宪法与港澳特别行政区有关法律制度研究(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：徐静琳

出版社：上海社会科学院出版社有限公司

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宪法与港澳特别行政区有关法律制度研究试读：

为贯切落实“一国两制”方针，《中华人民共和国宪法》第31条规定，在中华人民共和国内创设特别行政区；特别行政区实行的制度和政策由基本法作出具体的规定。这表明，宪法和基本法共同构成了特别行政区的宪制基础。对特别行政区的社会制度和特别行政区高度自治权的深入分析，清楚表述了特别行政区的宪法地位，并明确宣示特别行政区宪法地位的重要意义。

马克思主义国家理论告诉我们：社会是国家制度的基础，国家制度必须与社会相契合；而港澳回归祖国后取得巨大成功的基本经验，正是基本法与特区社会相契合。例如，澳门基本法在制定和实施过程中努力与澳门社会互相协调，特区政府也十分注重社会建设以夯实基本法实施的社会基础，澳门经济持续增长又为基本法实施提供了坚实的基础，而建设中的澳门社团又成为澳门基本法实施中的社会正能量。当然，要继续发展进步中的澳门特区，还需要不断改革和创新社会的方方面面，以使澳门社会与澳门基本法更好地相契合。(1)第一节　宪法在港澳特别行政区的效力

宪法在现代社会中的功能已日益凸显，现代立宪主义的价值也得到了多数国家的肯綮。过去那种宏大叙事的话语方式已不再是宪法研究的主流，回归宪法文本，研究宪政实践中的具体问题，已成为推动宪法研究的不二法门。宪法的生命在于宪法效力。关于宪法效力的研究，学界已有一些成果，但是还没有触及现实中的重大根本问题。我们的问题是：在一个单一制的主权国家内，存在着“两岸四地”若干种不同的法律体系，大致可以概括为社会主义法律体系和资本主义法律体系，它们如何统合在《中华人民共和国宪法》文本中？本文通过分析宪法在特别行政区（主要是香港地区）的效力，运用宪法规范的理论，尝试解答这个难题。一、宪法效力的界定（一）法律效力与宪法效力

宪法效力是一个比较新的概念，2000年以前的宪法教材里提宪法作用、宪法功能的较多。从中国知网检索的论文篇目分析，基本上可以认定宪法效力的研究兴起乃是借鉴了法律效力的相关成果。2000年以后出版的宪法教材里，“宪法效力”章节的内容，多是模仿了法律效力的概念装置。宪法效力其实是我国宪法文本中的一个概念，《宪法》“序言”最后一段指出“本宪法……具有最高的法律效力”。不过要理清宪法效力的内涵，体察法律效力是一种可行的进路。

在法律效力的研究中，张根大先生的博士论文《法律效力论》具有代表性，宪法学界引用该书也较多。张先生认为，法律效力是指法律在属时、属地、属人、属事四维度中的国家强制作用力。该定义是通过法律效力的载体——法律、法律效力的表现形式——作用力、(2)法律效力的范围——四维度这三个要素来揭示的。这种定义描述了法律效力的三个内核，即载体、表现形式和范围，很容易被我们所感知和理解。正因为此，宪法学界从该定义中颇获启发，进而阐述宪法效力。

董和平教授较早提出了宪法效力的概念。他写道，宪法的效力是指宪法作为国家根本法对整个国家生活和社会生活进行调整所具有的最高法律效力，它体现为权威的最高性、覆盖面的广泛性和作用的原

(3)则性。该种定义捍卫了我国宪法学界长期以来形成的一种论点：即(4)宪法效力等于宪法的最高法律效力。该论点由于被《宪法》“序言”所应证，正确性自不待言；可是它混淆了宪法效力与宪法的最高效力间的差别，而且过于抽象，需要具体化。在借鉴前面法律效力的观点后，有学者提出：宪法效力是指宪法在属时、属地、属人、属事四维(5)度中的国家强制作用力。此种观点虽然明晰了宪法效力的内容，可是一味照搬其他法律学科的理论，也有不可克服的缺陷：一是由于宪法不同于法律，宪法自身的特点不能抛弃，主要是宪法的最高性和政治性；二是宪法学概念的更新最好能与宪法学研究的传统相结合，比如吸收宪法学前辈对宪法作用的研究。

有一种法律效力的新观点值得重视，即认为法律效力是法的有效性和法的约束性的统称。有效性是指法所调整的社会关系和法所指引的主体行为，能受到国家正式认可。约束性是指违法实施或违法不实(6)施的损害法定社会关系的行为，能受到国家强制性追究。前面关于法律效力与宪法效力的观点都强调了效力的拘束性，而忽视了效力的有效性。有效性之所以重要，是因为它内化于被拘束者本身，是通过被拘束者自觉的行动体现出来的。宪法效力的概念中若能有这一层的意涵，在说明港澳台同胞也有守宪的义务时，是可以证立的。

在介绍了以上几种代表性观点后，在提出笔者的宪法效力概念之前，有几个问题要作一交代。

首先，我们将宪法效力的载体“宪法”限定为宪法典，这样可以避免对“宪法是什么”做一些无谓的争论。

其次，我们区分宪法效力与宪法的最高效力。诚如凯尔森所言，效力与实效不同，它是指规范的特殊存在，说一个规范有效力就是说(7)我们假定它的存在。效力其实是应然层面的概念。“最高效力”可以有两种理解：（1）将宪法规范与其他法律规范作出比较后得出的判断，这就进入了实效层面了；（2）是对效力本身的修饰性限定，即是说如果宪法效力不具有最高性的特征，它就不成其为宪法效力了。可是在做第（2）种理解时，在一个应然层面的概念中又加入价值性的判断，它本身并不能增强概念的科学性。所以在对宪法效力下定义时，有必要将它与宪法的最高效力区分开来。

再次，前述关于法律效力与宪法效力的探讨都忽视了被拘束的对象。在一个完整的宪法效力定义中，载体、范围、对象和表现形式缺一不可。对象又可分为一般对象和特殊对象，前者约束每一个人，后者约束特定群体。宪法效力的拘束对象主要是国家机关及其工作人员。公民（排除部分担任国家公职人员的人）虽然有遵守宪法的义务，但不能认定为是宪法效力的拘束对象，这应该是普通法律所要完成的任务。现代立宪主义的价值也正体现于此。当说宪法效力的拘束对象不包括公民时，不是说公民没有遵守宪法的义务。因为效力包含有效性和约束性两个面向，宪法效力的有效性是通过公民的自觉守宪来实现的。

