作者：丁渠
出版社：河北人民出版社
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行政法试读：
序言
改革开放三十多年来，我国的民主法制事业取得了令人瞩目的成就。特别是随着依法治国，建设社会主义法治国家基本方略的实施，各项法治发展突飞猛进。今天，我们的法律体系日趋完备，司法运行机制基本健全，公民法律意识普遍加强。截至2011年12月底，我国制定了现行有效的法律240件，行政法规714件，地方性法规、自治条例、单行条例8921件。以宪法、刑法、民法、商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的法律体系已经形成。国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设等各个方面总体上做到了有法可依。
法治发展的每一步进展都离不开理论研究的支撑。我国的法学研究在不断探索中，逐渐走出了计划经济时代的低迷，市场经济的不断发展和完善为我国法学研究提供了广阔的舞台，大批学者参与国家立法、司法实践，为社会主义法制建设事业做出了重要贡献。不断关注法律在现实生活中的具体适用，总结司法实践的经验，解决司法实践中的具体问题，是未来法律体系完备的必由之路，也是法学研究工作者不可推卸的责任。近年来，中国的社会经济发生了很大的变化。随着体制改革的进一步深化，经济发展方式的转变，社会结构调整加快，社会关系更加复杂，社会矛盾凸显。一些社会问题成为大众关注的热点，如人权保障、司法公正、惩治腐败等。这些社会热点问题也正是法学理论重点关注和研究的问题。作为对热点问题的回应，学者们也从各个不同的角度对这些问题进行了深入研究，提出了自己的观点，有些观点甚至完全相反。这些争论，不仅繁荣了我国法学研究，出现了百花争鸣的局面，同时也推动了我国社会经济的发展。
本套丛书的作者在查阅了大量的相关文献的基础上，对近几年来在法学理论界和司法实践中的热点及焦点问题进行了追踪，全面了解一些法律问题的观点及形成过程，并进行系统地梳理和归纳，从而为相关人员从事研究和实务提供权威、全面的素材。
本套丛书由一批来自西南政法大学、河北省社科院、河北经贸大学、河北大学等科研院校的中青年学者，以及河北省高级人民法院等实务部门的法官参与撰写。他们借鉴理论界和实务界既有的研究成果，结合对实践中具体问题的思考，从多个视角全方位分析每个专题的理论焦点。本套丛书具有系统性强、实践性强和实用性强的鲜明特点，对于理论研究和司法实践均有一定的参考价值。本丛书适合于各级政府决策人员，公检法司等部门从事法律的工作者，高等院校、科研机构研究人员，企事业单位领导，媒体记者，以及关注法学的各界人士阅读，并适合各大图书馆、学术单位、资料室收藏。
“钓鱼执法”的合法性认定
【法理】所谓“钓鱼执法”，又称执法圈套，是刑事司法中的诱惑侦查手段在行政执法活动中的运用。具体而言，“钓鱼执法”是指行政机关及其工作人员为了查处案件，特意设计一些能诱发行政违法的情境（主要表现为以实施某种有利可图的行为为诱饵），暗示或者诱使行政相对人实施违法行为，以此来收集相关证据和掌握相关信息，从而对违法者实施行政处罚的一种行政执法行为。一、“钓鱼执法”的特征
第一，从性质看，“钓鱼执法”属于具体行政行为中的行政执法行为，即具有特定行政职权的行政主体为执行有关法律规范，依职权对行政相对人作出的影响其权利义务的行为。
第二，从主观方面看，“钓鱼执法”中行政主体处于积极主动的地位。执法者为破获某些特殊案件，事先制订完善的计划，事中采取诱惑性手段，事后对被“钓”的行政相对人实施处罚。在整个执法过程中，行政相对人始终处于行政主体的暗中控制之中。
第三，从客观方面看，“钓鱼执法”的执法手段具有诱惑性。行政主体在案件调查阶段采取了诱惑调查的手段，比如提供实施行政违法行为的种种客观便利条件等，引诱被调查对象实施行政违法活动。这也是“钓鱼执法”与一般行政执法的最主要区别。
第四，从执法主体看，“钓鱼执法”的行政执法主体具有特定性。即“钓鱼者”主要是具有行政执法权的执法人员。因此，“钓鱼执法”是在行政主体主导和控制下的一种执法活动。
第五，从执法客体看，“钓鱼执法”针对的对象是不特定的行政相对人。“钓鱼执法”的对象不包括已有一定证据证明有违法行为的行政相对人。如果行政主体在已有一定证据证明行为人有违法行为但一直无法将其抓获的情况下，采取诱惑性手段将其抓获，并不属于“钓鱼执法”。二、“钓鱼执法”的性质
目前，关于如何看待“钓鱼执法”主要存在三种观点：否定说、肯定说和折中说。
否定说。有论者提出，“钓鱼执法”的违法性体现在以下三个方面：第一，“钓鱼执法”违背合法行政的要求。合法行政要求行政机关从事执法活动必须有合法依据，但是“钓鱼执法”却没有任何合法依据。第二，“钓鱼执法”违背合理行政的要求。行政机关的行政行为除了符合合法性要求外还应该客观、适度、合乎理性，必须符合立法目的。“钓鱼执法”在执行过程中严重危害了他人的合法权益，违反了行政合理性原则。第三，“钓鱼执法”违背比例原则的要求。比例原则是指政府在采取某项措施时，必须权衡公共利益目标实现和个人或组织合法权利的保障，若为实现公共利益而不得不采取对个人或组织权益不利的措施，应当将不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，而且要保持二者之间适度的比例。在刑事诉讼过程中，诱惑性侦查的采取是非常谨慎的。诱惑性侦查仅是一种补充性、特殊性的侦查手段，不能作为一种常规侦查手段，只有在无明显被害人案件、系列犯罪等案件中才能使用，如果能够通过其他侦查方法查处的案件尽可能不通过诱惑侦查的方式实现。而行政机关运用“钓鱼执法”手段调查处理的多数属于轻微的违法行为，恶性程度远不及刑事犯罪那么严重，因此，将适用于严重犯罪的诱惑取证方法，应用于普通违法行为的查处，存在违反比例原则的嫌疑。
