《国家论六卷》(1576年)。在这些作品中，博丹对国家下了他认为是满意的定义： “国家是以主权力量对于无数家庭及其共同事务的[36]正当处理。”这里，主权是国家问题的核心，是国家最重要的定义。那么，内容如此广泛、地位如此显赫的主权，其主体是谁呢?这里就进入了博丹主权学说的第二个层次——政体问题。博丹认为，政体就是主权者的人数的多少。全体人民为主权者的，是民主政体；人民的一部分为主权者的，是贵族政体；单独个人为主权者的，是君主政体。接着，博丹将君主政体进一步分为三种情况： 正当的君主制、君主专制(专横制)和暴君制(僭主制)。博丹所大力倡导的就是正当的君主制。

孟德斯鸠认为，各国政体大体可以划分为三种： 由全体人民或一部分人掌握最高权力，按照法律进行统治的共和政体；由君主掌握和代表最高权力并按照法律进行统治的君主政体；以及由君主个人掌握和代表国家最高权力，但不是按照法律，而是凭借个人意志独断一切的专制政体。孟德斯鸠最赞成的是君主制，尤其是英国的立宪君主[37]政体，因为它最能体现政体的目的，即保障政治自由。

孟德斯鸠认为，为了保证上述政治自由，就必须进行分权，即将国家最高权力分为立法权、行政权、司法权三种，它们彼此应是独立的，由不同的国家机关来行使。孟德斯鸠的这一观点，在继承前人经验的基础上，创造了完整、系统的三权分立理论，奠定了资产阶级宪政理论的基础。

从上述孟德斯鸠的学说中，我们可以看到如下几点： 第一，孟德斯鸠关于国家政体的分类，关于其性质原则与目的的论述，都是为他论证所追求的君主立宪制度服务的。第二，孟德斯鸠的三权分立理论是建立在法治社会的基础上的。第三，孟德斯鸠的分权，就其实质而言，是形式上的，它是一种统治的方法。第四，尽管如此，孟德斯鸠关于不受限制的权力必然要走向腐败，由同一集团、机关或个人同掌三种权力，法律便不复存在，自由也不复存在的学说，仍接触到了“权力”这一社会现象的本质属性。第五，孟德斯鸠的以三权分立为核心的宪政理论的提出，对资本主义公法学的产生和发展起了巨大的作用。第六，博丹的许多思想，为孟德斯鸠的理论所继承、发展，如从主权学说中引出了人民主权思想、三权分立理论，等等。

5.中世纪后期法国的私法学

通过中世纪后期法国习惯法的发展，罗马法的复兴，路易十四时代法典的编纂，在法国，具备了对传统私法理论进行总结、整理的条件。而具体担当此重任的，就是18世纪法国著名私法学家朴蒂埃(Robert Joseph Pothier，1699—1772年)。他毕业于奥尔良大学法学

[38]院，1720年继承了父亲的评定官的职位，后任奥尔良大学的法国法教授。发表有众多的私法学文献。其理论，大体包括： ①私法总[39]论； ②人的能力； ③物权、债权。后世对朴蒂埃给予了高度的评价，认为他是法国中世纪后期一位杰出的私法学家，他的理论，对18世纪末以后法国私法学的发展，尤其是以《法国民法典》为中心[40]的资产阶级民法学的形成和发展作出了不可估量的贡献。

(二) 近代以后法国法学的发展

1． 法国资产阶级大革命和拿破仑立法

从封建法解体到《法国民法典》制定，中间经历了一个过渡时期，这就是法国资产阶级大革命时期的立法。1789年8月26日，法国颁布《人权宣言》，提出了一系列资产阶级法制的基本原则，如人人生而平等、权利自由，保障公民的基本人权(自由、财产、安全和反抗压迫的权利)，言论和出版自由，私有财产神圣不可侵犯，公民不受非法逮捕和非法处罚，主权在民，三权分立以及法无明文规定不为罪、法不溯及既往、无罪推定，等等。这些原则，既为拿破仑时代的大规模立法所认可，也为19世纪法国宪法学、行政法学、民法学、刑法学和诉讼法学等部门法学的发展奠定了基础。

作为大革命的直接成果之一，法国在拿破仑(Napoleon，1769—1821年)执政时期，开始了系统的资产阶级立法活动。1804年，制定实施了《法国民法典》(Code Napoleon)，1806年，制定了《法国民事诉讼法典》(1807年1月1日实施)，1808年，又制定颁布了《法国刑事诉讼法典》，与此同时，拿破仑政府还施行了《法国商法典》(1808年)。1810年，《法国刑法典》颁布施行。

上述立法，对法国法学的发展发生了重大影响。首先，它为近代法国资产阶级法学的整体发展奠定了基础。其次，它保留了法国的传统法律文化。最后，因起草委员会的主要成员是法律实务家，故法国各大法典比较简单、明确，条理清楚，便于理解掌握，也便于适用。 尤其必须注意的是，拿破仑的立法虽为近代法国法学的发展奠定了基础。然而，由于法律规范的完备和系统，使法学的形成、发展，带上了仅仅对法典进行逻辑解释和分析以及只致力于探寻立法者的意思的这样一种注释学风，形成了统治法国近一个世纪的注释法学派。

2． 法国近代私法学的形成与发展

(1) 注释法学派。注释法学派的形成和发展，大体经历了三个阶段。①形成期(1804—1838年)，主要代表是梅兰(Merlin，?—1838年)、图利埃(Toullier，?—1835年)、普鲁东(Proudhon，?—1838年)和迪兰顿(Alexandre Duranton，1783—1866年)。②繁荣期(1838—1880年)，代表人物是奥普利(Charles Aubry，1803—1883年)和劳(Charles Rau，1803—1877年)，此外，还有土劳伦(Troplong，1795—1869年)、德谟伦伯(Demolombe)和瓦莱特(Valette，1803—1878年)。繁荣期是注释法学派的发展顶点，也同时是其对立学派科学法学派(自由法学派)的出发点。奥普利和劳的著作在坚持注释法学派的基本观点的同时，已开始包含了科学法学派的思想和方法： 第一，他们在坚持抽象的逻辑注释、理论演绎的同时，已开始具有现实的精神，即将法律原理运用于解决实际问题，主张支配法律条文注释的是“实用”(“实际需要”)；第二，奥普利和劳在研究中，已导入了综合性方法。③衰落期(1880—1900年)，也是科学法学派的诞生期。

与中世纪注释法学派、人文主义法学派以及德国19世纪“潘德克顿法学派”(《学说汇纂》注释学派)相比，19世纪法国注释法学派具有一些自己的特点，主要为： 第一，只承认法律尤其是成文法的法源性；第二，在解释法律时，唯条文及立法者的原意是问，不敢越雷池一步；第三，大前提小前提式的形式逻辑演绎方法。

注释法学派的形成和发展，并且统治法国法学界长达近一个世纪，并不只是法学家的主观努力，也有着深刻的社会历史原因。一方面，注释法学派的形成，是接受了法国大革命的法观念的深刻影响。这种法观念，简言之，就是对人类理性的绝对信赖。具体影响就是： ①尊重理性，排除经验； ②法律是自由的保障； ③法律必须便于掌握、便于执行。另一方面， 当时统治法国国民的对《法国民法典》崇拜的特殊心理状态。此外，拿破仑反对对民法典的自由解释的[41]意向对注释法学派的形成起了决定性的作用。还有，从19世纪初叶起，法国的资本主义进入了一个比较平稳的发展时期，这为注释法学派的形成和发展也提供了客观的经济和政治条件。当时的社会现实要求有一种明确的、稳定的法律秩序来保障经济的发展，而不希望出现过多的争议和动荡。

(2) 科学法学派。科学法学派(Ecole Scientifique)的代表人物是萨莱耶(Raymond Saleilles，1855—1912年)和惹尼(Francois Gény，1861—1956年)。前者留给后世诸多法学业绩，如1890年出版的《德国民法典第一草案中的债权总论研究》、1901年出版的《意思表示论》、1907年出版的《动产占有论》和1910年出版的《法人格论》、1904—1914年出版的《注释附法译德国民法典》4卷等，以及1902年《民法季刊》杂志的创刊和《立法研究协会》的设立等。惹尼，则在1899年出版的《实存私法上的解释方法与法源》和1914年出版的《实存私法上的科学与技术》两本名著中，比较系统地阐述了科学法学派的基本观点。

总之，进入注释法学派的衰落期后，一方面，注释法学派的许多原则仍被保留，如人们仍注重成文法，注重法律条文的解释；另一方面，学者开始在法律条文之外，运用历史的、社会学的、比较的方法，寻找适合解决社会生活中的新出现的法律问题的原则和规范。从而，使注释法学派过渡到了科学法学派，使19世纪末的法国私法学走出[42]了法典条文注释这种峡谷，进入了一个新的发展时期。

(3) 20世纪法国私法学的发展。科学法学派对法国法学的发展作出的贡献： 一是扩大了法国私法学的内涵，将人们的视野从法典引向了社会；二是在方法论上进行了一场革命，使人们从拘泥于立法者的意图、法典的条文中解脱出来，运用社会学的、功能主义的以及经济学、政治学的方法，研究法和法学。20世纪法国私法学的代表性作品有： 卡皮坦特(Capitant)的《法国民法教程》(3vol，1914—1916年)，约瑟兰德(Josserand)的《法国民法教程》(3vol，1930年)，萨瓦蒂尔(Savatier)的《民法教程》(3vol，1943—1946年)，马修德(Mazeaud)的《民法教程》(4tomes，1956—1963年)，维尔(Weill)的《民法概论》(7trrnes，1971年)，贝旦特(Beudant et lerebourg-pigeonniere)的《法国民法教程》(14vol，1934—1951年)，雅克·盖斯旦(Jacques Ghestin)和吉勒·古博(Gilles Goubeaux)著的《法国民法总论》(1994年)等。

3． 近代以后的公法学

按照日本学者的观点，近代法国公法学具有如下三个特点： 第一，以强烈的自由主义为理论基础；第二，在近代公法原理确立过程中，判例发挥着创造性的作用；第三，与判例相并列，法国法学家的[43]学说在法国公法学发展中发挥了重要的作用。

(1) 宪法学。在法国，“宪法学”一词，是用droit constimtionnel[44]来表达的，具有鲜明的政治学色彩。第一，在法国，宪法学不包括基本人权，基本人权是由“公众自由”(Libertes Publiques)这一特殊的学科研究的。为什么会形成这个特点呢?首先，法国宪法的废、改、立较为频繁，从而在人们的法律意识中，产生了将人权置于宪法之外和之上，作为一种不受宪法变动之影响的自然法的权利来予以强调的倾向。其次，在法国宪法中，并没有规定由司法权实施的违宪审查权。第二，其他许多国家的宪法学不包括的内容，如政治制度、比较宪法制度、政党、舆论、压力集团等，法国宪法学都予以研究。在法国资产阶级宪法学的形成和发展中，宪法学教育发挥了重要作用。1791年宪法(9月3日公布)之后的第23天即9月26日，政府就宣布要在大学中进行宪法教育(事后未能实现)。1819年，在大学中开设了“公法”(Droit Public)讲座。虽命名为“公法”，其实讲的是宪法。19世纪后半叶至20世纪20年代末，推动法国宪法学发展的学者，主要有艾斯曼、狄骥和马尔佩。

艾斯曼(Adhemar Esmein，1848—1913年)，是法国古典宪法学理论的集大成者，也是法国现代宪法学的创始人。他的宪法学理论，主要体现在他于1895年出版的《法国宪法和比较法的要素》一书中，如宪法学的对象、国家形态和统治形态的具体内涵、对宪法学对象的限定以及宪法的基本原理、宪法学的理论体系。从艾斯曼的这些论述中，可以清楚地看到其学说所具有的特点： 首先，艾斯曼确立了“近代政治自由”这一资产阶级宪法学的基本理念。 其次，艾斯曼的宪法学理论，既是对资产阶级早期宪法学说的继承，又有自己的不少创造。尤其是他的国民主权原理，对发扬光大博丹的国家主权说和卢梭的人民主权说起了巨大的作用。最后，艾斯曼的宪法学理论，[45]在法国历史上最早构造了比较严密完整的资产阶级宪法学体系。

狄骥(Leon Duguit，1859—1928年)，是继艾斯曼之后的又一位著名宪法学者，也是现代西方社会连带主义法学的创始人。他的理论主要体现在他的《国家、客观法与实定法》 (1901年)、《国家、政府及其代理人》(1903年)、《宪法论》(1911年)等一系列著作中。如宪法学与社会学的关系、以连带主义为基础的国家学说、对资产阶级古典宪法学理论的批判等。狄骥的理论为法国公法学引入了社会学的方法和观念，开阔了宪法学研究的视野。[46]

马尔佩(Rayramd Carre de Malberg，1861—1935年)，长期担任斯特拉斯堡(Strasbourg)大学法学院教授。著有《国家基本原理研究》(1920年)、《法律一般意志的表示》(1931年)。其宪法学理论，主要涉及法和国家的概念(国家是法的创造者，只有由国家规定的规范，才构成了固有意义上的法规范。这种法就是实定法，而这里的国家，是指在历史上发展起来的政治结合体中一般称之为国家的人的集团，它由一定数量的人即国民、领土和公共权力三个要素组成)、统治形态、对国民主权原理的分析(国家权力的主体为国民，通过各种机关[47]总体行动的国民，才是主权者的机关)、对法兰西第三共和国宪法的分析。西方法学界认为，马尔佩的理论是当时欧洲分析实证主义法学在宪法学上的集中体现。

(2) 行政法学。法国是现代行政法和行政法学的发源地。与法国宪法、民法、刑法等其他部门法不同，法国行政法的渊源，主要是法国行政法院的判决。根据法国著名行政法学家莫理斯·奥利弗(Maurice Hauriou，1856—1929年)的观点，法国近代行政法学的形成和发展，大体可以分为三个时期，即“潜在的创造期”、“明显的形[48]成发展期”、“组织化的时代”。到第二次世界大战以后，法国行政法学进入了成熟期。该时期，在行政法各论、总论和判例研究方面都进入成熟的发展时期。其表现为： 第一，在狄骥和奥利弗奠定的“公共服务理论”和“制度理论”的基础上，行政法学界又进一步衍[49]化出了诸多分支学说。第二，在行政法总论方面，开始形成了成熟[50]的体系。第三，在行政法教学方面，第二次世界大战后继承了战前的传统，推出一系列的课题，作为博士学位论文的选题。第四，20世纪60年代以后，法国在行政法各论的研究(包括法令、判例的整理、解释)方面，有了长足的进步。特别是在分支部门法和特别法的[51]研究方面，取得了巨大的成果。

受近代法国特定的经济、政治和法律发展状况所决定，法国行政法学在其形成和发展过程中也具有了一些不同于其他西方国家的鲜明特征。第一，法国行政法与英、美以及大陆其他国家的最主要区别，在于其建立在行政法院判例的基础之上，直至现代，虽然成文性行政[52]立法已大量出现，但主体仍然是判例法。第二，法国行政法学，是[53]在法国行政法院法官和大学教授通力合作之下形成和发展起来的。第三，法国开始得比较早的大学行政法教育，为法国行政法学的形成和发达起了推波助澜的作用。第四，法国行政法学涉及的范围虽然很广，但其核心内容是“公共权力理论”、“公共服务理论”和“制度理论”，它贯穿了法国行政法学发展的整个过程。第五，在法国行政法学形成和发展的过程中，出现了众多的学派和观点。

(3) 刑法学。在近代法国刑法学的发展中，意大利刑法学家贝卡利亚(C. B. Beccaria，1738—1794年)的思想具有重大的影响。1764年，贝卡利亚出版了《论犯罪与刑罚》一书，对封建制度下的刑法进行了猛烈的批判，对资产阶级的各项刑法原则如罪刑法定原则等进行[54]了清楚的阐述。该书的出版，震惊了整个西欧，其思想也迅速成为西欧大陆包括法国刑法改革的理论基础。早在革命前，在1766年的一次会议上，当时的检察总长塞文(Servan)就强调了贝卡利亚思想的[55]重要性。革命中和革命后，贝卡利亚的思想进一步成为了法国刑法学发展的指导思想。

在贝卡利亚思想的影响下，18世纪以后，法国的刑法改革也开始受到资产阶级启蒙主义者和政治家的重视，1789年8月26日，《人权宣言》宣布了罪刑法定主义等一系列资产阶级刑法原则。1791年10月，法国制定了近代第—部刑法典。1810年，法国又制定了世界历史上第一部系统完备的近代刑法典。该法典吸收了以贝卡利亚为首的近代启蒙主义刑法学家的理论，总结了大革命前后法国资产阶级刑事立法的成果，在刑法原则、刑法体系、刑法制度以及概念、术语等各个方面，都为人类作出了巨大的贡献。

在上述刑事立法改革运动的推动下，19世纪上半叶，古典的法国刑法学理论开始登台。这种理论，强调法律是规制刑事审判活动的手段，要求将市民大众从任性恣意的、野蛮残虐的刑罚制度中解放出来，改变“审判方=国家”和“被审判方=国民”这种不合理、不人道的局面；主张刑法的使命，不在于与罪犯作斗争，而是对国家制裁行为作出适当的分配、限制和引导；认为刑法应当成为市民保护自己权利、防止国家侵害的盾牌；强调刑罚的运用必须合理，并受严格的[56]限制，它应当是教育民众的一种手段。

之后，在法国，又出现了塔尔德(G. Tarde，1843—1904年)对犯罪作出深入研究的刑法学理论，马克·安塞尔(Marc Ancel，1902— )的新社会防卫论等。

四、 德国法学

(一) 中世纪后期德国法学的发展

中世纪后期德国法学的发展，导源于对罗马法学的继受。受波伦那大学罗马法复兴运动的影响，到17世纪，即使是封建法也被罗马法化，出现了所谓“《学说汇纂》在现代的应用”(Usus Modernus Pandectarum，也称“潘德克顿运动”)的现象。被继受了的罗马法，到18世纪末，一直被当做“写成文字的理性”(Ratio Scripta)而得到尊重。这一复兴运动，也推动了中世纪末期德国世俗自然法学的发展，其代表是普芬道夫(Samuel Pufendorf，1632—1694年)、托马修斯(Christian Thcrnasius，1655—1728年)和沃尔夫(Christian Wolff，1679—1754年)。随着自然法思想的传播，适应中世纪末期资本主义商品经济的发展，统一的市场、统一的主权国家(或邦)的政治需要，在德国各地开始出现了对德意志流行的普通法和领邦法的汇编、统一运动。其中，最有代表性的是1756年拜恩邦(Bayern)制定颁布的《巴伐利亚市民法典》、1794年普鲁士颁布的《普鲁士邦法》(ALR)和1812年奥地利颁布的《一般民法典》(ABGB)。

(二) 近代以后德国的基础法学

在各邦编纂自然法典的同时，近代德国的法哲学也开始获得发展。

1． 康德和黑格尔的法哲学理论

康德(I. Kant，1724—1804年)的法哲学理论主要表现在四个方面： ①法(权利)的含义以及法学研究的对象； ②法律和伦理——自由法则的外部运用和内在自由； ③权利(法)的义务的分类； ④国家和法治学说。黑格尔(G. W. F. Hegel，1770—1831年)是继康德之后又一位伟大的哲学家和唯心主义法学的代表，其法哲学理论主要体现在他的《法哲学原理》一书中，内容包括： ①法哲学体系(“法学是[57]哲学的一个部门”)； ②法的本质论； ③立法论(反对用习惯代替[58]法律，主张公布成文法)。

2． 萨维尼和历史法学派萨维尼

与黑格尔活动的时期大体相同，在德国形成了以胡果(Gustav Hugo，1764—1844年)和萨维尼(F.von Savigny，1779—1861年)为首的历史法学派(Historische Rechtsschule)。其代表人物，还有普赫塔(Puchta，1798—1846年)和艾希霍恩(Eichhom，1781—1854年)等人。当然，历史法学派的主要观点主要体现在萨维尼的学说之中。主要包括法的产生、法的本质和法的基础三个部分。①法的产生。萨维尼认为，“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展，不能通过正式[59]理性的立法手段来创建”。他指出，法的这种产生也不是毫无规律可言的，它的发展呈现为习惯法、学术法和编纂法典三个阶段。②法的本质。萨维尼认为，法并不是立法者有意创制的，而是世代相传的“民族精神”的体现；只有“民族精神”或“民族共同意识”，才是实在法的真正创造者。③法的基础。萨维尼认为，法的基础就是习惯法。

