作者：冯志伟、柏桦著
出版社：社会科学文献出版社
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清王朝涉藏刑事案件处理问题研究试读：
前言
清王朝在因循前代制度的基础上，构建了利于统治、具有多民族色彩的，多层次、立体交叉、复杂的民族管理制度体系。在法律制度上，清王朝承袭明代的法规体系，逐渐形成一个由律、条例、事例、则例、成案、章程、禁约、告示等不同法律体系，而专门针对蒙、藏、回等民族聚居和杂居地区的规定往往不同于内地，体现了“因俗而治”的传统。清代的八旗衙门、理藩院、内务府、步军统领衙门、军机处等俱系前代所无，而这些衙门均有部分司法审判权，掌理满、蒙、藏相关司法审判事务，形成清代司法审判制度的多民族色彩。
清王朝处理涉藏刑事案件是以政治与法律制度为基础的。在政治制度方面以官方的机构为中心，构建了“因俗而治”的管理体系；在法律方面以《大清律例》为主，各种专门事例、章程为辅，对处理涉藏刑事案件过程中出现的各种问题进行防范与惩处。清王朝在处理涉藏刑事案件过程中，曾经试图构建官民相得、民族相安的社会治安防范体系，但在具体实施过程中，官民对立，民族冲突，乃至于官民为敌，民族仇杀，不但影响了涉藏刑事案件处理的效果，而且失去了对社会控制的能力。在处理涉藏刑事案件过程中，清王朝不断完善法律，试图达到“寓刑于教”的效果，但在具体适用过程中，又有很大的随意性，曾经影响涉藏刑事案件的正常处理。目前，国内外学者关于清代制度史的论著，大多只是零星地涉及涉藏刑事案件处理的某些方面，系统研究清王朝处理涉藏刑事案件处理问题的论著尚未出现。
本书在处理涉藏刑事案件处理问题上，注意到清王朝对藏区的治理并不是基于权力的显示与财富的掠夺，而是有着更深的政治寓意。清王朝在管理上注重民族特点，采取了不同的管理方式，在法律适用方面也存在一定的差异。在“治内地当先宽而剂之以严，治边夷宜先威而继之以恩”的原则下，一直贯彻“恩威并济”的方针。这种方针政策虽然被贯彻到始终，但随着社会的发展变化，也曾经存在过反复，而“恩”与“威”的位置颠倒与二者不能有机地结合在一起，就会产生变数，出现许多特殊的问题，也导致方针政策不能收到预期的效果，甚至激化了民族矛盾。本书在分析涉藏刑事案件处理过程时，既关注方针政策的具体实施，也注意其实施效果，试图在政治理念与社会现实之间寻找平衡点，当二者不能平衡时，是政治理念屈服于社会现实，还是彼此水火不能相容，抑或是彼此都要相互适应，这是细致分析案件的基本原则。
清王朝在涉藏刑事案件处理问题中，适用的法律形式具有多元化的特点，即藏区的习惯法、王朝的藏区立法、内地的律法，以及皇帝针对某些案件发布的谕令，可以分别或同时为地方官员所引用，作为最终裁判的依据。“以伸国家之法，以服番众之心”，乃是处理涉藏刑事案件的基本原则，因此适用的法律是以国家大法为前提，处理上多从安抚的角度来考虑。
从司法审判的角度来看，由于每一种法律形式包含数量较多的规则、原则和概念，如果对其效力和适用案件的范围不加以辨别，将给案件的处理带来极大的困难。按照清代规定的案件处理程序：一般人到官府投诉，称之为“告”“控告”“首告”“举告”。而重大刑事案件还需要呈报，即相关的责任人必须协同当事人，或直接到官府报案，称为“报”“呈报”“首报”“举报”。此外还有自首与投首。之后有受理与缉捕、申报与审理、拟罪与执行等程序。从现在已经掌握的涉藏刑事案件来看，这些程序在实际处理过程中基本上得到了应用，但在“因俗而治”的前提下，还出现许多特殊程序，因此分析这些特殊程序乃是深入理解涉藏刑事案件处理的基本原则及适用法律的重要环节。
应该承认，清王朝对不同区域发生的民族冲突和纠纷的处理存在异同。对于统治者来说，国土辽阔，民族众多，从统治能力的角度来看，也只能采取“因俗而治”，因此在不同区域的管理上存在很大差异。为了维护王朝的统治秩序，在统治政策上往往限制民族间的相互交流，甚至划界分治，针对不同民族制定不同的法规，致使在不同民族之间发生的刑事案件处理问题上存在很大的差别，但自始至终体现着王朝政权的不容侵犯与质疑。
清王朝在涉藏刑事案件处理问题上，不能说没有成效，在某种程度上还维护了当时藏区社会的稳定。不过，我们应该看到，传统的专制主义中央集权体制在高度强化的同时，并没有跟上变化了的社会形势，这既有制度本身的失误，也有实施上的偏差，还有与其他制度共同的缺陷，更有决策者认识上的偏差。清朝统治者建起了一个疆域辽阔、文化灿烂的帝国，全盛时期几乎没有对手能够威胁其统治，因而没有顺应社会发展作出制度上的选择，反而因循守旧，姑息养奸，未使应有的政治、法律制度效能正常发挥，还加重了政治腐败，导致整个政治结构的崩溃。这固然有不可逆转的历史发展规律，然而顺应社会作出适当的制度选择，至少不会给社会带来更多的灾难，也是值得深思的问题。
