作者：本书编写组
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西方法律思想史试读：
编者说明
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第一部分 考点串讲
第一章 古希腊罗马法律思想
一、古希腊法律思想（一）柏拉图的法律思想1. 劳动分工与等级制。
按照柏拉图所描绘的分工原则，国家应该由三种不同身份的人组成，亦即三个不同等级的人组成：第一，具有统治能力而适宜担任统治者，专门从事领导国家的人，这种人是上帝用金子铸成的。第二，军人，他们和统治者结合起来，专门从事保卫国家安全，抵抗外国侵略，这种人是上帝用银子铸成的。第三，劳动者，专门从事生产劳动，这种人是上帝用铜和铁铸成的。柏拉图还指出，在《理想国》中的三种不同等级的人，必须分别具备四种美德：智慧、勇敢、节制和正义。
2. 正义论。
柏拉图的法律理想以正义为出发点并以它为归宿。《理想国》又称《论正义》。柏拉图说，一个完善的人和一个完善的国家都具有智慧、勇敢、节制和正义四种美德。智慧、勇敢和节制，分属国家中不同等级的人，即统治者、军人和劳动者，而正义是按照社会分工，各司其事这样一种圆满的美德，它属于每一个人，或者属于每一等级。在这里，柏拉图的正义，就是指理性支配欲望，精神支配肉体。
柏拉图总结和评析了当时的几种正义观念，首先是克法洛斯父子的正义论，正义就是“欠债还债”，“做有利于友人而有害于敌人之事”为正义，正义就是给每个人以恰如其分的报答。其次是马霍斯的强者利益正义观，“正义不是别的，就是强者的利益”，各种政府所创制成之法律，无一不依其利害观而定立，此等法律原为他们自身之利益而设，加诸其人民，这即所谓的正义。再次是格劳孔的功利正义观，“正义的本质就是最好和最坏的折中”，我做不义之事害人，他做不义之事害我，于是人类互相约定不做正义之事，法律及规约由此而产生，这是正义观念的渊源。
3. 哲学王。
哲学王的统治，是柏拉图毕生所追求的理想。“哲学王的统治”实际上是“智慧”和“权力”的结合。对于柏拉图崇尚哲学王统治的解释，有不同的说法。有的学者认为，哲学王统治是“理想国”本身的逻辑结构决定的。得出的结论是：那个了解善的人——哲学家或学者或科学家——应当在政府中拥有决定性的权力，而他之所以具有这种权力完全是因为他的知识。这一信念就构成《理想国》中其他一切论点的基础。
推崇哲学王统治的另外一面，就是轻视法律的作用，所以《理想国》中的一个明显特点就是忽视法律的作用。
4. 家庭制度与教育制度。
柏拉图所设计的理想国是基于需要和劳动分工的社会，这一国家中哲学王的任务是对这些事项做出最有利的安排，具体方法涉及柏拉图的共产共妻制和严格的教育制度。
5. 次善的法律统治。
柏拉图的新理论就是第二等国家的法律。
柏拉图晚期的理论是用一根金质的法律纽带串联起来的，这意味着它的道德原理结构不同于《理想国》中的道德原理结构。法律由此代替了柏拉图曾经努力使之在理想的国家中居于至高无上地位的那种理性。
6. 政体理论。
在《理想国》中，柏拉图提及了5种政体形式：贤人政体，军阀政体、寡头政体、平民政体、专制政体。其中，他倾向于贤人政体。《政治家》对政体理论有重要发展和修正。政体分6种，即君主政体、贵族政体、共和政体、暴君政体、寡头（财阀）政体和民主（暴民）政体。这里，柏拉图倾向于贵族政体。
在《法律篇》中，柏拉图提出了“混合政体”的理论。柏拉图倾向于君主制与民主制的混合政体，亦即君主制的智慧和民主制的自由相结合，混合制的目的是通过“力量的均衡”来表达和谐。（二）亚里士多德的法律思想
1. 正义论。
亚里士多德的伦理学是关于人的道德学说，它的中心内容是讲善、美德和正义。“善”是基本的范畴，美德和正义是围绕善来展开的。善是美的具体表现。“美德”则是指摆脱欲念的一种状况。“正义”是人们在社会关系中所产生的一种美德。
2. 国家起源。
在国家起源的问题上，亚里士多德提出了国家自然起源论。
3. 政体理论。
亚里士多德把政体解释为城邦一切政治组织的依据，政治所由此决定的“最高治权”的组织。亚里士多德对政体进行了划分，划分的标准有二：主权属于多少人来掌握；统治的目的，即为实现全体市民的利益，还是只为实现自己或少数人的利益。由此标准，他把政体分为六种：君主政体、贵族政体、共和政体、暴君（僭主）政体、寡头政体和平民政体，前3种是正宗政体，后3种是变态政体。
亚里士多德提出了政体职能问题，即国家职能。他认为任何一种政体都是由3个要素构成的，这就是它的立事职能、执行职能和司法审判职能。
4. 法律思想。
亚里士多德对法律概念的解释是多样的，有时指道德上的法规，与理性、正义等同；有时是实在法的概念，与规章、秩序联系起来。亚里士多德认为，法律有如下特征：第一，法律是一种规章，国家用它来掌握权力并监察和处理违法者；第二，法律是一种秩序，普遍良好的秩序基于普遍遵守法律的习惯；第三，法律是正义的体现，要使事物合于正义，须有毫无偏私的权衡，法律恰恰是这样一个中立的权衡。法律的目的和作用，就是谋求城邦全体公民的“公共福利”，使他们“都能进入正义和善德的制度”。
亚里士多德对法律进行了分类。首先从法律的性质和地位上，法律可分为自然法和人定法。其次，从法律的表现形式看，法律可分为成文法和不成文法。最后，从法律规定的内容来看，法律可分为基本法和非基本法，基本法就是城邦的宪法。
亚里士多德的政体与法律的理论是开拓性的，对于后人有着巨大的影响。他提出了法律与政体统一的思想。他认为，法律决定并服务于政体，与政体相一致。
亚里士多德也谈到了法律与自由的关系，他反对自由就是各行其是的观点，主张将自由限制在法律规定的范围之内。
5. “法治优于一人之治”。
与柏拉图早期人治的观点相反，亚里士多德提倡法治，反对人治。
第一，要有一个制订得良好的法律，这是前提。第二，普遍服从法律，这是关键。执政人员和公民团体只应在法律所不及的个别事例上有所抉择，两者不该侵犯法律。
亚里士多德认为法律是最优良的统治者。他认为法治之所以优于人治原因在于：第一，法律是根据众人的经验审慎考虑后制定的，与一个人或少数人的意见相比，具有更多的正确性。第二，法律没有感情，不会偏私，具有公正性。第三，由此而来的是，法律不会说话，不受波动的感情影响，具有稳定性。第四，法律是借助规范形式，特别是借助文字形式表达的，具有明确性。第五，时代要求实行法治而不能实行人治。第六，一人之治管理国家也实属困难，一个人的精力和能力很有限。二、古罗马法律思想（一）斯多葛学派与西塞罗
1. 斯多葛学派的“自然”。
斯多葛学派是古希腊罗马自苏格拉底以来把人类认识的眼光从自然转向人类自身哲学的继续，其理论的核心是伦理学。而伦理学的核心是“自然”。在斯多葛那里，“自然”有宇宙客观自然界的含义，有时也指事物的规律与本性。
伦理学的核心是“善”，斯多葛是重视道德实践的。面对强大的不为人所征服的自然规律，斯多葛的态度是克制和服从，追求一种内心的善与和谐。
斯多葛认为，人区别于动物在于，动物是神灵的作品，不过不是头等的存在，也不是神灵的一部分。但是人是一个头等的存在，是神灵的本质的一个特殊部分，并且在人身上包含着神的某一部分。人的本质在于他有理性，人类因为具有同等的本性和理性，所有人与人之间应是平等的，这就是斯多葛人人平等的理由。这种平等观在西方思想史上占有重要地位，17、18世纪启蒙学者提出的自由、平等天赋人权理论都受其一定的影响。
2. 理性与自然法。
斯多葛认为，人因其同等的理性处于平等的地位，并不因为不同的地域而不相同，人类受着同样规律（自然法）的支配，如果把人类都组织起来，于是就可以建立一个平等的世界国家。
斯多葛认为，自然法从来就有，永世长存，先于国家与人定法而存在。自然法是绝对正确、公正的。
斯多葛认为，自然法是较高级的法律，人定法是最低级的法律，自然法高于人定法，它决定了人定法的内容；人定法应服从自然法，以自然法的内容为原则和标准。人定法不合乎自然法就不称其为好法。这一理论是自然法理论的共同特点。斯多葛的贡献在于第一次提出这种看法，有其重要意义。（二）罗马法与罗马法学家