最后，“国家强制作用力”是一个过于抽象的说辞，结合下文的分析，我们使用宪法作用来表达。

综上，笔者认为，宪法效力是宪法有效性和约束性的统称。有效性，是指一切主体自觉遵守宪法；约束性，是指宪法对特定对象在属时、属地、属人、属事四维度中的作用。下文着重谈宪法效力的约束性。（二）宪法效力与宪法规范的效力

我们知道，法律是由法律规范（包括法律原则和法律规则）、法律概念和技术性事项构成的。法律的核心部分是法律规范。同理，宪法不等于宪法规范，宪法规范只是宪法的核心部分。张根大先生指出，法律与法律规范是整体和个别的关系，因而法律效力和法律规范的效(8)力间的关系也是整体和个别的关系。董和平教授也指出，宪法规范的效力指宪法规范作为一种行为规则所具有的具体约束力，它具有作(9)用范围的特定性和作用方式的具体性。这似乎在暗指它与宪法效力之间也是这样的一种关系。笔者同意这种论断，但觉得有必要明细。

第一，宪法效力的整体性是通过最高性表现出来的。依据前文对宪法最高效力的理解，它是就实效意义而言的，具体指：（1）宪法是普通立法的依据；（2）任何法律法规都不得与宪法的规定发生冲(10)突，否则与宪法相抵触的部分不发生法律效力。

第二，宪法效力的拘束对象与宪法规范的效力的拘束对象是不一样的。例如，某些宪法规范拘束全国人大及其常委会，某些宪法规范则拘束国务院。但是宪法效力的拘束对象总体而言是国家机关及其工作人员。

第三，宪法规范的效力是有层次的。换言之，它们之间是有强弱之分的。比如提倡性规范、任意性规范的效力就比强行性规范的弱(11)。

第四，宪法效力是判断不同的宪法规范之间效力强弱的理据。最(12)近的一项研究表明：宪法规范都是有一定领域的，在这个领域内，该种宪法规范居于最高地位，但是判断某一宪法规范涵括多大的领域，则应该由宪法效力来证成。

第五，因为宪法规定了国家制度和公民权利，因此宪法规范的效力之间经常会发生冲突，比如：“平等保护”规范与“基本经济制度”规范之间。规范冲突是否就解构了宪法效力呢？不能这么理解。规范冲突跟违宪是不同的。如果说宪法效力是一种正效应的话，违宪就是宪法的一种负效应，而规范冲突恰恰是宪法效力在运行中的一种表现形式。因为宪法效力不仅具有对外性，如宪法与普通法律的关系，它还具有内部性，如宪法自身规范之间的关系。运用阿列克西的“冲(13)突法则”理论，规范冲突是可以有效解决的。（三）宪法效力与宪法作用

宪法效力最终表现为国家强制作用力。那么这种作用力又是什么呢？张根大先生在研究法律效力的作用力时，认为它因法律规范的类别不同而有所不同：在义务性法律规范中，表现为约束力；在权利性法律规范中，表现为赋予力；在职权性法律规范中，表现为复合效力(14)。有宪法学者据此认为，宪法效力，根据宪法规范内容的不同，其效力的表现形式可以区分为确认力和组织力；根据宪法规范性质的(15)不同，其可以区分为拘束力和赋予力。笔者认为，这种以宪法规范的形态来认定宪法效力的表现形式的做法不科学，它实际上回答的是宪法规范的效力为何，而不是宪法效力为何，也就是说它并没有将宪法效力与宪法规范的效力的区分贯彻到底。

笔者之所以提出“宪法效力”这个概念，是有它特定的价值的。若不是如此，“宪法规范的效力”能够解决的问题就不需要再创制一个新的范畴了。宪法效力的意义在于：它是一个整体的、最高的宪法价值观的体现，它是判断宪法规范和法律规范、宪法规范之间效力等级的基准。只有从这个角度来理解宪法效力的表现形式，才是有助于推动宪法实践的。这也正是本文研究的意义所在。

前面说到，宪法学前辈的研究成果是需要我们吸收的，即“宪法作用”。

甘藏春先生认为，宪法作用有以下8个方面：稳定政局；保障民主；维护国家统一；协调整体社会行为；指引；评价社会行为；统一(16)法制；教育。

徐秀义先生认为，宪法的作用指宪法对社会发生影响的体现，有7个方面：确认和巩固；组织协调；限制；维护国家统一；指引；促(17)进经济发展；思想教育。

刘嗣元先生认为，宪法的作用也称宪法的功能，是宪法效力的表现形式，有4个方面：保护经济基础，促进经济发展；巩固国家政权；(18)维护法制统一；保障公民权利和自由；何华辉先生亦发表了类似(19)的见解。

在目前的宪法学教材中，有作者将宪法作用与宪法效力并列安排(20)，笔者认为这对加深宪法作用和宪法效力的认识是有帮助的，但是要明确两者间的关系：宪法效力是宪法作用发生的基础，宪法作用是宪法效力的表现形式。（四）宪法效力与宪法适用

宪法适用是最近若干年来在宪法学界一个引入注目的概念，它是指特定的国家机关依照宪法规定，在具体活动中贯彻、执行宪法的行为。这类行为跟单纯地遵守宪法不同，它还将宪法作为评价法律法规是否合宪的标准，也就是把宪法运用到对法律法规的内容、精神是否与宪法一致的审查过程之中。宪法适用仅仅是宪法发生效力的行为之一，属于宪法行为的范畴，而宪法效力属于宪法价值的范畴。宪法效力与宪法适用的关系是：宪法首先要有效，才能被适用；宪法被适用了，则说明宪法效力得到了实现。这个观点也可以解释为什么制定基本法的依据是我国宪法，而不是《中英联合声明》。虽然《中英联合声明》是有效的国际条约，但是按照我国处理宪法与国际条约的一般法则，它首先应该转化成国内法才属于我国法律体系中正式的法源。

宪法适用是将社会事实涵摄进宪法规范的过程，它实际上也是特定的国家机关有选择地适用宪法条文的过程。此时必然会出现一个事实：在面对具体个案时，一般不是适用整部宪法，而是宪法中的某条或某些条文。如何认识这种现象？由此也就引申出本文要论证的一个重大理论问题：《香港特别行政区基本法》第11条规定“香港特别行政区的制度和政策……均以本法的规定为依据。”这是不是排除了《宪法》与《香港特别行政区基本法》第11条规定不一致的条文的适用？是不是意味着它们在特别行政区没有宪法效力？