有关清代法律制度的研究方兴未艾，尚有许多领域需要开拓，在对传统法律制度进行研究时，不可否认其中有许多不合理之处，有些还与现代国情不符，但也不可否认对传统法律制度的研究，有利于现代法律制度的完善。对传统文化进行彻底否定，这是不正常的，可以说是一种健忘的病态。对传统文化进行抄作，乃至于吹捧，这也是非正常的，属于一种狂妄自大的病态。以人身攻击的方式对思想家进行批判，便不是思想批判，这更不是正常的，属于一种疯狂可笑的病态。在现代生活中，不关心本民族文化传统，醉心于时髦理论，这不是正常的，属于一种无知而可悲的病态。对于传统政治制度，无论是批判还是倡导，都应该持平和的态度，既不可以全面否定，也不能全面肯定，客观地进行分析，批判其局限性，倡导其精华，这是分析传统法律制度应该具有的态度。
本研究2011年立项以来历时四个寒暑，我们的足迹留在研究涉及的区域，柏桦还有幸被青海省政府聘为昆仑学者，成为青海民族大学特聘教授，得以与涉藏问题研究的学者进行交流，为本研究打下了良好的基础。结项之时，本研究被评为良好。承蒙社会科学文献出版社编辑的关注，多次联系出版事宜，我们在结项专家意见的基础上进行全面修订，最终得以出版。以此就教于同仁，也作为清王朝涉藏问题研究之始，更期望来者发扬光大之。绪论
清代藏区的法律治理已经引起学界的关注，但从刑事案件处理的角度具体考察法律适用及政治理念的研究还不多见。学界对历史上藏区的各种研究涉及的范围十分广泛，而本书以涉藏刑事案件处理为研究对象，所以没有选择藏族聚居区为研究重点，而是以甘、川、青、滇藏区作为研究区域，以该区域的藏族与蒙、回、汉及其他民族之间发生的刑事案件作为重点，结合在内地发生的一些涉及藏族的刑事案件，针对清王朝处理这些案件的方针政策，分析其处理原则及法律适用问题。在研究方法上，综合运用历史分析、文献分析和语义分析法，结合历史资料，重点剖析刑事案件的处理过程。同时，本书力求在对政治理念、法律原则及制度寓意的阐释方面有所创新。由于目前在官方和地方档案、史料查询，以及调研考察方面存在一定的难度，故在史料的选取上，以官修史料为主，尽可能挖掘地方志、名臣奏议及地方档案中的信息，以展现清代涉藏刑事案件的处理过程；在解析统治者处置理念的同时，对案件处理以后在藏区及整个社会的影响进行分析。第一节 选题缘由及意义
清代是中国最后一个封建专制王朝，也是由少数民族统治者建立的疆域辽阔的统一的多民族国家。其审时度势、因地制宜地制定的诸项民族及边疆政策，是其国祚绵长的主要原因之一。对这些政策给予支持的法律制度，以及因此而形成的多种途径的司法行政问题，更是研究清代法律制度应该重点关注的内容。
清代的民族政策和民族法制已经相当完备，一系列的民族法规，无论在数量上，还是在立法内容上，都达到了中国古代社会民族法制的顶峰。在所有的民族政策和民族立法中，藏区的法律治理占有重要的地位。根据不同时期、不同形势的要求，清朝统治者治理藏区的政治目标有所不同，采行的政策措施亦有所不同。但是，“因俗而治”，扶植和利用藏传佛教作为其思想统治的工具，在力求保持西藏地区的稳定与安宁，以巩固王朝统治为主要目标的前提下，将一些民族政策法制化，并且不失时机地进行政治渗透，加强行政管理，却始终是清王朝治理藏区的核心理念。
正是由于清王朝对藏区法律治理的重点关注，以及藏区对于清王朝稳定的特殊意义，引起了学界对涉及藏区、藏族法律问题的广泛研究和探讨，并产生了丰富的研究成果。但就目前的成果来看，研究方法多依“历史—政策—法律”的模式和方法展开，而从立法程序和过程、法律适用方面动态考察藏区法律具体运行的成果较少。在这种讨论模式和方法下，尽管对政策指引下的立法文件的内容、特点和意义作出了较为深入的分析和讨论，但由于政策的模糊性特征，导致相关研究成果，或者在前人基础上原地踏步、难以创新，或者与清王朝藏区立法和司法的实际情况相差较大。
要作出和清代藏区法律制定和实施相符的研究，需要站在清王朝藏区历史发展的角度，并深入研究立法程序和司法审判的实际，尽量真实地展现清王朝藏区立法的作用和实效，还原运用法律进行司法审判、处理民刑事案件的过程。对历史的研究是为了更好地认识过去，但是，对过去的认识本身并不仅仅是为了单纯地还原和重建过去，而是应该更好地去认识历史、把握现在、展望未来。除了遵循这种研究思路，并结合个人能力与研究旨趣，选择“清朝涉藏刑事案件处理问题研究”作为研究课题，还基于以下几方面考虑。
首先，从法律规范的角度来看，清代法律规范是一个由律、条例、事例、则例、成案、章程、禁约、告示等不同法律样式组成的一整套体系。在这些不同的法律样式中，律和各种例是最主要的法律规范，章程、禁约、告示等是补充性法律规范。其中，专门针对蒙、藏、回等民族聚居和杂居地区的规定往往不同于内地，体现了“因俗而治”的传统。同时，清代的司法审判制度具有多民族特色。清代的八旗衙门、理藩院、内务府、步军统领衙门、军机处等俱系前代所无，而这些衙门均有部分司法审判权，掌理满、蒙、藏相关司法审判事务，形成清代司法审判制度的多民族色彩。瞿同祖先生认为：“研究法律自离不开条文的分析，这是研究的根据。但仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行，成为具文。社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的、形式的、表面的研究，而不是活动的、功能的研[1]究。”要深入地了解清代法律规范的实效，就需要对清代法律的具体实施过程进行动态的分析和探讨。
