作者：王子正 林曦
出版社：人民邮电出版社
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商法学试读：
前言
商法是现代市场经济国家法律体系的重要组成部分，具有规范、调整、维系市场经济秩序的重要职能。任何从事商事活动的组织和个人只有了解、掌握商事法律规则及其法理，才能在实践中遵循和运用这些规则，从而在商海中自由驰骋。商法学作为一门独立的法学学科，研究商主体和商行为、商法的特殊性、商法的原则、商法与民法和经济法的区别、商事立法的国际化趋向等问题；商法学还要研究商法的主要制度，如《公司法》《破产法》《票据法》《证券法》《保险法》等。财经（经管）类和法学类相关学生都应当了解商事法律主要制度，以便在今后的工作中能够运用商法规则分析问题和解决问题。
本书围绕商法的主要制度和教学、实践中常用且广为关注的内容，即商法总论、公司法、破产法、票据法、证券法、保险法进行重点阐述，引证和说明最新的商事立法、法律法规及司法解释。与此同时，对近年来的立法新思潮、新制度的发展趋势和理论实践中的热点、难点问题进行了深入探讨，使读者在了解商法一般理论基础上，着重掌握商法的基本制度和主要规则，掌握最新的中外商法动态。商法来自于商事活动，最终要服务于商事活动，本书既可以满足财经（经管）类专业和法学专业相关教学的需要，也可以为现实商事活动提供指导。
本书由东北财经大学法学院教师编写，作者大多为“商法学”（辽宁省精品课）主讲人，兼任国家级、省级商法学和财税法学研究会理事、副会长，熟悉商法发展变化动态和商法学研究前沿和热点问题，有着长期兼职律师、仲裁员的司法实践经验，对在实践中以及在学习过程中需要了解、理解和掌握的知识点有准确的把握。本书结构合理，内容精练，文字通俗简洁，并配有引导案例、小知识（小资料）、拓展阅读链接（二维码）、多种形式的复习思考题等多样化元素，使本书内容准确、形式新颖，具有较强的可读性。
本书写作具体分工如下。
第一篇 商法总论 孙非亚
第二篇 公司法 林曦
第三篇 破产法 邱艳 王子正
第四篇 票据法 邱艳 王子正
第五篇 证券法 贾翱
第六篇 保险法 宁立红
本书提供电子课件、习题及参考答案等资料，索取方式参见书末的“配套资料索取示意图”。
在本书编写过程中，我们参考了大量的商法论著和教材，汲取了其中的研究成果和有益经验，在此表示衷心的感谢。书中如有不当和疏漏之处，诚望读者批评指正。作者2016年6月第一篇 商法总论第一章 商法概述【学习目标】
通过本章的学习了解商法的渊源与商事立法，着重理解商法与相关法律部门的关系，掌握商法的定义、特征、基本原则以及商事法律关系的概念与特征。【关键概念】
商法 商法的渊源 商法与民法 商法与经济法 商法与行政法 商法的基本原则 商事法律关系引导案例民、商案件区分之迷思
[案例1]甲广告公司新开业，在乙家具公司处购买了两张办公桌。数月后，因该办公桌甲醛严重超标，致甲公司的员工流产。甲公司诉至法院，要求乙公司退货还款，并赔偿其给甲公司的员工带来的损失。
[案例2]甲公司派4名员工赴欧洲考察项目，通过QQ在乙公司处订票，委托乙公司购买4人同行从北京到法国A市的机票。乙公司工作人员误将目的地当作德国B市，并正式出票。甲公司取到票后，并未能发现票上地点打错，直至在机场办理登机手续时，才发现出票有误。由此耽误了行程，不得不重新购票。后甲公司诉请乙公司赔偿损失。
[案例3]自然人股东杜某出资2000万元，持有甲公司50%的股权，自然人股东何某、田某各出资1000万元，持有甲公司25%的股权，现杜某向胡某转让股份，何某、田某主张优先购买权，诉至法院。
[案例4]张三的儿子结婚，为筹彩礼，向李四借款5万元，打了欠条，未约定利息。半年后仍未偿还，李四遂诉至法院，请求张三还款。
[案例5]张三的独资企业进货，急需资金周转，向李四借款50万元，约定利息为年息15%，3个月后偿还。因期满后张三未偿还，李四诉至法院，请求张三还款。