此处，我们区分宪法效力与宪法规范效力的作用就体现出来了。宪法效力是一种整体的、最高的宪法价值观，而宪法规范的效力是一种具体的拘束力。在具体个案中，什么宪法规范能发生效力是有适用条件的，特别行政区制度就成为何种宪法规范在特区适用的条件。关于何种宪法规范在特区适用，过去的学者已经解决了，计有：（1）有关行使主权的国家机关法律地位的规范；（2）为行使国家主权而赋予中央国家机关相应职权的规范；（3）关于国家主权象征的规范(21)。由于宪法规范的效力不等于宪法效力，其他不适用的宪法规范只是在等待适用时机，它们在特区并不是无效的。这一点，后文将详述。另外，宪法效力并不因为宪法规范效力的变动而受影响，除非该宪法被废止。这在历史上也是有章可循的。宪法规范效力的变动，即限制宪法部分条文在例外情况下的效力。历史上，处理此情形有两种做法：（1）直接在宪法里规定，例如《魏玛宪法》第48条第3款：“联邦大总统得临时将本法一百一十四、一百一十五、一百一十七、一百一十八、一百二十三、一百二十四及一百五十三各条所规定之基本权利之全部或一部停止之。本条第一第二两项规定之处置。但此项处置得由联邦大总统或联邦国会之请求而废止之。”（2）通过特别立法。例如1947年国民党政府在通过《中华民国宪法》的情况下，为了打击、镇压共产党及其军队，又于1948年制定了《动员戡乱时期临时条款》，在其第1条中规定了总统紧急处分权：“总统在动员戡乱时期，为避免国家或人民遭遇紧急危难，或应付财政经济上重大变故，得经行政院会议之决议，为紧急处分，不受宪法第三十九或第四十三条所规定程序之限制。”

宪法规范的效力除了受到明文的减损外，还有一种情形：当社会生活出现巨大变动，而宪法未得到及时修改，此时那些与实际不一致的条文虽然在形式上是有效的，但是实际中却不发生效力。

值得思考的问题是：限制宪法规范效力的正当性何在？迄今为止，大致有四种学说：迫切需要说；例外说；政治便宜说；紧急自卫(22)说。普通法律，或者比普通法律较高的基本法（或称宪制性法律）能否减损宪法规范效力？当宪法规范效力受到实际减损时，我们还会发现一个事实，即在该宪法未修改前，这种减损受到程序和时间的限制，也就是说它不是绝对的。《香港特别行政区基本法》第5条规定：“香港特别行政区不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变。”那50年以后香港实行何种制度呢？100年以后呢？

有学者指出，那种认为例外条款（规定）是对宪法的不适用，本身就是对宪法的一种“误读”。我国宪法中本身就有很多例外条款，例如各民族可以使用自己的语言文字、公民有宗教信仰的自由等(23)。特区的制度和政策只不过是这些例外规定的放大，它们是宪法规范效力的一种存在状态，并不影响宪法在特区的整体效力以及在某些情况下的直接效力。二、为什么说港澳基本法是符合宪法的

梳理了宪法效力的理论后，在论证宪法在特区发生效力的基础前，有一个经验的事实需要我们从理论上作出回答：两部基本法通过时，全国人大分别作出了一个决定，宣示基本法制定的依据是宪法，是符合宪法的。如何解释这两个决定，是考验宪法在特区能否发生效力的核心问题。（一）为何称“基本法”《中英联合声明》第一次出现“基本法”字样，原文是：“关于中华人民共和国对香港的上述基本方针政策和本联合声明附件一对上述基本方针政策的具体说明，中华人民共和国全国人民代表大会将以中华人民共和国香港特别行政区基本法规定之，并在五十年内不变。”遗憾的是，我们没能找到当初使用这个词时的解释性的材料。一种公认的说法是：这个词的使用来自《德国基本法》。

德国宪法学家黑塞对“基本法”的历史做过考证，他写道：“1806年以前，在帝国的法律以及在德意志邦联的法律中，‘基本法’被理解为是一些根本性的规范，这些规范应该具有特殊的稳定性和持久性，但总的来说，由于当时基本法所规范的对象之中，常常只有个别的问题才具有非常重要的意义，因此会有很多的基本法同时生效，并且还会有新的基本法陆续产生。”但是《德国基本法》的制定却脱离了这一语境：一是当时联邦德国人民在美英法占领下，没有行动的自由；二是不希望制定一部宪法导致两德分离成为永久事实。它同那些旧基本法的区别在于：它并非是某种局部性的，而是规范国家生活的整体性的秩序，同时也是一种临时过渡性的秩序。可是由于实践，(24)它却越来越具有持久性秩序的特征，从而带有“宪法”的意味。

据黑塞的描述，“基本法”在德国经历了一个由局部的根本性规范到临时的全国性规范的变迁过程。我们再来看“基本法”使用的另一种语境，典型的例子是日本。日本经常的做法是以一部或者若干部基本法为主干，再辅以一系列支架法律，从而形成某一领域的法律体系。例如，地震法律体系就由防灾基本法（6部）、地震防灾减灾及应急援助法（47部）、灾后重建法（16部）和建筑抗震法（63部）四个类别构成，其中《建筑基本法》、《灾害对策基本法》构成主干(25)。我国也在逐步形成这样的法律格局，只是没有冠名“基本法”而已。例如，我国的教育法律体系就是以《中华人民共和国教师法》《中华人民共和国教育法》为主干，由《中华人民共和国义务教育法》《中华人民共和国职业教育法》《中华人民共和国高等教育法》和《中华人民共和国民办教育促进法》等构成的。

在我国目前的法律名称中，除了两部基本法外，还找不到其他法律称为基本法的。这说明立法者在名称的选用上是相当慎重的。可是，立法者当初在使用“基本法”时，并没有形成一个清晰的概念，造成了现今对两部基本法定性的困扰。“小宪法”、“特别法”、“宪法性法律”、“宪制性法律”等词汇轮番出现，笔者认为这些概念不仅没有宪法依据，在使用上容易造成混乱，要么慎用要么摈弃。港澳基本法跟其他没有冠名为“基本法”的法律一样，都是普通法律，不同仅仅在于适用的对象和条件。在2011年全国人大常委会工作报告中，吴邦国委员长说到“以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的(26)法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成”。这在一定程度上修正了过去对“宪法及宪法相关法”作为一个法律部门的划分方式，真正树立了宪法的最高法律效力，对理清宪法与基本法的关系具有正本清源的意义。（二）《宪法》是港澳基本法制定的依据

仔细阅读两部基本法的“序言”，会发现特别行政区是依据《宪法》第31条和第62条第（十三）项设立的，而基本法是依据《宪法》制定的。社会主义制度是我国的根本制度，而基本法规定在特别行政区内实行资本主义制度，也就是普通法律限制了宪法根本制度在特区的实施。如此，则可能产生两种后果：一是要么宪法规范效力受到了减损；二是要么两部基本法是违宪的。台湾学者张虎认为，既然大陆宪法的中心思想是“四个坚持”和“现代化”的概念，而《宪法》第31条又规定设立特别行政区，基本法又实行资本主义制度，不仅宪(27)法条文自相矛盾，连基本法也违宪了。