其次，从所掌握的藏民与汉民、藏民与满民、藏民与蒙民以及藏族与其他民族发生冲突的刑事案件资料来看，这些案件有的出现在京师，也有的出现在内地，还有的出现在民族杂处而交往的贸易地区，而更多的是出现在各民族交界的地方。通过初步分析发现，这类冲突与纠纷案件出现的地域不同，清王朝对其重视程度也不同，从而使得其最终的处理方式并不一致。然而，在中央集权的政治架构中，在法律统一的大原则下，同一性质的案件发生在不同地域、不同民族间，由不同的审判衙门审理，出现的不同处理结果却最终都能够符合王朝的基本要求，其中蕴含的丰富的统治理念及原则，实在值得深思与分析。
最后，从涉藏刑事案件的处置过程可以看出，官员们为了规避责任，以种种手段欺瞒掩饰，导致许多案件并没有上报中央。地方官利用手中的权力进行处理，并千方百计规避责任，掩盖事实真相，以期大事化小，小事化了。这些地方官为了保住自己的权位，有时不惜以扩大株连来彰显功绩，以致不法之徒借机欺诈勒索，受害的人数众多，民众怨声载道，既不利于社会经济的发展，又激化了民族矛盾；有时隐瞒事实的真相，上欺朝廷，下压百姓，以致民众冤无所诉，民族矛盾得不到解决，积怨甚深。不过，从现存的史料当中，还是可以看到有些地方官在息事宁人的前提下，以情理来安抚冲突和纠纷的双方，使他们能够化干戈为玉帛，促进民族团结。对此，不但需要从法律层面和政治层面进行解析，了解案件处理背后的政治理念，而且要把握时代背景，尽可能地贴近历史，从当时的现实来分析。当然，通过分析案件的处理过程，也能从中挖掘政治理念、法律制度层面的不足和疏漏之处，在进行重点分析的情况下，以期更全面地展现清代涉藏案件处理的整体面貌。
总之，清代法律是中华法系两千年法律传承的成果，其司法实践也植根于多民族文化，不仅与中国人的“情理法”观相契合，而且具有实用性的特点。加强对清王朝的民族案件处理过程的研究，既可以清晰地认识清朝律法在藏区和与藏族有关地区的使用，也可以为当下的民族冲突和纠纷的解决提供历史经验，以展望未来，促进民族融合。第二节 研究对象及概念界定
政治学是以研究政治行为、政治制度以及与政治相关的领域为主的学科。其中，政治行为、政治制度以及与政治有关的现象都是政治学的研究对象。政治学研究的最重要部分应当是通过研究分析和解决问题，得出更为贴切的结论，并上升到理论性的总结。在研究过程中，特别是在以往研究并不深入的情况下，对相关概念的准确界定，既是研究的基础，也有助于问题的研究，更有利于切实地进行表述。一 研究对象
清王朝涉藏刑事案件处理是本书研究的重点问题。在研究过程中，主要关注并试图解决以下三个序列的问题：第一，清代处理不同民族的刑事案件的法律依据是什么？这些法律体现出哪些不同于当今法律的特点？第二，清代处理民族冲突的实践过程，其基本政治理念是什么？案件处理以后的政治与社会效果如何？是激化民族矛盾，还是促进民族和谐？第三，对不同区域发生的民族冲突的处理存在哪些异同？其具体原则是什么？在研究资料的选取上，主要利用中国第一历史档案馆藏《刑科题本》《朱批奏折》《上谕档》，青海、甘肃、四川、云南等地档案馆中的案件档案，以及收集的地方志、笔记、奏疏中有关藏族与其他民族发生冲突的刑事案件。研究的目的则在于，通过分析不同类型的案件处理过程，发现清王朝处理案件的原则、依据等方面的特点，并试图通过这些案件的处理过程，把握清王朝对待西藏和藏区问题的态度，揭示蕴含在其中的政治内涵、法律理念和制度寓意。具体而言，主要以藏民与汉民、满民、蒙民、回民，以及藏族与其他民族发生冲突的刑事案件处理为研究重点，在区分刑事案件具体类别的前提下，以案件的发生区域为纲目，分析处理的过程及结果。二 概念界定
概念是反映对象本质属性的思维方式，是将感知事物的共同本质特点抽象出来并进行概括，而概念的界定，是针对某些确切概念所下的定义，既有明确的定义，也有明确的划分。本书所涉及的主要概念，乃是涉藏及刑事案件。（一）涉藏
涉藏刑事案件，主要是指藏民与汉民、藏民与满民、藏民与蒙民以及藏民与其他民族发生冲突的刑事案件。这里的关键是“涉藏”问题，如果不加以明确，则难以理解要研究的问题。
一般来说，“涉藏”，肯定是与藏区、藏族有关。从地理区域角度看，“涉藏”地区既包括西藏地区，也包括甘肃、四川、青海、云南等藏族聚居区，还有在多民族国家条件下藏族可以去的地方。清代中国境内的藏族分布在广袤的青藏高原上，现今藏族居住区划分为西藏自治区和青海、四川、甘肃、云南四省的十个藏族自治州和两个藏族自治县（即青海省海北藏族自治州、海南藏族自治州、黄南藏族自治州，果洛藏族自治州、玉树藏族自治州、海西蒙古族藏族自治州；四川省甘孜藏族自治州、阿坝藏族羌族自治州、木里藏族自治县；甘肃省甘南藏族自治州、天祝藏族自治县；云南省迪庆藏族自治州）。这一行政区划是在长期历史发展中形成的，有其地理、经济、政治等多方面的原因，更主要的是元代以来历代王朝对藏族地区实施统一行[2]政管理的结果。