另有论者认为，“钓鱼执法”具有四个方面的违法之处。第一，“钓鱼执法”不符合行政执法的合法性原则。合法行政原则要求行政机关实施行政管理时，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。在“钓鱼执法”过程中，执法部门采用的调查取证方式没有任何法律依据，委托普通群众协助实施行政执法行为也缺乏法律授权。第二，“钓鱼执法”不符合行政执法的合理性原则。合理行政原则要求行政机关实施行政管理，行使行政自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。行政机关所采取的“钓鱼执法”措施并非必要、适当，与其执法目的相比较而言，对当事人和社会产生的危害性与副作用明显大得多。第三，“钓鱼执法”不符合正当程序原则。正当程序原则要求行政机关在作出对行政相对人不利的行政行为之前，必须事先告知行政行为的事实理由和依据，必须听取当事人的陈述和申辩。在“钓鱼执法”过程中，行政机关没有听取行政相对人的陈述和申辩，明显违背了正当程序的要求。第四，“钓鱼执法”不符合诚实守信原则。诚实守信原则要求行政机关的行政活动应具有真实性与善良性。“钓鱼执法”利用圈套诱使普通公民做出违法事实，然后进行行政处罚，严重影响政府在公民心目中诚实守信的形象，也严重影响社会诚实守信的风气。目前，法学界普遍持否定说。
肯定说。有论者提出，作为一种特殊的执法手段，“钓鱼执法”有其存在的必要性。现今我国公民的法律意识仍较为淡薄，各种违法行为层出不穷、屡禁不止。行政执法机关普遍存在执法人员不足和执法设备落后的状况，完全以例行方式进行执法，来遏制部分行业违法行为高发的态势，是难以奏效的。如果大量隐蔽性的行政违法行为因为证据难以获得而不被惩戒，行政机关就会受到执法不严的质疑，甚至引发其他严重的社会公共事件。因此，为了打击某些难以取证的违法行为，在程序合法、方式合理的情况下进行“钓鱼执法”，并无不可。对于“钓鱼执法”是否可以存在，问题的关键不在于“钓鱼执法”本身的对与错，而是在于执法人员如何去运用这一执法手段，如何将其控制在合理、合法的范围之内。执法行为只有在符合行政执法的合理性和合法性原则的前提下，才能保证公民的合法权益不受侵害。因此，把握好“钓鱼执法”的法律界限，执法机关“钓鱼”并无不可，完全禁止“钓鱼执法”只会捆住行政机关的手脚，从而导致违法行为泛滥。
折中说。有论者认为，对“钓鱼执法”进行简单的肯定或否定都是不可取的，必须具体情况具体分析。作为一种反映行政执法客观现状的执法现象，不可否认“钓鱼执法”行为的存在。从价值判断的视角分析，“钓鱼执法”行为存在合法和非法的边界，不能一概而论。在符合法定条件下，给予“钓鱼执法”适度的生存间隙，于公于私都是利大于弊的。同时，“钓鱼执法”的合法运用需要具备一些条件：一是执法目的的正当性。“钓鱼执法”必须以维护公共利益和社会秩序为唯一目的，而不能以谋求执法部门私利为出发点。二是程序上的可控性。由于“钓鱼执法”多发生在紧密关涉公民生活的领域，执法人员以“钓鱼执法”方式处理案件时必须认真考虑公众的意见和社会反响。在目前行政内部监督普遍执行不力、公众信任度不高的情形下，外部监督的建构势在必行。以行政监察部门作为“钓鱼执法”的监督主体更为适宜，一旦行政监察机关自己发现或者接到相对人举报，认定“钓鱼执法”行为超出了法律所容忍的界限，应当首先建议有关行政机关中止“钓鱼执法”行为，然后积极调查，并作出裁决。同时要将“钓鱼执法”纳入行政救济程序，通过行政诉讼或行政复议来审查其合法性。三是区分具体的类型，不做一刀切的规定。
另有论者进一步详细分析了“钓鱼执法”的合法要件。第一，执法目的的明确性。“钓鱼执法”的目的必须是为了取得那些有违法意图的行为者的违法证据，而不是引诱、教唆那些没有违法意图的人去违法。第二，执法对象的特定性。“钓鱼执法”的执法对象必须是在被“钓”之前已经实施或即将实施违法行为的个人或组织，执法人员的“钓鱼”行为只是为其提供暴露和实施违法行为的机会。也就是说只能是对执法机关已经掌握了一定线索或证据的相关人员，才能展开“钓鱼执法”。“钓鱼执法”作为一种特殊的取证手段，其实施前提条件有三个：不得已而为之，确实取证困难，违法行为猖獗。“钓鱼执法”的目的是为了固定相关人员的违法证据，然后加以打击取缔，进行依法处理。不能随意把任何人都看作是潜在的违法行为人去进行“钓鱼执法”。第三，执法方式的合理性。“钓鱼执法”作为一种诱惑取证形式，应受到严格限制。执法人员只能被动“钓鱼”，不能主动出击，不能主动去引诱行为人进行不合法的行为，只能坐等“鱼”上钩，这样被“钓”者就难以对自己的行为进行辩驳，也避免出现冤假错案。第四，执法手段的合法性。从整个社会公众利益考虑，为了进一步打击违法行为，在特定环境下，行政执法人员用“钩子”作为鱼饵等待违法行为人出现，有其合法性依据。在一些隐蔽性、持续性、取证困难的行政案件中，行政执法机关完全可以使用“钩子”引诱违法行为人出现。放“倒钩”的人可以去获取线索，然后将线索提交行政机关调查，而绝不能让“钩子”直接代替执法人员执法，否则就会产生执法主体不当和程序违法的后果，导致行政行为无效。第五，执法程序的规范性。为了保证“钓鱼执法”的合法性，行政人员在采取“钓鱼执法”时，需要事先制定相关预案，报主管领导审核批准后才能予以实施，并且在完成执法行为后，要及时建立相关档案材料以备核查，并把处理结果及时向有关领导汇报，否则未经批准擅自实施“钓鱼执法”的执法人员就要承担相应的法律后果。三、“钓鱼执法”的成因
有学者认为，“钓鱼执法”的产生从法律上讲具有多种原因。第一，“执法经济”是“钓鱼执法”的主要诱因。所谓“执法经济”是指执法机关以追求本部门经济利益为主要目的的执法活动，简单说就是通过行政执法来谋取单位和个人的经济福利，其本质是将作为公共权力的执法权当作谋取个人或组织利益的工具。第二，执法指标体制是造成“钓鱼执法”的客观条件。许多行政机关为了行政管理的需要，为执法人员设定执法指标，完成指标者受奖，完不成者受罚。行政执法实践中存在的执法指标体制，变相促使行政执法人员为完成罚款指标而罚款，从而置行政执法目的和公共利益于不顾。第三，执法理念的缺失是造成“钓鱼执法”的主观因素。“钓鱼执法”在根本上违背了“以人为本、执法为民”的行政执法理念，究其缘由，主要是依法行政的执法理念并未在某些基层行政执法人员和行政领导心里扎根。第四，监督体制的弱化是“钓鱼执法”存在的外部环境。虽然从总体上我国已经形成了一个“横向到边、纵向到底”的行政监督体制，但在实际运行过程中却存在对行政行为监督乏力的问题。一方面，多头监督缺乏合力。我国目前的行政监督体系中监督主体多，既是一个优点，又是一个缺点。如果在监督实践中，他们能够协调一致，密切配合，这样便能增强其整体功能和监督合力。然而，目前行政机关内外的各种监督关系还没有理顺，各种监督主体又都程度不同地存在监督权限、方式、程序、范围等不够明确具体等问题，尚未形成一个严密有序、分工合理、协调互动、运行高效的有机整体。另一方面，社会监督作用十分有限。根据法律规定，任何个人、组织都有权对违法的行政行为予以检举揭发。但在实际政府活动中，由于受政府信息公开不全面等因素影响，公众很难全面准确地掌握行政权力的运行状况，很难对行政机关的行政行为进行有效的社会监督。行政监督机制的弱化，在一定程度上为“钓鱼执法”的存在提供了生存空间。