宪法学界过去是从整体和局部、一般和特殊的关系来回应这个难题的。从整体和一般情况来说，在中国是实行社会主义制度，从局部和特殊情况来说，某些地区实行资本主义制度，50年不变，这并不(28)影响中国是一个社会主义国家。该观点背后其实是由这样一项理由作为支撑的：香港、澳门不论是在我国国土面积中的比重，还是在我国经济总量中的比重，都微乎其微，不会对我国社会主义制度造成威胁。可是，如今仍然用这种理由来解释，未免力度不够。

笔者认为，要充分地解答这个难题，需要从三个维度进行分析：宪法的维度；基本法立法者的维度；基本法解释者的维度。前文对宪法效力与宪法规范效力的区分，是从宪法的维度对这个问题的阐述。基本法只是限制了某些宪法规范的效力，并不影响宪法效力。从基本法立法者的维度看，全国人大依据《宪法》第31条和第62条第（十三）项，享有制定基本法的权力，它涉及授权的诸多理论问题（这部分内容将在后文阐述“一国两制”的内核时详加论述）。从基本法解释者的维度看，两部基本法都规定全国人大常委会是有权解释机关。全国人大常委会虽然是全国人大的常设机关，在层级上较低，但有权宣布全国人大制定的基本法律违宪，可是这项权力的行使要受到合宪性推定原则的限制。合宪性推定原则，是指当判断某一项法律或行为是否违宪时如没有十分确实、有效的依据认定其违宪时，应尽可能推定其合宪，作出合宪性判断，以免违宪判决。即使审查对象存在一定的违宪性因素，但其仍存在合宪性判断余地时不应宣布其违宪，而应(29)作出合宪性判决。推定基本法合宪即是此原则运用的适例。（三）普通法律能否规定政治架构

政治架构的立法在我国的特点是：先在宪法中作原则性规定，普通法律再依据宪法的规定具体化。比如《宪法》第三章第五节规定了“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”，全国人大据此制定了《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》；《宪法》第三章第六节规定了“民族自治地方的自治机关”，全国人大据此制定了《民族区域自治法》。可是《宪法》有关特别行政区制度的条款却只有第31条和第62条第（十三）项，对特区内的政治架构，如特区行政主导的政治体制、行政长官、立法会、司法机构等均未涉及。由此也就衍伸出了一个重大宪政问题：普通法律能否规定政治架构？

我们先来看国外的立宪实践。《美国宪法》正文只有7个条款，仅规定了联邦一级的立法权、行政权和司法权，没有地方政权建设的规定。《德国基本法》与此类似。这是因为美、德是联邦制国家，依据联邦与地方的分权原则，联邦未列举的权力由各州保留。各州都有自己的宪法，来规定本地的政制结构。《日本国宪法》单列了第八章“地方自治”，但只对议会作了要求，至于地方公共团体的组织及运营事项，根据地方自治的宗旨由法律规定之（第92条）。日本宪法深受美国宪法的影响，也是严格依照地方分权来组建国家政权的。法国作为单一制国家的代表，在其《1958年宪法》第十一章“地方单位”中规定了地方建制为“市镇、省和海外领地”，然后对地方单位的组织作了原则性规定，相较于日本宪法要详细得多。就政治体制而言，我国与其他国家不具有可比性，因为我国现有的政治体制不是地方分权，而是单一制国家下的授权，宪法规定地方政权是题中应有之义。

曾经有全国人大代表提出在《宪法》第三章增加一节“第八节　特别行政区”。笔者认为很有道理。乔晓阳同志在解释此事时指出：“香港基本法规定的香港特别行政区的政制架构等内容，本来应当是由宪法规定的。但因为1982年修订宪法时‘一国两制’方针虽已提出，但宪法还来不及对未来的特别行政区的政制架构作出具体规定，(30)只能通过《宪法》第31条的规定留待基本法作出具体规定。”基本法规定了宪法应该规定的内容，有越权立法的嫌疑，但是基本法是全国人大制定的，而1982年宪法也是全国人大颁布施行的，这又涉及全国人大在我国宪法中的地位。此问题由于与后文“一国两制”要谈的授权理论相关，此处暂不分析。三、宪法在特别行政区发生效力的基础

港澳基本法是符合宪法的，但只论证了基本法效力来源的正当性；由于特别行政区制度限制了某些宪法规范在特区的效力，还需要全面论证宪法在特区发生效力的基础，如此才能捍卫宪法效力。也许有人会说，特区是我国领土的一部分，宪法自然要在我国的全部领土上生效。这自然没错。但是特别行政区制度有其鲜明的特殊性，很有必要重新加以认识。根据宪法、基本法和宪法效力的理论，笔者以为这一问题涵盖以下三个方面的内容。（一）主权原则

现今关于主权的研究文献已经汗牛充栋，“主权”概念是否科学，是否仍要保留，学界意见纷呈。主权（Sovereignty）一词起源于拉丁文中的Super和Superanus，其中Superanus一词的原意是较高和(31)最高。近代主权理论的缔造者博丹，在《主权论》中写道，主权(32)是共同体所有的绝对且永久的权力。张千帆教授在梳理了主权概念的流变后，认为主权的传统定义：至高无上、不可限制、不可分割的统治权力，没有存在价值，它仅仅是政府或人民在实际统治过程中(33)行使的具体权力之总称。笔者认为主权作为一种最高权力，是有两个面向的：国内的和国外的。不对此予以区分，学者自说自话，很难达成共识。主权不仅仅是国际法上的概念，也是宪法中的概念。我国《宪法》“序言”中写道“互相尊重主权和领土完整”，基本法写道“恢复行使主权”，这就表明了它存在的价值。人们之所以在主权问题上纠结，是源于对相关概念没有辨明。为了与我国目前仍然坚持的主权“绝对豁免原则”相适应，本文将主权从对内和对外两个方面理解：对外主权，是指国家不受外国的控制，独立自主地处理内政外交事务的权力，也就是国家主权；对内主权，是指国家的最高统治权，(34)在当下也就是人民主权。