如果从行政区划的角度看，“涉藏”当然是涉及这些藏族地区了。但从狭义的角度来讲，“涉”的牵涉、涉及、关联等意思，可以应用到涉藏问题上。在通行的语句，“涉外”是指在公务上涉及外国，以及与外国有关的涉外单位。如果以这层意思来谈“涉藏”，则应该是在公务上涉及藏族，以及与藏族有关的涉藏部门。具体到“涉藏刑事案件”，则应该是涉及藏族以及与案件处理有关的部门，而从“涉藏”的角度来分析清王朝涉及藏族案件的处置过程，应该能够成立。其理由如下。
从民族的角度看，藏族不仅仅居住在西藏自治区及藏族聚集区，在全国各地或多或少都有居住，而其他民族在西藏自治区及藏族聚集区也有居住。从清王朝涉及藏族的刑事案件来看，有的发生在京师，有的发生在内地，还有的发生在民族杂处交往的贸易地区，而更多的是发生在各民族交界的地方。至于发生在西藏地区腹地的一般的刑事案件，清王朝原则上不予审理，只有事涉重大，理藩院和驻藏大臣才参与。基于此，涉藏刑事案件从民族的角度来说，不牵扯藏族本民族内部的刑事案件，只有藏族涉及其他民族的刑事案件，才可以称为涉藏刑事案件。
既然涉藏刑事案件是指藏族涉及其他民族的刑事案件，涉藏刑事案件研究就应该审视发生在藏民与汉民、藏民与满民、藏民与蒙民、藏民与其他民族之间发生的刑事案件。可以说“清王朝涉藏刑事案件处理问题研究”是一个综合性的研究，既牵涉藏区的习惯法、清代的藏区立法和司法审判制度，又包括清代对涉藏刑事、反叛、宗教等案件的司法处理过程。（二）刑事案件
刑事案件的定性及案例选择的标准，也应该予以明确。《大清律例》以名例、吏、户、礼、兵、刑、工为7律，分为30门436条，除名例律46条为总则之外，涉及的罪名有390种，均为刑事罪名。人们习惯上称为户婚、田土、钱债等细事，实际上也是刑事案件，只不过这类罪行，在州县官自理的范围内。有学者将其视为民事案件，则是极大的错误，因为引用律例裁断的案件，都是刑事案件。
就涉藏刑事案件而言，390种罪名可能都有；若是以案发率来看，除户婚、田土、钱债等细事之外，以人命、贼盗、斗殴、诈伪、犯奸等为多，其中贼盗28条，涉及谋反、大逆、谋叛、造妖书妖言、强盗、劫囚、白昼抢夺等恶性犯罪。基于涉藏刑事案件的处理特点，案例选择以人命、贼盗、斗殴以及户婚、田土、钱债等为主，同时也关注谋反、大逆、谋叛案件。同时，由于藏区政教合一制度根深蒂固，因此也会对涉及宗教的案件进行分析。
基于上述理由，本书将“涉藏刑事案件”定位为：以分析藏民与汉民、藏民与蒙民、藏民与满民、藏民与其他民族之间发生的刑事案件为重点，关注藏族与汉、满、蒙、维等民族成员之间的冲突解决，分析刑事案件审理过程。以清王朝官方处置的案件为主，从法律和政治层面解析案件处理背后的政治理念，以期为现代民族关系的和谐提供历史的启示。第三节 研究现状综述
清王朝历代统治者为了维护自己的统治，制定了一系列的治国方针、政策，并在具体的实施过程中不断加以充实、完善。在施政问题上，政治、边疆与民族问题是不能忽略的，而对此类问题给予支持的相关律法，以及由此而形成的多种途径的司法行政问题，更是研究清代法律应该关注的。纵观清代法制建设，加强对藏区的依法治理是其法制发展的突出标志。在治理藏区的过程中，清王朝逐步总结出一系列的统治经验，制定了许多有特色的立法和司法制度，并通过在藏区的施行，实现了有效的管理和统治，对后世产生了深远影响。有关清王朝藏区立法和司法的研究已经有许多学者予以关注，但从涉藏刑事案件的具体处理方面考察清代藏区立法和司法运行的研究还不多见，因此不能说现有成果已经全面深入，许多必需的研究工作仍有待进一步开展。“清王朝涉藏刑事案件处理问题研究”是一项综合性的研究，既牵涉藏区的习惯法、清代的藏区立法和司法审判制度，又包括清代对涉藏刑事、反叛、宗教等案件的司法处理过程。因此，在此主要从以上几个方面对既有研究成果进行梳理和评述。一 藏区法制研究
藏区法制研究起步较晚，而民族史研究也不可能回避藏区的法制问题。从专著来看，黎宗华、李延恺的《安多藏族史略》（青海民族出版社，1992年）编译了很多与法律制度相关的藏文资料。陈庆英主编的《藏族部落制度研究》（中国藏学出版社，1995年）以两章的篇幅来论述藏族部落的法律制度，并且将藏族部落法律归纳为生产、民事、刑事和军事法律，然后分别对这些法律规范进行分析。星全成、马连龙《藏族社会制度研究》（青海民族出版社，2000年）在论述各项社会制度时，特别对司法、惩罚、继承、婚姻、借贷等制度进行研究。陈光国《青海藏族史》（青海民族出版社，1997年）在探讨清代的青海藏族时，对青海藏区的法律渊源、法律文件也略有介绍。