1. 西塞罗与自然法理论。
西塞罗是罗马共和国时期著名的政论家。在法律思想方面，他以自然法理论为基础，以人为前提，来解决人类理性、法与正义的关系，他明确指出，智慧的理性是衡量正义与非正义的标准。
2. 罗马法学家。
罗马由共和国进入帝国后，奴隶制经济空前繁荣。罗马法以及罗马法的研究也迅速发展。到公元二、三世纪间，出现了著名的五大法学家：盖尤斯、保罗、帕比尼安、乌尔比安和莫德斯睇乌斯。
罗马法学家的工作在很大程度上具有实践性，他们所设想的“自然法”是一种由人们提出的解决案件的方法，这种方法与罗马社会对人们的行为方式的期望相一致，或与特殊事实情形所固有的正义相一致。
罗马法的体系分为公法和私法。
一般认为，古希腊出法律哲学，而古罗马出法律制度，古罗马法制度的理论基础是古希腊的法哲学。
第二章 中世纪法律思想
一、基督教神学法律思想（一）《圣经》里的法律思想1. 契约理论。
契约是一种古老的法律制度，一般认为，契约法起源于古代罗马，来源于同时适用于罗马市民和居住在罗马而无罗马公民权的万民法。《圣经》本身就是一个契约，这就是上帝耶和华与古以色列人的契约。《圣经》还记载了人与人之间的财产契约。
可以说，《圣经》里的契约形式是契约的一种古老形式，与成熟时期的契约制度即罗马法中的契约存在一定的差距。《圣经》描述的契约不注重契约当事人的内在意思表示，而更多注重契约的外在形式，契约的效力不在于当事人的合意，而在于附着一种庄严仪式的合约。仪式不但和合约本身有同样的重要性，并且比合约更为重要。所以说，《圣经》里描述的契约是契约的早期形式，有待于以后的发展。当“契约逐渐与其形式和仪式的外壳脱离”时，契约就开始从其粗糙形式发展到成熟时期。
2. 摩西十诫和古以色列法。“摩西十诫”之下，以色列人制定了详细具体的法律制度，他们称为“法例”。大体包括如下几个方面：（1）奴仆之例。（2）杀人之例。（3）损害赔偿之例。（4）盗窃灭失之例。（5）审判之例。（6）其他戒民法例。
3. 自然法思想。
自然法思想是西方法学最古老和最持久的一种理论。自然法是与一个国家制定的法律制度相对的一种物，这种物在自然法理论的信仰者看来是一种法律，在自然法理论反对者看来是一种道德准则。一般看来，自然法被认为是一种存在于一个国家具体法律制度之外的一种较高级的法律，相对于受时间和空间限制的实在法而言，自然法是永恒存在，普遍不变的。
4. 原罪、赎罪和末日审判。
从原罪到赎罪最后到末日审判，是一个完整的过程。虽然这个过程是以神学的面貌出现的，但是与西方近代现代的刑法和刑罚具有很大的相似性。而且，近代现代刑法的若干原则也可以在《圣经》描述的过程中发现其痕迹。（二）基督教神学家们的法律思想
1. 奥古斯丁论法律。
奥古斯丁将法分为永恒法、自然法和人为法。永恒法是神的意志的体现，是永恒的、公正的；自然法是上帝统治人的法律，具有理性的人才能理解它；人为法是政治社会的某些规定，是对缺乏理性的人的行为的约束。人为法从属于神法。
2. 阿奎那论法律。
托马斯·阿奎那把法分为4类：永恒法、自然法、人法和神法。（1）永恒法是神的理性的体现，是上帝用来统治整个宇宙的，是支配宇宙的大法，是各种法律的最终来源，是最高的法律。（2）自然法是理性动物对永恒法的一种参与，是上帝用来统治人类的法律，体现永恒法对理性动物的关系。理性动物之参与永恒法，就叫自然法。（3）神法是神的启示，又称为神法。它是自然法的增益，神恩的礼物。神法是对自然法和人法的补充，能起修正自然法和人法缺陷的作用。（4）人法是通过国家制定的法律，是根据自然法、最终是根据永恒法制定的，是反映人类理性的法律，即实在法。二、君主论与君主主权论（一）马基雅维里的贡献
1. 方法论。
马基雅维里注意用人的眼光，经验分析的方法来看待政治问题，注意思想学术的自由，攻击经验学派教条主义的研究方法，对宗教与道德的态度是非基督徒的。他也相信历史的方法，以为如此便可援古以证今，利用过去的知识与经验来解决现在及将来的问题。其政治思想是从实际上研究政治的运用。
马基雅维里方法论的另一个问题是把道德、宗教从政治中排除出去。
2. 政体理论。
马基雅维里区分了君主制、贵族制和共和制，都是正常的政体，他还区分了暴君制、寡头制和群氓统治，统称为变态政体。
3. 法律与军队。
马基雅维里认为，法律与军队都是国家的主要基础。
至于军队和法律的关系，在马基雅维里看来，军队起决定性作用。他说，军队不良的国家不能有良好的法律，而军队良好的国家必有良好的法律。实质上他是认为军队的作用大于法律，法律离不开军队。
4. “马基雅维里主义”。
马基雅维里政治法律思想体系中影响极为强烈的一点，是建立在人性恶理论基础上的统治权术论。后人称之为“马基雅维里主义”。
君主要处理好这样几种关系：（1）赞扬与责难。（2）慷慨与吝啬。（3）仁慈和残酷。（4）受人爱戴和受人畏惧。（5）守信和无信。（二）布丹的主权论
1. 方法论。
他提倡以历史的与比较的方法去研究法学。其后霍布斯用历史方法研究政治，孟德斯鸠用比较方法研究法律，都受到布丹的影响。
他也与马基雅维里一样，认为政治与道德有区别。但马基雅维里把两者决然分离，而布丹不这样极端，他认为正义与道德在政治学上占有极为重要的地位。
2. 国家起源论。
布丹的国家论首先是从家庭概念出发的。家庭是服从一位家长之下，对于若干庶民及其所有人的正当治理。家庭是一切国家的真正由来和起源。他认为，唯有家庭才是最自然的共同体和最早的社会单位。经过适当规制的家庭，是国家的真正原型。他的家长权，近似于国家的主权。国家就是从家庭开始的。此外，诸如行会、公司、行政区、共同团体等也是起源于家庭。
3. 主权论。
现代国家的主权论是以民族国家出现和中央集权君主制诞生为前提的。当时的法国君主成功完成了统一，建立起有效的集权政治。布丹顺应这种潮流写出有关主权的系统著作，指出国家的特质在于具有主权，而且主权是属于君主的。他是第一个对主权作系统研究的思想家，故称为主权论的鼻祖。
布丹断言，主权是国家问题的核心，是国家的定义中最重要的部分。主权是受限制，还是不受限制，这一点布丹没有处理好。直到霍布斯，这个问题才算得到解决，他把君主的权力提高到不可复加的程度。
关于主权的内容，布丹分为8类：（1）立法权。（2）宣布战争、缔结媾和条约的权力。（3）官吏任命权。（4）最高裁判权。（5）赦免权。（6）提出有关忠节、服从的权力。（7）货币铸造和度量衡的选定权。（8）课税权。
布丹的主权论是以绝对君主制为中心的，有力地捍卫了15、16世纪新兴民族主权国家和作为新兴资产阶级同封建阶级中央当权派联盟的绝对君主制，对近代资产阶级的政治法律思想也起了直接的奠基作用。三、罗马法的复兴与西方法律传统（一）资本主义的兴起与罗马法的复兴
1. 资产阶级的兴起。
15世纪商业革命开始时，贸易主要是在欧洲和东方（亚洲和印度）之间进行。由于各国冒险家们的探险活动，西方人发现了新航线和新大陆。资本的累积、贸易的发达与商业的扩张，理所当然地要求和平与安全以及法律的统一。
2. 罗马法的复兴。
5到11世纪，罗马法在西欧的局部保留。从12世纪开始，西欧各国先后出现了研究采用罗马法的热潮，历史上称为罗马法的复兴。罗马法的复兴、文艺复兴和宗教改革，一起构成中世纪西欧三次大的改革运动。
罗马法的复兴，经过了这样几个阶段：（1）注释法学。（2）评论法学派。（3）罗马法复兴之后在意大利以外的传播。（二）宗教改革的法律遗产
1. 文艺复兴与宗教改革。
在文艺复兴后期，同时发生了另一运动，即宗教改革运动，其目的是要求按照资产阶级的利益来改造教会和改变宗教教义。
如果说文艺复兴标志着中世纪向现代世界的过渡的话，那么可以说，宗教改革在某种程度上更确切地预告了现代。
文艺复兴是一场贵族的运动，而宗教改革则是一场平民的运动。