1．国家主权与领土

当主权与领土并列使用时，如“互相尊重主权和领土完整”，专指国家主权。领土是一个现代概念，中国古代一直在相近的意义上使用“疆域”一词。“疆”的本意是界限、极限，指一个政权或政治实体的边界，或政权的界限。“域”的本意是一定的范围、区域，指政权的管辖或行使权力的范围。领土与疆域不同：首先，它是一个国际法上的概念，含有明确的主权意识和观念。其次，领土的范围比疆域广。在古代，由于受制于科技条件，没有形成领空和领海的概念，因为领土包括陆地、领空、领海、底土和海床等。再次，疆域只有一个(35)大致范围，领土的界限较明确。

在国际法上，主权与领土是密不可分的。割让是领土取得和变更的一种方式，它是一国将其对国家领土的主权转移于另一国。也就是(36)说，伴随着领土的变更，领土的主权也就转移了。《香港特别行政区基本法》“序言”说“香港自古以来就是中国的领土”。这如何理解？

香港（包括香港岛、九龙和新界）问题是跟3个不平等条约相关的。1840年，英国发动鸦片战争，强迫清政府于1842年签订《南京条约》，永久割让香港岛。1865年，英法联军发动第二次鸦片战争，1860年英国迫使清政府缔结《北京条约》，永久割让九龙半岛尖端。1899年，英国又乘列强在中国划分势力范围之机，逼迫清政府签订《展拓香港界址专条》，强行租借九龙半岛大片土地以及附近200多个岛屿（后统称新界），租期99年，1997年6月30日期满。关于这3个不平等条约的性质，肯尼亚裔学者佳日思教授认为，中华人民共和国政府历来对何谓“不平等条约”并没有明确的界定，只是认定“基于国家的平等与互惠”而签订的条约是有效的。1924年国民党政府列举了不平等条约的种类，但是不包括割让。而且从1969年《维也纳条约法公约》来看，由于该公约的适用不溯及既往，基于19世纪有拘束力的国际法原则，很难说《南京条约》《北京条约》和《展拓香港(37)界址专条》是无效的。

笔者认定这3个条约是不平等条约，自始无效，也是有国际法依据的。首先，当时的国际法是在美欧列强主导下殖民体系的产物，并未得到第三世界国家的支持和认可。其次，侵略战争是非正义战争，是非法的，非法行为不产生权利。再次，缔结国一方对另一方使用威胁或武力而获缔结的条约无效。最后，《维也纳条约法公约》第64条规定：“遇有新一般国际法强行规则产生时，任何现有条约之与该项规则抵触者即成为无效而终止。”也就是说，条约在缔结当时不得违反现行的国际法，同时条约的内容如果与它缔结后所形成的国际法相(38)抵触，也应归于无效。既然3个条约自始无效，“香港自古以来就是中国的领土”并不因为英国在1842～1997年对香港实行统治的事实而改变。

由于主权跟领土是密不可分的，香港作为中国领土的地位从来就没有改变，也就表明中国对香港一直是保有主权的。邓小平在会见英国首相撒切尔夫人时说：“关于主权问题，中国在这个问题上没有回(39)旋余地。坦率地讲，主权问题不是一个可以讨论的问题。”从这个角度看，我们可以更好地理解“恢复对香港行使主权”的含义。

陈端洪教授认为，中文表述的“恢复行使主权”的“行使”一词非常传神，意味着在1842～1997年，中国没能实际行使主权，1997(40)年之后中国重新行使主权。这是一种俏皮的说辞，并未说清楚。我们反问：为什么此处使用“恢复行使主权”而不是“恢复主权”呢？当我们仔细分析这两段话时，就发现其中的原委了。“恢复主权”是这样一个过程：享有主权—丧失主权—重新享有主权；而“恢复行使主权”则不是这样的逻辑，我们丧失的不是主权，只是主权的行使。主权的行使，即治权。

2．人民主权与治权

人民主权是指人民是国家最高权力的拥有者。历史上关于谁是最高权力的问题，先后形成君主主权、议会主权、人民主权和国家主权等学说。人民主权思想的集大成者是卢梭。由于他不主张代议制，而是支持直接民主，所以在他的理论里，主权与治权是合二为一的。现代社会，由于社会事务错综复杂，除了在极少数事项采用直接民主外，大多实行间接民主，即人民选举代表组成国家机构，通过成文宪法的形式将人民的授权确立下来，由此也就形成了主权与治权的分离、制宪权与立法权的分离。

可见，人民主权与治权的关系其实就是自治与他治的关系，宪法与基本法的关系也是如此。我们用一段史料和数据来说明它。中央政府从1997年7月1日起对香港恢复行使主权，可是香港地区的代表参与国家政治生活，则要追溯到新中国成立之时。据记载，新政协筹备会第一次全体会议由23个单位共123人组成，其中海外华侨民主人士(41)7人中就有港人。我们可以从历次选举法的修订和全国人大代表中港人的构成来说明这一点。1953年《选举法》第23条规定，国外华侨应选全国人民代表大会代表30人；1979年《选举法》第6条规定，华侨代表的产生办法另订；1982年《选举法》第6条规定，全国人民代表大会和归侨人数较多地区的地方人民代表大会，应当有适当名额的归侨代表；1988年《选举法》第6条规定，全国人民代表大会和归侨人数较多地区的地方人民代表大会，应当有适当名额的归侨代表。旅居国外的中华人民共和国公民在县级以下人民代表大会代表选举期间在国内的，可以参加原籍地或者出国前居住地的选举；1995年《选举法》第15条规定，香港特别行政区、澳门特别行政区应选全国人民代表大会代表的名额和代表产生办法，由全国人民代表大会另行规定；2004年和2010年《选举法》第15条都沿袭了1995年的规定。

根据中国人大网（全国人大常委会的官方网站）的数据，历届全国人大代表和香港人大代表的人数如表1所示：表1　历届全国人大代表和香港人大代表的人数全国人民代表大全国人大代表人香港人大代表人数会届别数（人）（人）12262第一届12262第二届第三届30402第四届288515第五届349716第六届297816第七届297019第八届297729第九届297937第十届298539第十一届293236

从表1可以看出，历届全国人大都有香港公民参加，也就是说1954年、1975年、1978年和1982年《宪法》的制订都有他们参与的印记。如果说宪法是民族认同的容器，那么香港一直是里面的一分子。我们再来看香港公民参加制订基本法和成立香港特别行政区的情况。我们将这段历史中的各种组织中的人数，按时间顺序如表2所示：表2　香港公民参加制订基本法和成立香港特别行政区的情况委员总人数香港委员人数成立时间机构名称（人）（人）香港基本法起1985年7月1日5923草委员会香港特别行政区筹备委员会1993年7月2日5730预备工作委员会1996年1月26香港特别行政15094日区筹备委员会