专门以藏区法制为主要研究对象的，如徐晓光的《清代蒙藏地区法制研究》（四川民族出版社，1996年）认为，清王朝在藏区立法可以分为以地方立法为主的阶段、零散立法阶段、特别立法阶段，然后分析藏区立法的指导思想和原则。此后考察了藏区法制的基本内容，将藏区法制的特点总结为九个方面，并强调这些特点在民族地区的普遍性。徐晓光认为：《十三法》和《十六法》应该是清朝藏区具有主导地位的基本法，而其他民事、刑事法规则被视为具体法，此外还有广泛存在的例，属于具体法中更具灵活性和实用性的部分。徐晓光的另一部著作《藏族法制史研究》（法律出版社，2001年）分别对吐蕃王朝的法律制度、唃厮啰到藏巴汗政权的法律制度、清朝对藏区的立法调整与藏族地方法、近代中央官府藏区立法与藏族部落法等五个政权时间段的藏区立法进行了分析，然后总结了历史上藏族地区法制的特点，勾勒出藏区法制史的全貌。孙镇平的《清代西藏法制研究》（知识产权出版社，2004年）将清代西藏法制划分为清朝治藏前期（1642～1793）、治藏中期（1793～1840）、治藏末期（1840～1911）三个发展阶段，认为治藏前期是“从俗而治”，治藏中期是“从宜而治”，治藏后期是“固我主权”。作者在分析了清代治藏三个时期的法制状况之后，进行了综合评述，总结了清代西藏法制的发展历程、发展规律、法制特色，并指出经验、教训。
除了以上专著之外，涉及藏族法制的论文很多，大致可以分为以下几类。
首先，从制度层面谈及藏族法制问题。例如：何峰从藏族谚语入手分析藏族部落制度，认为藏族谚语是藏族部落制度的反映，藏族部[3]落制度则是对藏族谚语的最好注解，其中也涉及法律问题；星全成认为依法治理蒙藏地区，是清王朝治理蒙藏的方略，其成败得失，耐[4][5]人寻味；彭建英则认为法律化和制度化是清廷治藏的重要方略；周伟洲在论述甘青藏区行政体制改革时，将“建立法规，制定律例”作为一个改革措施来论述，认为《番例六十八条》起到维护藏区秩序[6]稳定的作用。清廷对西藏的治理，驻藏大臣的设置及其职权是不容忽略的，这方面的论著较多，而在论述驻藏大臣职权时，也不可避免[7]地谈到相关的法律。理藩院是清代专门处理民族事务的机构，在分析该机构的设置沿革、职掌、行政特点及其在治理边疆过程中的作用[8]时，也必然会提到相关的法律。
研究藏区的法制，就不能忽略有关藏区的各种法规，诸如《理藩院则例》《蒙古例》《番例》《钦定西藏章程》《青海善后事宜》《西藏通制》等。学者从不同角度对这些法规进行分析，认为这些民族法规既发挥了区域性法规的效用，又起到调节民族关系的作用；不但体现[9]了清王朝治理民族地区的政治理念，而且具有很强的实践意义。
其次，清代在藏区的立法及立法内容，是学者们关注的重点内容之一。例如对藏区法律规范中的刑法、民法、军法、诉讼法等内容进行分析，从“因俗而治”及“众建而分其势”的统治政策出发，总结清王朝关于藏区立法的特点，认为清廷通过对藏区的立法，成功地调整了中央与藏区以及各民族之间的法律关系，有效地维护了藏区社会秩序的稳定，其成败的经验教训，对现代藏区管理也有参考意义。[10]
清王朝有关藏区的立法内容是学者关注的对象，而这些立法所体现的思想与理念更是学者关心的问题。学者们试图从思想到实践，总结一些特点，谈一些经验，最终提出一些有益的启示。这种宏观地分析清王朝对藏区立法的原则，总结其立法特点，与那些微观及中观研究相得益彰，为整体把握清王朝民族立法提供了分析路径及方法。[11]二 藏区习惯法研究
谈到藏区的法制，就不能忽略藏族习惯法，因为习惯法是清王朝针对藏区立法的重要法律渊源，也是由历史原因形成并通行于藏区，以习惯为基础发展起来的具有广泛约束力的规则。
对于藏族习惯法的研究，可以说是成果斐然。张济民主编的“藏族部落习惯法研究丛书”，以《寻根理枝——藏族部落习惯法通论》《诸说求真——藏族部落习惯法专论》《渊远流近——藏族部落习惯法法规及案例集录》（青海人民出版社，2002年）构成藏族习惯法的研究系列。《寻根理枝——藏族部落习惯法通论》不仅系统地论述了藏族习惯法与藏族道德、藏族禁忌、藏族仪式、藏传佛教等的关系，而且对藏族习惯法的行政法规范、军事法规范、民事法规范、刑事法规范以及各种纠纷的解决及程序也有分析。《诸说求真——藏族部落习惯法专论》则就区域性习惯法进行细致分析，诸如甘南藏族自治州盗抢牲畜及杀人命案的解决方式，多采用习惯法进行调解，有着藏民族的特殊性。《渊远流近——藏族部落习惯法法规及案例集录》分为青海省范围的法规资料、兄弟省区的法规资料、案例汇编、附录、词语解释等五个部分，收录一些现存的法规及案例，诸如“赔命价”“婚姻”“赘婿”等。
另外，洲塔《甘肃藏族部落的社会与历史研究》（甘肃人民出版社，1994年）在论述甘肃藏区社会法律规范的来源时，对该地区传统法律规范的主要内容进行了分析，并且总结该地区的法律规范特点。陈庆英《藏族部落制度研究》（中国藏学出版社，2002年）则设专章论述藏族部落的法律制度，从生产、民事、刑事等方面讲述藏族习惯法的内容，并总结了藏族部落法律制度的特点。