宗教改革的遗产是多方面的，我们可以这样看：（1）宗教改革促进了宗教自由。（2）宗教改革发展了自由和民主的思想。（3）宗教改革促进了民众教育。（4）宗教改革限制了世俗统治者的权力。（5）宗教改革鼓动个人主义和谋求财产。
2. 新教伦理与资本主义法治。
德国社会学家马克斯·韦伯对西方这段法律历史有过细致的研究，他把新教伦理与资本主义及法治联系了起来。韦伯明确表示，近代法律制度只产生于西方世界，它伴随着资本主义成长而发生。（三）西方法律传统
1. 多元法律体系和多元司法管辖权。
整个中世纪是一个多元的法律体系，存在多种法律的体系和不同的管辖权。（1）地主、封建庄园主和农奴之间的关系，称为庄园法。（2）贵族与贵族之间的，大贵族与小贵族之间的分封建藩的制度，我们称为封建法。（3）王室法。（4）资产阶级的产生，形成以城市法和商法为核心的法律制度。（5）教会法。
2. 西方法律传统的特点。（1）在法律制度与其他类型的制度之间存在着鲜明的区分。（2）在西方法律传统当中，法律的实施是委托一群特别的人们，他们或多或少，在专职基础上从事法律活动。（3）法律职业者，不管是英国、美国那样称之为法律家还是在欧洲大陆称之为法学家，都在一种有高级学问的独立机构中，接受专门训练，这种学问被认为是法律学问，这种机构具有自己的职业作品，有自己的职业学校，或者其他培训的场所。（4）培训法律专家的法律学术机构与法律制度之间存在着复杂和辩证的关系。（5）存在法律的实体和体系的概念，也就是说法律是一个实体，是一个体系。（6）法律有它自身的活力，本身有一种自我发展的能力，这种发展使法律不断延续下去，形成了一个有机的实体，法律有一套完整的法律体系。（7）法律的发展有一种内在的逻辑，变化不仅是对新情况的适应，而且是形式上的变化。（8）法律具有高于政治权威的至高性，也就是说，法律与政治分离，法律高于政治，政治必须在法律的框架下面运作。（9）也是最突出的特点在于一个社会内部存在着多元司法管辖权和各种法律体系，不同的法律体系和管辖之间是互相共存和竞争的。（10）法律超越革命，法律有它自身的一些逻辑性，任何一场政治上的革命，都没有中断西方法律的历史发展，西方法律的传统一直延续下来。
第三章 近代资产阶级古典自然法学理论
一、古典自然法学的一般理论（一）人类理性与自然法古典自然法学是传统的、经典的、最成体系的自然法理论。这种理论存在于西方的17～18世纪，风靡于欧洲大陆和北美，它代表了新兴资产阶级的利益，是西方近现代法律制度的理论基础。
在古希腊和罗马的法律思想中，自然法代表了理性，是普遍适用的，高于一切城邦法律。经过中世纪神学的洗礼，人们又重新找到了人类的理性。到17、18世纪，宣传人类理性和自然法的运动达到了顶峰。这种理性运动在法律思想领域的体现，就是所谓的“古典自然法学”，这种理论主张自然法代表人类的理性或本性，是最高的法律。
从哲学上讲，理性是人类应用概念及推理的特有认识方式，理性科学的方法或是演绎的，或是归纳的。理性主义有3种：①认识论的理性主义。②神学理性主义。③伦理理性主义。（二）近代自然法学的几个主要理论问题
1. 自然状态说。
古典自然法学普遍认为，在进入文明社会之前，人类生活在一种自然状态之中。在自然状态下，没有国家、政府和法律。自然状态是人类社会的早期状态。
2. 自然权利说。
在自然状态下，人们享有普遍的自然权利。这种权利是与生俱来的，也是不可剥夺的。后人称为“天赋人权”。杰弗逊把自然权利总结为：生命、自由和追求幸福的权利。
3. 自然法。
在自然状态下，人们没有国家和法律，但他们普遍遵循着一定的法则，这就是自然法。
4. 社会契约论。
自然状态的缺陷决定了它的暂时性，人类必定要从自然状态过渡到文明社会。在这过渡的过程中，社会契约起了决定性的作用。人类通过社会契约的方式，从野蛮的自然状态进入社会状态。具体的方式是：人们放弃自然状态下的全部或部分自然权利，把他们交给一个人或一个集体。
5. 其他具体的法律原则和理论。（1）分权原则。（2）法治原则。（3）自由平等原则。二、自然法理论与社会契约法（一）自然法理论
1. 格老秀斯的理论。
格老秀斯认为自然法是正当的理性命令，是断定行为善恶的标准，是民族间共同的法律。
从自然法基本公理出发，格老秀斯推论出5条基本原则作为自然法整体系统的基本内容：（1）不得触犯他人的财产。（2）把不属于自己的东西和由此产生的收益归还原主。（3）应当赔偿由于自己的过错所引起的损失。（4）应当履行自己的诺言，执行契约，承担义务。（5）违法犯罪者应当受到惩罚。
2. 霍布斯的理论。
霍布斯的《利维坦》一书，认为自然法乃是理性所发现的一种箴言，或普遍的原则，是用来禁止人去做伤害他自己生命的事情，或禁止人放弃保全生命的手段，并且去做他所认为最可以保全生命的事情。他提出自然法的十三条原则。最后，霍布斯把自然法的要求概括为一句名言，作为自然法的总原则：“己所不欲，勿施于人”。
3. 洛克的理论。
洛克在其《政府论》中阐述了他的法律思想，他指出，自然状态下的人们是自由和平等的，享有天赋的自然权利，但自然状态绝不是放任的状态，因为人们共同地接受自然法的约束。
4. 孟德斯鸠的理论。
孟德斯鸠指出，法律要反映一个国家的整体情况，要同政体的性质、原则相适应，要和国家的自然条件相适合，要与政制所能容忍的自由程度相适合，与居民的信仰、性情、财富、人口、风俗习惯等相适合，法律与法律之间要相互适合。自然法，就是为理性所反映的，先于理性而存在的规律。自然法在无意识之中为人类所发现。自然法包括这样4条原则：（1）和平。（2）寻找食物。（3）相互爱慕。（4）希望过社会生活。
5. 卢梭的理论。
卢梭在《论人类不平等的起源和基础》和《社会契约论》中提出了他的法律思想，他对于自然法和自然状态的想象是独具一格的。他认为自然的东西是好的，而文明是人为的造作，破坏了自然的本性，自然人是幸福的。他提倡回到自然去。（二）社会契约论
1. 格老秀斯的理论。
格老秀斯是近代社会契约论国家观的倡导者，认为国家起源于人类的契约，而非上帝的创制。在文明社会出现以前，人类在自然状态下得不到安全保障，经常受到异族或其他动物的侵袭，人们在理性和经验的启示下，认识到联合起来的好处，于是他们联合起来，建立了有组织的社会。方式是每个人放弃他所享有的自然权利，把它交给少数人或某个人，让他或者他们管理全社会的事务，这样就用契约的方式建立了国家，用法律和强制力保护全社会的利益。建立国家的目的在于谋求公正，国家的根本任务就是维护公共安全。
2. 霍布斯的理论。
霍布斯同其他契约论者一样，主张国家起源于契约。他说，人类的生命是短促的，生活是贫困的，关系是凶残的，没有公道不公道可言。为了“自我保存”，为了自私的目的，人们便要求建立公共权力，而建立这种公共权力的唯一方法，就是人们相互约定，把他们所有的权力与力量交付给一个人或者由一些人组成的会议，由这个人或会议代表他们的意志，行使公共权力。
3. 洛克的理论。
洛克说，由于自然状态存在着缺陷，人们在理性的指导下，不得不脱离自然状态而建立政治社会。具体而言：（1）每个结合者不是放弃全部的自然权利，而是放弃部分权利交给全社会，这个被放弃的部分权利，即个人惩罚罪犯的权利。（2）每个结合者把部分权利交给整个社会而不是某个个人。（3）政治社会的行动应取决于社会的大多数。（4）政治社会依靠集体的力量，仍然保护公民的生命、自由和财产权，这些权利由自然权利变为公民享有的不可剥夺的权利。
4. 卢梭的理论。
卢梭断言，国家起源于契约。卢梭认为，社会契约成立的方式，是每个结合者及其自身的一切权利全部转让给予整个的集体。转让全部权利的理由是：（1）只有全部转让，才可以做到对于所有的人的条件都是同等的。（2）只有全部转让，才能使“联合体”完美。（3）只有全部转让，才能做到没有向任何人奉献出自己。（4）通过这一种方式建立的集合体表现了人民最高的共同意志。三、人民主权论、分权论和法治论（一）分权理论
1. 洛克的理论。
在近代资产阶级思想家中，洛克是第一个提出分权学说的人。他把权力分为3种：即立法权、行政权和联盟权（对外权）。