另有学者认为，“钓鱼执法”的产生具有多方面的社会原因。第一，分税制和以GDP为主要指标的绩效考核机制的负面效应。1994年开始的分税制改革极大地减少了地方政府的财政收入，间接导致行政执法部门的经费不足。“钓鱼执法”在一定程度上可以在短时间内获得比较好的经济效益，弥补行政执法部门的经费。再者，目前我国对官员的考核主要是以GDP为主要衡量标准，考核的目的跟领导个人和部门的切身利益息息相关。“钓鱼执法”降低了取证的难度，只要设“圈套”让行政相对人钻进去，“行政执法收入”就源源不断地流入执法部门。第二，迫于维持行政执法部门和人员的生存需要。对政府来说，要实现其公共政策的目标，生存动机对其意义重大。行政执法活动要产生效果与效率，首先就得有一定的经费，才能维持其生存，再求得发展。而行政执法人员在职业生涯中也要先求生存，再求发展。那些直接参与“钓鱼执法”的一般是职别较低、工资待遇较差的行政执法人员。“钓鱼执法”与蹲点等获取违法证据的手段相比，只需少量的人力成本和物力成本，而且成效快、收益高。因此，低级别的行政执法人员积极参与“钓鱼执法”活动，从中获取一些收益，而剩下的那些收益就归自己的部门所有。因此，可以说“钓鱼执法”对行政执法部门和低级别的执法人员是“双赢”的，在一定程度上可以满足各自的生存需要。第三，忽视公共利益，以权谋私。公共选择理论将政府官员视为“经济人”，认为官员在现实生活中特别关注利己的问题如经济收入、仕途升迁等。行政执法人员也不例外，当手中的权力可以为自己谋求利益时，他们就很容易滥用。行政执法人员雇佣社会人员去做“钩子”，再设圈套让没有犯法或没被抓住证据的人陷入他们设好的圈套，再找各种借口罚款或直接没收财产。行政执法人员正是用这种不合理的、不合法的手段获取他人的财产，以满足自己的物质欲望。第四，行政主观责任的缺失。行政责任可以分为客观责任和主观责任，前者源于法律、组织机构、社会对行政人员的角色期待，而后者根植于行政人员自己对忠诚、良知、认同的信仰。行政执法人员出于经济利益采用“钓鱼执法”手段，以设圈套的方式直接损害了行政相对人的合法权益。这种侵权行为，除藐视法律外，还意味着行政执法人员直接放弃了行政主观责任。第五，缺乏有效的监督机制。在行政执法人员采用“钓鱼执法”过程中，从立案、侦查、取证到处罚整个过程都带有隐蔽性，内部监督和外部监督均无法发挥其应有作用，因此在“钓鱼执法”过程中对行政权力的监督出现真空。四、“钓鱼执法”的危害
首先，“钓鱼执法”蚕食社会信任。个别执法部门和执法人员为了谋取部门利益，用尽手段引诱守法公民“违法”，并把所设之套作为守法公民违法的证据，不仅破坏了法律的严肃与公正，破坏了社会对法治的信仰，而且破坏了社会成员之间基本的信任，更谈不上建设和谐社会。公民出于正义救助需要帮助的人，反而成了一种违法行为。这样自然而然就会造成社会信任危机，而互助友爱的美德也会在“钓鱼”中失去生存的土壤。
其次，“钓鱼执法”带来政府公信力的降低。法治秩序的建立，不是一朝一夕的事，在建立法治秩序的过程中，执法者的行为备受公众关注，也最有可能影响公众的法治观念。执法者严格、公正的执法行为，所树立起的不仅是执法者的权威和形象，更是法律的权威和形象。政府手中的权力是人民赋予的，然而公共权力自从其产生就面临着自我膨胀的风险，这种自我膨胀往往以组织化形式出现，以某个职位上的人员作为载体。“钓鱼执法”产生的最为恶劣的影响是，社会公众对政府诚信认知的怀疑，对于政府及其公务员行为的反感以及无奈，甚至对这样的行为感到困惑。因为作为政府部门而言，其行为代表着公共权力和公共利益，如果行政机关谋取私利，那它就不是合格的行政组织。
第三，“钓鱼执法”破坏政府形象。人民政府的形象是公正爱民，全心全意为人民服务。我国实行党管干部的原则，要求所有党政机关工作人员要全心全意为人民服务。当行政执法人员以权谋私时，他就背离了党性原则，背离了全心全意为人民服务的宗旨，背离了党和国家赋予他们的责任和义务，破坏了党和国家的良好形象。权力与责任是相对的，有多大的权力就要承担多大的责任。行政执法人员除了要履行法律法规赋予的客观责任，还要承担基于自己对忠诚、良心、认同的信仰所产生的主观责任。“钓鱼执法”在损害行政相对人的合法权益的情况下满足自身的利益，不但违背法律赋予他们行政权力的初衷，同时也违背自己的良知。
第四，“钓鱼执法”造成政府与公民关系的紧张。和谐社会的建构要求不断化解社会矛盾，给社会成员的冲突建构一个制度化的平台，减少社会矛盾对于社会稳定的冲击。“钓鱼执法”行为恰恰带来的是政府与公民之间关系的紧张。公民无端陷入某些政府部门精心设计的骗局，必然会导致其和其他社会成员对政府的不满，而一旦这种不满得不到有效的救济，那么社会矛盾的积累很可能造成政府与公民之间更大的矛盾。【相关法律法规及司法解释】《行政处罚法》
第三条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。
第三十一条 行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
第三十二条 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
第三十六条 除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。【案例】案情简介