过去人们一般认为，历史法学派是作为一种对自然法的反动的思潮登上历史舞台，但现在愈来愈多的学者认识到，历史法学派只是在一些理论观点和主张上与自然法学说相左，而在本质上是一样的，它仅仅在自然法的内容上加上了人文主义、国民意识等内容，使其更为丰富、更加适应社会的现实。尤其是在历史法学派的孕育下诞生的[60]“潘德克顿法学”，其体系和概念，大都属于自然法学。历史法学派和近代自然法学都以罗马法作为自己的历史基础，都是适应资本主义生产方式和资产阶级的统治需要而产生的。

3． 耶林的法哲学理论耶林

鲁道夫·耶林(Rudolph von Jhering，1818—1892年)，与萨维尼和祁克并列，是19世纪西欧最伟大的法学家，也是新功利主义(目的)法[61]学派的创始人。耶林的主要作品有《罗马法的精神》(全四册，1852—1863年)、《为权利而斗争》(1872年)、《法的目的》(全2卷，1877—1884年)。他的法哲学理论的内核，也集中在这三本书中。《罗马法的精神》是耶林早期的主要著作。在该书中，耶林通过对罗马法的历史进行批判的检讨，将罗马法中“不变并且普遍的要素”从“变化的、纯粹是罗马的要素”中抽出来，作为各文明国家共通的法的原理。《法的目的》对《罗马法的精神》提出的论点作了进一步的展开。而《为权利而斗争》一书，则是耶林为在德国普及法律(权利)意识而写的一部通俗性著作，但其中阐述的权利论则具有重大的理论价

[62]值。一般而言，后人对耶林的法哲学理论都给予了相当高的评价。[63]耶林一生留下了许多闪光的语言，如“经由罗马法，但高于并超过[64][65]罗马法”。“目的是一切法律的创造者”，以及“罗马曾三次征服世界，三次与各个民族结缘。第一次通过它的武力，第二次是宗教，[66]第三次是法律”等，这些，都将作为人类共同的知识遗产，永存于世。

4． 祁克的法哲学理论

祁克(O. F. von Gierke，1841—1921年)，在柏林大学学习法律后，留校当了老师。1868年至1913年，祁克相继出版了《德意志团体法论》四卷。并于1895至1917年，出版了三卷《德意志私法论》。祁克的法哲学理论主要集中在他的这些著作中。

(1) 法的本质及其目的。在《德意志私法论》第一卷中，祁克指出： “所谓法，是指法规以及法律关系的整体，而法规则是将人的[67]自由意欲置于外部并且以绝对的方法予以制约的规范。”“法的渊源是(人类)的共同精神……法的理念是正义。各法规的最高目的是实[68]现正义。”祁克关于法的本质的这种立场，基本上是历史法学派的，但也已受到了自然法学的不小影响。

(2) 法和道德的关系。1917年，祁克发表了最后一篇重要论文《法律与道德》。在这篇论文中，祁克对法律与道德的关系作了深刻阐明。他指出，法和道德具有紧密的联系，但同时也有根本的区别，即法具有强制力，而道德则不然，它的目的是人的内心服从。同时，法律源自社会信念，而道德则源自个人信念。两者既有交叉又有区别。[69]

(3) 社会法思想。在《德意志私法论》第一卷中，祁克指出，“与[70]人的本质一样，在法律上也存在着个人法和社会法的差别。”“个人法是从主体的自由出发，规律个人相互平等对立的关系的法律……[71]社会法是从对主体的拘束出发，规律有组织的全体成员的法律。”祁克认为，在现代社会，法律关系发生了巨大的变化，国家和社会的活动范围也已大为扩大，传统的公法和私法已无法囊括社会法和个人法了。在公法之外，存在着与公法相类似的社会法，如寺院法、地方团体的自治法、公的各种团体的规约以及国际法等。祁克所说的社会法，就是规范统一体内部的关系的组织法。

祁克的法哲学理论，既是对自然法思想和历史法学派观点的继承，又有许多创新，尤其是他的社会法思想，对后来社会学法学的诞生产生了巨大的影响。

除萨维尼、耶林以及祁克等人的法哲学理论外，19世纪以后在德国还存在着其他许多法哲学理论。如毕尔林(E.R.Bierling，1841—1919年)等人的“一般法学”(Allgemeine Rechtslehre)，黑克(P.Heck)的“利益法学”(Interessenjurisprudenz)，施塔姆勒(R. Stammler，1856—1938年)的新康德主义法哲学，雷纳赫(A. Reinach)和富塞尔(G. Husserl)的法的现象学，利克尔特(Rickert)、柯勒(J. Kohler，1849—1919年)和萨瓦(W. Sauer)等的法的文化哲学，巴姆加丁(A. Baumgarten)的幸福主义法哲学，拉德勃鲁赫(Gustav Radbruch，1878—1949年)的相对主义法哲学和新自然法学，马克思·韦伯(Max [72]Weber，1864—1920年)的法社会学理论，等等。[73]

(三) 近代以后德国的私法学

近代德国的私法学理论，主要是由历史法学派中的罗马学派和[75]日耳曼学派所发展起来的，而其代表人物，就是萨维尼和祁克等人。萨维尼的私法学理论，主要集中在《现代罗马法的体系》(这里主要论述第一卷总论部分)一书中，其精华如下。

1． 法源论

萨维尼首先对什么是法源作了阐述。他认为： “一般的法的成立原因、法律制度的成立原因以及通过对法律制度进行抽象而形成的[76]一个个法规的成立原因，就被称为‘法源’(Rechtsquellen)。”那么，这种法源存在于何处呢？这里，萨维尼提出了为后世所广泛论证(有拥护也有反对)的命题： 法是民族精神的体现，法源自民族精神。

2． 法律解释论

法源问题，解决的是法的形式和来源问题，而要洞察法律的内容，达到法律的目的，就必须经过法律解释。萨维尼认为，这样的法律解释，主要包括四种要素，即法律解释的语法要素、逻辑要素、历史要[77]素和体系要素。萨维尼认为，通过上述四种法律解释的要素，我们可以完全洞察法律的内容。他认为，法律解释之所以必要，除了人们必须通过解释来认识法律、适用法律之外，还在于法律往往带有缺陷。这种缺陷，主要表现为两个方面： 第一，暧昧；第二，错误。针对立法的暧昧表述，应采取联系立法的内在目的、参斟立法的理由和通过解释来发掘法律中内含的价值三种对策。而对立法的错误，则应采取理解立法者的真实用意的对策，即由于立法的错误是对立法的真实用意或表述得不充分，或表述得太过分，故对表述不充分者，应采用[78]扩张解释，对表述得太过分者，则应采取限制性解释。

3． 法律关系论

这里的法律关系(Rechtsverhaltnisse)，被萨维尼限定在私法领域。萨维尼认为，可以将其认可为两种： 第一种是人自出生起就拥有的权利，一般称为“原权”(Urrecht)，由原权引发出来的是思想的自由、人的不可侵犯性等。而将原权排除开，将取得的权利作为唯一研究的对象，剩下来的就只有两种法律关系，即与自然的关系和与他人的关系。要全部支配自然是不可能的，可以为人所能够支配的那部分自然界，称为“物”(Sache)。关于物的权利，就是所有权，它属于比较简单的法律关系。与此相比，第二种即将他人作为对象的法律关系，就是债权。具体表现为： 第一，通过对债权进行金钱评价，可以使债权转换成为所有权；第二，最普遍最重要的债权，都是以取得所有权或一时利用所有权为目的的。在这个意义上，我们将这些关系的总[79]体称为财产，将关于财产的所有法律关系称为财产法。

但是，人与人之间仅发生这种财产关系的话，单个人的主体性作为人类的整体性，还是不完全的，需要补充。这种补充分两个方面： 其一，是来自于性的区别和性的联系的补充，这构成了婚姻关系；其二，人生活在世界上，有一个时间限制，即人有一个从孩子成长为大人，又变为老者乃至死亡的问题，这就涉及了生殖、子女的扶养以及死亡后财产的继承问题。由人的婚姻、人的生殖，又产生了其他一系列的关系，如夫妻、父母子女以及家族和亲戚等，以及调整这些关系的法律体系，构成了又一个法律部门——亲族法。这样，与各种法律关系相适应，形成了三个大的法律部门： 亲族法、物权法[80]和债权法。

由上所述，可以看到萨维尼从法律关系入手，在理论上循序渐进地构建了民法体系的各个部分，显得十分合理，也充满了逻辑的力量。这里我们接触的虽然只是萨维尼《现代罗马法的体系》的第一卷，但[81]已可以看出萨维尼民法学理论的大体轮廓和精妙之处。

祁克的私法学理论，主要体现在他三大卷共达三千多页的《德意志私法论》和四卷《德意志团体法论》以及一系列专题论文，如《无权利能力的社团》、《债务与责任》和《持续性的债权关系》等当中，涉及面很广。祁克

1． 法源论

将法学的价值下降到法典以下水平、认为法典解释是法学的唯一任务的解释法学，往往忽视习惯法、判例法以及各种团体的自治性条例和章程，而只承认法典是唯一的法源。祁克批评了这种观点，强调法的渊源至少应当包括四大类，即成文法、习惯法、判例法和自治性规范——自治是国家中的各种团体拥有自行制定法律 (规范)、进行管理的形态。祁克认为，制定自治性规范的主体是地方团体、寺院以及其他公法和私法上的组织。有些大的贵族家庭也拥有制定家族宪章的权力。自治性规范的范围，只限于团体内部的法律关系，从这一点来说，自治性规范也是一种社会法。

2． 法人本质论

祁克是法人实在说的创设者。他认为，由人组成的团体是一个实实在在的组织体，它在法律上的人格是团体固有的人格，因而，团体[82]的人格具有实在性。祁克认为法人拟制说是站不住脚的。他从有机体说的立场出发，认为法人绝不是假想物，而是活生生的物体。当法律把团体看做法人时并没有歪曲现实。股份公司、教会、行会如同国家本身一样是真正的法人集体。不论国家是否给予承认，它们都是存在的，国家的作用只是说明现实，而不是创造现实。公社是有机统一体，它由个人和其他社团组成，具有固有的目的。它通过自己的“社会法”体系把自己组织起来，有自主意志和行动，从而它具有真正的个性，是权利与义务的适当的主体。赞赏社团的现实性质，就为唯一符合事实的法律理论以及在伦理上唯一令人满意的社会组织开辟了道路，这种社会组织解决了人类为争取统一和自由必然产生的冲突。祁克认为，法人拟制说的缺陷还在于，个人只凭感情和知觉了解实在，这容易导致误解，因为肉体性的自然人常常在变化(生老病死)，而其中永不变迁、永不消失的则是统一的人格，而这种人格仅凭感觉是无法认知的，法人团体恰恰具有这种人格。

3． 团体人格论

为了阐明法人的本质，祁克进一步对团体人格作了论述。“团体是一种实际存在。团体的人格作为法的观念，当然是抽象的，但是，个人的人格也同样是抽象的。我们，根据我们内心的经验，得知存在着个人生活的内涵和社会生活的内涵。即一方面，个人作为自己的存在具有单一性；另一方面，也存在着作为共同的存在的活的单一性。在法律世界中，在个人人格之外，存在着团体人格是当然的事理。当然，团体人最先是通过法律获得认可而成为法律人的，但它与个人一样，不是由法律制作的，而是与个人一样，在法律认可的范围内被赋予了法律上的人格……团体人作为团体，是一种拥有欲望、能够从事行为的活的本体。当然，由于是无形的组织体，所以是通过由个人组成的机关来形成意志、进行决策、从事行为，但它与自然人用嘴说话、用手活动一样。团体机关的活动，不是为了他人的一个人的代理，而是由部分来直接表达的全体。此外，团体人不是如自然人那样的生理学上的有机体，而是社会的组织体，其内部的组织与自然人不同，即团体必须是法的组织。具体而言，成员以及机关如何组成?在什么界限内其成员为了团体而失去了他的人格?在什么条件下，基于机关意志的行为成为基于团体人意志的行为?这些，都必须由章程来规定。在这一点上，团体人与自然人是有差别的。此外，团体还可以成为更[83]高级团体的成员，直至组成国家。”

祁克最后认为，如果认为法律上的权利主体性是法律上的人格，拥有法律上人格者为法律上的人(Person)，那么，不管是自然人还是团体人，都是法人；法人的观念是包含了自然人和团体人的高层次的法律上的人格观念。自然人的人格也好，团体人的人格也好，都必须[84]以法人格的观念为基础，都必须据此构成。

(四) 近代以后德国的公法学

1． 国法学(宪法学)

主要有盖尔伯、拉邦德、耶利内克等人的学说。在国法学方面首先必须提及的是盖尔伯。他适应19世纪60年代普鲁士立宪君主制的现实，构思了德国国法学的体系，出版了《德国国法体系纲要》(1865年)，提出了国法学的基本原则。继盖尔伯之后，进一步从事国法学研究并完成了实证主义宪法学体系的是拉邦德(P. Laband，1831—1918年)。他在其代表作《德意志帝国宪法论》(全3卷，1876—1882年)一书中，以对联邦国家的德意志帝国、皇帝、实质意义上以及形式意义上的法律等的性质的精辟论述，以及其作为法实证主义的、体系完整的标准作品而确立了他在学术界的地位。耶利内克(G. Jellinek，1851—1911年)对德国宪法学作出巨大贡献的是他的代表作《国家通论》。在该书中，耶利内克认为，不能将国家作为法的客体，因为这样做，是将国民当成了有产阶级的奴隶群。应将国家看成是一种法的关系，是法的主体。依据法的自我限制，国家也必须服从法，它是一种权利义务的承受者。国家(政府)与国民间的关系由权利义务关系构成，君主是国家的一个机关。耶利内克的这种“国家法人说”为当时的君主立宪制的现实提供了法学理论根据。

2． 行政法学

在德国国法学发展的同时，近代行政法学也开始登台。最早为此作出贡献的是莫尔(R. von Mohl，1799—1875年)、冯·迈尔(F.F.von Mayer，1816—1870年)和休泰尔(F.J.Stahl，1802—1861年)。而继承上述理论，用法律学的方法构造起系统的德国近代行政法学体系的学者，是被称为德国行政法学之父的奥托·迈尔(Otto Mayer，1848—1924年)。他的代表作是《德国行政法》(全2卷，1895—1896年)，它使德国行政法学最终成为一门系统的科学，使其具有了和当时民法学同等的地位。

迈尔的著作的特点主要有： 第一，总论与各论的联系比较紧密；第二，构成德国行政法体系的概念、原则，得到了合理的编辑与整合；第三，通过“警察国家”这一概念，进一步提出了与之相对立的“法治国家”的概念；第四，以一种发展的历史观为背景，主张一[85]种正确的法的公所有权制度。总之，奥托·迈尔的《德国行政法》一书所包含的一些基本原则和基本概念，仍是现代行政法学所不可忽[86]视的。

3． 刑法学

进入18世纪，在刑法哲学上通行的主要是同态复仇主义。在这方面，康德和黑格尔具有代表性。而继承康德和黑格尔刑法思想的是近代德国刑事古典学派的代表费尔巴哈(Feuerbach，1775—1833年)。他曾出任基尔大学教授，为起草拜恩州刑法典而于1805年移居慕尼黑。1817年任昂巴赫上诉法院院长。主要作品有《实证刑法的原理和范畴》(全2卷，1799—1800年)、《德国现行刑法教科书》(1801年)等。他的刑法理论，主要有： 第一，批判了同害报复法；第二，强调了“罪刑法定主义”，并据此提出了一般预防的理论；第三，与一般预防理论相联系，费尔巴哈提出了威慑主义刑罚理论。

继费尔巴哈之后，麦克尔(A. Merke1，1836—1896年)也为德国近代刑法学的发展作出了贡献。在1889年出版的《德国刑法教科书》中，麦克尔通过批判观念论刑法学，确立了他的决定论刑法学。在这一刑法学理论中，麦克尔首先强调的是“归属”(Zurechnung，也可译为“归责”)和“责任”(Schuld，也可译为“罪责”)。 以此出发，麦克尔阐述了当时广泛受到刑法学界重视的“报应”(Vergeltung，也可译为“报复”)问题。麦克尔认为，刑罚的普遍性质是“恶害”(Ubel)，“刑罚，是适应现实的或推定的违反法律义务[87]的态度，而对某人施加的恶害”。麦克尔认为，国家通过将“公共的刑罚”规定为“法定的刑罚”，使刑罚与报应结合了起来。所谓报应，是对恶害行为和善良行为的积极和消极的反作用。“我们将针对[88]恶害行为和善良行为的‘反作用’(Gegenwirkung)，称为报应。”其目的在于调和、平衡社会上采取积极的、消极的人们的各种行为。为此，国家将历史上早已存在的各种报应思想和报应措施吸收过来，予以普遍化和公正化，这就是刑罚。

西方学者认为，麦克尔刑法学理论的核心是决定论和报应刑论。在批判麦克尔理论的同时，进一步发展费尔巴哈的刑法思想，并在刑法理论上有许多创新、建立刑事社会学派的是德国另一位著名刑法学家李斯特(P. Liszt，1851—1919年)。他的理论，涉及许多方面，其核[89]心内容主要包括三个方面。李斯特

第一，目的刑主义。李斯特认为，刑罚在原始形态上，是盲目的、本能的冲动。而现在，既然是作为国家的统治手段，那么，就必须有目的，必须以保护一定的法律交往作为自己的目标。这一观点刚提出时，由于是以保护一定的法益为目的，故称保护刑主义；后来，其立场开始转向改善、教育犯罪人，使其复归社会，故也称为教育刑主义。

第二，特别预防主义思想。李斯特继承了其老师、维也纳大学教授瓦尔堡的观点，进一步将犯罪人分为机会犯人和状态犯人两类，分别对机会犯人施以威吓、对可能改造的状态犯人以改造、对不可能改造的状态犯人以排除危害等各不相同的所谓“个别化的刑罚”，以取得社会防卫的效果。

第三，行为者主义。又称为主观主义，最能反映李斯特的这一主[90]义的是他的口号： “应当被惩罚的，不是行为，而是行为者。”当然，他也主张“刑法应是犯罪人的自由大宪章”，强调应当尊重罪刑法定主义的精神，担心在追究犯罪人危险性时，刑法会被不必要的扩[91]大适用。

第一次世界大战结束后，对德国刑法学贡献最大的是李斯特的学生、新康德主义法学的代表拉德勃鲁赫和麦兹加(E. Mezger，1883—1962年)。1933年以后，迎合纳粹的政治需要，提倡法西斯主义刑法学理论的是被称为“基尔学派”的代表达姆(G. Dahm，1904—1963年)和谢夫斯丁(F. Schaffstein，1905— )等人。第二次世界大战后，德国刑法学界清算了纳粹主义的刑法学理论，在加紧刑事立法改革(1976年5月18日公布实施了新的刑法典：《1975年1月1日修订的1871年5月15日刑法典》)的同时，恢复了罪刑法定主义原则，强调刑法对[92]人权的保障，确立起了新的民主主义的刑法学理论。

五、 英国法学

(一) 中世纪英国法学的发展

1066年以后，依据强大的王权，在英国形成了通行于全国的普通法(Common Law)体系。随着法官与法律家对普通法的编纂、注释、阐述，在英国形成了普通法学。至14世纪又逐步形成了一套区别于普通法的法律体系，这就是“衡平法”。它的出现，又为英国衡平法学的产生提供了前提。这些，加上制定法和制定法学的产生，形成了中世纪封建的法学理论，它构成了近代英国资产阶级法学的历史基础。

1． 格兰威尔的法学理论

1187年，格兰威尔(R. Granville，1130—1190年)出版了《中世纪[93]英格兰王国的法和习惯》一书。它在英国法学史上具有如下重要意义： 第一，通过记录、整理、汇集国王关于各种诉讼的令状，使后世法学家得以了解当时的审判实践、诉讼程序以及普通法形成时的状