立法权对于国家起举足轻重的作用，为防范它堕落为专制的机关，必须采取以下措施：（1）把立法权与执行权区别开来，即实行“权力分立”。（2）不使立法机关成为常设机关。（3）限定立法权的范围：①它必须遵循自然法精神，对于人民的生命和财产不得进行专断；②审判工作不能以立法机关的临时专断命令为根据，而必须以颁布过的、经常有效的法律为根据，并由有资格的著名法官来执行；③未经本人同意，不得取去任何人的财产的任何部分；④它不能把制定法律的权力转让给其他人。
行政权，洛克指的是以君主为首的内阁的法律执行权。按照洛克的意思，行政权实际上包括国家的全部治理和司法大权，它与立法权是分割开来的。
洛克所说的对外权，包括战争与和平，联合与联盟，以及其他涉外权力。这个权力虽然是洛克提出的三权之一，但并不是一种独立于行政权之外的权力。由此可见，洛克的权力分立论并非主张三权分立，而仅仅主张立法权和行政权的两权分立。
2. 孟德斯鸠的理论。
孟德斯鸠认为，任何一个国家都包括立法、司法和行政三种权力。立法权指制定、修改或废除法律的权力；行政权指宣战或媾和，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略的权力；司法权是适用法律，判断是非的权力。三种权力应分别由不同的国家机关行使，即立法权由两院制的议会行使，行政权由国王或政府行使，司法权由法院行使。
孟德斯鸠还主张，权力不仅应分开，而且还应互相制约。立法机关不但有权制定法律，还有权监督法律和公共决议的执行。行政权要服从法律，但对立法机关的越权行为有权加以制止，并对立法机关通过的某些法案行使否决权，司法机关应根据法律，独立进行审判，对法律负责。
3. 汉密尔顿的理论。
汉密尔顿所讲的分权，就是对于立法、行政和司法三个部门权限的严格划分，并保证各部独立地行使这种权力。汉密尔顿认为，主要的方法有两个方面：第一，使一个部门不依赖另一个部门。第二，给予各部门的主管人以抵抗其他部门干涉的法定手段和个人的主动性。
仅有三种权力的分立，制约还是不够的。在汉密尔顿看来，必须保持三个机关彼此在权力或力量比例上的均势，以使任何一个部门在实施自己的权力时都不能直接地对其他部门具有压倒的影响，以防止把某些权力逐渐集中于一个部门，这就是汉密尔顿的平衡理论，他把平衡的重点放在立法部门上。由此，汉密尔顿主张加强行政和司法权的力量。从行政权上看，他主张赋予总统十分广泛的大权，这种大权几乎可以说是近乎独裁的权力，并且坚持总统连选连任。从司法权上看，汉密尔顿认为，法院的重要性和它所经常处的地位是不相称的。司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他二者不可以比拟，这就自然需要增强司法部门的权力。（二）法治理论
1. 洛克的理论。
洛克是近代资产阶级法治主义的重要倡导者之一。他主张的思想有以下内容：第一，国家必须以正式的法律来统治。第二，执行已经公布的法律。第三，法律面前人人平等。第四，洛克认为，立法者不可能预见并用法律规定社会中的一切事情。法律执行者在无法律规定的场合，应当根据自然法的精神自由裁处，直到有关的成文法加以规定为止。
2. 卢梭的理论。
卢梭的法治的基本内容是：首先，卢梭认为是立法权唯一地、永远地属于人民全体，即属于公意。其次，法治要求严格按照法律办事，遵守法律，在法律面前人人平等。
3. 法治理论的历史地位。
人治与法治之争，在西方要追溯到古希腊柏拉图和亚里士多德。人治的关键是治国依人的意志和权力，其前提是人的聪明才智和人的灵活变通；法治的关键是治国依法，其前提是法律的理性和恒定的标准。从这个意义上讲，法治与人治相对。两者都可以成为治理国家的有效工具，因此他们之间在一定条件下并不矛盾，都可以为一定政体服务。
西方近代资本主义制度确立后，洛克和卢梭所倡导的法治成为立国的根本，议会处于至高无上的地位，法院只是法律的适用机关，法官没有制定法律的权利。洛克和卢梭所倡导的法治主义仍然是现代法治社会的基本前提。四、平等论、自由论和法的精神（一）平等理论
1. 霍布斯的理论。
霍布斯说，人是生而平等的，自由的。因此，人类的自然状态就是完全平等、绝对自由状态，或者说就叫做享有充分的自然权利的状态。
2. 洛克的理论。
洛克认为，人类的自然状态是一种自由的状态和平等的状态。“自由”，是指人们在自然法的范围内，能按自己认为合适的办法，决定自己的行动和处理自己的财产和人身，而无须得到任何人的许可或听命于任何人的意志。“平等”，是指一切权力和管辖权都是相互的，没有一个人享有高于另一个人的权力。他们毫无差别地享有自然界的一切条件和运用自己的身心能力，不存在从属和受制的关系。
3. 卢梭的理论。
卢梭认为，人类的不平等经历了3个发展阶段。第一，土地私有制的产生导致不平等的第一个阶段。第二，国家权力机关的建立导致不平等的第二个发展阶段。第三，暴君的出现导致不平等的第三个阶段。（二）自由理论
1. 洛克的理论。
洛克被称之为“自由主义的鼻祖”，其自由论的一个显著特点就是，他坚持把自由和法律或理性结合起来。亦即自然状态的自由与自然法结合在一起；政治社会中的自由同国家的法律结合在一起。
具体地说，洛克强调几点：
第一，自然的含义。
处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准则，这种规则为社会一起成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。
第二，自由与法律。
洛克论证说，法律是包括每个人自由意志在内的共同意志，是包括每个人正当利益在内的共同利益；因而没有理由把法律与自由对立起来。洛克说：“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。”
第三，自由与理性是相互一致的。
洛克说，自由与法律的统一是同理性的力量分不开的。
2. 孟德斯鸠的理论。
孟德斯鸠指出，公民的自由有哲学上与政治上的涵义，哲学上的自由是指意志的自由；政治自由指不受其他公民侵犯的自由。
孟德斯鸠着重论述了政治自由。
要保障人们的自由，就必须限制权力对于自由的侵犯，这里，孟德斯鸠提出了他著名的分权学说。（三）“法的精神”论
1. “法的精神”的含义。
孟德斯鸠觉得，法律必须反映和表现下列几个方面的关系：第一，法律要反映一个国家的整体情况，一个国家的法律能适合另一个国家的情况，是非常巧合的事情。第二，法律要同国家政体的性质、原则相适应。第三，法律要和国家的自然条件相适应。第四，法律要与政治所能容忍的自由程度相适合，与居民的信仰、性情、财富、人口、贸易、风俗习惯等相适应。第五，法律与法律之间要相互适合；与法律的渊源，立法目的及作为法律基础的事物秩序相适合。
综合这巨大的“关系”，便构成了孟德斯鸠所说的“法的精神”。
2. 政体理论。
孟德斯鸠依据掌握国家最高权力的人数及掌权者对法律的态度，把政体分为：第一类，共和政体。共和政体又可分为民主政体与贵族政体。第二类，君主政体。第三类，专制政体。
三类政体的原则如下：第一，共和政体的原则是“品德”。第二，贵族政体的原则是“节制”。第三，君主政体的原则是“荣誉”。第四，专制政体的原则是“恐怖”。五、古典自然法理论的历史地位（一）古典自然法学的实践成就
古典自然法学的贡献是巨大的，这不仅表现在理论方面，同样表现在实践方面。不管是在法律理论领域，还是在法律的实践领域，西方在历史上经历过多次根本性的变革，其中，古典自然法学的导致的理论变革和实践上的革命都是空前的。
古典自然法学所倡导的民主、自由、平等、人权、法治和分权的理想，是通过资产阶级革命后资本主义法律制度的建立，而最后由理想变成法律的。从私法的角度上讲，西方近代的法律制度可能受到古罗马法的影响，私法的发展有它自身的逻辑，但是，从公法上看，古典自然法学对于西方的影响则是直接的，我们可以说，古典自然法学的理论实际是西方近代资本主义国家和法律得以建立的理论基础。（二）古典自然法的理论成就与缺陷