2009年9月8日下午，上海私家车主张某开车上班，路遇一男子以胃疼打不到出租车为由，恳请张某搭载就医。行至搭载者指定的地点后，搭车者强行拔掉张某的车钥匙，预先埋伏的七八名交通行政执法人员强行控制住张某，并且进行了全程摄像取证。9月14日，张某到闵行区交通执法大队接受调查处理。同日，闵行区交通执法大队作出行政处罚决定，以非法运营为由对张某罚款一万元。9月28日，张某以该行政处罚决定没有事实和法律依据且程序违法为由，向闵行区人民法院提起行政诉讼，要求撤销区交通执法大队作出的行政处罚决定。10月9日，法院立案受理。10月26日，上海市闵行区人民政府宣布，经调查查明，张某驾车载客一案的行政执法行为取证方式不当，导致认定事实不清，区交通执法大队在区建设和交通委员会责令下已撤销行政处罚决定。此后，张某取回被处罚的一万元人民币，同时表示继续进行诉讼。审理及判决
11月16日，闵行区人民法院召集原告、被告双方交换证据。19日，法院开庭审理此案。法院经审理认为，被告闵行区交通执法大队具有查处擅自从事出租车经营行为的行政职责，在诉讼中应当对作出具体行政行为的合法性承担举证责任，但是，被告提交的证据不能证明原告张某存在非法运营的事实。鉴于交通执法大队在庭审前已经自行撤销被诉的行政处罚决定，法院遂判决交通执法大队行政处罚决定违法。分析
本案是由于上海市闵行区交通行政执法大队因实施“钓鱼执法”而引发的行政诉讼案。首先，闵行区交通行政执法大队进行“钓鱼执法”属于超越职权的行政行为。关于行政机关调查取证方式的主要法律规定是《行政处罚法》第37条，即“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避”。从以上规定可以看出，《行政处罚法》没有赋予行政机关以“钓鱼”方式进行调查取证的职权。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条明确规定：严重违反法定程序收集的证据材料和以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料不能作为定案依据。“钓鱼执法”通过违法方式所获取的证据既不能作为行政处罚的依据，也不能作为证明其具体行政行为合法的证据。因此，闵行区交通行政执法大队的行为属于超越职权的行为。
其次，闵行区交通行政执法大队雇佣社会人员进行调查取证是违法的。本案中，以胃疼打不到出租车为由搭载张某车辆的是执法机关雇佣的社会人员，也就是“钓鱼执法”中充当诱饵的“钩子”。国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定，实行行政执法人员资格制度，没有取得执法资格的不得从事行政执法工作。在本案中充当“钩子”的不是行政执法人员，而是一般公民。如果“钩子”仅仅是向行政机关提供违法行为的信息，并没有主动向行政相对人作出某种积极的行为，则为法律所允许，因为法律允许和鼓励公民向行政机关检举违法活动。但是，“钩子”引诱张某搭载乘客，并强行拔掉张某的车钥匙，表明其实施的是行政执法行为。由于充当“钩子”的社会人员不具有从事行政执法的资格，闵行区交通行政执法大队雇佣其进行调查取证是违法的。
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条规定，被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决。由于在案件判决时，该行政处罚决定已经被行政机关撤销，不再具有可撤销的内容，因此，闵行区人民法院作出确认行政处罚违法的判决是正确的。
上海运管执法中发生的“钓鱼执法”事件具有多方面的危害。首先，它容易引起社会公众对政府部门行政执法动机的怀疑，影响社会公众对政府的信任感。其次，它严重影响政府形象，与执法为民的执法宗旨背道而驰。第三，它为执法人员的滥用职权提供了机会，使社会公众权利得不到可靠保障。
选择性执法的规范
【法理】选择性执法原本是美国法上的一个概念，通常是指警察根据经验确定执法重点，以调和立法权和警察行政权之间的冲突。目前，在我国，选择性执法是指行政主体根据具体情况来决定什么时候严格执行哪部法律，什么时候放松哪部法律的执行，什么时候严格执行哪个具体的案件，什么时候对哪个案件执行特别对待的执法方式。一、选择性执法的特征
1．强制性
选择性执法体现了社会互动过程的不平等关系，由于权力关系是社会互动领域最普遍的关系形态，而在行政活动中，法定权力被授予了政府官员。选择性执法包含某种程度的强制性，行政主体在与行政相对人互动的过程中必然建构于己有利的优势协商能力和行动能力。
2．不确定性
行政主体在各种可能的方案中相机抉择时，因受到法律依据、对象、条件、程序、动机和理由等各种复杂因素的影响而具有很大的不确定性。这种不确定性在性质上可以分为两大类：一种是客观上的随机应对。社会行为的无限性和法的有限性之间存在的难以调和的矛盾，决定了行政执法只能是对社会事件的随机性反射性活动；一种是较少受到客观情况制约的人为选择，行动者更能发挥自己的能动作用。
3．目的性
行政执法活动包含了一个有机的目标体系，在价值理性层面的最高目标是追求社会公共利益的最大化，并且不因此影响个人利益、组织利益或辖区民众利益。最低层次的目标是忠实地完成行政执法任务，属于行政执法的工具理性层面。选择性执法对社会生活的干预是为了实现正义，需要在执法的具体目的和终极目标之间协调，防止过分地差异和偏离。二、选择性执法的性质
关于选择性执法的性质，学术界主要有三种不同的观点：
1．否定说
否定说认为，选择性执法会产生巨大的社会成本，具有极大的社会危害。
一是浪费的国家执法支付。这部分成本实际上是对国家立法、行政、司法等权力运行费用的浪费。这部分费用具体来讲，包括国家为执法人员无效工作多支付的工资、被执法人员在选择性执法中浪费的执法设备设施费用等。本来国家用纳税人的钱是来提供公共服务和公共管理等社会需要产品的，但却被用在了没有任何正效应，甚至带来负效应的选择性执法上。
二是效率损害成本。这部分成本是指由于选择性执法造成的资源和设备设施以及执法人力及工作时间的浪费，而导致的对应当及时执法而无法及时执法所造成的社会损失。这种成本具体反映在两个方面：一是国家为维持一个有效的执法，不得不超额增加的执法支付；另一个是社会正常秩序得不到有效维持而导致的社会福利损失。
三是行为机制纠正成本。行为机制纠正成本是指国家为纠正不良的社会行为机制而不得不支付的成本。选择性执法使得人们不再信任法律而是信任与执法者的关系，不是唯法而是唯人。选择性执法最终会形成一个需要付出相当大的代价才可以纠正的不良社会行为机制。