[94]况。第二，对与令状相关的诉讼方式、程序作了论述。第三，吸收了教会法和罗马法的法律观念和法律形式，来构筑自己作品的概念和[95]体系。

2． 布雷克顿的法学理论

1250年，布雷克顿(H. D. Bracton，约1216—1268年)出版了《关于英国的法和习惯》一书。该书对仿照罗马法的分类而成的人法、物法和诉讼等作了说明，并继承了格兰威尔的传统，通过对令状进行注释的方式，对各种诉讼方式作了详细的分析、阐述。布雷克顿的著作，具有极高的学术价值。第一，该书是从宏观角度，对英国普通法的整体作系统说明的第一部作品，直到五百年以后18世纪布莱克斯通的作品问世，还没有一个学者的成果可以超过它。第二，布雷克顿为了自己司法实务和理论研究上的方便，以笔记的方式记录、整理、解释了众多的判例(数量共达两千余例)。他这样做，为以后的法学家提供了范式： 人们形成了阅读他作品中的判例，进行讨论，再予以适用的习惯。这一习惯的再进一步发展，就开始了编纂判例集和法律年鉴的伟大工作，并形成了“遵循先例”的原则。第三，与格兰威尔相比，布雷克顿接受罗马法的影响更深。[96]

3． 科克的法学理论

至16世纪，英国出现了一位伟大的法官： 爱德华·科克(S. Edward Coke，1551—1634年)，他在任王室法院首席法官期间，曾力主排斥国王对司法权的干预，确立了对后世宪法的发展有巨大意义的“法的统治”(Rule of Law)原则，强调国王必须服从神和法律，而国会则必须服从普通法。科克后任国会议员后，起草了有名的《权利请愿书》(Petition of Right，1628年)。 科克的法学理论，主要体现在他的《英国法概要》(1628—1644年)一书之中。该书分为四个部分，[97]由于其内容十分丰富，所以被西方学者称为英国法的百科全书。科克

按照英国法制史学家霍兹沃思的观点，科克法学理论的历史地位表现为： 第一，以16世纪的观点对英国法的整体作了叙述；第二，将分散在《法律年鉴》中的判例意见归纳整理，抽象出实定法的规范；第三，将《法律年鉴》和近代的判例集，即将中世纪的法律文献和近代法律文献融合于一体；第四，博采当时各种法院的审判经验，以推动法的发展；第五，科克的作品，使英国普通法在这个因文艺复兴、宗教改革、罗马法继受而急剧变革的世纪(16世纪下半叶至17世[98]纪上半叶)内，保持了其历史发展的连续性。

4. 中世纪英国的《法律年鉴》、《判决要录》和《令状方式集》《法律年鉴》(Year Book)，又译为《法律年书》、《判例年书》等，是指在中世纪英国，人们将法庭上的辩论以及律师和法官的工作程序 (方法)以笔记方式记录下来，作为培养有志成为律师和法官的年轻人的教材，因以年度为单位编集，故称《法律年鉴》。它最早于12世纪前后面世，至爱德华二世时期(EdwardⅡ，1307—1327年在位)便大量出现。从流传下来的《法律年鉴》来看，其内容是极为丰富多彩的，除涉及当时人们最为关心的诉讼程序、询问与应答方式、调查证据和事实的方法，辩论技巧之外，还包括当时所有的实体法领域以及新法和旧法的关系。《法律年鉴》至1535年前后开始衰落、消失，总共存在了二百五十多年。

与《法律年鉴》出现的时间大体接近，适应法律教育的开展，《判决要录》(Abridgments)也开始被编辑出版。《判决要录》与《法律年鉴》关系密切，它基本上是精选后者中的内容而成，只是《法律年鉴》是按年代顺序编排，而它则是按内容、专题编辑在一起。

令状，在英国法制史和法学史上占据着重要地位。它是指诉讼当事人感到自己受到了不公正的司法处理时，向代表正义的国王提出申诉，要求得到公平的司法待遇。国王收到这种申诉后，认为当事人有理者，则发给该当事人一张署名的令状，凭此，当事人可以提起诉讼。随着这种情形的日益增多，后来国王就委托大法官办理此事。而令状的越发越多，则在英国形成了没有令状无法起诉的局面。从中世纪英国学者留下的作品来考证，《令状方式集》的编辑出版，大约始于亨利二世(1154—1189年在位)时期。在英国，现代学者研究《令状方式集》的成果，最权威的当数梅特兰发表于《哈佛大学法律评论》上的[99]论《令状方式集》的论文。

5. 中世纪开始发展的英国法律教育

英国最早的法律教育是在法院系统内部通过法律学院(Inns of Court，也译为律师公会)进行的，至14世纪，这种学院已发展到了十[100]多个。它们的主要目标为培养律师，当时英国的律师分成三个等级，即高级律师(Serjeant)、辩护律师(Apprentice)和代理律师(Attorney)。一名法律工作者，只有从代理律师开始逐级上升，直至高级律师，才能被国王选为法官。进入15世纪，英国虽然已创办了牛津大学和剑桥大学，也开始了法学教育，但它们教育的科目只是罗马法，培养法律实务工作者的工作仍然集中在法律学院。至近代，这种学院已浓缩为四个，即林肯学院(Lincoln’s Inn)、内殿学院(the Inner Temple)、中殿学院(the Middle Temple)和格雷学院(Gray’s [101]Inn)。到20世纪70年代，大学就逐步成为法律教育的主要阵地。

经过政府、法律实务部门和大学当局多年的努力，目前，英国的法律教育体制已经基本形成。在这一体制下，法律教育被分成三个阶段： ①学术(基础)教育阶段。学制为3年，由大学承担。②职业训练阶段。时间1年，由律师学院负责安排和承训。③实习阶段。由律师事务所承训，时间一般是拟任执业大律师的为12—18个月，拟任执业律师的为2—3年。目前，英国每年参加律师课程学习的学生有7 [102]500多人。其中取得律师资格的在4 000人左右。

(二) 近代以后英国的基础法学

1. 洛克的法学理论

洛克(J. Locke，1632—1704年)的理论，主要体现在他的《市民政府论两篇》(Two Treatises of Civil Government，1689—1690年)等著作中。尤其是在《政府论》的下篇中，作者正面阐述了他自己关于自然法、法治、法律面前人人平等以及分权学说，这对后世的法学理论和宪法学发生了巨大的影响，不仅为英国，也为整个西方法学的发展作出了重要贡献。

2. 布莱克斯通的法学理论

布莱克斯通(Sir William Blackstone，1723—1780年)，牛津大学和中殿法律学院毕业后，担任过出庭律师、民事诉讼法院和王座法院的法官。1753年回到母校牛津大学担任英国历史上第一位英国法讲座的教授。其主要作品是《英国法释义》(Commentaries on the [104]Laws of England，1765—1769年)等。该书由绪论和四编组成。主要内容涉及法的研究、法的一般性质、英国法和由英国法支配的各个国家，以及“关于人的权利”、“关于物的权利”、“关于私的不法行为(侵权行为)”和“关于公的不法行为(犯罪)”等。与洛克一样，布莱克斯通也深受早期资产阶级自然法思想的影响，但与洛克不同的是，在布莱克斯通的法学理论中，他已经将自然法思想和历史主义结合了起来，即布莱克斯通在吸收自然法的同时，注意从历史的、发展的角度来观察、认识英国的法律。

布莱克斯通的影响，在18世纪就已超出英国国界，波及了美国。从法学史角度来说，布莱克斯通的作品有两个重大的意义： 第一，该著作将法学从与其他科学分离的状态下解放出来，将其与其他社会科学一起考虑，从而开创了一门真正学术意义上的法学学科；第二，布莱克斯通的作品为英国普通法定型化并传至后世(包括世界各地)奠定了基础。因此，布莱克斯通的著作被西方学者誉为“英国法[105]学史上的金字塔”。

3. 边沁和奥斯汀的法学理论

继洛克和布莱克斯通之后，法理学和立法学，尤其是实证主义法学(也叫分析法理学，Analytical Jurisprudence)在英国开始得到迅速发展。其代表人物，就是边沁和奥斯汀。

(1) 边沁(J. Bentham，1748—1832年)的法学理论，主要体现在他的《道德与立法原理导论》(1789年)等著作之中，具体包括： 第一，功利主义的法学观。立法的根本目的，就在于“增进最大多数人的最大幸福”。第二，法律改革学说。包括两个方面： 一是改变法律的本质，二是改变法律的形式(即编纂法典)。第三，法律的定义理论(法律，就是主权者自己的命令或采纳的命令的总和)。

(2) 奥斯汀(J. Austin，1790—1859年)的法学理论，主要集中在他的《法理学范围的确定》(1832年)以及死后由他夫人及学生出版的他的《法理学讲演集》(1863年)两书之中。应该说，构成奥斯汀学说的基础，是主权者命令说。他将法律看做是“在独立的政治社会中单个的主权者或拥有主权的集团，对其社会成员下达的直接或间接创设的[106]一般命令。”这种命令，构成了法学之对象的实定法。由于奥斯汀判断法律与否的标准就是其是否主权者的命令，而法律一经制定，人们就只有执行的义务。因此，法律是否合乎正义，法律好坏、如何，都不影响其效力，从而导致了“恶法亦法”的理论。这是分析法学的一大特色。

4． 梅因的法学理论

梅因(S. H. S. Maine，1822—1888年)，剑桥大学教授，其讲义以《古代法》(Ancient Law，1861年)之名出版。他的理论，被称为英国的历史法学(Historical Jurisprudence)。梅因认为，古典资产阶级学者声称的自然法虽然内容丰富，但却是未经证实的理论；而分析法学注重了逻辑和抽象力，但对科学地探求真理是一种妨碍。因为，要科学地认识法的本质，必须从对原始法以来的所有发展过程进行科学的研究，才能求得其本质即法的发展规律性。在梅因的学说中，最为精彩的是从契约发展过程概括出了人类社会运动的规律，即契约是人类进步的标志，人类社会的进步运动，就是“一个从身份到契约的运动”。

5． 波洛克和梅特兰的法史学

19世纪末，受梅因的影响，努力开拓英国法制史学的是波洛克和梅特兰。梅特兰

(1) 波洛克(Sir Frederick Pollock，1845—1937年)的理论。波洛克的著述主要有《土地法》(1883年)，《侵权法》(1889年)，《爱德华一世之前的英国法律史》(1895—1898年，和梅特兰合著)，《自然法史》(1900年)等。英国法制史学家霍兹沃思认为，波洛克对英国法学的贡献，主要表现在： 第一，他是一位法律著述家，他的许多作品，在英国是用科学方法研究相关领域中的法律问题的最早的著作；第二，他是一位法学教师，培育了众多的弟子；第三，他的理论对诸[107]多司法和政治问题的解决起了指导作用。

(2) 梅特兰(F．William Maitland，1850—1906年)的理论。梅特兰的主要作品有：《末日审判书及其他》(1897年)、《英国教会法中的罗马教会法》(1898年)、《英国法与文艺复兴》(1901年)、《英国宪法史》(1908年)等。与波洛克合著的《爱德华一世之前的英国法律史》一书共由两个部分组成，第一部分是英国早期法制史的素描，重点论述了从盎格鲁·萨克逊时期至1272年为止的英国法制史。第二部分为中世纪初期英国法的原理，共分九个课题： 占有；人的种类和地位；土地的管辖权和公社；所有权和所有；契约；继承；家庭法；犯罪和侵权；程序法。学术界公认，该书是一本对中世纪初期的英国法进行概括、精密研究的作品，其内容的叙述，制度、案件和原则的分析是经典性的。出版至今尽管已经过了近百年，但对英国法制史的研[108]究者来说，仍是一部必读书。

6． 现代时期英国基础法学的发展

20世纪以后，英国的基础法学又获得了新的发展。在法哲学领域，第二次世界大战以前，以奥斯汀为首、包括戴雪等追随者在内的分析实证主义法学仍占主导地位。第二次世界大战以后，以哈特为代表的新分析实证主义法学统治了英国的法学界。在法史学领域，20世纪上半叶，英国法史学界是波洛克、维诺格拉道夫(P. G. Vinogradoff, 1854—1925年)等人的世界。在比较法学领域，英国虽然不像法国那样搞得红火，但也取得了不小的成果。

(三) 近代以后英国的私法学

近代以后，随着资本主义商品经济的发展，英国的私法学也有了迅速的发展。但它与欧洲大陆国家不同： 第一，英国的私法学主要是以发展判例和法官、法学家解释判例、阐述法理为形式进行的； 第二，英国是在保留封建的普通法和衡平法的体系的基础上，通过法官和法学家阐述社会上新出现的资产阶级法律关系、国家的新的立法和司法实践中提出的新的典型案件、提出新的理论、原则和概念修改补充而成； 第三，英国的私法学体系并不明确，它分散在关于财产法、契约法、侵权法、婚姻家庭法、继承法以及信托、法人等理论之中。

1． 曼斯菲尔德的私法学

第一位对近代英国私法学的形成作出贡献的是曼斯菲尔德(Lord [109]Mansfield，1705—1793年)法官。他于1723年入牛津大学学习。1724年，入林肯学院学习。曾任下议院议员、司法部长和王室法院首席法官。曼斯菲尔德在其数十年的法官生涯中，留下了众多充满正义和激情的判决，他的私法学理论，也体现在他的一系列判决中。如在贝威尔诉安纳·勃劳克(Berwell v. Anne Brooks，1785年)一案中，曼斯菲尔德依据契约法的发展应由社会的变化所决定的观点，认为，即使是法的一般原则规定的事项，也可以有例外。在特鲁曼诉冯顿(Treuman v. Fenton，1777年)一案中，曼斯菲尔德阐述了约因理论中的“道德上的债务”，补充了普通法的僵化和不足。在审判实践中，曼斯菲尔德在占有、所有权、契约、信托、侵权、奴隶贸易、不动产继承、遗嘱的解释以及民事责任等各个领域，都提出了自己的改革设想和建议。

2． 布莱克斯通的私法学理论

在布莱克斯通时代，处理私法关系的法律主要是普通法和衡平法，所以，布莱克斯通首先对这两种法律作了阐述。他指出，两者在四个方面是相同的： 第一，衡平法院和普通法院一样，并无缓和普通法的严格性的权限；第二，两种法院都必须遵从立法者的意图来解释制定法；第三，对诈欺、偶发事故、信托，两种法院都有管辖权；第四，在衡平法院初期，虽然不适用遵循先例的原则，但经过弗兰西斯·培根和费因兹(Finch，1621—1682年)等人的努力，衡平法院与普通法院一样，也已适用此原则了。但普通法和衡平法之间还是有区别的，如衡平法院进行审判的方法，即证明方法、审理方法、救济方法以及管辖问题的方法等，与普通法是不同的。

土地法，历来是英国私法中的一个重要内容，对此，布莱克斯通作了详细论述。他开始注意近代资产阶级性质的土地所有状态。他在阐述土地法时，还引入了罗马法的成果，并对封建的土地法理论阻碍了近代资本主义商业迅速发展的局面进行了批判，提出了改革的建议。

总之，布莱克斯通的功绩在于对自布雷克顿以来的英国封建普通法进行了系统的总结和理论阐述，并融入当时已经出现的资本主义法律关系，他的学说是英国封建私法学向资产阶级私法学过渡的桥梁。

3． 梅特兰的私法学理论

主要集中在他的三篇长论：《信托与法人》(1904年)、《受益制的起源》(1894年)和《无法人格的团体》(1901年)。其中，前者尤为出名，因为信托理论是英国私法学中最具特色的成果，而梅特兰的此文则为近代英国信托理论的形成奠定了基础。

4． 现代时期英国的私法学理论

进入现代时期，英国私法学获得了进一步发展： 一方面，英国国会的制定法大量增加，在财产、契约、侵权行为、婚姻家庭以及继承领域内，都制定了一大批成文法律；另一方面，在制定法未涉及的方面，也推出了众多的判例。由此，逐步形成了比较系统发达的私法体系。在此基础上，也发展起了现代英国的私法学理论。

(1) 法人理论。在英国私法学中，并没有与大陆私法学理论中的“法人”(Juristic Person)相对应的词，它是用corporation(公司、社团、企业、组合)来表示的，它之所以具有民事上的权利能力和行为能力，是因为被赋予了“法的人格”(Legal Personality)。按照佩林斯(R．E．G．Perrins)和杰弗里斯(A．Jeffreys)合编的《公司法》(1909年初版，1977年第11版)的体系，英国公司法研究目前主要涉及如下一些问题： 法人组织和公司；公司的注册、组织章程以及条例；招股章程；认购、分配与成员资格；股本、股份和过户手续；董事；债券；财务管理及各种账册；调查；可分利润与股息；公司的歇业、改[110]组、合并；清理人的权限；等等。

(2) 信托理论。梅特兰之后，信托理论获得了进一步的发展。依据詹姆士(P. S. James, 1914— )在《英国法导论》中的论述，现代英[111][112]国信托法理论主要涉及： ①信托的种类；②私益信托；③公益信托； ④受托者(Trustee)； ⑤受益者(Beneficiary)。

(3) 契约理论。按照英国学术界的观点，现代英国契约法理论主要包括这么几个问题： ①提议(Offer，也称报价)和承诺(Acceptance)； ②缔结契约的能力和方式； ③约因(Consideration，也称对价)。按照英国学术界的权威解释，约因是指根据协议已经履行或将要履行义务的当事人由此得到某种利益，或者接受义务履行的当事人为此而遭受某种损失的事实要素；它是对履行义务当事人一方的某种回报。在英国契约法理论上，约因可以分为三类： 等待支付[113]的约因； 已支付的约因； 过去完成的约因。根据英联邦各国的法律，一项有效的约因必须符合以下一般规则： 约因必须具有真实的价值，但不必充分等价；过去完成的约因不成其为约因；约因必须合法；约因必须由接受许诺的当事人作出。④契约条款。

(4) 侵权行为法理论。侵权行为，英语为tort，源自法语tort(恶，wrong)。在现代英国侵权行为法理论中，侵权行为，一方面必须和犯罪行为区别开来；另一方面，也必须和违反契约的行为分开。在英国历史上，侵权行为最早有两类： trespass，即“直接的并且是暴力性的侵害”；action on the case，即“案件之诉”或“场合之诉”。随着时间的推移，侵权行为的种类和内容也在发生变化。当代英国因侵权行为产生的救济方法，主要有损害赔偿金、命令(由衡平法创立)等。

(四) 近代以后英国的公法学

1．宪法学

英国是近代宪法学的诞生地，1215年就签署了《大宪章》。它已包含了现代宪法的观念。1265年，英国又诞生了国会。继承、发扬1215年《大宪章》中的自由、民主、限制王权的思想，一生为反对国王的封建专制以及为扩大英国国会的权限而斗争的，是前述英国中世纪末著名法学家爱德华·科克，他的学说对近代英国宪法学的形成作出了巨大的贡献。戴雪

17世纪以后，在英国宪政史上，出现了洛克的自然法理论和分权学说。而在宪法学上作出巨大贡献的则是戴雪(A. v. Dicey，1835—1922年)，他的主要作品有《宪法研究导论》(Introduction to the [114]Study of the Law of the Constitution，1885年)等。该书的核心是两[115]个部分： 第一，国会主权的原则。第二，法的统治(Rule of Law)[116]的原则。戴雪宪法学理论的出台，适合了当时英国政治制度发展的需要，从理论上阐明了自中世纪以来国会运行中的主要问题，所以，马上成为英国宪法学的主流观点。

20世纪以后，随着英国政治结构的变化，国会权力的消长，行政部门权力的扩大和委任立法的频繁，各殖民地的纷纷独立，英国的宪法学也获得了发展。这种发展，主要是围绕坚持、补充、批判戴雪的宪法学理论而展开的。对戴雪宪法学理论进行比较系统的批判的学者主要是詹宁士(Jennings)。他在1933年出版的《法与宪法》(The Law and the Constitution)一书中，对戴雪“法的统治”的理论、“宪法是普通法的结果”的理论、国会主权原则和“宪法上的惯例”理论等进行了批判、修正和补充。

在英国，现代宪法学除了围绕对戴雪学说的评价之外，还包括其他一些重要课题： 如①英国宪法的成长； ②英国宪法的渊源； ③宪法的概念、范围和性质； ④国王、内阁、议会、法院以及其相互关系； ⑤英国地方政府； ⑥政党； ⑦文官制度； ⑧法的统治； ⑨英联邦组织； ⑩英国与欧共体； 【B11】公民身份、移民和引渡； [117]【B12】各种自由与权利的保障。