古典自然法学是特定历史下的产物，它是当时新兴资产阶级设计的一套新的理论。古典自然法学的理论，其构建方式可能是浅薄的，可能是一种空想，但是，从最根本上看，它渊源于人类的本性，或者是理想的人类的本性，在这种本性的驱使之下，古典自然法学论选择了自然状态、自然法、自然权利和社会契约。正是在这种理论的指导之下，人类社会进入了一个全新进步的社会，这是我们所无法否定的事实。
然而，自19世纪以来，古典自然法学的理论遭到了猛烈的抨击。
如果说19世纪的法学是从自然法学理论自身缺陷予以批判的话，那么可以说，到了现代，人们开始怀疑古典自然法学所设计的人类理想社会制度。民主、自由、人权、法治和分权等等，除了具有美好的幻想成分和代表了人类理想的追求之外，不再具有实际的意义。民主是短暂的，不民主是经常的。人类的处境不是自由的，而是处于不自由的包围之中。一个判决完全在立法机关法律规定的范围之内是一种幻想。法律不能独立于政治之外，政府不在法律之下。在他们猛烈地批判之下，古典自然法学所构建的社会理想和社会结构，已经开始分崩离析。
第四章 哲理法学
一、康德的《法的形而上学原理》（一）康德法哲学的几个基本概念1. 法的形而上学一般性术语。
这些术语实际上是法理学和伦理学共通的概念，其中包括：“责任”、“义务”、“行为”、“人”、“物”、“公正和不公正”、“过失”、“故意”、“外在的法律”、“自然法”、“实在法”、“立法者”、“法官”、“惩罚”、“奖赏”。
2. 法理学与法哲学。
康德明确区分了“法理学”和“法哲学”。他说，立法机关在实际工作中应用权利科学时，立法就成为一个实在权利和实在法律的体系。“这种实在权利和实在法律的实际知识，可以看作属于法理学的范围。而关于权利和法律原理的理论知识，不同于实在法和经验的案件，则属于纯粹的权利科学。”“纯粹的权利科学”即为法哲学或法的形而上学。
3. 法律的定义。
法律的定义涉及3个方面的内容：（1）法律只涉及一个人对另一个人的外在的和实践的关系。（2）法律只表示一个人的自由行为对别人的行为的自由的关系。（3）法律只考虑意志行动的形式，而不考虑意志行动的具体内容。法律的普遍原则是：一个人的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和其他任何人的自由并存。一项法律权利，应该有两方面的要件，一是这项权利有其法律的依据，二是对权利的侵害会导致对侵害者的强制。
康德从义务的角度对法律进行了分类，他依照乌尔比安的三句法律格言把法律分为3种：（1）内在的义务。（2）外在的义务。（3）联合的义务。（二）康德的私法理论
1. 物权法理论。（1）占有。
康德区分两种意义的占有，即感性的占有（指可以由感官领悟的占有）和理性的占有（指可以由理智来领悟的占有）。前者可以理解为实物的占有，后者可以理解为纯粹法律的占有。康德认为，占有的对象包括三个方面的内容：物、行为和相互关系。（2）物权法理论。
康德说，物权，或称“在一物中的权利”的词语定义是一种反对所有占有者占有它的权利，其真正的含义是：为我和所有其他人共同占有的物，通过原始的或派生的方式一个人使用该物的权利。
2. 对人权理论。
对人权是指占有另外一个人的自由意志，即通过我的意志，去规定另一个人的自由意志去做出某种行为的力量。由一个人到另外一个人的财产的过渡，康德称为转让。通过两个人联合意志的行为，把属于一个人的东西转移给另外一个人，这就构成契约。
康德将契约作了形式上的划分：第一种契约是无偿的契约，属单方面的获得。第二种契约是负有法律义务的契约。第三种契约是告诫的契约，这种契约没有任何的获得，它仅仅是保证已经获得的东西。
3. 有物权性质的对人权。
康德说，有物权性质的对人权是把一外在对象作为一物去占有，而这个对象是一个人。这种权利专门涉及家属和家庭的权利。
4. 意志的外在对象的理想获得。
在获得财产方式和通过法律审判方式获得财产方式之间，康德又插入了一节，即他称为“意志的外在对象的理想获得”。这种方式康德总结为三种：凭时效取得财产权的获得、凭继承或接替他人的获得和凭不朽功绩，或者因为死于好名声而要求的权利。（三）康德的公法理论
1. 国家的权利和宪法。（1）社会契约论。
康德主张，国家起源于社会契约。（2）分权论。
康德说，每个国家包含三种权力，即立法权、执行权和司法权。立法权具体化为立法者，执行权具体化为执行法律的统治者，司法权具体化为法官。
国家的三种权力，是彼此协作、相互补充又相互从属的关系，一种权力不能超越自己的活动范围去篡夺另一方的职能；然后通过上述两种关系的联合，分配给国内每个臣民种种权利。（3）宪法权利。
康德论述了若干宪法上的重要权利。第一，最高权力的权利、叛国、废黜、革命和改革。第二，土地权、征税权、财政、警察和检查权。第三，对穷人的救济。第四，委派官吏权和授予荣誉的权利。第五，惩罚和赦免的权利。第六，其他权利。
2. 民族权利和国际法。
民族权利包括开始作战的权利、战争期间的权利和战争之后的权利。国际法的关系包括一个国家与另外一个国家的关系，一个国家中的一个人与另外一个国家中个人之间的关系，以及个人与另外一个国家的关系。具体地说，民族的权利或者说国家在国际法上的权利有：第一，要求本国臣民去进行战争的权利。第二，向敌国宣战的权利。第三，战争期间，一个被迫作战的国家可以采取各种抵抗方式和防卫手段。第四，战后的权利。第五，和平的权利。第六，反对一个不公正敌人的权利。
3. 人类的普遍权利，即世界法。
康德说，各民族之间的自然状态，正如各个人之间的自然状态一样，是一种人民有义务去摆脱的状态，以便进入法律的状态。
康德认为，一个普遍的和平的联合体的理性观念，不能等同于博爱的或伦理的原则，而是一种法律的原则。二、黑格尔的《法哲学原理》（一）法的定义与法哲学体系
1. 法的定义。
黑格尔对法下了一个哲学的定义。他说：“法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。”意志和自由是统一的，它构成联合法的内在规定性。
2. 法哲学体系。
黑格尔从发展的角度来看待法的内容。首先，按照自由意志这一理念的发展阶段，意志首先是直接的，从而它的概念是抽象的，即人格；它的定在是直接的、外在的事物，这就是抽象法或形式法的领域。其次，意志从外部定在出发在自身中反思，于是被规定为与普遍物对立的主观单一性。最后，这两个环节的统一。（二）抽象法
1. 所有权。
人作为理念而存在，必须给它的自由以外部的领域。黑格尔说，人唯有在所有权中才是作为理性而存在的。所有权包括私人所有权和共同所有权，私人所有权是单个的意志客观化了。
所有权在意志对物的关系上，依次经过了3个发展阶段：取得占有、使用和转让。
2. 契约。
黑格尔把契约看成是一个过程，在这一过程中，表现并解决了一个矛盾，即直到我在与他人合意的条件下终止为所有人时为止，我始终是排除他人意志的独立的所有人。
黑格尔区分了形式的契约和实在的契约。形式的契约是指仅仅当事人一方取得或放弃所有权，如赠与契约。实在契约是指当事人每一方既放弃所有权又取得所有权，在放弃中依然成为所有人，如互易契约。
黑格尔还区分了契约中合意和给付。其中的差别在于共同的意志和意志的实现，类似于所有权和占有的区别。
在契约的分类方面，黑格尔继承了康德的分类方法，他把契约分为：赠与契约、交换契约和担保的补充契约。
赠与契约又分为3种：（1）物的赠与。（2）物的借贷。（3）一般劳务的赠与。
交换契约也有3种：（1）互易。（2）租赁。（3）雇佣契约。
3. 不法。
自由意志的进一步发展，就进入了不法的环节，这是对意志本身的一种否定。（1）无犯意的不法。
第一种不法只不过否定了特殊意志，对普遍的法还是尊重的，因此，一般说来，无犯意的不法只是最轻微的不法。（2）欺诈。
不法的第二个阶段是欺诈，这里，特殊意志没有被损害，因为被欺诈者还以为他做的是合法的，但是，普遍的法没有受到尊重。因此当普遍意志被特殊意志贬低的时候，就发生了欺诈。（3）强制和犯罪。