四是贿赂费用。贿赂费用是指选择性执法中，为了贿赂执法人员而由私人支付的费用。本来执法人员依法执法，是不存在贿赂费用的。违法者为了受到较小制裁，或者不受制裁而向执法者支付贿赂，对社会来讲是一种无效率的支付。这些资源本来完全可以用于生产方面，现在则完全变成了交易耗费。
五是受害人支付的成本。选择性执法还对违法者相对的对方当事人的利益造成直接损害。这种损害关系中，实际上就是由违法者对受害方强加了一定的成本。本来通过正确执法就可以使违法者内部化的成本，现在却由受害方承担一部分。
六是被波及的公众支付的成本。这是指受到违法行为影响的社会公众支付的成本。如果正确执法，违法行为导致的社会成本会被有效内部化，但是选择性执法的结果使许多违法成本由社会公众承担。虽然在具体案件中不是直接的受害人，但是，社会公众从具体案件的选择性执法中会受到暗示。于是会有两种选择：一是模仿有收益的违法行为；一是支付预防成本以防止充当替别人承担成本的受害人。而这两种选择都增加了社会的无效率。模仿行为使得社会违法行为越来越多，权钱交易越来越严重，社会将来支付的纠正成本越来越高；而预防成本也将随着违法行为增加和选择性执法增多而越来越高。
2．肯定说
肯定说认为，选择性执法具有现实合理性。具体来说，包括两个方面：（1）选择性执法是社会执法资源不足时的分配方式。执法必然要针对执法对象的具体情况做出区别对待，执法效果不仅仅与执法打击的力度和遵循法律的程度相关，也同样与执法成本相关，最优执法将在增加的执法成本和减少的损害的边际上获得。执法成本与执法资源紧密相连。目前，行政执法资源不足广泛存在于各个执法领域，主要表现为：一是相对日益严峻的违法犯罪行为，执法资源明显不足。我国正处于转型社会阶段，利益冲突十分明显和激烈，由于各类规范尚未健全，违法犯罪行为呈增多状态。面对增加的违法犯罪，执法资源相对不足。二是城乡差距较大，乡村执法资源短缺。我国城乡行政执法资源存在明显的差距，乡村在行政执法人员数量、素质、装备条件等各方面均低于城市水平，尤其在边远地区，执法资源严重不足。正因为如此，势必要求身处乡村或边远地区的行政执法人员行使职权时对执法成本进行适当的分配以保障执法的有效性。三是执法所依靠的法制资源尚存在缺陷。我国正处于法制发展阶段，法律规范虽日益健全，但仍有不足。有限的执法资源必然要求行政执法人员行使职权时进行合理的执法成本分配，才能达到执法的最优效果。针对不同的个案，对何种行为施以更具强度的执法，甚至采用“抓大放小”的执法方式，都将成为行政执法中应当考虑的内容。选择性执法在其中起到了成本分配的积极作用。（2）选择性执法是出于维护秩序的功能需要。出于维护秩序的功能需要，行政人员执法时可能会对那些明显对社会经济秩序和社会伦理秩序造成冲击的违法行为进行选择性执法，即根据该行为对秩序的整体影响确定其执法的方法和强度。前者如在全球金融危机的冲击下，出于对稳定经济秩序的考虑，可能改变一些执法的方式和强度，这包括加强和减弱两个方面。后者如在已经引起广泛社会伦理评价的具体个案中，执法者对案件的关注程度势必要大于没有引起更多关注的案件，因为此类案件对社会伦理秩序的冲击更大。另外，出于维护社会秩序的功能需要，法律规范本身也为行政执法人员选择性执法留下操作的空间。
3．折中说
折中说认为，选择性执法既具有积极作用，也具有消极作用。选择性执法的积极作用主要体现在五个方面：一是有助于实现法的目标。立法上不确定概念与空白条款的普遍使用，给行政主体造成极大的困惑，各个部门法立法价值追求的多元性给行政主体造成方向感上的迷失，需要选择性执法的自主裁量予以弥补。二是提高执法效率。节约执法资源和降低执法成本是选择性执法显而易见的优势所在，通过灵活的选择性执法，以点带面，产生广泛的威慑效应和示范效应，激发执法对象的自省意识和违法风险意识，使法秩序得到一定程度的维护。尽管不是治本之策，选择性执法还是可以在很大程度上弥补执法资源不足的问题。三是有效地维护社会经济秩序。风险社会带来的各种突发、应急性社会事件需要快速、灵活地反应和处理，转型时期社会矛盾的急剧激化造成的不同规模的群体性纠纷需要及时、有效地处置，这些都要求行政执法突出实现社会性目标的最终目的。当然，这一目的的实现离不开法治的框架，但是，它与苛求面面俱到地执行法律之间往往会存在不一致。在许多情况下，严格执行法律与维护社会生活秩序之间并非完全一致，必须予以选择性的对待。四是方便灵活执法。法律具有某种服从和服务于政治的属性，而法律之治的非人格性、普遍性和程序性导致的某种程度僵化，与政治所要求的灵活性和权宜之间存在一定的差异。在一定的时期和形势下，两者会发生较为显性的冲突，在行政权事实上能左右司法权和立法权的情况下，周期式和运动式的选择性执法就有了某种现实根据。五是细节性立法的低边际执法收益使得全面执法客观上不能。向民主和福利的法治国家的发展是一个不可阻挡的人类文明进化过程，与此同时，过度的法规化也是不可阻止的趋势。过度的法规化不仅表现为在社会规范体系中，法律规范占据了明显的优势地位，以至于人们似乎出现了立法强迫症，动辄以加强某个具体领域内的立法来作为解决社会问题的出路。过度的法规化也表现在立法内容上出现的过分细节化现象，结果导致了法律规范不合适地替代了其他社会规范，如习惯、职业规范、道德规范等。例如，开车接打手机必须处罚、企事业单位法定假日必须放假等规定，这些细节性立法在执法上变得意义甚微，全面执法又成本高昂，以至于在执法过程中不得不予以舍弃，使得选择性执法成为唯一正当的执法选项。
选择性执法的消极作用主要体现为：第一，选择性执法违反行政法治的一系列基本原则：平等原则、公正原则、公平原则、信赖利益保护原则等。第二，选择性执法牺牲了法的稳定性和权威性，助长了国家机会主义，构成对法治化运动的反动。第三，选择性执法在法律适用、执法的时间、空间、内容和程序上的疏漏，使有法不依、违法不究具有制度上的必然性。第四，从守法角度上看则产生逆向选择效应，鼓励人们守法上的投机心理和行为。凡此种种都极大地损害了法治的进程。后现代化国家法治进程一般都是政府驱动型法治，如果不能有效约束因公权力的过于宽泛而缺乏约束的行政自由裁量权，并确立人们对法律的信仰，事情就会走向自己的反面。三、选择性执法的成因