2. 行政法学

与英国的宪法学发达很早相对，英国行政法学起步很晚，行政法研究一直没有引起学术界的足够注意。英国的第一部《行政法》著作[118]直到1929年才出版(作者是F．J．Port)。行政法在英国起步较晚的原因主要是： 第一，在英国传统法学中，行政法学不是一个单独的部分。第二，受戴雪理论的影响。戴雪曾声称： 行政法是法国的东[119]西，是保护官吏特权的法律。第三，英国民族有岛国心理，认为[120]英国的公法制度比其他国家好。

然而，随着现代国家对社会各行各业干预的加强，行政管理事务的日益增多，英国加强了各行政领域的立法工作，法学界也加强了对行政法的研究。70年代末，英国出版的行政法作品主要有： E.韦德(E. wade)的《宪法和行政法》(1977年)、加纳(J. F. Garner)的《行政法》(1979年)、史密斯(De Smith)的《行政行为的司法审查》(1980年)、雅德雷(D. C. M. Yardley)的《行政法原理》(1981年)、H. 韦德(H. Wade)和克莱格(P. P. Craig)的同名著作《行政法》以及豪克(N. Hawke)的《行政法导论》(1984年)等。通过这些作品，英国学者确立了一个与欧洲大陆不同的富有英国特色的行政法学体系。主要内容包[121]括： 行政法的体系、司法审查、行政救济等。

3. 刑法学

在中世纪，英国的刑法主要由判例构成，刑法学研究也比较落后。到了近代，这种局面仍没有很大的改变，推动刑事法律发展的主要还是法院的司法活动，许多罪名，也是通过法院的判决来创设的。在法学家的著作中，刑法也只是占了很小的比例。19世纪以后，随着英国刑事犯罪问题的突出，国会加强了刑事立法工作。到目前，英国“刑法的绝大部分，今天已被制定成了法律。传统普通法中的绝大部[122]分领域，已被法典化了，并且国会还在继续规定新的犯罪”。在制定法逐步占据主导地位的情况下，英国现代刑法学也开始发展起来了。

根据詹姆士教授的论述，现代英国刑法学主要研究如下一些问题： 第一，刑事责任的一般法律原理。第二，特定的犯罪，包括侵犯公益犯罪；对人身的犯罪；对财产的犯罪；刑事性损伤；等等。第三，刑事补偿。第二次世界大战后，英国除了出版一批概述英国法的作品外，还出版了一批刑法教科书和专著，如塞格 (P. Seago)的《刑法》(1981年)、斯密斯(J. C. Smith)和霍甘(B. Hogan)合著的《刑法——判例与素材》(1986年)等。1991年，中国人民大学出版社出版了由赵秉志等翻译的《英国刑法导论》(Introduction to Criminal Law)一书。该书作者是现代英国著名刑法学家克罗斯(Cross)和琼斯(Jones)，初版于1948年。翻译的底本是1980年由理查德·卡德 (Richard Card)修订的第九版。该书对现代英国刑法学的各个方面都有说明，体系也比较完整，是我们了解英国现代刑法的一本比较好的入门书。

(五) 近现代英国法学的基本特征

与西欧大陆国家的法学相比，英国法学具有若干鲜明的特征，这些特征，构成了英国法系(包括美国、加拿大、澳大利亚等)国家法学的基础。具体而言，包括： ①判例法学占有重要地位； ②法学体系的阙如和概念表述得不明确； ③公法学起步较晚，主要是刑法学和行政法学，相对于大陆国家来说，起步较晚； ④法官在法学发展中起着主导作用。

六、 美国法学

(一) 美国法学的形成

美国法学的形成，与美国资产阶级国家和法律的创建是同步的。开创美国初期法学理论的，主要是肯特和斯托里。肯特(J．Kent，1763—1847年)，毕业于耶鲁大学，1793年任哥伦比亚大学的第一位[123]法学教授。其间，曾任纽约州最高法院法官、首席法官。其法学理论，主要集中在他退职后模仿英国法学家布莱克斯通的《英国法释义》一书所写的四卷本《美国法律释义》(Commentaries on American Law，4vols，1826—1830年)之中。该书内容涉及国际法、美国宪法、州的法律、人权、动产和不动产等方面。

斯托里(J．Story，1779—1845年)，毕业于哈佛大学。1811年任美国最高法院法官。1829年起任哈佛大学的戴恩讲座(Dane Professorship)的法学教授。与肯特相比，斯托里的著作要更为丰富，其代表性的有：《美国宪法释义》(1833年)、《冲突法释义》(1834年)、《衡平法理学释义》(1836年)、《代理法释义》(1839年)等。斯托里的法学理论就包含在这些著作之中。

西方学者认为，肯特和斯托里的作品，除了刑法之外，还奠定了美国各主要法学部门的基础。

在美国法学的形成过程中，必须提及的是自然法思想的影响。在杰弗逊(T. Jefferson，1743—1826年)的早期论文《英属美洲权利概述》中，他就依据自然法理论，否定了英国议会对殖民地的权力，批判了英国国王对殖民地所实行的政策。在潘恩(T. Paine，1737—1809年)的名著《常识》(1776年1月)中，潘恩依据卢梭的国民主权、人人生而平等等自然法理论，对英国的君主政体以及其对殖民地人民[124]的压迫统治进行了猛烈的抨击。在各州制定的宪法中，也渗透着[125]自然法的思想。

当然，自然法思想表现最为典型的是由杰弗逊起草的美国《独立宣言》，它宣称： “人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。而政府的正当权力，则系得自统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的话，那么，人民就有权利来改变它或废除它，以建[126]立新的政府。”

上述自然法学理论，体现了上升时期美国资产阶级的政治要求，也为美国资产阶级法律的创建和法学的形成提供了理论根据。

(二) 建国前后美国的宪法学理论

1． 殖民地的宪法学遗产

美国的宪法理论，最早可以追溯到1620年的“《五月花号》公约”，它体现了国家契约说和萌芽形式的人民主权思想。《独立宣言》则成为美国近代宪法思想发展的一个里程碑， 在《独立宣言》颁布前后，从1776年1月至1780年6月，各殖民地先后制定了一批宪法。在这些州宪中，比较普遍地提出了天赋人权、公民权利自由、三权分立、国会两院制、法官终身制等一系列宪法原则。正是在上述宪法思想和宪政实践的基础上，诞生了1787年《美国宪法》和1789年前10条宪法修正案《权利法案》。

2． 联邦党人的宪法理论汉密尔顿

美国宪法制定实施后，首先对它作出解释和说明的是联邦党人汉密尔顿和麦迪逊等。汉密尔顿(A. Hamilton，1757—1804年)的宪法学理论，主要包含在他与麦迪逊、杰伊(John Jay，1745—1826年)以“普布利乌斯”(Publius)为笔名于1787年10月到1788年8月间在《独立日报》、《纽约邮报》和《每日广告报》上发表的一系列论文中，其要点为： ①各州联合组成联邦的重要性； ②联邦制的优越性； ③邦联的种种缺陷； ④众议院的组成、任期以及众议员的资格、选举、人数； ⑤参议院的必要性以及组成、权力，参议员的人数、任期以及职责； ⑥政府权力的性质和范围以及源泉； ⑦总统选举及权限； ⑧法官的任命方式、任期、司法独立的必要性，法院拥有对法律作出解释的特权和违宪审查权，法官无过错即得继续任职，司法权应涉及任何案件，陪审团的必要性，等等。这些理论，不仅对美国宪法草案作了详尽的理论阐述，而且对该草案为各州通过起了重要作用。

麦迪逊(J. Madison，1751—1836年)，《美国宪法》的条款主要出自他手，被世人誉为“美国宪法之父”。也是宪法前10条修正案《权利法案》的起草人，其宪法理论，贯穿在其起草的弗吉尼亚宪法草案提案、联邦宪法、《权利法案》等一系列著名文件之中，而比较集中阐述这些观点的是前述以“普布利乌斯”的笔名在《独立日报》等上发表的“致纽约州人民”的公开信。在这些信件中，麦迪逊基本上对宪法作了逐条解释，阐明了宪法关于共和政体、立法权、政府的各项对内对外权力以及对其的限制、国会两院、选举制、司法权、联[127]邦和州的关系等诸项规定的内涵以及立法理由。

3. 马歇尔的宪法学理论

在19世纪前半叶美国宪法学的发展中，马歇尔(J. Marshall，1755—1835年)作出了重大贡献。1800年，应联邦党人总统亚当斯(J. Adams，1735—1826年)之邀，马歇尔出任国务卿，第二年转任联邦最高法院首席法官。其宪法理论，在总体上与汉密尔顿的相同。他认为，美国必须有一个强有力的中央政府，应是一个统一的国家，应当采用司法审查原则和权力列举主义，对合法的契约应给以强有力的保[128]障等。

(三) 早期的法律教育和法律研究

随着殖民地社会和经济的发展，法律职业开始受到社会的欢迎。[129]与此同时，殖民地也开始了法律知识的传授和教育活动。在美国，最早的一些法律学校就是从专门的律师事务所中诞生的。第一所法律学校，是1784年由法官塔宾·里弗(Tapping Reeve)在康涅狄格州[130]的利兹菲尔德(Litchfield)创立的。它取得了成功，从而刺激了各个综合性大学的法律教育。在美国，第一个开设大学法律教授职位的是威廉·玛丽学院。在杰弗逊的指示下，怀特(G. Wythe)被任命为该讲座的法律和政治学教授。1816年，哈佛大学设立了第一个法律讲座，首任教授是马萨诸塞州最高法院的法官帕克(I. Parker)。1829年，戴恩(Nathan Dane)出资1万美元在哈佛大学设立了“戴恩法律教授”职位，前述斯托里大法官接受了这个职位。“戴恩法律教授”的设立，[131]标志着哈佛大学法学院的诞生。

随着大学法律教育的兴起，法学院也开始成为一个真正的法律研究的场所。法学著作开始大量出现。主要有斯威夫特(Z. Swift)的《民事和刑事案件的证据法汇纂》和《汇票和本票论》(1810年)、戴恩(N．Dane)的《美国法概览与汇纂》(全8卷，1823—1824年)、安格尔(J. K. Angell)和埃姆斯(S. Ames)的《私营公司论》(1832年)、惠顿(H．Wheaton)的《国际法原理》(1836年)等。与此同时，判例集和法[132]律杂志也开始面世。

(四) 南北战争至19世纪末美国法学的发展

南北战争以后到20世纪初，是美国资产阶级政治和法律稳定发展时期。此时，法学的任务，就是如何在理论上阐明这种现状，并指导美国法律成为一个独立的体系。该时期法学的发展表现为民主主义法学思想的流行，法律教育的兴起，以及卡特的历史法学理论的出现，等等。

1. 民主主义法学思想的流行

从美国建国至19世纪初，在美国通行的民主主义一直是“为人民而进行的统治”这一观念。它对美国的法制实践产生了巨大的影响。在非经专门训练也可以从事国家统治事务工作的思想的支配下，许多州放宽了对法律工作者的专业限制，有四个州甚至取消了司法考试，只要能提出自己是“品行端正”者，均可以开业当律师。这种做法： 一方面，为法律的民众化，法律知识的普及打开了大门，使美国的律师队伍迅速发展；另一方面，则使法律教育的质量一度下降[133]以及历史主义法学和分析法学的出现。

2. 法律教育的改革和法学的发展

1870年，美国著名法律教育家兰德尔(C. C. Langdell，1826—1906年)就任哈佛大学法学院院长。面对当时法律教育的不景气，他开始进行了一系列的改革，内容包括： 创设“判例教学法”；将法学院提高到研究生院的水平，学制为三年，规定进入法学院者必须是已经学了四年的本科毕业生；扩大教师队伍；创办法学杂志。1887年，由当时的三年级学生自发办起了《哈佛法学评论》(Harvard Law Review)；同时，改造图书馆，增加藏书量。西方学者认为，兰德尔的改革，尤其是他创立的“判例教学法”，是美国法律教育制度史上的一场革命。

3. 法典编纂与历史法学的倾向

19世纪中叶，受大陆法学和英国边沁等人倡导的法典编纂运动的影响，在美国也出现了法典编纂活动。代表人物有路易斯安那州的利文斯通(E. Livingston，1764—1836年)和纽约州的菲尔德(D. D. Field，1804—1894年)等人。然而，在美国法学界，传统观念是排斥成文法典的。他们依据历史法学派的观点，认为法不是“制作”的，而是“自然生成”的；法典法需要解释和补充，所以仍旧是判例法，[134]等等。这一派的观点，被称为美国的历史法学派。其代表人物就[135]是被称为一生中“始终是萨维尼法律教条的美国忠实信徒”的著名法学家卡特(J. C. Carter，1827—1905年)。

4. 分析法学的倾向

与判例教学法的采用和历史法学倾向的出现相联系，强调法学的任务在于对现行法(判例)展开实证研究的分析法学，也开始渗入美国法学领域。代表性的作品是格雷(J．C．Gray，1839—1915年)的《法的性质和渊源》(The Nature and Sources of the Law, 1909年)一书。第一次世界大战以后，分析法学虽因社会学法学在美国的勃兴而未能上升为主导思潮，但对美国法学界仍有不小的影响。如美国法学会于1923年开始编纂的美国《法律注释汇编》(Restatement of the law)中，就体现了分析法学的影响。

5. 私法学的发展

美国的私法学最早源自英国。如前所述，布莱克斯通的《英国法释义》出版后，曾在美国大受欢迎，这在一定程度上为美国私法学的诞生奠定了基础。而肯特和斯托里等人的作品，则使美国私法学初具规模。

(1) 契约法理论。在美国，契约法研究涉及的问题主要有： 当事人的行为能力，格式，要约与接受，约因，诈骗和错误，合法性，解释和推定，契约的履行和履行条件，挫败和不可能，契约的解除，受托人的权力和受益的第三人，以及违约时的补偿，等等。这方面，最著名的作品是帕森斯的《契约法》(1853年)和已成为经典的兰德尔编[136]撰的关于契约法的判例著作集。

(2) 财产法理论。在美国，财产法是一个最为复杂的领域，美国财产法理论，主要包括关于财产所有权类型和利益的种类、让与、抵押以及其他人与人之间对这些利益的转移，遗嘱继承和无遗嘱死亡继承，信托，以及其他对财产使用的各种限制的理论。

(3) 侵权行为法理论。在1800年以前，美国的侵权行为法理论，基本上是从英国传过来的。1850年，马萨诸塞州首席法官肖在“布朗诉肯德尔案”中宣布： “无过失则无责任。”这成为了19世纪美国侵权行为法的基本格言。与此同时，没有因果关系不产生法律责任的理论也开始在美国法学界占主导地位。此外，在19世纪美国侵权行为法中，还流行着共同过失的理论，其基础是对个人主义的强调。20世纪以前阐述美国侵权行为法理论，除了大量的判例之外，还有希里阿德(F．Hilliard)的《侵权或私犯的法律》(1859年，该书被认为[137]是美国第一本用英语写的侵权行为法的专著)，阿迪森(C．G．Addison)的《侵权行为以及其补偿》(1860年)，考雷(T．M．Cooley)的《侵权行为法论》(1879年)，比奇洛的《侵权行为法》(1901年为第7版)，以及肯特和斯托里对侵权行为法的释义等。

(4) 公司法理论。如果说，美国的契约法、财产法、侵权行为法等部门法理论，主要来自英国的话，那么在公司法领域则几乎全部是由美国独立完成的。在美国，最早关于公司法的理论和原则，都是由法官在一系列判决中确立的。但是，在理论上，将公司视为法人，因而可以获得与自然人同等的法律保护，是美国宪法第14条修正案颁布以后法院在运用这条修正案的过程中确立的。20世纪以前，对公司的法律地位和活动原则作出理论说明的论著主要有： 莫拉威兹(V．Morrawetz)的《私营公司法》(1886年)，柯克(W．W．Cook)的《股票、股东、债券、抵押契据和一般公司法》(1894年)等。

6. 公法学

从南北战争至19世纪末，美国的公法学也获得了进一步的发展。在宪法理论方面，战争前夕对宪法问题的争论，主要围绕如下三个问题展开： 第一，联邦宪法赋予国会有权管理州际贸易，那么，国会是否有权管理或禁止州间的奴隶贸易呢?第二，宪法赋予国会有权制定关于合众国所有的土地和财产的法规，那么，国会是否有权在各州禁止蓄奴制呢?第三，宪法赋予国会“得准许新州加入本合众国”，那么，新州在加入前，国会是否有权要求它废除奴隶制呢?对此，都可以从宪法上作出从严或从宽的解释。1860年林肯(A．Lincoln，1809—1865年)当选为总统、南北战争的爆发以及内战期间对宪法的修正(如总统行使废奴的非常权力等)，促使该时期美国的宪法学不断发展，其最重大的成果是宣布给予黑人奴隶以公民权，从而解决了自《美国宪法》颁布以来近百年一直争论不休的奴隶制问题。

受英国传统的影响，美国的行政法和行政法学起步也很晚。直到1893年，才出版了第一部比较系统的行政法著作： 古德诺(F. J. Goodnow)的《比较行政法》(Comparative Administrative Law)。古德诺曾经留学德国，这部著作的内容受到了欧洲大陆行政法学著作的影响，包括行政组织、行政行为和救济手段三个部分。在行政行为中，[138]主要讨论行政行为的形式和效力，没有讨论行政程序的过程。在古德诺的作品中，虽然也明确使用了“行政法”(Administrative Law)一词，但其普遍应用则是在20世纪20年代以后。

在美国，刑法学相对来说起步较早。据学者考证，美国第一部刑法学著作，是1804年在肯塔基州出版发行的《肯塔基州刑法评论》，作者是图尔明(H．Toulmin)和布雷尔(J．Blair)，由亨特(W．Hunter)印刷。19世纪上半叶，除了《肯塔基州刑法评论》一书外，对推动19世纪美国刑法学起作用的还有斯托里和戴恩的作品。斯托里在一篇论文中，对美国刑法作了阐述。戴恩(N．Dane)于1823—1824年，出版了八卷《美国法要论——注和评论》。在该书中，戴恩对美国刑法的体系、命题等作了比较细致的分析，在美国最早确立了刑法总论[139]的体系。

19世纪中叶，美国的现代刑法学开始登上历史舞台。奠定此基础的是瓦通和比肖普。瓦通(F. W. Wharton，1820—1888年)的作品主要有：《刑法》、《刑事诉答以及实务》、《刑事证据法》、《过失法》、《杀人法》等，这些作品，对英国、美国以及欧洲当时的刑法理论作了比较研究，与比肖普的著作一起，奠定了美国刑法学的基础。比肖普(J. P. Bishop，1814— ?)于1856—1858年，出版了《注释刑法》(Commentaries on the Criminal Law，全二卷)，奠定了他作为美国刑法学创始人的地位。这是一部比较系统的专著。在第一卷第一部中，论述了该书的概要和总论内容；第二部涉及审判权的范围和场所；第三部是法令和刑法的解释；第四部为“意思”(intent)；第五部是行为和关于行为的一般原则；第六部为犯罪的一般原则，即制裁和刑罚；第七部是关于家族关系和奴隶制的刑法问题；第八部为数罪问题；第九部为犯罪构成要素和犯罪预防等。在第二卷中，论述了各种具体的[140]犯罪。

(五) 20世纪以后美国的法学

1. 法律教育和法学研究

20世纪以后，美国的法律教育和法学研究有了进一步的发展。[141]1900年，全美共有法学院102所，到90年代末，已发展到200余所。其中，由美国律师协会(American Bar Associa-tion，ABA)认可的法学[142]院有178所，未认可的有20余所。现代时期美国的法学院教育，主要是培养学生的法律思维(Legal Mind)，并附以大量的课程。从各大学法学院的情况来看，进入法学院并试图获得JD(Juris Doctor，法律[143]学博士)学位者，首先必须在籍三年以上，然后在第一学年平均每周上14课时，第二学年第一学期每周14课时、第二学期每周13课时，第三学年每周12课时的课程，并参加若干课堂讨论会，修满90学分。[144]哈佛大学法学院