可见，香港人民从来都是中国人民的组成部分，他们在香港还未回归时，就行使了制宪权；在基本法通过之时，行使了立法权；在基本法生效之后，行使着高度自治的权力。但是香港人民跟中国人民的内涵不同。宪法是中国人民行使制宪权的结果，宪法未授予基本法的权力，由宪法保留，在终极意义上由中国人民保留。于是就出现了他治的问题，例如在国防、外交等事务上，就应该由代表中国人民的中央政府来处理。

3．意义

主权原则作为宪法在特别行政区发生效力的基础，其意义主要有两点：

一是在有关国家主权的问题上，特别行政区应该恪守基本法的底线。最近发生的FG Hemispher Associates公司诉刚果民主共和国及其他一案（FG Hemisphere Associates LLC v．Democratic Republic of (42)the Congo and Others）涉及主权国家豁免问题。外交部向特区政府发出了三封信函，指出我国奉行的是绝对豁免原则。可是特区法院以《香港特别行政区基本法》第19条第2款为依据，认为在前英国统治下，由于遵循的是有限豁免原则，可以受理本案。且不说外交部发出信函的行为是否有干涉香港司法独立之嫌，此处关键性问题是：

第一，在涉及主权问题时，比如国防、外交等国家行为的判断，谁有权进行？是特区法院还是全国人大常委会？从主权原则的确立，以及基本法解释权的规定看，全国人大常委会是毫无异义的判断者。此案的顺利解决，最终需要全国人大常委会解释基本法第19条。

第二，基本法在特区法院审判中是经常被适用的。受立法技术和时代的制约，基本法也不是没有漏缺。如果出现了类似主权豁免这样的问题，而基本法又模棱两可，需要全国人大常委会经常启动解释程序，不仅费时费力，而且容易被特区质疑。假设我国制定了认定主权行为或者国家行为的专门法律，而它又没有列入基本法附件三中，这些法律能否适用？

第三，将第二个问题进行扩展，在合适的条件下，国务院制定的行政法规、最高人民法院颁发的司法解释能否在特区适用？

将第二、第三两个问题归结一处，即基本法以外且未列入基本法附件三的法律、行政法规、司法解释能否在特区适用？这其实是宪法效力在特别行政区的具体表现之一，我们将在后文再叙。

二是特区人民有遵守宪法的义务。实践中有一种认识，即特区人民只遵守基本法，不用遵守宪法。笔者认为这种观点是站不住脚的。首先，基本法是依据宪法制定的，基本法只是限制了宪法部分规范的效力，宪法效力不受影响；其次，宪法是包括特区人民在内的中国人民制定的，宪法是特区人民自我认同的结果，对于这种参与、认同的行为，就跟当事人签订合同一样，是要履行的。（二）一国两制原则

不论是政治学界、史学界还是法学界，已经有很多文献研究一国两制与特别行政区基本法的关系。过去的研究主要做出了三点贡献：一是明确了“一国两制”在处理宪法与特别行政区基本法关系时的重要地位。肖蔚云先生指出，深入探讨“一国两制”下的中国法制建设(43)问题，的确是当代法学研究的一个崭新课题。二是理清了“一国两制”的内容。一般将它归纳为三点：（1）一个国家。一个国家，是指统一的中华人民共和国，香港、澳门、台湾是国家不可分割的神圣领土。（2）两种制度。在一个国家的前提下，香港、澳门和台湾可以实行与内地社会主义制度不同的资本主义制度，两种制度长期共存，和平共处。（3）高度自治。即享有行政管理权、立法权和独立的(44)司法权和终审权。三是总结了“一国两制”下特别行政区制度的内容。主要是围绕两部特别行政区基本法，再通过全国人大常委会对基本法的解释、香港特区法院一些带有违宪审查性质的判决展开(45)。还有很多问题是需要重新思考或者继续研究的。结合本文的论题，以下三个论题是过去的研究很少提及的：如何从宪法规范的角度解释“一国两制”？“一国两制”能否作为宪法原则？“一国两制”作为在特区发生效力的基础的意义。

1．“一国两制”的宪法解读“一国两制”并没有直接出现在《宪法》中，而是作为国家的方针政策出现在两部基本法的“序言”中。政策一旦被实践证明是有效果的，并且有长期施行的必要，那么就应该启动立法程序将之转化成法律。“一国两制”思想作为邓小平理论的重要组成部分，而后者又通过1999年《宪法修正案》第12条写入《宪法》“序言”，进而间接地成为宪法中的一项内容。正是因为“一国两制”的实施，造成宪法部分规范在特别行政区效力的阻却。一旦“一国两制”成为宪法规范，基本法与宪法的关系就转化为“一国两制”规范与其他宪法规范之间的关系。于是基本法限制宪法规范效力的问题，就演变成宪法规范效力之间的层级问题。所以核心问题是：“一国两制”宪法规范的内涵是什么？在此，笔者提出一种思路，用授权理论填充这一内涵。

授权理论的前提是采用单一制的国家结构形式，其根本特点在于一切权力都来自中央。“一国两制”的政治内容是：在内地实行社会主义制度，在港澳台实行资本主义制度。授权港澳台实行资本主义制度，是否突破了我国单一制国家的界限？有学者据此提出了单一制的判断标准：第一，国家结构单位是否具有独立的宪法地位？第二，国家结构单位是否具有固有权？第三，国家结构单位是否具有自主组织权？第四，国家机构单位的权力是否来源于国家的授予？第五，国家结构单位是否具有平等的参政权？第六，国家结构单位区域划分是由(46)国家划定，还是由国家结构单位与国家结构单位之间协商划定？该种观点将中央政府与地方政府之间的主要事权先列举再进行比较，虽然能够辨析各自的不同，但是过于繁琐，而且多有重合。笔者从王世杰、钱端升两位先生对联邦与单一国的论述中获得启发，他们认为，联邦制与单一制的根本差别之所在，应全在国家事权划分的手续，也(47)就是是否有宪法的保障。我们其实可以从宪法的规定和权力来源的基础两个方面去判定何谓单一制。

人民是一切权力的来源，这是近代以来思想界达成的普遍共识，但它只是回答了权力的终极来源，至于权力的层次、界分以及运行都没有回答。人民是一个可以分割的概念，若从国别而言，可以说中国人民、美国人民等。在一国之内，又可以分割，如美国宪法中的“州的人民”。在我国宪法中，“人民”虽然出现了很多次，但强调了“中国人民”，也就是“人民”作为一个整体的概念，而“公民”则强调了个体。整部宪法，不论是从章节架构，还是从具体的条文，都突出了中央的主导地位。港澳台之所以可以实行不同的制度，完全是中央授权的结果，因为除此之外，民族区域自治地方、经济特区等实行的变通政策、优惠政策都是如此。可是这种授权的依据是什么？