首先，选择性执法的形成是由于法律规范延伸过长。人们往往有这样一种倾向：当遭遇到许多难以解决的问题的时候，往往试图通过法律的形式让国家权力介入，过度强调法律规范在社会秩序建立中的作用。这样，许多本来属于其他规范领域的问题就变成了法律问题，这无形中就造成了行政机关的选择性执法。在某些情况下，立法者实际上也不指望法律会付诸实施，其宣布某种行为为违法只是一种象征性的姿态而已。立法者立法仅仅是想表明自己反对某种罪恶或者错误行为。尤其在我国立法主导的法治模式下，法治已经逐渐演化为简单地依靠法律治理，而且逐渐成为了一种“政治正确”。在这种背景下，大量的其实本质上并不适合法律规范的事项都有意无意地被法律化。由于这些法律规范本身的正当性以及操作性都存在问题，最终导致了选择性执法的盛行。
第二，专业技术性信息存在的种种不足，使得行政机关必须通过裁量权的行使，对其进行弥补。按照一般的理解，行政管理的正当性源自行政机关掌握专门的技术，或者虽然不需要专业性的科学知识，但是由于行政机关日复一日、年复一年的操作，使其具备了外人所不具备的能力。因此，行政机关作出行政决定一般遵循以下模式：收集相关的信息，并对其进行全面的分析处理。在此基础上，严格按照特定的程序，运用其专业知识进行判断并作出决定。照此，行政机关在事实确定的过程中显然不存在裁量权。但是，这种看法存在着诸多问题，因为信息的收集不仅受到收集成本的限制，更受制于特定条件下科学技术发展水平的限制。当行政机关处理某一特定事项时，为了达成决定，行政机关必须进行判断、决策，但是由于相关领域的科学知识还没有发展到足够作出某一决策的程度，这时为了弥补这一不足，行政机关不得不通过裁量权的行使，来代替本来应该由科学知识作出的决定。因此，那种行政机关完全可以依赖专业技术的观点在实践中是行不通的。换言之，在特定的时空下，行政决策的作出只是建立在相对的信息之上，科学技术知识的使用需要行政裁量权的补充。
第三，法律规范的模糊。众所周知，立法机关或者由于政治妥协，或者由于能力所限，无法将法律规范清晰地进行表达，而常常使用诸如公共利益、公共安全、公共秩序、善良风俗等概念。这些不清晰、不明确的概念，必须经过执行机关的进一步解释才能有确定的含义。而行政机关正是在解释这些模糊概念使其进一步明确化的过程中，产生了裁量权。除此之外，法律规范中所规定的种种价值可能发生冲突。这种规则、原则的冲突在某一具体的法律规范中比比皆是。这就必然要求行政机关行使裁量权作出判断。因此，法律的政治性就不可避免地从立法领域转移到执法领域。一线执法机关不得不对各种因素进行综合衡量，而这种衡量不可避免地要涉及裁量权，从而形成选择性执法。
第四，执法资源的有限性。与法律规范的过度规定相对应的是，执法资源是有限的。任何一项执法活动都需要一定的成本支出，全面执法的愿望仅仅成为一个理想。所以，在财政预算确定的前提下，行政机关在面对大量有待执行的法律时，就会根据综合考量，确定相关的执法政策，以便决定何种违法行为必须优先、全面执行，而哪些则可以选择性执行甚至暂缓执行和不予执行。这时裁量权的适用，不仅可以进行资源分配，还能提高资源使用效率。四、选择性执法的规制
关于选择性执法的规制方法，学术界主要存在两种观点：
第一种观点认为，应当从更新理念层面规制选择性执法。一是确立对执法权的严格限制理念。选择性执法之所以在我国广泛存在，与我国政府法治理念的缺失密切相关。通过观察和透视中国法治的历史进程会发现，近代以来，政府的权力未能完全有效地置于法律的限制和约束之中，失控的权力和权力的滥用，成为政治发展和法治成长过程中的严重问题。与西方近代以来法治演进的路径不同，当代中国的法治，是在已经存在强大的政府权力的状态下启动的。这不免导致双重后果：政府权力的运作态势直接造成了现实法治的种种尴尬，而不是法律规制政府权力的运作；由此，面对政府权力对个人自由和权利的种种挑战与损害，法律常常无能为力或者干脆缺席。在追求和实现实质正义方面，当前中国的法治，最为紧要处仍然是限制和约束政府的权力。如果放任选择性执法的运作，必然会成为执法者谋求私利的工具，选择性执法本身也就完全丧失了合法性。当个别的、偶发的选择性执法演变为整体的、常态的执法方式时，政府的权力就摆脱了立法权的限制，立法形同虚设，现代法治对政府的限权本质将荡然无存。因此，如果希望选择性执法能真正地体现公益、追求公正，那么最理想的状态就是消除执法者的个人意志在决定作出上的影响力，并将小共同体的意志限制到极其次要的地位，从而使人民的意志成为主导并规范和引导其他一切因素的作用。
二是确立执法过程中的正当程序要求。程序对西方法治文明的形成起到了非常重要的作用，现代民主法治的主要成果都是正当程序带来的。随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。法治的意义并不在于它能保证每一项决策都不发生错误，重要的是它有一套固定的程序。这种程序有助于各种权力的相互牵制，使权力的扩张和滥用减低到最低限度，从而为人权设立屏障。对素有重实体轻程序传统的中国而言，正当程序的理念显得尤为必要与珍贵。选择性执法既然作为执法主体自由裁量权的体现，为实现实质正义而在现代法治实践中不可消除，那么就必须对其加以控制，而程序的形式性决定了其能够担此重任，对执法行为的合乎程序性加以规制，是现代控权模式的核心。
三是执法的正义目标应主要定位为形式正义。从法的运行角度，执法是对法律的执行和适用，这就决定了执法关注的是法律的普遍落实，至于社会发展对实质正义的新要求，按照现代法制国家权力分工理念，应主要交由立法机关加以解决。在执法中，形式法治所体现的形式正义在当代中国社会中可以说不仅支持和表现实质正义，而且它就是某种程度的实质正义。