根据哈佛大学法学院的课程设置，每学年的必修课和选修课主要为： 代理法、财产法、契约法、侵权行为法、刑法、民事诉讼法、宪法、行政法、税法、商法、公司法、信托法、会计法、美国法制史、大陆法概论、苏联法与美国法的比较、法理学、法律形成的过程论、立法学、联合国法、海法、反托拉斯法、团体交涉法、冲突法、著作权法和反不正当竞争法、债权法、家族法、衡平法上的救济、证据法、联邦法院及联邦组织、关于私企业的公的规制法、保险法、国际法、对外国投资的国际性保护、劳动法、国际贸易与国际关系法、国外事业活动上的法律问题、世界秩序发展中的诸问题、不动产交易法、恢复原状法、证券交易调整关系法、州以及地方政府法、公判实务的诸[145]问题。从华盛顿大学法学院开设的130门课程来看，其内容与哈佛[146]大学法学院的大同小异。一般而言，近几年各法学院的课程中，变化比较明显的是都增加了介绍中国法的内容。

由于美国的法律教育以培养律师为目标，所以在美国法律教育中，极为重视实务的训练。如“判例教学法”，“模拟审判”(Moot Court，即“模拟法庭”)和“法律扶助”(Legalaid)等。有些法学院还与地方上的法院和检察院合作，让一定数量的学生担任其职务，以增[147]加学生的司法实务知识。

20世纪以后，美国的法学研究也获得了进一步的发展，除推出一批在世界上0有0影0响的作品，如比尔德的《美国宪法的经济分析》(1913年)、卡多佐的《司法过程的性质》(1921年)、弗兰克的《法律与现代精神》(1930年)、赫斯特(J．W．Hurst)的《美国法的成长》(1950年)、庞德的 《法理学》(1959年)、理查德·A.波斯纳(Richard A．Posner)的《法律的经济分析》(1973年)、罗纳德·德沃金(R．Dworkin)的《认真对待权利》(1977年)和《法律帝国》(1986年)、哈罗德·J.伯尔曼(Harold J．Benton)的《法律与革命——西方法律传统的形成》(1983年)等之外，还在各部门法领域，出版了一大批著作和论文。而由美国法学会牵头从1923年开始编纂，内容涉及代理权、法律冲突、合同、审判、财产、赔偿、安全、民事侵权行为和信托财产九个领域的规模宏大的《美国法律重述》(Restatement of [148]the Law)，则进一步为推动美国法和法学的发展作出了贡献。

2. 法哲学

20世纪以后，在美国出现了以实用主义哲学为基础的社会学法学理论。该理论自19世纪末由霍姆斯首创后，至第一次世界大战以后，成为美国占统治地位的法学理论。霍姆斯

(1) 霍姆斯的实用法学。霍姆斯(O. W. Holmes，1841—1935年)的学说，主要体现在他于1881年出版的著作《普通法》(The Common Law)，他逝世后出版的判决意见集《霍姆斯法官的司法见解》(1940年)以及生前发表的一系列论文之中。霍姆斯在《普通法》一书的卷头指出： “法律的生命不是逻辑，而是经验。在各个时代被认为是必要的规范，该时代有力的道德理论和政治理论，人们表明的或是无意识地觉察到的关于符合社会公共利益的规范，甚至法官与[149]普通民众一起所抱有的偏见，等等。”这里，霍姆斯跳出了仅对法进行逻辑分析的框框，而是将法与政治、经济、道德、历史和心理等许多因素相联系，强调法的本质在于实用的主观经验。[150]

霍姆斯的实用主义法学其次表现在他的“法的预测说”和在他担任美国联邦最高法院法官期间，就公民言论自由、出版自由和公共安全以及劳工立法等一系列案件所发表的进步的判决意见中。

霍姆斯的理论，被以庞德为首的主流派社会学法学和以弗兰克为首的现实主义法学作为理论根据，对美国现代法学产生了巨大影响。庞德

(2) 庞德的社会学法学。美国现代主流派社会学法学(Sociological Jurisprudence)的代表人物有庞德(R．Pound，1870—1964年)、卡多佐(B．N．Cardozo，1870—1938年)等人。而庞德的理论，则是该派最为典型、最为系统者。庞德的社会学法学理论，是通过如下几个要点展开的。第一，法律的社会控制论。第二，法律的含义、任务以及价值。即法律是一种社会控制制度，法律的任务在于满足人们的各种要求和愿望，即“为最大多数人做最多的事情”[151]。第三，社会学法学的方法和范围。

(3) 其他法学流派。现代时期，在美国，除了上述霍姆斯和庞德的学说起着先导作用，对美国法哲学界产生了巨大影响之外，还涌现了其他诸多法学流派和思想。这些流派和思想主要有： 弗兰克(J. N. Frank，1889—1957年)，卢埃林(K. N. Llewellyn，1893—1962年)等人的现实主义法学(Realign Jurisprudence)；穆尔(U. Moore，1879—1949年)，毕乌台(F. K. Beutel，1879— ?)，柯万(T. A. Cowan，1904— ?)和科海因(J. Cohen，1910— ?)，齐塞尔(H. Zeisel，1905— ?)等人的实验主义法学和行为科学法学；科斯(R. H. Coase，1910— )和波斯纳(R. A. Posner，1939— )等人的经济学分析法学；邓·肯尼迪(D．Kennedy)和昂格尔(R．M．Unger)等人的批判法学；罗纳德·德沃金(Ronald M. Dworkin, 1931— )的新自然法学；以及伯尔曼(Harold [152]J. Benton，1918—2007年)的法律传统的革命学说等。

3. 私法学

20世纪以后，美国的私法学发生了许多变化。在契约法理论方[153]面，20世纪最大的变化就是契约自由原理开始被修正。在财产法理论方面，出现了从保护财产所有权者的利益向保护公共利益和公民[154]人身权利方面转变。在侵权行为法方面，进入20世纪以后，19世纪通行的过失原则开始发生重大变化，逐步确立起了无过错责任原则。随着时间的推移，严格责任的赔偿原则扩大到了其他领域。在公司法方面，至目前，不仅是国内经济，甚至是国外经济和国际区域经济，都已是由少数超大型公司和跨国公司所控制。这种状况，成为美国法学家今后长期的研究课题。

20世纪以来，在美国私法学领域的一些主要的作品有安德略 (J. C. Andrew)编写的《美国财产法》(全7卷，1952年)，法恩沃思的《契约法》(Contracts，NewYork， 1972年)，波斯纳(R．A．Posner)的《侵权行为法》(Tort Law，Boston，1982年)，以及汉密尔顿(R．W．Hamilton)的《公司法》(Corporations，1986年)，等等。

4. 公法学

20世纪以后，美国的宪法获得了进一步的发展，宪法学作品也出了不少，如马克斯·法仑德(Max Farrand)的《美国宪法的制订》(1913年)、比尔德的《美国宪法的经济分析》(1913年)、斯密斯(E. C. Smith)编辑的《美国宪法》(1936年)等。《美国宪法的制订》是研究美国宪法的经典著作，耶鲁大学到1976年止对该书作了28次翻[155]印，说明了它的学术价值。《美国宪法的经济分析》是作者运用经济分析方法对美国宪法的产生进行阐明的一部历史巨著，早在1949[156]年就已被译成中文。而《美国宪法》一书，则通过对美国宪法学涉及的一些重要制度、原则、判例和概念，如美国宪法的起源、美国宪法文件、最高法院、宪法史上著名的案例、违宪审查权、宪法修正案的通过程序、公民的基本人权等作了通俗简明的阐述，受到美国民众的欢迎。

根据夏庇罗(M. Shapiro)和特雷沙里尼(R. J. Tresolini)合著的《美国宪法》(1983年)、威廉斯(J．S．Williams)著的《宪法分析》(1979年)等作品，我们了解到，现代美国宪法学研究的重点为： ①美国宪法制度(体系)； ②联邦法院和法； ③最高法院的法官； ④违宪审查权； ⑤联邦制； ⑥战争权、对外事务和总统； ⑦各项政治的、民事的权利的保障； ⑧自由的宪法基础； ⑨联邦权和州权； ⑩国会、政府和宪法； 【B11】宪法与经济制度； 【B12】对国民的司法程序保

[157]护。

此外，从20世纪90年代以后美国出版的一批宪法著作，如路易斯·亨金、阿尔伯特·J. 罗森塔尔编《宪政与权利——美国宪法的域外[158][159]影响》，肯尼思·W. 汤普森编《宪法的政治理论》，斯蒂芬·L. 埃尔金、卡罗尔·爱德华·索乌坦编《新宪政论——为美好的社会设计[160]政治制度》等来看，宪法思想与宪法制度、美国宪法在特定国家的影响、美国宪政与国际人权、美国宪法的思想渊源、合众国创始人对美国宪法发展的贡献、美国宪政的理论和制度设计等，也成为目前美国宪法学界关注和研究的重要课题。

在行政法学方面，1905年，古德诺出版了《行政法原理》一

[161]书。此后，美国又相继推出了弗罗因德(E．Freund)的《行政法案例》(1911年)和《对人和财产行使的行政权力》(1928年)，迪金森(J．Dickinson)的《美国行政司法和法律最高权力》(1927年)等。20世纪上半叶美国行政法研究的重点主要表现在： 行政机关的权力；以及其与救济手段的联系，尤其重视对司法审查的研究；行政程序；行[162]政实体法；内部行政法和外部行政法的关系。

20世纪40年代后，美国的行政法研究有了很大的转变，即研究重点开始从宪法问题转向行政程序。代表这种转变的最早著作是盖尔霍恩 (W．Gellhorn)于1941年出版的两本书：《联邦行政程序》和[163]《行政法案例和评论》。70年代以后，美国行政法研究的作品进一步丰富，并在研究范围上更为扩大。目前，美国行政法学著作，除了专著以外，一般性的著作主要包括下列内容： 分权、权力委任、调查程序、制定法规程序、行政裁决程序、司法审查、行政赔偿责任、总统控制、国会控制、行政公开等。由于美国行政法研究受到判例法[164]的限制，在系统性和理论性方面还有待继续提高。

进入20世纪，美国的刑法学也有了长足的进步。1934年，密勒(J．Miller)的《刑法手册》出版。1939年，纽约大学教授普洛斯科威(M．Ploscowe)的《犯罪与刑法》也跟着面世。根据穆埃勒(Mueller)教授提供的资料，20世纪上半叶美国刑法学分论的体系主要为： ①对个人人身的犯罪； ②对公共道德的犯罪(违反性道德和其他有关道德)； ③对公共安全的犯罪[侵犯公共安全、公众健康、所有物（Acquisition）的安全、交易安全以及暴力团等]； ④对社会制度安全的犯罪(侵犯家族、政府组织以及宗教组织等)； ⑤对社会资源安全的[165]犯罪(侵犯公共财产、儿童与动物的安全)。

第二次世界大战以后，美国的刑法学开始走向成熟，其标志就是在各个方面，都有成果出现。①刑法案例书和刑法期刊的数量迅速增[166]加。②在申请学位的法学论文中，刑法学具有相当的比例。③《模范刑法典》出台。④刑法研究中比较方法得到运用。⑤刑法学专著大量出现。其中，获得广泛好评的是伯迪克(C. K. Burdik)的《刑法》(1946年)、霍尔(J．Hall)的《刑法的一般原理》、斯尼德(O. E. Enyder)的《刑事司法入门》(1953年)以及胡萨克(D. N. Husak)的《刑法哲学》(1987年)等。其中，霍尔和胡萨克的作品尤为受人重视。

(六) 美国法学对英国法学的继承和发展

1. 美国法学对英国法学的继承

第一，美国法学继承了英国法学关于判例法为法学研究的重点的传统。第二，美国法学程度不同地继承了英国法学中的自然法学、分析法学、历史法学和功利主义法学的法学研究方法。第三，在法学结构和法学体系上，除个别领域之外，美国基本上都吸收了英国的成果，尤其是在私法学领域，关于私法学的体系、结构和分类等，与英国法学有更多的相同之处，从而与大陆法学相区别。第四，在基本的法律原则、制度、概念、术语上，美国法学也保留了英国法学的基本内容。

2. 美国法学对英国法学的发展

美国法学对英国法学也有不少创新和发展，已具有了自己的特色。第一，在法学研究对象方面，美国法中的成文法领域比英国大得多，以成文法典为依据建立起来的美国宪法学、行政法学、商法学、反垄断法学也比英国法学前进了一大步。第二，在法学研究方法上，一般而言，美国比较开放、活跃，如在社会学法学的大潮下，还有现实主义法学、实验主义法学、行为科学法学、经济学分析法学、批判主义法学等。第三，在法学教育方面，自19世纪70年代兰德尔发明判例教学法以后，在美国各大学法学院，都普遍实行了这一方法。第四，在美国法学的发展过程中，法官发挥了巨大的作用。

七、 日本法学

(一) 近代以后日本的基础法学

日本古代的法哲学深受中国儒家和法家学说的影响。18世纪以后，西欧的自然法理论和法的进化理论开始进入日本。至20世纪，西欧流行的法实证主义、新康德主义的法形式主义、新黑格尔主义的法现象学、试图克服新康德主义的新托马斯主义法学，以及在美国崛起的社会学法学等，进一步影响了日本。与此同时，日语汉字“法学”[168]一词也开始出现。正是在引进这些法学思潮以及概念术语的学术活动中，形成了现代日本的法哲学。这方面的代表人物有尾高朝雄、高柳贤三、广滨嘉雄、小野清一郎、田中耕太郎、宫泽俊义等人。[169]

在日本，法社会学研究开始于19世纪末。1920年，在欧美留学了三年的末弘严太郎(1888—1951年)回到了日本，并开始致力于法社会学的研究。同时，平野义太郎进一步推动了日本的法社会学的发展。1925年，他出版了《法律上的阶级斗争》，对法的发生、进化、变革与阶级斗争的关系作了详细的分析。二战以后，1947年成立了日本法社会学会(每年出版《法社会学年报》)，编辑出版了11卷本的《日本近代法发达史讲座》(鹈饲信成、福岛正夫、川岛武宜、迁清明主编，劲草书房1958—1967年，参与学者有50多人)，10卷本的《法社会学讲座》(川岛武宜主编，岩波书店1972—1973年，参与学者有100多人)以及8卷本的《法社会学研究》(渡边洋三著，东京大学出版会1972—1981年)等，使日本的法社会学研究达到了一个相当高的水

[170]平。

近代以后，东方国家的法史学研究最发达的是日本。1877年，东京大学法学部首次开设了日本古代法、罗马法讲座。1893年，又开设了法制史和比较法制史讲座。20世纪以后，随着日本与各国交往的扩大，该讲座又逐步扩充内容，发展成为日本法制史、西洋法制史和东洋法制史三个分支。同时，日本还开设了法思想史的讲座。二战以前，为法史学研究作出巨大贡献的学者，主要是中田薰(1877—1967年)、三浦周行(生卒年月不详)、泷川政次郎(1897—1992年)、岛田正郎(1915— )以及中田薰的三位弟子石井良助(1907—1993年)、仁井田陞(1904—1966年)和久保正幡(1907— ?)等人。二战后，日本的法史学研究进一步获得了发展，并涌现出了一批有突出成就的学者，如滋贺秀三、内藤乾吉、内田智雄、池田温、冈野诚等。

在日本，基础法学还包括了比较法研究，其开拓者是穗积陈重(1855—1926年)。他在1884年提出的“法律五大法族之说”，可以说[171]是这种研究的最初成果。在穗积陈重理论中，突出的是他的“优法存、劣法亡”的进化论观点。第一次世界大战以后，专心致志于比较法学研究，并使其初步成为一门学科的是杉山直治郎、牧野英一、高柳贤三、田中耕太郎等人。二战结束后，日本的比较法获得了进一[172]步发展，其代表人物有五十岚清、野田良之和大木雅夫等人。

(二) 近代以后日本的私法学

按照日本著名民法学家星野英一(1926— )的观点，日本民法学的历史可以分为四个时期： ①从公布民法典前三编(1895年)到明治末年(1910年前后)，该时期，民法典起草委员梅谦次郎(1860—1910年)和富井政章(1858—1935时)作出了巨大的贡献。②从明治末年到20年代初，是日本民法学的体系化时期，作出贡献的学者主要是冈松参太郎(1871—1921年)、石板音四郎(1877—1917年)、鸠山秀夫(1884—1946年)、中岛玉吉 (1875— ?)等人。③从20年代初到50年代中叶。该时期的主要特征是学者对上个阶段民法学研究往德国一面倒的倾向进行了批判，强调民法理论和日本社会实际的联系，从而为创建日本式的民法学作出了巨大的贡献，其代表人物有末弘严太郎、我妻荣、[173]中川善之助和末川博等人。④50年代中叶至今。与民法学的发展同步，日本商法学的发展，也可以追溯到“明治维新”初期，而后经历了三个时期： 明治三十年(1898年)以后的开拓期，大正时代(1912—1926年)的确立时期，昭和时代(1926—1989年)前期的发展时期，[174]逐步成为了一门社会科学。第二次世界大战以后，随着日本商法的大规模修改，商法研究力量的增强，日本的商法学进一步获得了长[175]足的发展。

(三) 近代以后日本的公法学

按照日本著名宪法学家铃木安藏的观点，日本近现代宪法学的发展，大体可以分为三个时期： 诞生期(1889—1897年)，主要标志是1889年6月伊藤博文(1841—1909年)的《宪法义解》一书的出版；形成期(1898—1910年)，代表作品有，一木喜德郎(1867—1944年)的[176]《国法学讲义》(1899年)，有贺长雄的《国法学》(上下卷，1901—1902年)和京都大学教授井上密编写的《大日本帝国宪法讲义》；发展期(1910—1935年)，1910年前后，日本宪法学进入发展时期。该时期最重要的特色，是美浓部达吉(1873—1948年)和佐佐木惣一等人的民主主义宪法学(以“天皇机关说”为核心)的形成，与此唱反调的穗积八束、上杉慎吉等人的保守的宪法学理论(以“天皇主权说”为核心)[177]的登台，以及两者的争论。

而发展期以后至二战结束，则是日本宪法学的受挫时期(法西斯统治时期)。日本宪法学的复兴和全面发展，是在二战结束、日本军[178]国主义和法西斯势力覆灭、1946年(日本国宪法)颁布之后的事情。

在日本，最早研究行政法的是前述宪法学家穗积八束。而从理论上、从法学角度阐明行政法的各个问题、使行政法学成为一门近代社[179]会科学的是美浓部达吉、织田万和佐佐木惣一等人。全面继承美浓部达吉和佐佐木惣一的学说，并确立了日本行政法学体系的是田中二郎(1906—1982年)和柳濑良干。他们在其作品中，确立起了一个独立的日本行政法学体系，该体系以国民权利的保护、依法行政为核心，包括行政组织法、行政程序法、行政诉讼法和国家赔偿法。而这一体系，到20世纪70年代以后，随着日本社会法律现代化进程的加快，[180]又得到了进一步的发展。

由于1880年颁布的刑法典与日本国情不甚相符，加上国粹主义分子的反对，1907年，日本制定了新的刑法典(1908年实施)。随着该法典的公布实施，以新派刑法学理论为基础的刑法典注释学也开始诞生。这方面的代表人物是牧野英一(1878—1970年)，然而，他的学说出台后，遇到了有力的批判。首先对牧野英一的理论提出挑战的是泉二新熊，其次是大场茂马。大场茂马在《刑法总论》、《刑法各论》(全四册，1909年)中认为，新派刑法学理论，否定了自由意志，不问有无责任能力，只把目光盯住行为人，无视道德，否定正义，到最后[181]便会导致否定刑法自身的结果。

一般而言，在二战前，牧野英一的理论在日本占据主导地位；二战后初期，是他的理论和以小野清一郎为代表的旧派刑法学理论互为消长，平分秋色；到60年代后，则逐步为东北大学法学部教授木村龟二、东京大学法学部教授团藤重光、平野龙一等人的吸收新旧两派[182]刑法学理论之优点的折中理论所取代。在总体上，“70年代以后，新旧两派刑法学理论的对立已趋缓和，日本刑法学的发展已朝着综合[183]两派之长、结合日本社会新变化的方向发展。”

(四) 日本法学近代化的特点

在法学乃至整个法律文化走向近代化的东方民族中，日本是最成功的一个。其原因，有在“明治维新”之前就已经萌芽并经明治政府推动而迅速发展的商品经济的支撑，有大久保利通(1830—1878年)、伊藤博文、江藤新平(1834—1874年)等一批具有资产阶级思想的改革派的推动，也有大规模的、快速有效的近代法律改革的成功的保障等。