在《宪法》中能明确找到的依据是第31条和第62条第（十三）项。通过比较这两个条文的逻辑结构和行文方式，发现第31条用的是法条授权立法的形式，而第62条第（十三）项用的是职权立法的形式。所谓法条授权，是指立法机关或其他有权机关在其制定的法律法规中，运用其中某一条款，将某些立法权授予有关机关的授权。而(48)职权立法，是指根据宪法和组织法的授权而行使的立法权力。从内容上看，《宪法》第31条和第62条第（十三）项都属于职权立法；可是从形式上看，《宪法》第31条符合法条授权立法的结构。区分职权立法和授权立法的意义在于，通过规范授权立法的程序、方式，完善授权立法的监督机制，保证法制统一。《宪法》第31条和第62条第（十三）项规定的不一致，突显了如下问题：如果说全国人大制定基本法的行为，是行使职权立法，那么根据全国人大在我国宪政架构中的地位，它享有不受限制的权力；如果说全国人大行使基本法的行为是法条授权立法，那么谁授予了全国人大此项权力？而该项权力的界限又是什么？这两个宪法条文之间的不一致，其更深层次的原因是全国人大作为代议机关和主权机关的双重性。

当全国人大作为代议机关时，依据现代立宪主义的精神，全国人大的立法权并不是绝对的，它应该受到宪法和根本规则的双重限制。现代社会，宪法本应是限制立法权的有效手段，可是由于宪法条文的原则性，在授权时缺乏目的、方式、权限等方面的内容，宪法表现出对立法权限制的非自主性。宪法只是对立法权的一种外在限制，即规定了权力的外在制约的制度性框架，而对具体的立法究竟是否符合“法律”，宪法并没有这个能力。因为它并不规定具体的实质内容，而(49)具体的立法内容只是由立法机关来掌握。与此同时，作为根本规则的“高级法”虽然不断进入宪法，可是由于人类理性认识的局限，还是有相当数量“未被发现的法”，此时它们仍然构成限制立法权的事实。从这个角度看，《宪法》第31条在条文的书写上是有缺漏的，它遗漏了全国人大制定基本法的限制性内容：“一国两制”原则。

从《宪法》第62条第（十三）项来看，全国人大制定基本法又是职权行为，这是全国人大作为主权机关的表现。因为主权机关的重要职能就是行使立法权。而由于全国人大此时不是作为授权机关出现，那么它可以再授权，自己享有的权力当然可以授予给别人。这就是为什么基本法中出现很多中央授予特区权力的条文。由于特区的权力是全国人大通过基本法授予的，所以这些权力也可以收回。现在不收回，只不过是考虑到特区的历史和现实情况而已。

2．“一国两制”能否作为宪法原则

目前学界对何谓宪法原则以及我国有哪些宪法原则，可以说取得了共识。宪法原则是指构成宪法规范和宪法行为之基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。我国宪法原则主要有人民主权原则、基本人(50)权原则、权力制约原则和法治原则。但是对于什么原则能够成为宪法原则，以及宪法原则产生的条件、内容的变迁等更基本的问题则探讨不多。

秦前红教授认为，宪法原则的产生主要有三个原因：一是为了表征和满足宪法的正当性；二是对人类问题意识演进的高度抽象；三是(51)人类不断探索制衡政治权力的结果。与宪法原则类似的问题是，何种制度可以称为基本政治制度？童之伟教授认为，它是否能完整地具备三项要素：是否有明确的宪法地位，即宪法是否确认了它；宪法是否赋予有关政治制度的相关组织机构以国家机关的地位和职权；最(52)高国家权力机关是否为其运作制定了配套的法律。如果我们将之进行比较，会发现前者对宪法原则的认定标准过于模糊，后者对基本政治制度的认定标准则又太低，这可以举出很多例子，如独立审判制度。但不可否认两位学者对此类问题的尝试有助于推进宪法学深入的研究。笔者认为在判断何种原则或制度能成为宪法原则或基本制度时，要结合三重因素：宪法文本上的规定；立法者的价值权衡；公众的接受或认可度。

从宪法文本看，“一国两制”是没有直接出现的，它隐藏在《宪法》“序言”和第31条及第62条第（十三）项之中。随着两部基本法的制定实施，“一国两制”在香港、澳门的成功实践，使它成为世界上处理内政问题时可资借鉴的经验。此时，“一国两制”在宪法中不再隐藏了。与此同时，与“一国两制”有关的法律体系也逐步建立、完善。另外，我们在最初设计一国两制时，是用来解决台湾问题的。台湾问题现在不解决，不表示未来没有解决的可能，而与此相关的宪制变革则是必然的，“一国两制”应该是宪制变革中的题中应有之义。所以说，虽然现在还不能判定“一国两制”具有宪法原则的意味，但实践会推动它朝宪法原则的方向发展。

3．意义

如果没有两部基本法的制定，一国两制还仅仅停留在理论阶段。理论一旦经受了检验，再拿来指导实践，就变成了“革命的理论”。目前虽很难说“一国两制”成了宪法原则，但是通过授权理论扩充它的内涵，再通过适当的修宪，它成为宪法原则是可能的。

由于基本法是依据宪法制定的，而“一国两制”又是连接它们的桥梁。在基本法中，“一国两制”是显性的；在宪法中，“一国两制”是隐性的。通过基本法的实施，“一国两制”会逐步地从一个下位原则过渡到宪法原则。如是，则关于基本法违宪的争议也就不复存在了。（三）最高效力原则《宪法》“序言”最后一段说“本宪法以法律的形式……具有最高的法律效力。”其他国家的宪法也有类似规定，如美国《宪法》第6条第2款：“本宪法和依本宪法所制定的合众国法律，以及根据合众国的权力已缔结或将缔结的一切条约，都是全国的最高法律。”宪法具有最高效力，这是现代立宪主义发轫以来一直追求的价值目标。(53)

Dicey曾经说过，宪法是关于主权之构成和运作的真实规则。中国人的宪法观跟西方人有所不同，它最初并非基于控权理念来约束国家权力，而是对中国革命建设成果的一种记载和承认。宪法的最高效力在于，它把主权者——人民渴望的东西，富强、民主、人权和法治等承载起来了，同时它又描绘了主权的治理结构和运作规程。当基本法所赋予特区人民的权利远远大于其他法律的时候，我们更应该有这种意识：宪法是不能被超越的；当宪法未得到修改时，其他法律都应该统领在宪法之下。即：