第二种观点认为，应当从制度建设层面规制选择性执法。一是建立健全以参与为核心的行政执法体制。（1）以《政府信息公开条例》的颁布为契机，建立健全执法信息公开制度。政府信息公开是约束行政权力的利器，行政公开是行政公正、公平的前提和基础。（2）转变公私截然二分的传统执法观念，强调私主体在执法中的参与。在协作式治理兴起的现时代，强调公私截然二分的观念已经严重影响了行政的效果，也影响了行政执法的有效展开。因此，行政机关及其工作人员必须及时转变思维模式，在行政执法过程中，根据执法阶段的不同而吸收不同范围和特征的私主体参与其中。当然，这种参与更加强调的是利害关系人的参与，通过利益相关方的充分表达，行政执法者能够更为全面地了解社会不同利益群体的实际需求，从而避免武断决策，减少被“俘获”的可能性。二是完善回避制度和案卷制度建设。（1）完善回避制度，减小执法者个人意志对选择性执法决定的作用力。我国现行的法律法规对执法者的回避问题作了较为严格的制度设计，但没有规定未遵守回避规定的法律责任。这无疑是回避制度上的一个漏洞，必须及时修补，从而真正实现回避制度的设计初衷。（2）建立健全案卷制度。执法者在进行执法时，必须严格依照法定程序展开调查鉴定、听证等收集信息的工作，并将相关的记录、陈述意见、鉴定结论、证人证言、物证等证据，以及执法的理由详细记录在卷，执法者只能依据该案卷作出选择性执法的决定。当利害关系人对选择性执法决定不服时，有权请求监察机关、上级行政执法机关以及法院对其进行审查，除例外情形之外，有权主体的审查应当以执法者在办案过程中形成的执法案卷为主要依据进行。【相关法律法规及司法解释】《行政处罚法》
第四条 行政处罚遵循公正、公开的原则。
设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《行政许可法》
第五条 设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。《行政强制法》
第五条 行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。《全面推进依法行政实施纲要》
合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。【案例】案情简介
温州市苍南县龙城中医院创建于1995年，是温州市首家民办医院。2001年12月1日晚，苍南县卫生局局长黄某来到龙城中医院“执法检查”时，同该院医务工作人员及部分患者家属发生争执。在此过程中，黄某称：“没有经过我黄某同意的都是非法行医，从明天起我就开始整治你，龙城中医院我一直没来管你，民办的医院就是不能办。”事发第二天，苍南县卫生局派员到龙城中医院进行检查，第三天开始立案调查，并于2002年5月31日对龙城中医院作出行政处罚决定：“你单位擅自使用非卫生技术人员杨某等三十名人员从事医疗执业活动；未取得《射线装置工作许可证》擅自开展X射线诊疗活动，自2000年12月1日至2001年12月31日开展X射线诊疗活动累计违法所得934421.3元；放射科李某等三名从业人员无《放射工作人员证》从事放射工作。我局于2000年8月对你单位未取得《射线装置工作许可证》擅自开展X射线诊疗活动曾作出行政处罚决定，你单位至今拒不改正此违法行为，已违反了《医疗机构管理条例》第28条、《浙江省实施〈医疗机构管理条例〉若干规定》第24条、《放射性同位素与射线装置放射防护条例》第7条、第21条、《放射工作人员健康管理规定》第5条之规定，现作出行政处罚：（1）对擅自使用非卫技人员处以罚款5000元；（2）没收放射科违法所得934421.3元。”
龙城中医院不服，向苍南县人民法院提起诉讼称：被告作出行政处罚决定所认定事实错误。第一，原告引进X射线设备未取得《射线装置工作许可证》是事实，不过苍南县其他医院也均无此证。被告只处罚原告是由于原告是民办医院，被告不给予同等待遇。第二，因原告未取得《射线装置工作许可证》，被告曾作出行政处罚决定。事实上，原告在被告第一次处罚后，一直在努力改正。原告多次呈送领证报告给被告，但屡屡遭被告拒收。审理及判决
苍南县人民法院经审理作出判决：被告为保证行政管理目的的实现，实施行政处罚，并非滥用职权；被告作出的行政处罚决定证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，判决维持被告行政处罚决定。龙城中医院不服，向温州市中级人民法院提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。龙城中医院仍不服，向浙江省高级人民法院提出申诉。省高级人民法院作出裁定：申诉人苍南县龙城中医院未取得《射线装置工作许可证》进行诊疗活动，使用未经卫生行政主管部门批准的外聘医师和无执业医师资格、执业护士资格的人员从事卫生技术工作的事实清楚；申诉人称被申诉人苍南县卫生局行政处罚程序违法理由不足、该行政行为是滥用职权证据不足；驳回申诉人的再审申请。分析
本案所涉及的一个主要法律问题是选择性执法的弊端。在本案中，苍南县卫生局对龙城中医院进行行政处罚明显存在选择性执法的倾向。其主要表现就是：县卫生局长黄某公然提出，“没有经过我黄某同意的都是非法行医，从明天起我就开始整治你，龙城中医院我一直没来管你，民办的医院就是不能办”；长期以来，苍南县所有医院均无《射线装置工作许可证》而从事开展X射线诊疗活动，但是县卫生局却只对龙城中医院实施行政处罚。虽然，龙城中医院确实存在诸多违法之处，县卫生局有权对其实施行政处罚，但是只处罚一个违法者，而不处罚其他违法者，这显然违反公平公正的行政执法原则。《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等法律法规都规定了执法的公平公正原则。国务院《全面推进依法行政实施纲要》也规定，既要合法行政，又要合理行政，行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则；要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。本案中，苍南县卫生局对龙城中医院实施的选择性执法行为显然属于滥用职权。但是，一审和二审法院却对苍南县卫生局如此明显的滥用职权行为不予认定，反而认为其作出的行政处罚决定证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。因此，一审和二审法院作出的判决是错误的。