日本法学的近代化的特点，主要有： 首先，日本法学的近代化，走的是继受西方先进国家法学的道路；其次，日本在继受外国近代法学时，采取的是“择其善者而从之”的道路；最后，日本虽然全面吸收了西欧的法学，但也未完全放弃自己一些有特色的、对统治阶级有用的内容。这说明，一个国家即使在全面吸收外来法学时，仍会自觉或不自觉地保留其本民族的某些传统文化遗产或者创造一些适合自己国情的理论。

八、 二战后西方法学理论的发展

(一) 二战后西方法学理论发展的一般特征

主要表现为： ①学派众多、论战激烈。②高度分化、高度综合。即一方面，各门学科的分支日益细密、日益增多；另一方面，各门学科间的联系、交叉和渗透也日益加强。③法学新学科层出不穷。④方法的多元化和科学化。据西方学者统计，目前可使用于两个或两个学科以上的方法已有130多种。可以肯定，随着这些方法的进一步向法学领域移植，必将进一步繁荣西方的法学研究。⑤法学研究的统一化和国际化。当然，法学发展的统一化和国际化，并不意味着各个国家法学研究特殊性的消失。由于西方各个国家的文化传统不同，各自遇到的经济和政治难题不一样，法的政策和法律的任务相异，在各个国家法学的发展中，仍保留了相当多的特殊性。

(二) 法哲学

第二次世界大战后，随着法西斯势力的垮台，民主主义的复兴，西方法哲学获得了重大发展。按照我国学术界的观点，战后西方法哲学的发展，大体经历了四个阶段。

(1) 二战后初期相对停滞阶段(1945年至50年代末)，该阶段虽有一些重要的法哲学著作问世，如斯通的《法律的范围与功能》(1946年)、庞德的《法理学》(1959年)等，但在总体上，西方的法哲学研究还是比较沉闷的。

(2) 复兴和初步发展阶段(50年代末至60年代末)。50年代末，随着英国法哲学家哈特和美国法哲学家富勒围绕自然法哲学和实证主义法哲学的争论的展开，法学与其他社会科学的结合，西方法哲学进入了复兴和初步发展的阶段。

(3) 兴旺发达阶段(70年代)。1971年，罗尔斯(J．Rawls，1921—2002年)的《正义论》和波斯纳的《法律的经济学分析》相继发表，前者使新自由主义思潮在西方广为流传；后者标志着经济学分析法学的形成。而德国学者卢曼的《法社会学》(1972年德文版，1977年日文版，1985年英文版)的出版，则进一步推动了法社会学的发展。

(4) 继续发展阶段(80年代以后)，除经济学分析法学获得继续发展之外，以昂格尔为代表的批判法学和以怀特(J. B. White)为代表的[184]“法与文学”运动也迅速崛起。

在二战后西方法哲学的发展中，值得重视的是新自然法学、新分析实证主义法学、社会学法学以及经济学分析法学、批判法学等法哲[185]学流派。

(三) 法社会学

在欧美，社会学法学和法社会学的区别及其含义不是很清楚。就欧洲大陆而言，法社会学(德语Rechtssoziolcgie，法语Soeiologiedudroit)被理解为法的经验科学。德国法学家莱宾德(Dr M．Rehbinder)在其名著《法社会学》中指出，在西方，学者在对法进行科学研究时，一般从三个角度展开： 第一，将“法的正义”作为问题，探讨一定的法背后所存在的各种价值观念，这构成了法的价值科学，即法哲学；第二，将法的妥当性作为问题，探讨一定的法的规制的含义、内容，这种场合，其研究对象是法的规范性，这构成了法解释学；第三，以法规制的社会现实，即法的运作状态作为问题，探讨法的事实性质，这就是法社会学。因此，法社会学是关于法的现实科学，它着重研究两个问题： ①发生的法社会学(Die Genetische Rechtssoziologie)，它研究从社会生活中产生出法的过程，认为法是社会运动的产物；②操作的法社会学(Die Operationale Rechtssoziologie)，它研究社会生活中的法的效果，认为法是社会行[186]为的调整装置。

西方早期法社会学的代表人物，主要有贡普洛维茨、罗斯科·庞德、坎特罗维茨、马克思·韦伯和埃利希等人。贡普洛维茨(L. Gumplowicz，1838—1909年)是波兰籍奥地利社会学家，他首次明确地把法学作为社会学的一个分支，因此，他被某些学者称为“法社会学创始人之一”。

罗斯科·庞德，如前所述，是美国社会学法学的创始人，在1911年发表的《社会学法学的范围和目的》中，庞德第一次系统地阐述了社会学法学的纲领。同年，德国法学家坎特罗维茨(H. Kantorowicz，1877—1940年)，他在法兰克福举行的社会学家大会上，作了题为“法理学与法社会学”的讲演，以他的科学分类法为依据来设定这两门学科的界限： 法理学应是价值科学，社会学应是事实科学。埃利希

奥地利法学家埃利希(E. Ehrlich，1862—1922年)，于1913年出版了《法社会学的基础理论》(Grundlegung der Soziolcgie des Rechm)一书，其要点为： 实用的法概念，主要对当时的法学研究现状作了批判；社会性组织的内部秩序，涉及早期的土地法、继承法以及其在近代的变化；社会组织与社会规范，着重阐述了法的社会属性；社会的强制规范和国家的强制规范；法的事实，包括作为组织内部秩序源泉的习惯、统治关系、占有、契约、继承、遗嘱以及它们的起源；审判规范，涉及法院的社会作用、审判规范与社会以及法外规范的关系；国家与法，涉及历史上各种形态的国家与法的关系；法规的形成，主要阐述了审判规范向法规的转化以及在此过程中法学家学说的作用；法规的构造，主要阐述了正义与法规的关系；正义的内容；罗马、英国、早期德国的法学；德国普通法学的历史倾向，主要涉及对历史法学派的评价；法学的任务，包括法学的终极目标、律师的作用、制定法的构成要件、人权理论等；国家法；在国家和社会中法的变迁；法律家法的制定法化；习惯法的理论，涉及罗马市民法的本质、《查士丁尼法典》中习惯法的地位、萨维尼和普赫塔观念中的习惯法、其他法学家关于习惯法的理论、习惯法对法社会学的作用；法社会学的[187]方法，包括法史学与法律学的关系、“活的法律”等。

总之，法社会学的出现，是人类对法这一社会现象的认识的进一步深化。当人们仅仅注重法典条文的研究时，法学的成果只能是一种肤浅的法解释学。而自然法学和历史法学的出现，则深化了对法的认识。前者在法典之外，探讨了法的价值；后者在法典之外，探讨法的历史基础和心理基础(即民族精神)。而分析法学则着力于对法进行结构研究和逻辑分析，以阐明法的概念和本质。法社会学的诞生，则提供了一种对法进行全方位研究的手段和方法。因此，法社会学的形成，是20世纪初叶法学研究中取得的最伟大成果。

第二次世界大战后，法社会学在西方各国获得迅速发展。在英国，70年代后推出的最有代表性的法社会学著作是罗杰·科特威尔(Roger Cottervell)的《法律社会学导论》(The Sociology of Law： An Introduction，London Butterworths，1984年)一书。在美国，推出了一批研究律师问题和社会平等的作品。如纽约大学教授斯密格(E．O．Smigel)的《华尔街的律师》(1964年)、伯格 (M．Berger)的《通过立法的平等》(1952年)等。1964年，成立了“法与社会学学会”(The Law and Society Association)，并出版发行了机关刊物《法和社会评论》(Law and Society Review)。在法国这一社会学的故乡，法社会学研究也有了进一步的发展，1961年出版了莱维·布律尔(H．Levy Bruhl)的《法律社会学》(Sociolegie Du Droit)一书。在德国，战前的法社会学曾因埃利希和马克思·韦伯的研究成果而居于世界领先的地位。第二次世界大战后，尤其是60年代以后，德国的法社会学又获得了复兴和发展。代表性的成果便是尼克拉斯·卢曼(Niklas Luhmann，1927— )的《法社会学》(Rechtssoziologie，1972年)和莱宾德的《法[188]社会学》(柏林1989年版)。

(四) 法史学

在西方，法律史(The History of Law；Legal History，也译为“法制史”)被认为是法律科学的一个重要分支，主要涉及“从远古以来[189]的法律制度、体系、原则和法的思想的起源和发展的一般概况”。在西方，19世纪研究法律史最发达的是德国和英国。在德国，由于历史法学派的辛勤劳动，法律史研究取得了丰硕的成果。萨维尼、耶林、祁克等著名法学家对罗马法、日耳曼法和教会法的深入研究，奠定了现代西方法律史学的基础。在英国，法律史学家梅因于1861年出版了其名著《古代法》，大大拓展了人们对古代法律的认识视野。继梅因之后，梅特兰也以其在法律史领域内的一系列杰出成就为西方法律史研究作出了巨大的贡献。

20世纪以后，西方各国进一步推出了一些优秀的法律史作品。如孟罗·斯密斯(Munroe Smith)的《欧陆法律发达史》(姚梅镇译，商务印书馆1947年版)、威格摩尔(J．H．Wigrmre，1863—1943年)的《世界法系概览》(1928年)以及霍兹沃思(W．Holdsworth，1870—1944年)的多卷本巨著《英国法律史》(共16卷，1982年为第4版第4次印刷)以及波特(H．Power)的《英国法律史导论》(An Introduction to the History of English Law，1923年)等。

(五) 比较法学

比较法是19世纪下半叶诞生、20世纪初形成体系的一门新兴的[190]法学学科。第二次世界大战后，比较法研究越过西欧，影响到美[191]洲、亚洲和大洋洲，成为一股世界性的法学思潮。

在英国，大战结束不久，就出版了当代西方著名比较法学家格特里奇(H. C. Gutteridge，1876—1953年)的代表作《比较法——法律学[192]习和研究的比较方法导论》(1946年初版，1949年2版)。该书内容涉及比较法的领域、历史与价值，比较法与国际法的关系，判例法的比较模式，制定法的比较解释，比较法与法学教育等问题。该书出版后，不仅在英美国家具有很高的权威，在大陆法系各国也有相当大的[193]影响。

在美国，进入20世纪50年代，已有二十多所大学的法学院开始了比较法的系统研究。1952年，美国出版发行了《美国比较法杂志》。1955—1956年，哈佛大学法学院又开设了比较法讲座。20世纪60年代以后，美国的比较法研究得到了进一步的发展。出版了由美国法学泰斗庞德和法国著名刑法学家安塞尔(M．Ancel)以及比较法学家达维德等人撰稿的《20世纪的比较法与冲突法》(1961年)。进入80年代以后，美国比较法学界又出现了一种新的动向，就是对中国法尤其是中国传统法律文化的研究兴趣大增，推出了不少成果。如考恩(J．A．Cohen)、爱德华(R．R．Edwards)和陈畅(音译，原文为Chang Chen．F)编辑的《中国法律传统文集》(1980年)，金勇义(Hyung I Kim)的《中国与西方的基本法律观念》(Fundamental Legal [194]Concepts of China and the West，1981年)等。

法国是比较法学的故乡。世界上第一个比较法讲座“比较立法讲座”是在法国设立(1831年)，第一个比较法学会“比较立法学会”是在法国诞生(1869年)，第一次世界比较法学大会也是在法国召开(1900年)。二战后，法国的比较法研究仍然走在世界各国的前列，涌现了如康斯坦丁内斯库(Leontin-Jean Constantinesco)、罗迪埃尔(Rene Rodiere，1907—1981年)和达维德(Rene David，1906—1992年)等著名比较法学家。《比较法总论》

在德国，第二次世界大战后，推出的最有影响的比较法作品是茨威格特(Zweigert)和克茨(Kotz)合力完成的《比较法总论》一书，该书由总论和世界上的各个法系两部分组成，对比较法的概念、功能、方法和历史沿革、私法上的合同、不当得利和侵权行为，以及西方比较法研究中的重大课题“法系论”作了系统论述。该书不仅在当时的西德，而且在世界上都产生了巨大的影响，被誉为战后德国比较法学的[195]划时代作品。从60年代起，茨威格特还主持了由国际法律科学协会发起、由世界各国数百名著名比较法学家参加的大型工具书《国际比较法百科全书》的编写工作。全套书共17卷，自1971年起陆续出版。该书被公认为代表了战后比较法发展的最高水平。