在黑格尔看来，真正的不法是犯罪，这里法的主观方面和客观方面都遭到了破坏。体现在物中的我的意志受到暴力的支配和被强迫作出某种牺牲、某种行为以保持某种占有或肯定存在的条件时，这就是一种强制。（三）道德
1. 故意和责任。
黑格尔说，意志的法，在意志的行动中，仅仅以意志在它的目的中所知道的东西和包括在故意中的东西为限，承认是它的行为，而应对这一行为负责。亦即“行为只有作为意志的过错才能归责于我”。
2. 意图和福利。
行为的一般性格对我来说是明确的，而我对这一般性格的自觉，构成行为的价值以及行为因此被认为是我的行为，这就是意图。行为的内容，作为我的特殊目的，作为我的特殊主观定在的目的，就是福利。
3. 善和良心。
善是作为意志概念和特殊意志的统一的理念，它是被实现了的自由，世界的绝对最终目的。善是对抽象法、福利、认识的主观性和外部定在的偶然性的扬弃。善对于特殊主体的关系是成为他的意志的本质，善最初被规定为普遍抽象的本质性，即义务。理念的主观性达到了在自身中被反思的普遍性时，就是它内部的绝对自我确信，是特殊性的设定者、规定者和决定者，也就是他的良心。真实的良心是希求自在自为的善的东西的心境。（四）伦理
1. 家庭。
家庭通过下列3个方面得以完成：（1）婚姻。（2）家庭财富。（3）子女教育和家庭解体。
2. 市民社会。
市民社会包含了3个环节：需要的体系，即通过自己的劳动以及通过其他一切人的劳动与需要的满足，使需要得到中介，个人得到满足；通过司法对所有权的保护，即包含在上述体系中的自由这一普遍物的现实性；通过警察和同业公会，来预防遗留在上述两体系中的偶然性，并把特殊利益作为共同利益予以关怀。
3. 国家。
黑格尔把国家称为自在自为的理性的东西，因为它是实体性意志的现实，它在被提升到普遍性的特殊自我意识中具有这种现实性。国家的理念具有3个环节：国家法、国际法和世界历史。
第五章 分析实证主义法学
一、分析实证主义法学的一般理论（一）分析实证主义法学的界定分析实证主义法学的核心就是对于法律进行一种实证的分析，或者说，对于一个国家制定法的客观分析。“新分析法学”泛指20世纪对于奥斯丁分析法学的最新发展，严格地讲，哈特的法律规则说是新分析法学的典型代表，但是，从广义上看，“新分析法学”同时包括了哈特的法律规则理论和凯尔森的法律规范理论。（二）分析实证主义法学的一般特点
哈特在1957年前后对法律实证主义的表达是：（1）法律是一种命令，这种理论与边沁和奥斯丁有关。（2）对法律概念的分析首先是值得研究的，其次，它不同于社会学和历史的研究，再次，它不同于批判性的价值评价。（3）判决可以从事先确定了的规则中逻辑地归纳出来，而无须求助于社会的目的、政策或道德。（4）道德判断不能通过理性论辩论证或证明来建立或捍卫。（5）实际上设定的法律不得不与应然的法律保持分离。二、边沁的功利主义法学（一）法律的功利主义原则
1. 功利主义的历史。
功利主义是与19世纪边沁的名字联系在一起的。功利的思想源远流长。而贝卡里亚的《论犯罪和惩罚》则对边沁的功利主义有着直接的影响。
2. “避苦求乐”。
边沁认为，正像自然界有其规律一样，人类也有自己的规律。他断定，人类受制于“苦”与“乐”的统治，只有这两个主宰才能给我们指出应当做什么和不应当做什么。这两个主宰是人的本性，因而人类的基本规律是“避苦求乐”，也就是功利主义的原则。（二）功利主义的立法学原理
1. 功利主义立法原则。
立法的根本目的在于“增进最大多数人的最大幸福”，边沁指出，立法时必须以国民全体的快乐为基准。为此，他将快乐分为四项目标：生存、平等、富裕和安全。这四项既是贤明政府的目标，也是立法的出发点和目标。
2. 理论渊源。
在边沁之前，有两个人专门研究过立法的理论，一个是孟德斯鸠，一个是贝卡里亚。孟德斯鸠在其《论法的精神》中，揭示出法律与地理环境之间的关系，得出了法律应该与一个国家的政体、自然条件和风俗习惯相适应，而贝卡里亚在其《论犯罪与惩罚》中，提出了良好的立法应该促进最大多数人的最大幸福。应该说，边沁正是在孟德斯鸠和贝卡里亚的基础上提出了更为系统完整的立法理论，并在法律史上留了功利主义立法论的宝贵遗产。（三）法律改革与法典编纂
1. 法律改革。
一般而言，英国法律改革在边沁活着的时候，并没有取得什么成效，但是在他死后，英国一系列的改革都受到了边沁的影响，其中，比较大的改革有1832年英国的法律改革草案的实施，刑法和监狱的改良，济贫法的变更和卫生法的订立。
2. 法典编纂。
边沁认为，法律未能够以法典的形式表达出来，就不是完整的。因此，他鼓吹要编纂法典。他认为，一部法典必须满足以下4个条件：（1）它必须是完整的。（2）它必须是普遍的。（3）这些法则必须用严格的逻辑顺序叙述出来。（4）在叙述这些法则的时候，必须使用严格一致的术语。三、奥斯丁的分析法学（一）法律命令说
奥斯丁认为，每一种法律或规则就是一个命令。具体地讲，首先，命令包含了一种希望和一种恶。其次，命令包含了责任、制裁和义务含义。
命令有两类：一类是法律或规则；另一类是偶然或特殊的命令。
奥斯丁承认，法律是一种命令也存在一些例外，其中包括：（1）立法机关对实在法的“解释”。（2）废除法律之法和免除现存责任之法。（3）非完善的法律，或非完善义务的法律。
另外，也存在表面上不具有，但是实际上是命令性的法律，它们是：（1）仅仅设定权利的法律。（2）习惯法是“法律是一种命令”的例外。
从上可知，奥斯丁的法律定义，有两点是明确的：（1）“命令”是奥斯丁的法律定义的核心，奥斯丁的法律学说因此也被称之为“法律命令说”。（2）奥斯丁法律定义的基本因素包括：命令；主权，即政治优势者于劣势者的关系；主权命令而生的责任；和对不服从者以刑罚方式出现的法律责任之法律制裁。（二）“法律”一词的四种含义
奥斯丁说，通常所谓的法律具有4个方面的含义，它们是：（1）上帝之法。（2）实在法。（3）实在道德或实在道德规则。（4）比喻性的法律。（三）主权论
在一般情况下，奥斯丁把“主权”和“独立政治社会”视为同一的概念。其含义是指，一个既定社会要形成一个政治和独立的社会，必须是两个特征的统一，即既定社会的“一般大众”必须“习惯地”服从一个“明确”和“共同”的优势者；同时，那个明确个人或明确人类团体“并非”必须习惯地服从一个明确的个人或团体。正是这种肯定特征和否定特征的联合，导致了特定的优势者主权或至高，导致了一个特定社会（包括该特定优势者）是一个政治的和独立的社会。（四）一般法理学
奥斯丁对法理学范围的确立，即将法理学范围限定在实在法中，创立了所谓的“一般法理学”，这就是西方法学上著名的“分析法学”的源头。四、当代分析实证主义法学（一）凯尔森的规范法学
1. “纯粹法学”。
纯粹法学的核心是从结构上研究法律，而不是从心理和经济上论证法律的作用，也不是从政治和伦理上探讨法律的价值。
2. 分析实证主义法学的正义观。
凯尔森认为，正义是一个意识概念，是一种反映个人或群体的主观倾向的价值偏向的“无理性的观念”。根据凯尔森的观点，正义就是把某个一般规则确实适用于据其内容所应该适用的一切场合。正义意味着忠实地适用实在秩序以保护其存在。
3. 法律的“效力”与“实效”。
法律效力指法律规范有拘束力，人们应当像法律规范规定的那样行为，应当遵守和适用法律规范。至于法律的实效，是指人们实际上就按照规范所规定的那样行为，法律规范实际上被遵守和适用。效力是法律的特征，实效是人们实际行为的特征。法律有实效是指人们的实际行为符合法律规范。
4. 法律规范体系。
凯尔森认为，一个共同体的法律规范的总和构成了一个法律秩序，或法律规范体系。在这个体系中，效力是规范的特征，实效是人们实际行为的特征，因此，一个规范的效力来自另一规范，而不是来自事实。（二）哈特的新分析法学
1. 哈特对奥斯丁理论的批评与发展。