本案的发生具有严重的消极影响。首先，苍南县卫生局的选择性执法不仅影响行政机关的公信力，而且也容易动摇公众对法治精神的理解和对法律的信仰。依法治国和依法行政的核心内涵就是行政机关要在法律的限度内活动，行政机关的所有活动既要符合法律的明文规定，又要契合法律的精神与理念。要想让民众守法，行政机关和执法人员首先要严格地执行法律；要想使全社会信仰法律，行政机关和执法人员首先要信仰法律。因此，苍南县卫生局的选择性执法行为将严重动摇广大民众对法治的信心。其次，法院对苍南县卫生局选择性执法的袒护将对行政机关的滥用职权起到推波助澜的作用。根据《行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件，只对具体行政行为的合法性进行审查，除行政处罚显失公正的以外，一般不涉及具体行政行为的合理性问题。这就导致长期以来，选择性执法行为被作为行政自由裁量行为而免予司法审查，使大量的滥用职权的具体行政行为免于法律制裁。因此，要真正实现依法行政就必须加强对选择性执法行为的司法审查，既要审查其合法性，又要审查其合理性。
电子证据的效力
【法理】电子证据又称计算机证据，是指以其储存的文字、数据、图像、声音、程序等电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录。电子证据存在于网络环境中，其种类主要有一般网络信息、电子邮件以及商务环境中的电子单证、电子记录等。与传统证据相比，除具有信息量大、内容丰富和便利高效性以外，电子证据还拥有两个显著特征，即内在实质上的无形性、数字化与外在表现上的多样性、多媒体化，以及信息的客观性与易破坏性。一、电子证据的特点
1．客观性
电子信息本质上是数字化的信息，即以“0”或“1”这两个数字的不同编码来记录的信息。由于数字化的特质使得电子信息较其他证据资料更具不稳定性，人们可以通过各种方法对数字编码进行增减和编辑而使电子信息被篡改、伪造、破坏或灭失。此外，计算机病毒、硬件故障、软件问题、操作失误、网络故障等技术和意外情况都会影响到电子信息的真实性。
然而，不稳定不等于不真实，能够证明案件真实情况的电子信息毫无疑问是客观存在的，而且其客观性也不是无法感知的虚幻的东西，不能因为其不稳定性而否认其客观性。对于电子信息的不稳定性，可以通过严格的证据收集、采信制度来弥补，对其证据资格严加限制，而不是将其绝对地排除在证据的大门之外。由于电子信息的数据性，电子证据的形成都是实时的，通过严格的收集、保存和提取程序能够避免使其失真的因素出现，其一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观地反映案件真实的本来面貌。
2．关联性
证据的关联性，一般是指证据必须与案件事实有实质性联系并对案件事实有证明作用。对于电子证据的关联性存在的争议不大，学界一般都认可其关联性。在人们使用网络的过程中，网络接入服务商和其他服务提供商都会在计算机中自动记录使用的情况（如访问的时间、访问的数据名称、发送的数据大小等）并保存一定时间。更重要的是网络上的每台计算机都有唯一的物理地址（IP地址），通过网络就可以确定被使用的计算机，从而帮助找出使用者。这对于案件事实的证明非常重要，尤其是对于证明计算机犯罪活动更是意义重大，在纯粹的电子商务活动或犯罪活动中电子证据往往是唯一能够确定案件事实的依据。
3．可采性
电子证据成为法庭定案依据的最大障碍来自可采性。具体而言有两个方面：一方面是理论上的证据采信规则问题；另一方面是立法上的证据形式问题。
电子证据可采性在理论上面临的最大障碍来自英美证据法中的传闻证据规则和最佳证据规则。传闻证据规则，又称传闻规则或传闻法则，来源于英美法，后来许多国家包括大陆法系国家也予以引进。本质上，传闻证据规则就是一种排除传闻证据的证据能力的原则。所谓的“传闻证据”，是一种证据资料，传统上包括两种形式：一是证人在庭审期日之外就其直接感知的案件事实所作的书面证言或由侦查人员所作的陈述笔录；二是由他人在庭审期日就证人所感知的事实向法庭所作的转述。传统学说认为传闻证据仅限于人的供述，后来扩展到所有提交到法庭具有事实主张的陈述证据。而电子证据以数字化的无形编码存在，必须转化为人们可以读懂的文字、图像等直观形式提交到法庭，这就面临着作为传闻证据而被排除的局面，因为计算机是无法接受法庭的交叉询问的。对此，各国主要通过设立例外情况予以解决。如美国1974年《联邦证据法》中规定了大量的传闻证据规则的例外。我国自上世纪90年代初推行审判方式改革以来，逐步将对抗制因素引入审判程序，由此而使得确立传闻证据规则的呼声越来越高。然而无论在司法实践中还是在现行立法上，传闻证据的采纳都是被认可的。
最佳证据规则是英美证据法上一项古老的证据规则，它要求诉讼当事人只能用最有说服力的原始证据来证明案件事实，排除其他二手证据即传来证据的适用。最佳证据规则适用于书面证据，然而各国对书面证据的理解并不相同，英美等国作了宽泛的理解，包括信件、电传、录音、照片、底片和X光片，甚至包括徽章、墓碑、刻字的戒指和带有序号的发动机等等，只要具有思想内容，均属于文字材料的范畴。由于电子证据以数字代码为原始存在形态，提交到法庭时必须从计算机语言转化为人们可以识别的形式，通过显示器屏幕显示或输出为打印文件，依照最佳证据规则，其应在排除的范围之内。然而，严格依照最佳证据规则显然会给案件真实的发现带来困难，为此各国都规定了例外情形。
我国的立法及司法解释对最佳证据规则也有所规定，例如，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第64条规定：以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。所以，无论是在证据法学理论还是在法律依据上看，电子证据都可为法院采纳作为定案依据。二、电子证据性质相关理论争论
1．视听资料说
人们在早期一般认为电子证据属于视听资料，这亦属于我国立法机关与司法机关的基本看法并一直延续至今。众所周知，在我国第一部诉讼法即1979年的《刑事诉讼法》中，没有将视听资料作为一种独立的证据，到第二部诉讼法即1982年的《民事诉讼法（试行）》才首次以法律的形式肯定了视听资料的名称和地位，1989年的《行政诉讼法》、1991年的《民事诉讼法》、1996年的《刑事诉讼法》（修正案）相继接受了肯定视听资料独立证据地位的做法，分别将其确定为七大诉讼证据之一。在这一过程中，学者们围绕三个问题展开过长时间的争论，包括应否确认视听资料的独立证据地位、应当如何命名
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