[案例6]职业打假人王五发现某商场出售假冒名表，即一次购买了10块该表，后基于消费者权益保护法诉请商家进行加倍赔偿。
请问：上述6个案件是民事案件还是商事案件？
有些学者认为民、商案件的区分问题，从法理上说，是民事法律关系和商事法律关系的区分问题；从立法上说是商法调整对象的界定问题。民、商案件区分标准之法理根基：以界定商事关系为中心。由此，有关民商案件区分之争论，实为商事关系界定之争论。第一节 商法概念、特征和基本原则一、商法的概念（一）商法中“商”的含义“商”的含义，有广义和狭义两种理解。
1. 狭义的“商”
狭义的“商”是指商品的交换或买卖行为。众所周知，人类社会发展初期是以物与物的交换开始的，其交换目的是为了满足生活或生产的需要。后来，随着经济的发展，在货币作为一般等价物出现时，社会上开始出现一些人用货币买进物品，然后再将物品卖出去，以便在买卖之间或物的交换过程中获得差额利润。这时物的交换目的不仅仅是满足生活或生产需要，还为获取最大利润。于是，商人和商品便应运而生。所以，马克思在19世纪指出：所谓的“商”，就是通过买和卖的行为来交换商品。另据《韦伯斯特新国际词典》解释，“商”是指货物、产品或任何种类的财产的买卖、交易。因此，狭义的“商”就是指商品的交换或买卖行为。这是一般意义上对“商”的理解。
2. 广义的“商”
广义的“商”泛指一切营利性行为（法律禁止的除外）。这也是法学上对“商”的认定。所谓营利性，是指以获取最大利润为目的而从事的生产、经营活动。随着近代经济的发展，人们对商的认识也在逐渐扩大。这种以获取最大利润为目的而从事的生产、经营活动的行为，也开始从纯粹的商品买卖发展到商品的运送（运输业）、商品的保管（仓储业），甚至拓展到与商品没有直接关系的货币的存储（银行业）、人身损害赔偿保障（保险业）、有价证券的买卖以及服务业、印刷业、出版业等。总之，只要是以获取最大利润为目的而从事的生产、经营活动，不论是否与商品的买卖有着直接或间接的联系，我们都认为是从事商的行为。可见，商法上的“商”是主体从事各种营利性行为的总称。（二）商法的定义
商法，也称商事法，是指调整商事关系的法律规范的总称。其中，商事关系是指商事交易主体在进行商行为时所形成的商事权利和商事义务关系。它实际上是主体基于营利性目的而与他人形成的社会关系。
商法，最早起源于古代地中海沿岸的商人活动规则和惯例。它最初包含在民事法律制度之中，成为民法的组成部分。后来，随着商事规则的不断丰富与成熟，以及人类社会经济贸易活动的扩张与发展，各国纷纷制定了《商法典》以及相应的单行法规。于是，商法逐渐从民法中分离出来，并且日益朝着国际化的方向发展。本章正是在这样一种背景下介绍商法的一般性理论，其目的在于让初次学习商法课程的学生能够对商法的概念，商法的基本特征和基本原则，以及商法与民法、经济法、行政法的关系等问题有一个基本的了解。（三）商法的多种含义“商法”一词在不同的情形下使用时，其含义各有不同。既有广义商法与狭义商法之分，也有形式上商法与实质上商法之说。
1. 广义商法与狭义商法
广义商法泛指调整所有商事法律关系的法规，包括国际商法和国内商法。国内商法又包括商事公法和商事私法。商事公法是指在调整和维护整个社会经济活动或社会公共利益的法律中由有关的商事法律规范，其主要散见于行政法、刑法等法律之中，并无完整体系可循。商事私法则是针对商人之间或其行为的有关商事法律规范，如公司法、票据法等。狭义商法仅指商事私法，也就是学科意义上的商法。
2. 形式上商法和实质上商法
形式上商法是指实行民商分立的国家和地区在民法典之外制定的以“商法”命名的法典。其主要内容涉及商主体、商行为的界定、创设等商法的一般规则以及公司、票据、破产等基本制度。这种以商法典的形式表现出来的商法，已存在于法国、德国、日本、韩国等60多个发达国家和地区。当然，商法典只是这些国家商事活动的基本法，在商法典之外还有大量没有以商法命名的商事单行法。