针对奥斯丁的法律命令说，哈特提出了法律规则论，他认为奥斯丁的法律命令说是一个“失败的记录”，他认定法律两种规则的结合，即所谓第一性规则和第二性规则的结合是法理学的关键，第一性规则是设定义务的规则，是原始的小型社会的法律规则，第二性规则是授予权利的规则，它由承认规则、改变规则和审判规则构成。针对奥斯丁的道德和法律区分说，他坚持法律和道德没有必然的联系，但是他也承认两者有一定的联系，从而提出了著名的“自然法的最低限度的内容”的概念，这被学界认为是第二次世界大战后分析法学与新自然法学的一种妥协。针对奥斯丁“法律应然”和“法律实然”的区分，哈特予以坚持，法理学的研究对象应该限定在实在法，从这个意义上讲，与其说哈特的理论是对奥斯丁理论的反叛，还不如说是奥斯丁理论的新的发展。
2. 第一性规则和第二性规则。
哈特认为，法理学的关键问题在于两类规则的结合，这两类规则就是第一性规则和第二性规则。第一性规则是行为和标准方式，它设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否，社会成员都被强制遵守。它是第二性规则依附或辅助的对象。这些规则源于社会的需要，并且用来保证一种满意的生活方式。这些规则的约束力的基础在于大多数人的接受，而且大多数人还对不合作的社会成员施加强大的压力迫使其遵守这些规则。第二性规则指授予权力的规则，它辅助或依附第一性规则。根据第二性规则，人们可以引进、修改和取消原有的第一性规则，或者决定第一性规则的范围或控制其实施。
第六章 历史法学
一、历史法学的一般特点（一）历史法学的界定作为一个学派，历史法学在19世纪处于极盛的时期，而到了20世纪，这种法学的研究方法基本上融入到了其他的法学流派。（二）历史法学的基本特点
总体上考察，历史法学具有如下一些基本特点：1. 历史法学是对于近代自然法学的一种否定。2. 作为一个学派，历史法学家的共同之处，是在法学中贯穿了一种历史考究的方法。3. 历史法学在西方法理学中的最大贡献，则是强调法律实现应该依赖于法律背后的社会力量。二、萨维尼的历史法学（一）法律与民族精神
1. 法律本质论。
萨维尼说，法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样，本身就具有一种固定的性质和明显的属性。
萨维尼称，法律和语言一样，没有绝对中断的时候。法律像民族的其他一般习性一样，受着同样的运动和发展规律的支配。这种发展就像其最初阶段一样，按照其内部必然性的法则发展。
2. 法律发展三阶段论。
萨维尼认为，法律具有双重的生命力，首先，法律是社会整体的一部分，它与社会共存，不会突然消失。其次，法律是法学家所掌握的一门特殊知识。萨维尼得出法律发展的所谓三阶段论：一个民族的习惯法、经法学家改造过的学术法和立法。第一阶段是法律的“政治”要素，法律的原则并不存在于立法之中，而是存在于“民族的信仰”之中。第二阶段是在政治要素中加入了法学家的“技术”要素。这个阶段是一个民族法律文化的最高峰，也是法典化可行的时代。第三个阶段是随着民族的衰落，法律不再有民众的支持，而成为专家小集团的财产。而当这种技术也丧失之后，民族的个性也最终消亡。
3. 法律制度的三要素。
一种良好的法律制度应该有三个方面的要素：第一是法律的权威，第二是良好的司法官员，第三是简单易行的诉讼程序。（二）立法和法典编纂
1. 立法理论。
萨维尼的一贯立场便是崇尚习惯法，而反对立法，反对法典编纂。他说，立法经常对法律产生诸多影响。首先，立法者在修改现行法律的时候，可能受国家至上理论的影响。这种立法很容易败坏法律，因此应该尽量少用。其次，立法可以减少法律的模糊性。这里，如果立法忠实于习惯，那么，这种立法就成为真正的法律，体现民族的本来意志。
萨维尼的结论是，“现行法不能修改，只能保留”。
2. 反对法典编纂。
萨维尼声称，只要法律积极有效，编纂法典是没有必要的。甚至在情况对它最有利的时候也没有必要。对于萨维尼的历史法学，人们评价不一。对他反对立法和法典编纂以及对于德国法学家的不信任，马克思则从政治上对萨维尼的保守和反动进行了批判。庞德把萨维尼的历史法学归纳成3个特征：（1）历史法学认为，法律是被发现的，而不是被创造出来的。这实际上是对于18世纪以来西欧广泛立法运动的一种反叛。（2）萨维尼用一种唯心主义的方法来解释历史，其中既有17～18世纪的自然法学的影子，也有19世纪黑格尔的历史哲学。（3）历史法学强调法律规则背后起作用的社会压力，从而使社会法学的出现开辟了道路。三、梅因的历史法学（一）梅因与萨维尼的理论异同
梅因至少在以下两方面不同于萨维尼，从而使科学的分析代替了抽象的“民族精神”。
1. 法律的进化。
梅因认为，早期的古老观念可能被后来的发展所抛弃。他提出法发展的一般历史公式是“一个从身份到契约的运动”，即从奴隶、封建制的人身依附关系走向资本主义的人身自由。具体而言，法的发展有三个阶段，第一阶段是判决时期，第二阶段是习惯法时期，第三阶段是法典时期。之后“静止社会”停下来，仅有少数例外的“进步社会”才会继续改良其法律。改良的方法依其顺序，分别是法律的拟制、衡平和立法。
2. 不同法律制度的比较研究。
不同于萨维尼的是，梅因既研究罗马法，又研究英国法。
梅因相信社会的进化和法律的进化，这不同于德国的历史法学，后者反对立法，反对法典编纂，反对变革法律的传统。（二）法律发展论
1. 个别判决、习惯法和法典。
人类最早的法律概念，是一种被梅因称为“地美士第”的有人格的神，但是梅因说，地美士第不是法律，而是个别的、单独的判决。地美士第或者判决概念之后的概念，就是“习惯”。“习惯法”阶段之后，便是“法典”的阶段。
2. 法律拟制、衡平和立法。
要使法律和社会相互协调，就需要法律改进的各种方法，梅因说，在他看来，“这些手段有三，即‘法律拟制’、‘衡平’和‘立法’”，其发展顺序即上述的排列。法律的拟制要比罗马诉讼制度中的拟制概念广泛，它“掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其时法律的文字并没有发生改变，但其运用则已经发生了变化”。“衡平”与拟制的不同在于，它能够公开地、明白地干涉法律；它与立法的不同在于，它的权力基础不是建立在任何外在的人和团体的特权之上，而是建立在它特殊的原则之上，即一切法律应该予以遵循。“立法”是一个立法机关制定法律的活动，立法是现代法律的创造活动。（三）对自然法理论的评价
应该说，梅因对于近代的自然法理论有着中肯的评价。
梅因说，自然法从实际的效果讲，是属于现代的产物，这是一种不问过去只向将来寻求完善典型的倾向。梅因评论说，这个理论在哲学上虽然有其缺陷，但是我们不能因此而忽视其对于人类的重要性。
梅因说，自然法的理论是一切特殊观念如法律、政治和社会的渊源，在一百年里通过法国传遍了世界。
梅因说，人类根本平等的学理，来自自然法的一种推定。自然法所尽的最大职能是产生了现代国际法和现代战争法。（四）古代法律制度的发展史1. 人法。2. 遗嘱继承法。3. 财产法。4. 契约法。5. 侵权和犯罪。
第七章 社会法学
一、社会法学的一般特点（一）社会法学的界定社会学法学是以社会学观点和方法研究法，认为法是一种社会现象，强调法对社会生活的作用和效果以及各种社会因素对法的影响，并认为法或法学不应强调个人权利和自由，而应强调社会利益和法的社会化。（二）社会法学的一般特点1. 社会学和实证主义几乎是同时产生的，两者都与孔德有关。2. 社会法学的发展至为迅速，从现在的情况下，法理学和社会法学几乎成了两个相提并论的学科。3. 一般认为，社会法学的特点，一是应用社会学的方法研究法律的问题，二是强调法律所保护的社会利益，即法律在保护个人权利的同时，也强调个人对于社会的义务。二、欧洲的社会学法学（一）埃利希的“活法”理论
1. 法律、社会与国家。
奥地利法学家埃利希认为，“法律的发展的重心不在自身，即不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”