此外，星全成《藏族社会制度研究》（青海民族出版社，2000年），杨士宏《藏族传统法律文化研究》（甘肃人民出版社，2004年），徐晓光《藏族法制史研究》（知识产权出版社，2004年），孙镇平、王丽艳《民国时期西藏法制研究》（知识产权出版社，2006年）等，也都用较长的篇幅论述藏族习惯法的文化内涵、基本特征，并从婚姻和土地纠纷、人命案件等方面分析藏族习惯法在具体解决过程中发挥的作用。
最新著作当是华热·多杰《藏族古代法新论》（中国政法大学出版社，2010年），作者积20余年研究之功力，完成此书。该书上、中、下3篇共23章，分别对藏族古代私法、藏族古代公法、藏族传统法律观进行论述，认为藏族古代公法以吐蕃王朝以来制定的法影响最深，在藏族古代法中占有十分重要的地位，而藏族习惯法也是法律的重要渊源之一。藏族习惯法在具体纠纷处理过程中能够发挥重要的作用，主要是由藏族地区地广人稀、情况复杂和法制尚不健全这两个因素决定的。对于习惯法发挥的作用，作者从草原纠纷、边界性争议、饮水和其他方面的争议来论述纠纷产生的原因及其解决方式，对其普遍性和严重性进行解析，并提出自己的观点。
有关藏族习惯法研究的论文很多，总体来看，主要集中在藏族习惯法的内容解析、具体应用的效果分析，以及对现代的影响方面。内容解析是针对某些地区性习惯法的形成及传承问题进行研究。具体应用的效果分析，则是对婚姻、土地纠纷的解决，人命的赔偿制度等方面进行研究，分析其适用原则。对现代的影响则从历史传承的角度，讲到民族特征的形成，在民族心理素质、风俗习惯、宗教信仰没有大的变革的情况下，藏族习惯法依然有很大的市场，因此应该给予高度[12]重视。三 涉藏刑事案件处理问题研究
以清王朝涉藏刑事案件处理问题为主要研究对象的论著比较少见，但研究藏族法制史，无论是论述藏区公法，还是藏族习惯法，都不可能忽略具体的案件，而在谈论清王朝有关藏区司法审判制度和纠纷解决机制时，也免不了要谈到一些民事纠纷解决的事例和一般民刑案件的处理原则，至于宗教犯罪、反叛犯罪等特殊刑事案件，更是研究者所关注的问题。
在清代藏区司法审判方面，学者们予以一定关注。牟军简述了自清朝以来西藏的地方司法行政体制，并对当时的诉讼、证据和执行等制度进行论述，虽然没有具体的案例分析，但对《法律十三条》的实[13]际应用进行了分析。陈柏萍对藏族传统司法制度形成、发展的历[14]史轨迹进行描述，谈到起诉、调解、审判和执行等司法程序。杨华双则在田野考察的基础上，对四川西部嘉绒藏区习惯法中现存的司法制度进行总结，认为嘉绒习惯法的司法制度主要是调处和神明裁判。调处往往由土司、守备主持，先对双方进行罚款，理由是“好人不做，却吵嘴”。神明裁判则主要适用于疑难案件的审理，有盟誓、[15]神托、神罚等形式。何峰分析了“天断”这一藏族传统法律中独具特色的审判制度，将天断形式归纳为起誓、视伤情、视征兆三大类，[16]这些形式广泛地应用于疑难纠纷和案件的处理。马青连在分析清代理藩院司法管辖权时，注意到理藩院定期或不定期派遣司员、理事官巡视的问题，有些少数民族与汉民族发生纠纷的案件，常常由这些[17]巡视官会同地方土司及官员进行裁断。
清代藏族纠纷解决机制是学者关注的重点问题。多杰从经济、政治、法律关系来分析藏族部落特征，而这些特征决定了纠纷解决的性质、类别和特点。其认为，能够被纳入解决的有财产纠纷、人身权纠纷、婚姻纠纷等，然后对调解模式、审判制度、特殊审判方法解决纠纷的不同之处进行比较，最后论述司法权的归属，认为审判是有法律[18]规范的，调解则是动之以情、晓之以理的过程。后宏伟先论述了藏族习惯法中的调解特征，然后讲述调解纠纷解决机制的内容，也就是民间调解权威、调解评价依据、调解的强制力、调解的适用与排除、[19]调解的维系力量等，并且分析了调解纠纷的优点与不足。王玉琴等则从藏族民间调解的成文法基础、宗教渊源方面来论述藏族纠纷解决的历史渊源，然后在田野调查的基础上，提出新时期藏族民间调解对国家法的补充、转型时期藏族民间调解的困境、藏族民间调解的规[20]范化等问题，希望能够达到民间习惯法与国家法的良性互动。佴澎从清代云南藏族纠纷解决机制的多元性谈起，分析纠纷解决机制的趋同性以及纠纷解决机制变迁的原因，用一些案例及地方性的“团规”来讲述变迁的过程，认为云南藏族纠纷解决机制的变迁，是云南藏族固有纠纷解决机制的变迁，也是中央王朝的政策调整和变通，因此呈现多元化和趋同性的特点，而且这两套纠纷解决机制并存，在各[21]自的领域内发挥解决纠纷的效用。潘志成从藏族传统社会对纠纷的认识入手，谈到藏族社会传统纠纷调解制度，对历史上藏族的调解人，如官方或部落头人、领主，活佛及喇嘛，老人及其他调解者的调解方式进行解析，然后分析藏族社会传统调解制度在现代社会的境遇，认为调解作为历史上藏族社会处理纠纷的一种最重要的方式，无论是在稳定社会秩序，还是在协调社会成员关系方面，都发挥了重要的作用，而将藏族社会传统调解制度有选择性地纳入当今的纠纷解决[22]机制，乃是比较明智的做法。