宪法的最高效力发生在三个层面上，其他法律在制定时，都应该是合宪的，起码要符合宪法的原则和精神；其他法律在运行中，可能会有跟宪法冲突的地方，应该提交最高国家权力机关解释，而不应该自行解释；当宪法变迁时，其他法律也要做相应的调整。此时有两种情况：（1）领土内发生战争或者出现紧急状态，需要中止宪法部分规范的效力，适用特别法；（2）宪法某些条文被废止或者修改，依据宪法旧条文制定的法律就应该废止或者修改。四、宪法效力在特别行政区的具体表现（一）制定基本法

基本法是依据宪法制定的，但是它跟其他普通法律的制定又有很大差别。笔者认为，它是修宪权与立法权的竞合权力的产物。这可以从形式和实质两方面论述。

为了在形式上说明制定基本法带有修宪的性质，笔者将1954年《宪法》的制定过程与之做一个比较。两者有诸多共同点：（1）成立了专门的起草委员会。1953年1月13日，中央人民政府委员会决定成立宪法起草委员会，由33名委员组成；1985年4月10日，第六届全国人大第三次会议决定成立香港特别行政区基本法起草委员会，同年6月18日，第六界全国人大常委会第十一次会议审议通过了基本法起草委员会名单，由59人组成，其中内地委员36人、香港委员15人。（2）数易其稿，多次集体讨论，并广泛征求意见。1954年《宪法》最初由陈伯达起草第一稿，其后毛泽东领导的宪法起草小组进行了四次修订，再向宪法起草委员会提交宪法草案（初稿）；宪法起草委员会经过7次全体会议讨论后形成宪法草案，并由中央人民政府委员会公布，进行全民讨论；最后再由第一届全国人大第一次会议通过。香港特别行政基本法的起草先后举行了9次全体会议，25次主任委员会议，2次主任委员会议扩大会议，3次总体工作小组会议，73次专题小组会议，5次区旗区徽评选委员会议，还先后两次就基本法（草案）征求意见稿和基本法（草案）在香港和内地广泛征求意见。（3）历时时间长，1954年《宪法》的制定，从1953年1月13日成立宪法委员会到1954年9月20日通过，经历1年半的时间；香港特别行政区基本法的制定从1985年7月成立基本法起草委员会到1990年4月通过，长达4(54)年零10个月。（4）法典完备，结构完整。

在实质上，我们会看到基本法的一些规定带有修宪的痕迹。第一，明确了基本法在特区法律体系架构中的最高地位（见基本法第11条第2款）。第二，不受立法保留原则的限制，可以制定民事、刑事等基本法律（第23条）。第三，香港特区享有独立的司法权和终审权，并设立了终审法院，特区法院享有解释基本法的权力（见基本法第19条，第82条，第158条）。第四，全国人大及其常委会制定的法律一般不在特区发生效力，除非通过特别的程序（第18条）。

基本法的制定除了带有修宪的性质外，当然具有立法的性质。《宪法》第31条明确在特别行政区内实行的制度只能由全国人大以法律规定，这一点在《立法法》第8条中得到重申。《宪法》第62条规定全国人大有决定特别行政区的设立及其制度的权力，所以基本法的制定是最高国家权力机关行使立法权的结果。（二）基本法以外的全国性法律在特区实施

基本法第18条规定了在特区有效的法律范围，其中全国性法律的数目可以由全国人大常委会或中央人民政府决定，而实施方式可以是直接适用或者交由特区自行立法。

这里出现的问题是：对于本应该是香港需要立法解决的事项，在特区未予立法之前，依据宪法制定的而又未列入基本法附件三的全国性法律能否在特区适用？基本法第23条最为典型。第23条规定，香港有权制定国家安全的法律。但是围绕制定这项法律，却带来了大量争议，赞成者认为特区政府早应该完成该条的立法过程；反对者坚持(55)立法实施第23条将不符合国际人权保护标准和发展趋势。迫于舆论，特区政府在2003年9月5日公布，撤回《国家安全（立法条文）条例草案》，但是在曾荫权特首上台后也没有放弃制定该条例的计划(56)。

第23条在基本法中的位置是非常特殊的，它被放置在“第二章　中央和香港特别行政区的关系”中。也就是说，实施该条不完全是特区的职责，中央同样有职责。因为基本法是全国性法律，而香港又是中国领土的一部分，中央自然有义务捍卫香港的领土安全。全国人大及其常委会为保障国家安全，制定了《刑法》《保守国家秘密法》《戒严法》《国家安全法》和《反分裂国家法》等。这些法律虽然没有列举在附件三中，可是一旦发生第18条的情形，全国人大常委会或中央人民政府是可以增添的。（三）全国人大常委会解释基本法

最高国家权力机关解释宪法和法律，历来是我国宪法保障制度的传统。《宪法》第67条将解释宪法和法律的职权授予全国人大常委会，但是实践中，通过《关于加强法律解释工作的决议》，国务院、最高人民法院和最高人民检察院分享了法律解释权。同样，在基本法第158条中，全国人大常委会授予特区法院（不限于终审法院）的基(57)本法解释权。虽然这种双轨的解释制度在吴嘉玲案中发生了巨大

(58)争议，但仍然取得了积极效果。（四）特区法院解释基本法，行使违基（基本法）审查权

自香港基本法1997年7月1日实施，尤其是1999年的吴嘉玲案判决以来，研究香港法院违宪审查的文献已经有很多了，陈弘毅教授对香港回归前后到目前为止特区法院行使违宪审查的案例进行了集中研究，这些案件包括律政司诉丘达昌案（1991年）、冼有明案（1991年）、李光吉案（1993年）、明报诉律政司案（1996年）、霍丽英诉港督会同行政局（1997年）、马维騉案（1997年）、居留权案（1999年）（包括吴嘉玲案和陈锦雅案、刘港榕案）、国旗案（1998年）、(59)选举权案（2000年）等。

在这些案件中，吴嘉玲案的影响最大。该案中，终审法院发表了“香港法院有权审查全国人大及其常委会的违法基本法的立法行为”的言论，遭致了内地学者的激烈批评，最后不得不作出书面澄清，并由全国人大常委会启动解释程序平息了此次宪政纷争。但是特区法院解释基本法则得到了认可，其解释基本法的方法也不断成熟并形成了可供借鉴的资源。在这些案例中，有一点是很明确的，即特区法院在判决中经常性地引用宪法条文，但仅仅是作为说理依据，而不是作为判断香港法律违宪的依据，例如吴嘉玲案中引用了中国《宪法》第31条、第57条、第58条；但用基本法来评判香港法律的违基则是存在的，它与《香港人权法案》一道共同构成了香港法治的基础。

除此之外，特区的全国人大代表和全国政协委员参加国家政治生活，中央任免特区政府的主要官员等都是宪法效力在特区的表现形

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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