埃利希从法律和国家关系方面指，国家制定的法律只是法律中很少的一部分，早在国家产生以前，法律就已存在，因此，国家制定法律和国家强制力并不是法律的要素。
2. “活法”。
埃利希认为，“活法”是联合体的内在秩序，即与由国家执行的法律相对的社会执行的法律，简单地说，就是支配生活本身，不曾被制定为法律条文的法律。活法的知识还具有一种独立的价值，它构成了人类社会法律秩序的基础。（二）耶林的“为权利而斗争”
1. 法的起源论。
在“法的起源”问题上，耶林批判了历史法学关于法的起源的看法，他提出，“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争”。
法的发展仅仅依靠这两种因素是不够的，它必须依赖于国家的立法活动。诉讼程序及实体法的重要修订最终由立法来完成，这是法的本质使然。立法是对于现存利益的一种安排，所以新法要诞生，经常要经过跨世纪的斗争。
2. 为权利而斗争的理由。（1）斗争是法的生命。（2）为权利而斗争是对自己的义务。（3）主张权利是对社会的义务。（4）为国民生活权利而斗争的重要性。（三）韦伯的法律理想类型
1. 统治结构与法律类型。
韦伯区分了三种典型的统治结构，一是“理性化”的统治，以官僚体制为典型特点，二是“传统”的统治，以家长制为代表，三是“个人魅力”的统治，政治的结构建立在个人的权威基础上。
在韦伯那里，“形式/实质”和“理性/非理性”是法律秩序理论的两对基本尺度，人类早期社会的法律以非理性的法律为主，它们可以是形式的非理性，也可以是实质的非理性，法律从非理性向理性和形式体系方向的发展，便是现代法律制度形成的标志，韦伯心目中法律秩序的最佳模式便是形式理性的法律。
2. 法治与资本主义精神。
韦伯在《新教伦理和资本主义精神》和《经济与社会》中都明确表示，近代法律制度只产生于西方世界，它伴随着资本主义成长而发生。三、美国的社会法学（一）霍姆斯的《法律的道路》
霍姆斯开宗明义地说，我们学习法律，不是去研究一个秘密，而是去研讨一个众所周知的职业。法律研究的目的就是为了预测，即预测公共权力通过法院这一工具对人们的影响范围和程度。为使这种预测精确并更好地应用于实践，霍姆斯着重论述了三个方面的问题。1. 严格区分法律和道德。2. 历史和社会利益决定了法律的内容和法律的发展。3. 法理学是一个成功的律师所必备的一项知识。（二）庞德的社会学法学
1. “法学”与“法律”的含义。
在现代社会中，法学是关于正义的科学。庞德用社会学法学的观点来解释法律，总的说来，“法律就是一种制度，它是一种依照在司法和行政过程中的权威性律令来实施的，具有高度专门形式的社会控制”。
2. 社会学法学的研究范围。
庞德认为，社会学法学家目前所需要解决的主要问题是，在创立、解释和适用法律方面，应更加注意与法律有关的社会事实。
庞德提出了社会学法学与其他法学派别的区别：第一，社会学法学注重的是法律的作用而不是它的抽象内容。第二，社会学法学认为，法律是一项社会制度，人们既通过经验发现它，又有意识地创造它；法律既是由理性所发展了的经验，又是由经验所证明了的理性；法律作为一种社会制度，是可以通过人的智慧和努力予以改善的；法律科学的目的就在于促使我们进行这种努力，法学家的职责就在于发现能促进和指引这种努力的最好手段。第三，社会学法学强调法律所要促进的社会目的，而不是强调制裁。第四，社会学法学认为法律规则的种种形式仅是手段问题，更重要的是法律制度、法律学说和法律规则的作用，并认为应研究如何使法律形式最适合当时当地的法律秩序的问题。第五，社会学法学所使用的是实用主义方法哲学观点各种各样，信奉实证主义、经验主义或现实主义，从不同的出发点阐释社会学法学。
3. 法律与利益。
庞德认为，法律所确认保障和实现的利益有3类：个人利益、公共利益、社会利益。
个人利益可以分为三类：第一，人格的利益；第二，家庭关系利益；第三，物质利益。
公共利益的两项内容是：第一，国家作为法人的利益；第二，国家作为社会利益捍卫者的利益。
社会利益分为六类：第一，一般安全利益。第二，社会组织安全的利益。第三，一般道德的利益。第四，保护社会资源的利益。第五，一般进步的利益。第六，个人生活方面的利益。
庞德认为，以上这些利益是有重叠或冲突的，因此，在法律实施对这些利益的社会控制时，就会发生对这些利益如何评价，以及相互冲突时何者应让位等等问题，即法律的价值、价值尺度问题。
法学家的一个主要任务就是论证法律的价值准则。从法律规则的制定、发展和适用来说，获得法律价值准则的方法主要有三种，即经验的方法、理性的方法和权威性的观念的方法。
第八章 新自然法学
一、当代自然法的概况（一）自然法的复兴一般认为，第二次世界大战后，人们从纳粹的血腥法律中认识到，法律未尝不能成为推行集权和暴行的工具，因此，法学家们又开始探讨法律所应该包含的价值成分，重新正视人性和人的尊严，在这样的情况下，一种新的自然法理论得以产生，这就是所谓的“自然法的复兴”。（二）当代自然法理论复兴的原因
自然法学的复兴，有着多种理由。我们可以这样来看：1. 对纳粹法律的反思。2. 分析实证主义法学的缺陷。3. 自然法理论内在的发展逻辑。
二、自然法与人权理论（一）马里旦与人权宣言
雅克·马里旦（1882～1973年）是当代著名的新托马斯主义哲学家和法学家。自20世纪20年代后期始，马里旦就积极地参与世界人权活动。
第二次世界大战后，马里旦作为西方世界有权威的人权理论家之一，经常应邀参加联合国所举行的人权活动。
马里旦参与了1948年联合国《世界人权宣言》的起草工作。该《宣言》同马里旦的《人权和自然法》一书所阐发的精神颇多一致。（二）人权的哲学基础是自然法
马里旦认为，“就人权而论，对一个哲学家关系最大的事情就是人权的理性基础问题……人权的哲学基础是自然法。”所以，他强调，为了用一种哲学方法对待人权的问题，我们就必须首先考察自然法。
1. 自然法观念的历史。
马里旦指出，真正的自然法观念是希腊和基督教思想的一种遗产。
自然法不仅规定要做的事和不要做的事情，他还承认权利、特别是那些与人性相连的权利。我们每个人享有的每一种自然的权利，都来源于上帝的纯粹正义。所以，自然法就是上帝的法。
2. 自然法的本体论要素与认识论要素。
马里旦认为自然法包含有两种要素：一是自然法的本体论要素，一是自然法的认识论要素。其一，自然法的本体论要素，指以人这一存在的本质为依据而发生作用的常态。其二，自然法的认识论要素，指被人们所知道的、在实际上指导人的实践理性的自然法。它是人行为的尺度。
马里旦最后强调，人权是同人的尊严与人的价值联系在一起的。同样，人的尊严与价值，只能在自然法中得到解释。并且，这种自然法最终归结为神的永恒法所建立的秩序。（三）人权的分类和内容
1. 人格权。
人格权通称为人权，包括以下广泛的具体权利：生存权；人的自由权，或人用上帝和社会法律来引导自己生活的权利；追求理性和道德人生完美的权利；按上帝指引的道路追求永恒生命的权利；教会和其他宗教家庭自由从事精神活动的权利；追求宗教职业的权利，宗教秩序和团体的自由；自己选择婚姻权利和建立家庭的权利；尊重宪法的家庭社会权利，这种根本上涉及道德的权利根源于自然法而不是国家的法律；保持一个人身体完整的权利；财产权；最后，每个人被当作一个人，而不是一件物来对待的权利。
2. 公民人格权。
公民人格权，又称政治权，包括：每一公民积极参加政治生活的权利，特别是平等的普选权；人民制定国家的宪法，决定他们自己政府形式的权利；结社权（这种权利只受维护共同的善由法律规定的必要限制），其中特别是形成政党或政治学派的权利；调查和讨论权（表达自由）；政治平等，在国家中每个公民安全和自由的平等权；每项保证独立司法权的平等权；允许公民平等地参与公共服务和自由选择各种职业的平等的可能性。
3. 劳动人格权。
马里旦有时把劳动人格权当作社会成员所享有的一种特殊权利。它在内容上包括有：自由选择自己工作的权利；自由形成职业团体和
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