杨多才旦较早注意到藏区草场纠纷[23]的成因和危害，并尝试性地提出了相应的对策。针对这种纠纷，李虹通过调查，以案例分析的方式，解析藏区多元化纠纷解决方式的优劣，认为增强多元化纠纷解决方式的层次性和结构性，明确各个纠纷解决方式的范围，保证民间调解协议的效力和行政调解的强制执行力，是解决草场资源纠纷的最佳选择。文章虽然没有谈到清代的案例，[24]但对解析清代类似的案例，还是有所裨益。冯海英以果洛藏族自治州牧区为调查对象，基于对安多藏族牧区常见的草场和婚姻冲突纠纷类型及其解决机制的分析，提出了治理安多藏族牧区社会冲突的可[25]行策略。熊征基于近年来有关藏牧区犯罪治理的理论争鸣，分析了藏族牧区刑事司法现状，以一些案例为支撑，提出传统刑事司法的功能失调、刑事和解之契机的问题，最后设想一种刑事和解模式。文章也没有涉及清代问题，但清代解决藏族刑事犯罪的实践，可以扩展[26]学者的研究视角。
总之，对于涉藏刑事案件处理问题的研究并不充分，几乎所有的研究都局限于藏区及藏族，而对藏族与其他民族之间发生的刑事案件缺少足够的关注。如果是藏族与其他民族发生冲突，其解决方式是使用藏族的调处形式，还是使用其他民族的调处方式？抑或是按照清王朝法律来裁断？这些问题无论是在清代，还是在现代，都是特别值得关注的问题，因此本书具有独特之处。在刑事案件方面，学者们的研究都关注到具有民族特色的法规，并认为这些法规在实际审理过程中发挥着重要作用。然而，当刑事案件涉及藏族与其他民族时，是按照民族特色法规量刑，还是依据《大清律例》量刑？是由藏族部落首领负责审理，还是由地方官员负责审理，抑或是部落首领与地方官员共同审理？这些问题在以往的研究中都很少论及，这又给本书的研究带来了更大的挑战。四 涉藏刑事案件处理问题研究展望
综合上述研究，可以看出学者对于清代藏区法制史的关注，无论是资料整理、田野考察，还是文献分析、历史研究，都取得了可观的成果，值得关注。然而，研究集中在藏区立法、司法及习惯法和纠纷解决，很难看出藏族与其他民族的关系，尤其是出现冲突及刑事案件时，不同民族有不同的风俗习惯，更有特别法与整体法的区别，因此研究藏族与其他民族之间发生的刑事案件，分析其解决的方式，既是藏族法制史的重要内容，也是中国法制史不可或缺的部分。
通过对藏区法制史研究的梳理，可以发现清代涉藏刑事案件处理问题研究课题的难点所在。因为所有的研究都集中在藏区和藏族，基本上没有谈到在藏区的其他民族与藏族发生刑事案件时是如何解决及审理的，也罕见藏族与其他民族之间发生冲突及刑事案件后，官府与民间是如何解决及审理的，这就使得研究缺少必要的参考。但毕竟清代涉藏刑事案件研究具有重要意义，学者在对藏区及藏族法制史研究的基础上，会把研究重点转到涉藏问题上来，借此可以对今后的研究方向进行展望。
首先，清代处理不同民族的刑事案件的法律依据是什么？这些法律体现哪些不同于当今法律的特点？以清代治理西藏政策而言，经历过“以蒙治藏”、“以藏治藏”和派遣大臣治藏三个阶段，这仅就西藏之前、后藏而言，其适用的法律是西藏地方《十三法典》《法典明镜二十一条》等，以及后来的《酌定西藏善后章程十三条》《设站定界事宜十九条》《酌议藏中各事宜十条》。对于青海、甘肃、四川、云南等藏族与其他民族杂处的地方，适用的法律则以《大清律例》为主，是在关注各民族习惯的情况下，制定一些条例，“以伸国家之法，[27]以服番众之心”。从清廷及地方官府插手解决的涉藏民刑案件来看，民族杂处地区发生的冲突及刑事案件多由官府负责调解与审理，因此《大清律例》优先适用；此外，由于清王朝制定了有关各民族的特别法规，在具体处置过程中也必须予以考虑。由于清王朝对藏族采取的是安抚政策，在涉藏案件的处置过程中，也会考虑到藏族习惯法，但毕竟是王朝，所以在处置时也会有总体考虑，尤其是牵扯到其他少数民族时，也要关注其他少数民族的习惯法。不过总的来说是以安抚为主，力求达到恩威并济的效果。
其次，清代解决民族冲突和纠纷的实践过程的基本政治理念是什么？案件处理以后的政治与社会效果如何？是激化了民族矛盾，还是促进了民族和谐？清代满、蒙、汉、回等民族之间的关系，不但是清王朝立国的基石，也是清王朝得以延续的根本。对于少数民族的管理宽松与严苛基于清王朝的实际控制能力，其主要原则是“治内地当先[28]宽而剂之以严，治边夷宜先威而继之以恩”，即所谓的“恩威并济”。从清廷及地方官府处理藏族与其他民族之间的纠纷来看，无一不体现这种理念。如乾隆四十四年（1779）的藏人残杀撒拉族多命之案，此事涉及藏族与撒拉族，在处理过程中，督抚仅将主犯正法。[29]乾隆帝认为：“惨杀回民五命，且敢将被杀之尸，剥皮支解，凶恶已极，自应将现获各犯严讯明确，即于番境集众正法枭示，庶足以警凶顽而戢残暴。”“至该番头人，虽于事后将凶犯绑缚献出，然其平[30]日约束不严，致所属番人凶横不法若此，自有应得之咎。”不但处死凶手，还将头人罚赎以安抚回众。在处理藏汉之间的刑事案件时，清王朝往往重罚汉人轻罚藏民。如乾隆五十二年（1787），青海藏民抢掠出卡牧放的牲畜，乾隆帝则要求地方官约束所属，不得任意出卡，[31]“如有违例，一经抢掠，不但不为办理，并将被掠之人治罪”，在保证各自生存领域的同时，尽量避免民族冲突。在藏族与汉族发生冲突时，只要是在藏区，对汉人就会按“汉奸”处置。