日本的比较法研究起步于明治时代，二战后获得进一步发展，成立了一批研究学会如日本比较法学会(1950年)等，研究机构如日本比较法研究所(中央大学，1949年)、早稻田大学比较法研究所(1958年)，出版了一批刊物如《比较法研究》(比较法学会编)、《比较法杂志》(中央大学编)、《比较法学》(早稻田大学编)等。此外，在东京大学、京都大学、明治大学等40多所大学中开设了比较法总论及分论的课程。同时，日本学术界还推出了一批有质量的比较法著作，如伊藤正已主编的《外国法与日本法》(岩波书店，1966年)、五十岚清的《比较法入门》(日本评论社，1968年)和《比较法学的历史与理论》(一粒社，1977年)、宫崎孝治郎主编的《新比较婚姻法》(多卷本，劲草书房，1960—1978年)、大木雅夫的《日本人的法观念——与西洋人的比较》(东京大学出版会，1983年)和《比较法讲义》(东京大学出[196]版会，1992年)等。(何勤华)【注释】[1]何勤华：《西方法学史》，第2版，11—22页，北京，中国政法大学出版社，2003。[2]［美］博登海默：《法理学》，张智仁译，3页，上海，上海人民出版社，1992。[3]F. Schulz, History of Roman Legal Science, p. 5, Oxford, 1946.[4]Ibid, p. 99.[5]［日］碧海纯一、伊藤正已、村上淳一编：《法学史》，40页，东京，东京大学出版会，1976。[6]F. Schulz, History of Roman Legal Science, pp. 226-241, Oxford, 1946; Hans Julius Wolff, Roman Law, An Historical Introduction, pp. 119-126, University of Oklahoma Press, Norman, 1951; Francis de Zulueta, The Institutes of Gaius, Part Ⅱ, Commentary, pp. 1-10, Oxford, 1953.[7]D. 1, 1, 1.[8]D. 1, 1, 10.[9]在中国古代，对法的阐述出现得也比较早，但其观念是不一样的。对此，梁治平先生有很好的论述。参阅梁治平：《“法”辨》，载《中国社会科学》，1986(4)。[10]［古罗马］盖尤斯：《法学阶梯》，船田享二译，59页，东京，日本评论社，1943。[11]F. Schulz, History of Roman Legal Science, p. Ⅳ, Oxford, 1946.[12]E. Ehrlich, Fundamental Principles of the Sociology of Law, p. 248, translated by W. L. Mo9ll, New York, 1962.[13]Paul Vinogradoff, Roman Law in Medieval Europe, p. 56, Oxford, 1929.[14]Ibid, p. 58.[15]Sir John Macdonell and Edward Manson, Great Jurists of the World, p. 48, Boston, 1914.[16]［日］若曾根健治：《巴尔杜斯法理论的一斑》，载《熊本法学》，第28号。[17]Hans Julius Wolff, Roman Law, An Historical Introduction, p. 187, Norman, 1951.[18]Nigel G. Foster, German Law and Legal System, p. 13. Blackstone Press Limited, 1993.[19]Paul Vinogradoff, Roman Law in Medieval Europe, pp. 99-101, Oxford, 1929; Sir W. Holdsworth, A History of English Law, Vol Ⅱ, p. 286.[20]关于英国接受罗马法的特点以及英国法中的罗马法因素，请参阅由嵘：《试论罗马法对英国法的影响》，见《法律史论丛》(一)，北京，中国社会科学出版社，1981；梁治平：《英国普通法中的罗马法因素》，载《比较法研究》，1990(1)。[21]Hans Schlosser, Grundzuge der Neueren Privatrechtsgeschichte，见大木雅夫译：《近世私法史要论》，21页，东京，有信堂，1993。[22]Ernst Andersen, The Renaissance of Legal Science after the Middle Ages, p. 21, Copenhagen, 1974.[23]《阿奎那政治著作选》，马清槐译，104页，北京，商务印书馆，1982。[24]同上书，106页。[25]同上书，107页。[26]Universitas一词，在罗马时代就已存在。当时该词的含义为“社团”，至中世纪，被用来指学生或教师的学术团体。它在12世纪曾风行西欧各城市，与当时的另一用语studium一起，表示早期的大学。区别在于前者主要是以学生为主体成立，后者则是由教皇等设立。到了15世纪，这两个词的差别逐渐消失，成为同义语，共指大学这种组织。见［英］拉斯德尔(H．Rasl-11)：《大学的起源——欧洲中世纪大学史》(The Universities of Europe in the Middle Ages, Oxford University Press，1895);［日］横尾壮英日译本上卷，40—46页，东京，东洋馆出版社，1966。[27]该词是今天校长(Rettore)一词的语源，原意指统治者。[28]［意］扎卡尼：《中世纪意大利的大学生活》，［日］儿玉善仁译，66页，东京，平凡社，1990。[29]图片来源： http： //my.so-net.net.tw/black_tea/italy_intro1.htm，2008年4月3日访问。[30]同上书，241页。[31]［英］拉斯德尔：《大学的起源——欧洲中世纪大学史》，［日］横尾壮英日译本上卷，32页，东京，东详馆出版社，1996。[32]何勤华：《中世纪西欧注释法学派述评》，载《法律科学》，1995(5)。[33]Sir John Macdonell and Edward Manson, Great Jurists of the World, p. 89, Boston, 1914.[34]Sir John Macdonell and Edward Manson, Great Jurists of the World, p. 99，Boston,1914.[35]A. West, Y. Desdevises, A. Fenet, G. m-c. Heussaff, The French Legal System： an Introduction, p. 20, London Fourmat Publishing, 1992.[36]引自谷春德、吕世伦：《西方政治法律思想史》(上册)，188页，沈阳，辽宁人民出版社，1986。[37]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》(上)，张雁深译，155页，北京，商务印书馆，1963。[38]Sir John Macdonell and Edward Manson, Great Jurists of the World, pp. 447-449, Boston, 1914.[39]在对物作出分类、阐述的基础上，朴蒂埃提出了著名的所有权定义和分类理论。他认为，所有权“就是随心所欲地处分物的权利。但这种权利不得侵害他人的利益和违反法律”。这个定义，后来就成了《法国民法典》第544条所有权定义的原型。朴蒂埃给所有权下了定义以后，又进一步将所有权分为直接的所有权(Domaine Directe，领主所有权)和有效的所有权(Domaine Atile，从领主所有权那里让渡来的所有权)。这种分类，是朴蒂埃在理论上的一大创造，反映了当时专制时期封建社会财产等级的现状。[40]何勤华：《西方法学史》，第2版，123—124页，北京，中国政法大学出版社，2003。[41]［日］福井勇二郎编译：《法兰西法学的诸相》，20—21页，东京，日本评论社，1943。[42]关于科学法学派的内涵和详细内容，可参阅何勤华：《西方法学史》，第2版，142—143页，北京，中国政法大学出版社，2003。[43]［日］碧海纯一、伊藤正已、村上淳一编：《法学史》，205页，东京，东京大学出版会，1976。[44]该词在表示“宪法学”的同时，也表示“宪法”；而constitution一词，则只表示“宪法”。[45]［日］深濑忠一：《艾斯曼的宪法学》，载《北海道大学法学》，第15卷第2号。[46]就笔者所见到的材料，除上海社会科学院法学研究所编译的《法学流派与法学家》中有一个词条提到了马尔佩(约6百字)之外，国内还没有发表过一篇关于马尔佩的研究论著。本小节内容原发表于《中央政法管理干部学院学报》，1995(4)，收入本导论时略有删节。[47]1791年宪法第三编第2条规定： “一切权力只能来自国民，国民只得通过代表行使其权力。”“法国的宪政是代议制；代表就是立法议会和国王。”参见《外国法制史资料选编》(下册)，545页，北京，北京大学出版社，1982。[48]Maurice Hauriou, de la formation du droit administrative francais depuis L’an Ⅷ. p. 7，1893. 引自［日］村上顺：《法国行政法学的诞生》，载《神奈川法学》,(19)第2、3号，1981。[49]查普(R. Chapus)，原为格勒诺布尔(Grenoble)大学教授，后任巴黎大学法学院教授。主要著作是《国家赔偿责任与民事责任》(Responsabilite publique et resptmsa Dillte Privee，1952)。贝诺(F. P. Benoit)，原为雷恩(Rennes)大学教授，后任巴黎大学法学院教授。主要著作是《法国行政法》(Le Droit administrative Francais, 1968年)。[50]［日］兼子仁、矶部力、村上顺：《法国行政法学史》，60页，东京，岩波书店，1990。[51]何勤华：《法国行政法学的形成、发展及其特点》，载《比较法研究》，1995(2)。[52]［日］雄川一郎、盐野宏、园部逸夫主编：《现代行政法大系》(第一卷)，222—223页，东京，有斐阁，1983。[53]［日］兼子仁、矶部力、村上顺：《法国行政法学史》，3页，东京，岩波书店，1990。[54]关于贝卡利亚的刑法思想，详细请参阅［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京，中国大百科全书出版社，1993；黄风：《贝卡利亚及其刑法思想》，北京，中国政法大学出版社，1987。[55]由嵘主编：《外国法制史》，326页，北京，北京大学出版社，1992。[56]日本刑法理论研究会编：《现代刑法学原论》(总论)，37页，东京，三省堂，1987。[57]［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，2页，北京，商务印书馆，1979。[58]关于康德和黑格尔的法哲学理论，国内已有一些研究。参阅张宏生主编：《西方法律思想史》，320—345页，北京，北京大学出版社，1983；张乃根：《西方法哲学史纲》，130—155页，北京，中国政法大学出版社，1993。近期的研究成果可参阅林酷：《黑格尔的法权哲学》，上海，复旦大学出版社，1999；吕世伦：《黑格尔法律思想研究》，北京，中国人民公安大学出版社，1989。[59]引自张宏生主编：《西方法律思想史》，369页，北京，北京大学出版社，1983。[60]Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Berucksichtigung der deutschen Entwicklung. Gottingen, 1952. ［日］铃木禄弥译：《近世私法史》，465页，东京，创文社，1978。[61]Sir John Macdonell and Edward Manson, Great Jurists of the World, p. 592, Boston, 1914.[62]关于《为权利而斗争》的中文本，读者可以参阅胡宝海译、载梁慧星主编：《民商法论丛》(第2卷)，北京，法律出版社，1994。[63]Sir John Macdonell and Edward Manson, Great Jurists of the World, p. 592,Boston, 1914.[64]Ibid, p. 591.[65]Ibid, p. 594.[66]［日］村上淳一：《耶林》，见伊藤正已编：《法学者——人与作品》，26页，东京，日本评论社，1985。[67]［日］石田文次郎：《祁克》，174页，东京，三省堂，1935。[68]同上书，180页。[69]同上书，213—214页。在传统理论中，道德只具有教化的作用，法律只具有规范的作用。祁克这句话的意思在于，要使道德也发挥法的作用(规范作用)，法律也发挥道德的作用(教化作用)。[70]同上书，76页。[71]同上书，77页。[72]关于这些法哲学理论，详细请参见何勤华：《西方法学史》，218—230页，北京，中国政法大学出版社，2003。[73]黑格尔在《法哲学原理》一书中，对私法领域的问题有许多精辟的说明。这主要表现在他对人、物、所有权、契约以及婚姻、家庭和继承等领域的研究上面。在黑格尔之前，康德也提出了丰富的私法学理论，主要集中在他著的《法的形而上学原理》第一部分“私法”(也译为“私人权利”)中。康德在此对占有、所有权、物权、人权、契约以及婚姻家庭等作了详细的阐述。这里，限于篇幅，笔者就不再展开。参阅康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，54—135页，北京，商务印书馆，1991。[74]罗马学派(Romanisten)的代表人物，除前述胡果和萨维尼之外，还有普赫塔、温德海得、耶林等人。该学派强调法是民族精神(Volksgeist)的体现，它与民族意识和语言一样，是随着民族的生成和发展一起形成的。当前，德国法学家的任务，并不是急于制定法典，而是对德国历史上的各种法律渊源穷根究底，进行深入的研究，发现其中内含的原理，区别其中哪些是有生命力的，哪些是已经死亡了的。而各种法律渊源中主要的并不是古日耳曼法，也不是中世纪复兴了的罗马法，而是古代罗马法的原典，研究的任务是要恢复罗马法学的本来面目。[75]日耳曼学派(Germanistik)，与罗马学派一样，原来也属于历史法学派，只是由于他们埋头于德国本民族法(日耳曼习惯法)史料的收集、整理和研究而形成为一个独立的支派。其创始人是艾希霍恩，代表人物有米特麦尔(K. J. A. Mittermaier，1787—1867年)、阿尔普莱希(W. Albrecht，1800—1876年)、格林(Jacob Grimm，1785—1863年)以及祁克等。[76]［德］萨维尼：《现代罗马法的体系》(第一卷)，［日］小桥一郎译，39—40页，东京，成文堂，1993。[77]同上书，200页。[78]［德］萨维尼：《现代罗马法的体系》(第一卷)，［日］小桥一郎译，215页，东京，成文堂，1993。[79]同上书，303页。[80]同上书，307页。[81]在萨维尼之后，温德海得(R. Windscheid，1817—1892年)的私法学理论，以及由此发展起来的“潘德克顿法学”(Pandektenwissenschaft)，对德国近代私法学的发展也起了重要作用。详细参见何勤华：《西方法学史》，243—246页，北京，中国政法大学出版社，2003。[82]［日］石田文次郎：《祁克》，145—147页，东京，三省堂，1935。[83]［日］石田文次郎：《祁克》，169—171页，东京，三省堂，1935。[84]关于祁克之后德国私法学的发展，可以参见［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G.莱塞：《德国民商法导论》，托尼·韦尔英、楚建中译，北京，中国大百科全书出版社，1996；［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京，法律出版社，2001。[85]［日］盐野宏：《迈尔》，见［日］伊藤正已编：《法学者——人与作品》，48页，东京，日本评论社，1985。[86]关于20世纪80年代以后德国行政法学发展的汉语文献，可参阅由德国学者新创作并由中国政法大学出版社于1999年出版的两部作品： 平特纳：《德国普通行政法》(朱林译)和R．斯特博：《德国经济行政法》(陈少康译)。关于这方面的德语文献，主要有如下几种： Battis、Ulrich：《普通行政法》(1985年)；Bull、Hans Peter： 《普通行政法》(1993年第四版)；Erichsen、Hans、Martens、Wolfgang：《普通行政法》(1992年第九版)；Faber、Heiko：《行政法》(1992年第三版)；Loeser、Roman：《行政法体系》(1994年第一、二册)等。[87]［日］山口邦夫：《19世纪德国刑法学研究——从费尔巴哈到麦克尔》，175页，东京，八千代出版社，1979。[88]同上书，176页。[89]［日］伊藤正已编：《法学者——人与作品》，60—61页，东京，日本评论社，1985。[90]同上书，62页。[91]李斯特的上述刑法学理论，主要包含在他在吉森大学期间撰写的《德国刑法》(Das deutsche Reichsstrafrecht)一书中。1884年，经过李斯特的补充、修改，该书出了第2版。至他去世时止，该书已出至第22版，发行4万多部，成为当时西欧发行量最大的法律著作之一。李斯特死后，其学生休密特(E. Schmidt，1891—1977年)又对该书进行改订，1927年出了第25版(总论、各论)，1932年又出了第26版(仅总论部分)。该书是19世纪末20世纪初德国刑法学的代表性教科书，对其他国家也发生了重大影响，先后被译为葡萄牙、西班牙、希腊、芬兰以及法、俄、日和中等国文字。[92]日本刑法理论研究会编：《现代刑法学原论》(总论)，34—34页，东京，三省堂,1987。[93]关于《中世纪英格兰王国的法和习惯》的作者是否格兰威尔，英国学术界是有争议的。有人认为，该书是由格兰威尔等三名最高法院法官一起执笔的；也有人认为，该书是当时的司法大臣或正在研修的法院书记官撰写的。但最近，认为该书是格兰威尔所著的观点又重新受到了学术界的重视(B. Lyon, Dictionary of Middle Ages)。引自［英］格兰威尔：《中世纪英格兰王国的法和习惯》，［日］松村胜二郎译，译序注一，东京，明石书店，1993。[94]在该书中，格兰威尔整理的这类令状(Writ)共有76个，可以说极具价值。[95]［日］碧海纯一、伊藤正已、村上淳一编：《法学史》，223页，东京，东京大学出版会，1976。[96]在格兰威尔、布雷克顿和科克之间，还有一位必须提及的、对中世纪英国法学的发展作出了巨大贡献的法学家是利特尔顿(D．Littleton，1407—1481年)，他于1481年出版了《土地法论》一书。该书共分三个部分： 不动产物权；土地保有及附随负担(Incidents)；关于共同所有与不动产的种种特殊法则。它被16世纪英国著名法学家科克誉为“普通法的荣誉(Ornament)，人文科学领域著作中最完善和最纯粹的作品”。参见Sir W. Holdsworth, A History of English Law,Vol Ⅱ, p. 573. Third Edition, Third Impression, London, 1978.[97]［日］碧海纯一、伊藤正已、村上淳一编：《法学史》，228页，东京，东京大学出版会，1976。[98]Sir W. Holdsworth, A History of English Law, Vol Ⅱ. pp.489-490. Third Edition, Third Impression, London, 1978.[99]［英］普鲁克内特：《英国法制史》，［日］伊藤正已监译，512页，东京，东京大学出版会，1959。[100]［日］田中英夫：《英美法总论》(上)，77页，东京，东京大学出版会，1980。[101]［日］田中英夫：《英美法总论》(上)，186页，东京，东京大学出版会，1980。[102]李化德：《英国的法学教育》，载《现代法学》，1996(6)。[103]［英］帕尔默·科尔顿(R. R. Palmer. Joel Colton)：《近现代世界史》(上册)，孙富生、陈敦金译，211页，北京，商务印书馆，1988。[104]［日］石井幸三：《布莱克斯通的法学思想》，载《龙谷法学》，第10卷第3号。[105]［日］碧海纯一、伊藤正已、村上淳一编：《法学史》，231页，东京，东京大学出版会，1976。此外，关于布莱克斯通的学术生涯，他写作《英国法释义》的动机、过程和方法，该著作的学术价值以及对美国法律和法理学的贡献等，可参阅[美]肯尼思·W. 汤普森编：《宪法的政治理论》，张志铭译，69—99页，北京，三联书店，1997。[106]［日］碧海纯一、伊藤正已、村上淳一编：《法学史》，234页，东京，东京大学出版会，1976。[107]W. Holdsworth, Some Makers of English Law, Cambridge, 1938, lect, Ⅻ. 引自［英］波洛克(Pollock)；深田三德译：《自然法史》，载《同志社法学》，第26卷第2号。[108]［日］田中英夫：《英美法研究3·英美法与日本法》，286页，东京，东京大学出版会，1988。[109]［日］石井幸三：《曼斯菲尔德的法律思想》，载《龙谷法学》，第9卷第3、4号，1977。[110]R. E. G. Perrins and A. Jeffreys, Company Laws, 1977，中文版，上海，上海翻译出版公司，1984。[111]［英］P. S. James：《英国法导论》(下)，［日］矢头敏也监译，284页，东京，三省堂，1985。[112]同上书，284页。[113]董安生等编译：《英国商法》，20—21页，北京，法律出版社，1991。[114]中文版取名《英宪精义》，雷宾南译，北京，商务印书馆，1937年初版；北京，中国法制出版社，2001。[115]［英］戴雪：《宪法序说》(即《宪法研究导论》)，伊藤正已、田岛裕译，469页，北京，学阳书房，1983。[116]同上书，473—474页。[117]E. C. S. Wade and A. W. Bradley, Constitutional and Administrative Law, Tenth Edition, London and New York, 1985; V. Bhagwan and V. Bhushan, The Constitution of Great Britain, New Delhi, 1984.[118]王名扬：《英国行政法》，6页，北京，中国政法大学出版社，1987。[119]P. Seaforth James：《英国法导论》(Introduction to English Law)，矢口敏也监译，143页，东京，三省堂，1985。[120]王名扬：《英国行政法》，6页，北京，中国政法大学出版社，1987。[121]P. P. Craig, Administrative Law, London, 1983.[122]W. Geldart, Elements of English Law, p. 165, Oxford University Press, London, 1975.[123]Lawrence M. Friedman, A History of American Law, p. 290, New York, 1973.[124]《潘恩选集》，马清槐等译，北京，商务印书馆，1982。[125]［日］碧海纯一、伊藤正已、村上淳一编：《法学史》，254页，东京，东京大学出版会，1976。[126]《外国法制史资料选编》(下)，440页，北京，北京大学出版社，1982。[127]参加《联邦党人文集》撰稿的还有杰伊，但由于他的论述主要及于外交方面，且在85封信中只写了4封，故恕笔者在此从略，读者可参阅［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，7—23页，北京，商务印书馆，1980。[128]李昌道：《美国宪法史稿》，155—156页，北京，法律出版社，1986。[129]L. M. Friedman, A History of American Law,p. 279, New York, 1973.[130]Ibid.[131]Ibid, pp. 280-281.[132]Ibid, p. 283.[133]法学院的数量虽从1850年的15个发展到1870年的31个，但质量下降了。31个法学院中，有12个是1年即可毕业，2个1年半、17个2年毕业。上课和考试都很简单，图书馆利用也不充分。这种状况，最终导致了1870年前后在美国出现的法律教育改革运动。[134]［美］博登海默(E. Bodenheimer)：《法理学——法律哲学和方法》，张智仁译，86页，上海，上海人民出版社，1992。[135]同上书，85页。[136]L.M. Friedman, A History of American Law,p. 531, New York, 1973.[137]Ibid, p. 409.[138]王名扬：《美国行政法》(上)，63页，北京，中国法制出版社，1995。[139][美]G.O.W.Mueller: 《美国刑法学史》，[日]村井敏邦译，37页，东京，成文堂，1991。[140]同上书，52页。[141]L. M. Friedman, A History of American Law, p. 526.[142]据笔者1996年底访美与ABA作交流时所作笔记整理。[143]由于进入法学院以前必须先读完本科，故JD学位就学历而言，相当于我国的硕士研究生；又由于美国大学本科无法学专业，故就法学教育而言，JD学位相当于我国的法学士学位。[144]图片来源： www.ctrip.com，2008年3月29日访问。[145]［日］武藤春光：《美国、英国及西德的法律教育》，17—21页，东京，日本司法研修所，1962。[146]University of Washington Bulletin, School of Law Curriculum 1995—1996, pp. 33-53.[147]［日］武藤春光：《美国、英国及西德的法律教育》，24页，东京，日本司法研修所，1962。[148]［美］E. A. Farnsworth：《美国法律制度概论》，马清文译，114—118页，北京，群众出版社，1986。[149]转引自［日］碧海纯一、伊藤正已、村上淳一编：《法学史》，270—271页，东京，东京大学出版会，1976。[150]美国大法官霍姆斯在《法律之路》(The Path of the Law)等论文中指出： “法学的目的，在于预测(Prediction)。”“……作为法学研究之主要对象的实体法上的权利义务之关系，也不能脱离于预测之外。”因此，“我所说的法，就是法院事实上将作什么的预测。” 霍姆斯的这一理论，后来被称为“法的预测说”，它构成了美国现实主义法学的一项原理。[151]［美］庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，34页，北京，法律出版社，1984。[152]对这些学派与学说，限于篇幅，本书就不再展开。读者详细可参阅何勤华：《西方法学史》，390—404页，北京，中国政法大学出版社，2003；吕世伦主编：《西方法学流派》(下册)，北京，中国大百科全书出版社，1999。[153]［美］B. Schwartz：《美国法律史》，王军等译，119页，北京，中国政法大学出版社，1989。[154]同上书，203页。[155]该书已有中文译本，即董成美译，马清文校：《美国宪法的制订》，北京，中国人民大学出版社，1987。[156]1984年，商务印书馆出了第二版。见［美］查尔斯·A. 比尔德：《美国宪法的经济观》，何希齐译，226—227页，北京，商务印书馆，1984。[157]M. Shapiro and R. J. Tresolini, American Constitutional Law, 1983; J. S. Williams, Constitutional Analysis in a Nutshell, 1979; J. C. Klotter and J. R. Kanovitz, Constitutional Law, Ohio, 1983.[158]郑戈、赵晓力、强世功译，北京，三联书店，1996。[159]张志铭译，北京，三联书店，1997。[160]周叶谦译，北京，三联书店，1997。[161]王名扬：《美国行政法》(上)，63页，北京，中国法制出版社，1995。[162]同上书，65页。[163]同上书，66—67页。[164]同上书，68页。该书是我国目前研究美国行政法最为系统完整的作品，应当是我国大学行政法专业师生的必读书。[165]［美］G.O.W.Mueller：《美国刑法学史》，[日]村井敏邦译，159—160页，东京，成文堂，1991。[166]同上书，182页。[167]关于近代以后日本法学的发展，详细可参见何勤华：《20世纪日本法学》，北京，商务印书馆，2003。[168]何勤华：《汉语“法学”一词的起源及其流变》，载《中国社会科学》，1996(6)。[169]关于第二次世界大战后日本的法哲学，请参阅何勤华：《战后日本法律哲学的发展与特征》，载《法学》，1990(9)；《当代日本法哲学研究的新发展》，载《法学》，1996(6)。[170]关于战后日本的法社会学，请参阅何勤华：《战后日本法律社会学的发展及其特征》，载《中外法学》，1991(2)。[171]［日］西贤：《我国比较法学的发展》，载《神户法学杂志》，第20卷，1971。[172]关于第二次世界大战后日本的比较法学，请参阅何勤华：《当代日本比较法学的发展与特点》，载《社会科学》(沪)，1990(5)。[173]［日］星野英一：《日本民法学史》，载《法学教室》，第8卷，1981。关于这四个时期日本民法学的发展，详细请参见何勤华：《20世纪日本法学》，384—394页，北京，商务印书馆，2003。[174]［日］管原菊志：《学说百年史·商法——商法一般·商行为》，载《法律家》，第400号，1968。[175]何勤华：《日本商法学的历史与现状》，载《法律科学》，1991(1)。[176]一木喜德郎在该讲义中的最大贡献，就是引进德国宪法学家拉邦德的理论，提出了“国家法人说”的观点。[177]［日］铃木安藏：《日本宪法学史研究》，1页，东京，劲草书房，1975。[178]关于二战后日本的宪法学，请参阅何勤华：《日本宪法学的发展及其战后特点》，载《法治论丛》，1991(4)。[179]［日］鹈饲信成：《行政法》，载《学说百年史》，37页，《法律家》，第400号，1968。[180]关于二战后日本行政法学的发展和特点，请参阅何勤华：《20世纪日本法学》，第二章第一节“三”，北京，商务印书馆，2003。[181]［日］佐伯干仞、小林好信：《刑法学史》，见［日］鹈饲信成等主编：《日本近代法发达史》，2页注全。[182]一般而言，木村龟二的理论，在总体上被认为是继承了新派的观点，团藤重光的理论，被认为是继承了旧派的观点，但事实上，两者都已经开始吸收对方的学说。参阅何勤华：《当代日本刑法学的发展和特点》，载《法学研究》，1990(4)。[183]何勤华：《当代日本刑法学的发展和特点》，载《法学研究》，1990(4)。关于第二次世界大战后日本刑法学的详细内容，也请参阅此文。[184]张乃根：《当代西方法哲学主要流派》，4—9页，上海，复旦大学出版社，1993。[185]关于第二次世界大战后西方法哲学的发展演变，详细请参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京，法律出版社，2006；何勤华：《西方法学史》，北京，中国政法大学出版社，2003；严存生主编：《西方法律思想史》，北京，法律出版社，2004。[186]［德］莱宾德：《法社会学》，［日］吉野正三郎监译，1—2页，东京，晃洋书店，1990。[187]对这些要点的详细论述，参见何勤华：《西方法学史》，463—470页，北京，中国政法大学出版社，2003。[188]关于第二次世界大战以后日本法社会学的发展，笔者在《20世纪日本法学》第一章“基础法学”中作了详细论述，读者可以参阅，这里就不再展开。[189]David M .Walker, The Oxford Companion to Law, p.744, Oxford, 1980.[190]关于比较法学形成的历史，请参阅沈宗灵：《比较法总论》，15—25页，北京，北京大学出版社，1987。这里不再赘述。[191]本节曾以“战后西方比较法研究的新发展”为题，发表于《上海法学研究》1993年第4期，收入本书时在内容和文字方面作了适当修改。[192]格特里奇1900年起从事法律实务，1919年以后主持伦敦大学商法讲座，1930年起担任剑桥大学比较法讲座的教授。著有比较法、国际私法以及商法等作品20多种。上述《比较法——法律学习和研究的比较方法导论》已被译为法语、日语和西班牙语。[193]比如，印度学者谭顿(M. P. Tandon)等人在其著作《比较法》(Comparative Law, Allahabad, 1984年)一书中，在论述每个问题时，几乎都大段地引用了格特里奇的作品。[194]该书已有陈国平、韦向阳、李存捧的中译本，取名《中国与西方的法律观念》，由辽宁人民出版社1989年出版。[195]由于该书已有中译本(潘汉典、米健等译，贵州人民出版社1992年初版，法律出版社2003年再版)，笔者这里对其内容不再展开论述。[196]关于这几本著作的内容，参见何勤华：《战后西方比较法研究的新发展》，载《上海法学研究》，1993(4)。另外，关于战后日本比较法学的总体发展和特点，请参阅何勤华：《当代日本比较法研究的发展与特点》，载《社会科学》(沪)，1991(5)。