实质上商法是指一切以商事关系为规范对象的法律法规。这表明商法的内容不仅存在于商法典之中，而且还存在于民法、行政法以及其他法律、法规和判例之中。不管是民商合一，还是民事分立，无论是大陆法系还是英美法系，均有实质上的商法。我国虽无形式上的商法，但实质上的商法已经大量存在，而且还颁布了一大批商事单行法，如《公司法》《证券法》《破产法》《票据法》等。本书所述的商法既包括形式上的商法，也包括实质上的商法。二、商法的特征
商法的特征是商法本质的外在表现，是区别于其他部门法的主要标志。关于商法的特征，学者们所持观点并不完全一致，除技术性、公法性和国际性得到公认外，其他特征的表述均有差异。本书认为商法主要有如下特征。（一）商法调整对象的特定性
商法作为一个特殊的法律部门，其调整的对象不是一般意义上的主体和行为，其法律规则也不是普遍适用的，具有特定性。它或者仅适用于履行了商事登记、具有商主体资格的人，或者仅适用于商行为。有些国家法律规定，非商人所实施的商行为和商人实施的非商行为，不得适用商法。例如，大街小巷中出现的临时性的小商、小贩买卖蔬菜或水果杂货的行为，虽然从事的是生产经营活动，即商行为，但由于小商、小贩不是依法登记的商人，所以它不归商法调整；再如，公司为灾区的捐款行为，虽然公司是履行了商事登记的典型商人，但它的捐款行为不属于生产经营活动，即不是商行为，所以也不能适用商法。
作为商法调整的对象的商行为，其特定性表现在营利性上，即商法调整的商行为是指从事生产经营活动的人实施的能够获取经济利益的行为。营利性是商事活动的主要特性，商行为中的一些重要规则的制定，如买卖、代理、仓储、票据、证券等，都必须考虑营利性。（二）商法属性的兼容性
1. 商法作为私法，兼有公法的性质
商法是从民法中分离出来的，所以商法与民法一样，同属私法的范畴。如商主体之间权利义务等规定，就属于私法性质。同时，有关商号确定规则、商事登记规则等规定，则都属于公法的性质。因此，现代意义的商法是以私法为中心、公法为例外的。
2. 商法作为国内法，兼有国际性
商法起源于商事交易习惯，这种商事交易本身就是一种跨国界的活动。所以，早期的商法主要表现为跨国商事交易习惯和惯例。在西方社会进入资本主义阶段后，商事交易活动在各国经济生活中的地位日益提高，各国开始重视对这种贸易活动的管制，便纷纷制定本国的商法。这样，商法才开始成为一种典型的内国法，但这一结果在很大程度上妨碍了世界贸易的发展。特别是20世纪以来，随着资本主义的进一步发展和贸易全球化趋势的日益加强，商法国际化呼声日益高涨，最终导致两种倾向出现：其一，国际商事立法得以加强。各国或国际组织制定和缔结了大量的国际商事法律、国际条约、国际惯例；其二，各国不断修改本国商法规则，使彼此之间的商法与国际商事法律、国际商事惯例之间更为协调。正由于此，各国商法都带有较强的国际性色彩。
3. 商法作为实体法，兼有程序法的内容
从商法总体法律规范分析，商法的实体法律规范居多，属于实体法，但商法同时又包含了大量的非诉讼程序规范和诉讼程序规范，具有较强的程序性。例如，公司设立程序、股东大会和董事会会议程序、公司解散与清算程序等，还有票据法上的出票、背书、承兑、付款和追索程序，以及保险法上的索赔与理赔程序等，均为非诉讼程序规范；又如破产申请与受理、债权人会议、破产宣告、破产清算以及和解与整顿等，均为诉讼程序规范。总之，商法通过实体与程序的规范，有效地保障了当事人权利的实现。（三）商法规范的技术性和易变性
商法与民法的伦理性相比，其技术性在商法中是显而易见的。由于商法是个实践性极强的法律，这就要求商法对商行为中的行为方式、行为环节、行为规则都要做具体、翔实的规定，于是就使商事法律规范具有了可操作性和技术性的特点。例如，票据法中关于票据行为规则中的发票行为、背书行为、承兑行为等，破产法中关于破产财产的确定、破产分配的顺序等，都涉及大量的技术性问题。