再次，在不同区域发生的民族冲突和纠纷处理存在哪些异同？其具体原则是什么？清王朝在藏民居住地区设有交易场所，并制定条例规定：不许汉民用强短价及兵役借端勒掯，其私入藏民居住地交易，要从重治罪。因此在交界之处发生涉藏案件，首先要查内地人是否有不法行为，然后再行处置。对于藏民进入内地，如果藏民违法，则按照内地的法律处置，如规定喇嘛容留犯罪盗贼者，与犯人一律科罪等。至于发生在藏民与其他民族之间的刑事案件，则因其争讼及犯人命窃盗等事，多系罚赃减免，因此不能按照内地律例科罪，而具体的罚赎则要看各民族的习惯。总之，不同区域发生涉及藏族的刑事案件，其处理方式存在很大差异，但自始至终体现着政权的不容侵犯与质疑，其中有许多值得总结和研究。
复次，清代对民族冲突和刑事案件处理的程序问题也值得关注。按照清代规定的案件处理程序：一般人到官府投诉，称为“告”“控告”“首告”“举告”。而重大刑事案件还需要呈报，即相关的责任人必须协同当事人，或直接到官府报案，称为“报”“呈报”“首报”“举报”。此外还有自首与投首。之后有受理与缉捕、申报与审理、拟罪与执行等程序。从现在已经掌握的涉藏刑事案件来看，这些程序在实际处理过程中基本上得到应用，但在“因俗而治”的前提下，还出现许多特殊程序，与《大清律例》规定的程序不尽相同，因此分析这些特殊程序，就是深入理解涉及藏族刑事案件处理的基本原则及适用法律的重要环节。瞿同祖先生认为：“研究法律自离不开条文的分析，这是研究的根据。但仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行，成为具文。社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的，[32]形式的，表面的研究，而不是活动的，功能的研究。”对涉及藏族的刑事案件处置过程的研究，就是法律条文与社会现实的问题，条文与实施的关系，也是深入研究涉及藏族的刑事案件必须关注的问题，因为有大量的案例存在，相信这方面的研究会日益得到学界的关注。
最后，在藏族与其他民族之间发生刑事案件的案例资源日益被发现的情况下，对其有了深入研究的基础。例如，西藏研究编辑部编辑《清实录藏族史料》（西藏人民出版社，1982年），吴丰培《清代藏事奏牍》（中国藏学出版社，1994年），金晖《中国西藏社会历史资料》（五洲船舶出版社，1995年），陈燮章等辑《藏族史料集》（四川民族出版社，1983年），陈乃文、吴从众《西藏门隅地区的若干资料》（中国社会科学院民族研究所，1978年），王玉平译《藏文历史资料译文选》（中国社会科学院民族研究所民族学研究室，1984年），西藏社会科学院西藏学汉文文献编辑室编《西藏奏疏》（中国藏学出版社，2006年），西藏自治区档案馆《西藏历史档案荟粹》（文物出版社，1995年），中国藏学研究中心《元以来西藏地方与中央官府关系档案史料汇编》（中国藏学出版社，1994年），西藏社会历史调查资料丛刊编辑组编《藏族社会历史调查》（西藏人民出版社，1987年），西南民族学院民族研究所《嘉绒藏族调查资料》（1984年），青海省编辑组《青海省藏族蒙古族社会历史调查》（青海人民出版社，1985年），赵云田《清代理藩院资料辑录》（全国图书馆文献缩微中心印制，1988年），中国社会科学院中国边疆史地研究中心《蒙古律例·回疆则例》，周润年、喜饶尼玛译注《西藏古代法典选编》（中央民族大学出版社，1994年），杨选第等校注《理藩院则例》，张荣铮点校《钦定理藩部则例》，赵云田点校《钦定大清会典事例·理藩院》（中国藏学出版社，2006年）和《乾隆朝内务府抄本〈理藩院则例〉》，张羽新主编《清朝治藏法规全编》，格桑卓噶等编译《铁虎清册》（中国藏学出版社，2002年），等等。
在众多资料被整理出版的情况下，特别值得指出的是藏区与藏区相邻的府、厅、州、县的档案资料。20世纪90年代，中国藏学中心与甘肃、四川、青海、云南各省档案馆通力合作，编写出上述各省所存1949年之前的西藏和藏事档案史料目录，其中甘肃7875件，四川4559件，青海5272件，云南迪庆州276件，共计17982件，清代档案大约占一半以上。目录按照政治、军事、经济、司法治安、民政、宗教、文教卫生、外事等分类。笔者通检上述目录，按照目录注明事由，整理出涉藏民刑案件有关目录，然后分赴各收藏的档案馆去查阅，也得到部分档案馆的支持。有些档案馆为了方便读者查阅，正在将档案缩微复制，实行信息化管理，不久将实现网上查阅。
甘肃、四川、青海、云南等省档案馆整理的西藏和藏事档案史料
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