柏拉图：《理想国》

一、 作者简介

二、 中文译本

三、 写作背景

四、 思想来源

五、 柏拉图对“正义”的阐述

六、 《理想国》对后世的主要影响《理想国》

作为西方最伟大的哲学家之一，柏拉图(Plato，公元前427－前347年)既是先贤苏格拉底的学生，同时又是哲学大家亚里士多德的老师。在传世的古希腊哲学家中，柏拉图又是第一个留有大量著作的人，其作品已然成为西方文化的奠基性文献。《理想国》(Politeia，又译《国家篇》或《共和国》)作为柏拉图的代表作之一，通过假托苏格拉底与几个人的对话，讨论了本体论、认识论、国家制度、社会伦理、教育、爱情、灵魂等诸多问题，完整地勾勒出了柏拉图盛年时期的思想体系。一、 作者简介柏拉图

柏拉图于公元前427年5月7日出生于雅典贵族家庭，父亲阿里斯通和母亲珀里克提俄涅均为名门望族之后，因此柏拉图自幼受到了良好的教育。柏拉图早年喜爱文学，并对政治感兴趣，20岁时成为苏格拉底的学生，深受后者器重。公元前399年，苏格拉底无辜受审并被判死刑，这一事件使柏拉图对古希腊当时的一切政体完全丧失信心，他决心通过哲学改变统治者，以此改造国家。

苏格拉底死后，柏拉图避难异邦，先后到过埃及、意大利、西西里等地，他边考察、边宣传他的政治主张。公元前388年、前367年和前361年他曾三赴西西里岛，企图通过教育独裁者的途径建立新的政体，但均无功而返。

公元前387年，柏拉图在雅典城外西北角一座为纪念希腊英雄阿卡德穆而建的花园和运动场附近创立了自己的学园。这是西方最早的高等学府，后世的高等学术机构(Academy)即由此而得名。学园存在了900多年，直到公元529年被东罗马皇帝查士丁尼关闭为止。学园讲授的课程除哲学之外，还包括数学、天文学以及声学等。学园吸引了希腊各地很多学者，不仅成为雅典的最高学府，而且成为全希腊的学术中心。公元前347年，柏拉图以80高龄去世。

柏拉图一生著述颇丰。其著作大多是用对话体裁写成的，语言优美，论证严密，这些作品在哲学和文学上均具有重要价值。以柏拉图的名义流传下来的有30多篇对话和13封信。这些作品并非都是柏拉图的作品。经过学者们多年的研究，大体上分辨了真伪。现在比较公认的有26篇对话为柏拉图所作，在13封信中，一般认为第7、第8封[1]信比较可靠。柏拉图的对话分为早期、中期和后期对话。早期对话有《申辩篇》、《克里托篇》等，这一时期的对话多阐述了苏格拉底的观点；中期的对话包括《斐多篇》、《会饮篇》等，《理想国》也属于这一时期的作品，这一时期的对话基本表达了柏拉图自己的哲学观点；后期的对话包括《巴门尼德篇》、《智者篇》和《法律篇》等，这一阶段柏拉图的思想有所变化，对话对他的理念论和政治学说有所[2]发展。二、 中文译本《理想国》引入中国始于20世纪20年代。1921年商务印书馆出版了吴献书的文言文译本，1957年曾经重印。1986年由郭斌和与张竹[3]明合译的现代白话文《理想国》出版，该印本根据Loeb古典丛书希、英文对照本和牛津版Jowett＆Campbell的希腊原文，并参考Jowett，Davies and Vaughan，Lindsay，Shorey，Cornford，Lee，Rouse等新旧英译本七种译出，该译本应该说是目前国内较权威的版本。

此外，《理想国》还有其他多个中译本，如清华大学王晓朝教授[4]的译本，该译本以希腊原文为基准，并参考了学术界公认的权威英译文，被认为在克服早期汉译本存在的理解不准确、用语不通俗、术[5]语不统一等局限方面，体现出时代水平；光明日报出版社2006年作为《西风译丛》之一出版的张子菁的译本，则删去了译者认为不太适合现代人阅读的部分内容。另外，本书还有人民日报出版社2004年版、吉林大学和吉林音像出版社2005年版、远方出版社2006年版与中国对外翻译出版公司2006年版等版本。

近年来，国内还引进出版了本书的英译本，如外语教学与研究出版社将该书编入1998年4月出版的《大师经典文库》系列，其英译者分别为John LleweLyn Davies和David James Vaughan；中国政法大学出版社也曾于2003年5月引进出版剑桥大学出版社于2000年出版的该书版本(作为《剑桥政治思想史原著系列》的一种)，其英译者为Tom Griffith。三、 写作背景

在阅读《理想国》一书之前，了解柏拉图写作《理想国》的时代背景极为重要。柏拉图生活的时代是雅典奴隶制城邦由鼎盛走向衰落的时期，当时正值雅典在伯罗奔尼撒战争中遭遇失败，民主制出现危机，整个希腊城邦制度走向衰落之际。在这一时代背景下，柏拉图针对城邦奴隶制危机时期的现实政治与社会文化问题，以理念论为核心，将哲学理论和政治思想融为一体，论述了伦理道德、教育思想和艺术思想等诸多社会文化问题。并且为了挽救危亡中的希腊城邦制度，柏拉图设计了一个以“正义”理念为哲学与政治伦理基础的理想城邦[6]国家模型。四、 思想来源

柏拉图写作《理想国》的思想来源也极其丰富，是对以前的希腊哲学，包括早期自然哲学、智者的思想和方法以及苏格拉底的原则和[7]方法所做的创造性综合。但其思想的主要来源还是苏格拉底的思想。苏格拉底在思考认识人自己时，已经提出要建立一门关于研究人的灵魂(即关于城邦)的学问的问题，柏拉图这部著作即来自于苏格拉底的上述想法。他经过自己的思考研究把这一想法发展落实，完成了一个[8]系统的阐述。在《理想国》中，构造了一个理想政治社会的模式。因此，这篇对话一方面体现了柏拉图对苏格拉底的继承关系，同时也有柏拉图构建的自己的哲学体系，基本反映了柏拉图本人的思想，是他的思想从早期、中期至后期的演进过程中的承前启后之作。

柏拉图在《理想国》中提出的理想社会模式是以正义观与人治观为理论基础的哲学王统治，即哲学家做城邦的统治者，或者统治者通过学习成为哲学家。这种观念是与希腊当时的社会环境和柏拉图的个人经历密切联系的。柏拉图生于雅典城邦衰落时期，其本身又是出生于名门望族的奴隶主家庭。当时，希腊城邦的政治制度有着广泛的差异，从君主制、僭主政治、寡头政治到民主制，许多地方频频通过革命从一种制度切换到另一种制度。公元前404年，雅典惨败于斯巴达，原先显赫一时的强盛地位丧失殆尽，而这是与民主派的垮台和寡头政治党内的亲斯巴达分子的统治相伴随的。雅典的衰落预示着整个希腊城邦制度的崩溃。剧烈变化的历史时代对柏拉图理想主义法哲学的形成和发展产生了决定性影响。柏拉图曾经说过一段自白，“后来我年事渐长，深知在政治上要有所作为，首先必须有朋友，有组织，这种人在政客中非常难找，因为他们做事没有原则，没有传统的制度和风纪。要找到新的人才，简直难于登天……我反复思之，唯有大声疾呼，推崇真正的哲学，使哲学家得政权，成为政治家，或者政治家奇迹般[9]地成为哲学家，否则人类灾祸总是难免的。”这段话集中体现了柏拉图的哲学王思想。

众所周知，柏拉图将雅典的衰败归咎于过分民主的政体，斯巴达的集权政体尽管对他更有吸引力，但是，在他眼里，希腊城邦制度史上没有一个现成的理想模式。他的最高理想即是哲学家应为政治家，政治家应为哲学家。正是在如此的社会背景下基于如此的政治理想，柏拉图写就了《理想国》。《理想国》可以说不仅是哲学家的宣言书，而且是哲人政治家所写的治国计划纲要。在古希腊文化传统的熏陶下，尤其是在米诺斯文明与古希腊法哲学中包含的宗教意识的影响下，柏拉图追求的是高于现实，供现实模仿的理想国。柏拉图的理想国不仅是他个人的政治理想，而且在某种意义上也代表了希腊人对社会和谐与强盛的向往。五、 柏拉图对“正义”的阐述《理想国》一书原名“Politeia”(政体)，原无“理想”之意，但全书为人们描述了一个不同于现实城邦的美好社会以及各种具体的制度设计，因此又有理想国之称。全书共分为十卷，篇幅较长，在柏拉图的所有对话中仅次于《法律篇》，而且内容十分丰富。《理想国》讨论的主题是“什么是正义的问题”，书中探讨的其他问题都是由此引申而出。柏拉图在《理想国》中借苏格拉底之口和人讨论正义，通过对当时流行的各种正义观点的批驳，并分析个人正义与城邦正义之间的互通性，系统地阐述了正义的概念，并且认为，国家的最高目的是“正义”，只有在“理想国”中才能真正实现正义。而后柏拉图就“理想国”的政治思想和国家学说以及具体实施的措施作出了详细的论述。以下试分别介绍之。

(一) 对各种正义观念的分析与反驳

在《理想国》的第一至第四卷中，柏拉图通过优雅和机智的对[10]话，对当时流行的正义观念作了逐一的分析和反驳。

1. 针对“正义是有话实说，有债照还”的观点

柏拉图认为这个观点符合日常生活中的观念，但只是日常生活中某一情形下的正义行为，而不是正义的定义。因为如此定义正义，会造成有时是正义的，而有时是不正义的后果。柏拉图举例说： ①你有个朋友在头脑清楚的时候，曾经把武器交给你，假如后来他疯了，再跟你要回去，任何人都会说不能还给他，如果还给他了，那是不正义； ②把整个真情实况告诉疯子也是不正义； ③如果债主是敌人，还债是对他的帮助，则还债为非正义。在这里，正义遭遇到还债对象和还债时机的难题。

2. 针对“正义是给每个人以恰如其分的报答”的观点

对恰如其分的情形，柏拉图举例说： 犹如医术把药品、食物、饮料给予人的身体；烹调术把美味给予食物，但是什么是正义所给的恰如其分的报答呢？给予什么人？这里的正义定义遭遇到需要确定谁是适当的人，即正义给予的对象以及何谓恰如其分的问题。

3. 针对“正义是把善给予友人，把恶给予敌人”的观点

柏拉图认为，把善给予友人的典型例子是医生把医术给予病人，舵手在航海遇到了风急浪险时维护船舶的安全；把恶给予敌人的典型是在战争中联友攻敌。此种定义引发的问题是： ①按照上面的例子，可能导致医生在没有病人的时候，舵手在没有航海的时候，以及不打仗的时候，正义成为无用的东西，而有时有用的东西也不是正义。同理，下棋的时候，一个好而有用的伙伴，是下棋能手而不是正义者，此时是有用的但不是正义，由此带来正义平时要满足什么需要，获得什么好处时才是有用的难题。可见，该种观点也存在局限。②根据此种定义，有时会混淆朋友和敌人，造成善恶给予对象上的困惑。柏拉图指出： 你所谓的朋友是指那些看上去好的人呢，还是指那些实际上真正好的人呢？你所谓的敌人是指那些看上去坏的人呢，还是指那些看上去不坏，其实是真的坏人呢？如果弄错了，把坏人当成好人，又把好人当成坏人了，那么会造成帮助坏人，为害好人是正义的尴尬局面。所以，正义也不能只是把善给予友人，把恶给予敌人。

4. 针对“正义就是强者的利益”的观点

色拉叙马霍斯提出： 正义不是别的，就是强者的利益，他论证说： 每一个统治者都制定对自己有利的法律，平民政府制定民主法律，独裁政府制定独裁法律，依此类推他们制定了法律明告人家： 凡是对政府有利的对百姓就是正义： 谁不遵守，他就有违法之罪，就有不正义之名。因此，他认为，在任何国家里，所谓正义就是当时政府的利益，正义就是强者的利益。柏拉图对此进行了反驳： ①正义有时是不利于强者的，即并不表现为强者的利益。他说： 统治者无意之中也会规定出对自己有害的办法来，而遵照统治者所规定的办法去做是正义，那么，弱者受命去做对强者不利的事情也是正义。而这个推论结果恰好和正义的定义相违背。②强者的利益并不能包罗万象。比如科学和技艺，它们不可能只顾到寻求它的强者的利益而不顾及寻求它的弱者的利益。一位医生行医不会只图赚钱而不顾及病人的身体，一位舵手不会只顾及自己的利益而不照顾他部下水手们的利益，一个统治者不会只顾自己的利益，而不顾属下老百姓的利益；每种技艺的利益都是特殊的，每种技艺尽其本职，使受照管的对象得到利益。

5． 针对“不正义比正义更有益”的观点

色拉叙马霍斯认为： 在社会生活中，不正义的人生活总要比正义的人过得好；正义的人跟不正义的人相比，总是处处吃亏，这种情况使人们对正义的积极价值产生怀疑。柏拉图反驳道： ①上述观点必将把不正义归在美德与智慧这一类，把正义归在相反的一类，而这是违背常理的。②不正义是强有力的论断站不住脚，柏拉图认为正义是智慧与善，正义的属性是使他们友好、和谐，而不正义是愚昧无知，不正义的属性是使他们分裂、仇恨和争斗。虽然，不正义也是一种力量，但这种力只具有破坏力——不论在国家、家庭、军队或者一任何团体里面，不正义首先使他们不能一致行动，使他们自己彼此为敌，其次也跟对立面为敌，跟正义的人们为敌，正由于不正义的人狭隘的行为，造成与他人的合作的困难，甚至完全不能合作，因而没有战斗力。而正义的人依靠智慧，与人为善，是能够成功的、坚强有力的。③正义者比不正义者过得更好更快乐。柏拉图认为，如何生活得快乐不是一件小事，而是一个人该怎样采取正当的方式来生活的大事。柏拉图指出，每一事物，凡有一种功能，必有一种特定的德性。所谓事物的功能，就是非它不能做，非它做不好的一种特有的能力。正义是心灵的德性，不正义是心灵的邪恶。正义的心灵促使人们能够以正当的方式生活，导致好的行为方式，因此必定快乐、幸福。所以正义者是快乐的，相反，不正义的心灵或说邪恶的心灵指导下的人的行为是邪恶的，因此其生活得不好，必定是痛苦的。

(二) 正义城邦的主要内容

柏拉图对传统的流行的各种正义的定义作了批判后，最终将视线放到了城邦，希望能够在城邦中找到一个较大的正义，然后再考察个人身上较小的正义。为了这个目的柏拉图构建了自己的理想国，在此隐含着一个前提，即正义的概念是普适的，对个人和城邦都是一样的。在柏拉图的论述中，理想的城邦——正义的城邦主要包括如下内容。

1． 正义与“理想国”的关系

首先，柏拉图认为只有在一个理想的城邦里才最有可能找到正义，而在一个建立得最糟的城邦里最有可能找到不正义。而建立这样一个理想的城邦的目标就是为了正义，不是为了某一个阶级的单独突出的幸福，而是为了全体公民的最大幸福。要实现这一正义，柏拉图说，我们必须劝导护卫者及其辅助者，还有其他的人，竭力尽责，做好自己的工作，即各按其分，各司其职。据此，柏拉图首先界定了正义所存在的范畴，将正义理念与其主张的政治理想和国家学说紧密结合在了一起，同时也指出了实现正义的途径。

2． 何谓正义的城邦

(1) 社会分工： 理想国思想的起点和基础。柏拉图认识到国家(城邦)的产生，归根到底是由于人的非自足性，即每一个人不能单靠自己达到自足。因此，为了各种需要，招来各种各样的人住在一起，作为伙伴和助手，这个公共住宅区就被叫做城邦。城邦就是在分工的基础上，由统治者、辅助者 (军人)和农民及其他技工组成的共同体。

(2) 正义城邦的内涵。城邦的正义恰恰在于三种等级的人在国家里各做各的事而不相互干扰。或说，三种等级的人在国家里执行一种最适合他人性的职务，干他自己分内的事而不干涉别人分内的事。为什么在三种等级的人各做各的事就是正义呢？柏拉图给出了两个理由： 其一，“金属说”，柏拉图用“金属说”来说明一个人的禀赋是不同的，认为人生下来就有体质和智力上的差别，加之后天教育的不同，所以胜任不同的职务。“金属说”认为，“老天”铸造人类的时候，在有些人的身上加入了黄金，这些人是最可宝贵的，是统治者；在辅助者 (军人)的身上加入了白银，在农民以及其他技工身上加入了铁和铜。其二，各等级各有不同的品性，适宜从事不同的职业。柏拉图认为理想的城邦应是善的，即一定是智慧、勇敢、节制和正义的。这四项之间的关系是，正义是一个关于整体的德性，它需要其他几个部分的德性——智慧、勇敢、节制为前提和组成部分。正由于三种等级的人中各有不同的品性，适宜从事不同的职业，所以他们若能在城邦里各做各的事而不相互干扰，城邦就成为正义的城邦了。

为了便于理解城邦的正义，祛除人们心中的疑虑。柏拉图试图回答以下两个问题。智慧、勇敢、节制究竟是正义城邦的品德，还是正义个人的品德？个人的正义和城邦的正义究竟如何关联？柏拉图在分析了理想的城邦中三种等级的人的不同正义品德后，他类比了个人的正义，指出个人与国家(城邦)相似，在国家里存在的东西在每一个个人的灵魂里也都存在，个人的灵魂犹如一个城邦。他认为，个人灵魂中有三个组成部分——即用以思考和推理的理性，作为理智天然辅助者的激情和使人感受到爱、饿、渴的欲望。个人的理性体现出智慧，类似于城邦的统治者，是为整个心灵的利益而谋划的，故应由它起领导作用；激情类似于城邦中的辅助者，服从和协助理性；欲望的满足会使人感到快乐，但愿望过强会使人变得邪恶。一个正义的人其灵魂的三个部分应当处于协调与和谐的状态。至于如何协调，柏拉图认为，理性和激情既受到教养、教育并被训练，就应当去领导和监视欲望，以免它因为充满了肉体快乐而变大变强不再恪守本分，企图去控制支配那些它所不应该控制支配的部分，从而毁了人的整个生命。

3． 正义的城邦何以可能

(1) 哲学家治国——实现正义城邦的充分必要条件。所谓哲学家治国，又称哲学王，是指哲学家做王，或者统治者通过学习成为哲学家。在理想国中，哲学家占据核心地位。柏拉图之所以强调哲学家治国，笔者认为主要基于以下几点理由。

第一，通过对正义城邦的社会结构的分析，柏拉图已经明确了智慧是统治者的德性，统治者以其智慧统治城邦，而正义的城邦恰恰要求人们在国家里执行一种最适合他人性的职务，干他自己分内的事。哲学王的人性里已把爱好智慧和刚烈、敏捷、有力这些品质结合起来了。

第二，观察柏拉图一生的哲学发展，在治国方式上，早年的柏拉图主张哲人统治的人治思想。他在著作《理想国》中明确表达了这种思想： “真正的立法家不应当把力气花在法律和宪法方面。”他认为最佳的治理方法不是给予法律以最高权威，而是给予明晓统治艺术，具有人智慧的人以最高权威。

第三，对治理国家掌握权力的本质的理解。柏拉图认为，治理国家是一桩不愉快的工作，从事它，并不是为了个人利益，而是为了整

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