由于商事法律规范本身就是反映商事交易活动的，而商事交易活动的内容和形式又都是在不断发展变化的，所以为了适应这些发展变化，商法与一般法律相比，其修改更为频繁。三、商法的基本原则
商法的基本原则不仅是制定商法的根本出发点，更是适用商法的指导思想。它集中体现商法的性质和宗旨，因此，在制定商事法律规范时必须遵守以下基本准则。（一）商主体法定原则
商主体法定原则，又称市场准入原则，是指作为商主体人格项下的具体形式和内容均应服从法律的规定。该原则主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定3个方面。
1. 商主体类型法定
商主体类型法定是指可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格；当事人不得创设法定类型之外的商事主体形式。如许多国家的商法，均承认无限责任公司、两合公司为商主体。而我国的商法中，这类经济组织并非商主体。再有，我国确定的、长期以来作为商主体存在的集体企业和个体工商户以及农村经营承包户，在西方国家商主体的概念中却从未出现。这种差异就是商主体类型法定的结果。
2. 商主体内容法定
商主体内容法定是指可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系应当由法律予以明确规定。在我国，有限责任公司、股份有限公司、合伙企业、独资企业、中外合作经营企业等这些不同的商主体，其投资者与被创设企业之间的财产关系、企业自身的组织机构等，彼此之间存在着重大差异。而这些差异之所以存在，其根本原因就在于法律对不同的商主体的上述关系设定了不同的规则、不同构成要件。
3. 商主体公示法定
商主体公示法定是指商主体之成立必须按照法定方式让大家知道，以便交易第三人及时知晓；未经法定公示者，不得对抗善意第三人。正是商主体公示法定原则，才构成了商事登记制度，如《公司法》颁布后就有《公司登记管理条例》，《合伙企业法》颁布后《合伙企业登记管理办法》出台，这些都反映了商主体公示法定的内容。
新闻链接：六起非法经营证券业务案受罚
环球网http://finance.huanqiu.com/roll/2015-09/7526166.html（二）商事交易公平原则
商事交易公平原则实际上是民法的公平原则在商法中具体体现。它要求，商主体在从事生产经营活动（即商行为）时，应本着公平的原则，正当行使权利和履行义务；在实现自己利益的同时，也要兼顾他人利益和社会公共利益。该原则的内容主要体现为商事交易主体地位平等和诚实信用两个方面。
1. 商事交易主体地位平等
这是指商主体在交易过程中，任何一方不得享有法律上的特权。任何形态的商主体在商事交易中的地位一律平等，其合法权益均受法律保护。不论是独资企业，合伙企业、还是公司；不论是内资企业，还是外商投资企业；无论是私营企业，还是国有企业、集体企业；无论是上市公司，还是非上市公司；无论是大企业还是中小企业，均具有平等的权利能力，平等地受到法律保护。可以说，离开了商主体之间的地位平等，商事活动中的公平、公正、等价有偿等基本要求将不复存在。
2. 诚实信用
这是指商事交易主体在从事商行为时应该诚实、守信，以维护交易之公平。这就要求：在处理当事人之间的利益关系时，要尊重他人的利益，在实现自己的利益时，也要保证对方当事人能够得到自己应得的利益；在处理当事人与社会的利益关系时，要求当事人在实现自己利益的同时，不得损害第三人利益和社会利益。（三）商事交易效率原则
商事交易活动的目的，就是充分利用现有条件来追求最大经济效益，因此，资金与商品的流转频率越快，所获得的效益就越大。这就从客观上要求在制定商事法律规范时，应充分考虑商品交易的简便、迅捷。因此，各国都将交易效率作为商事立法的一个重要原则。该原则在商事立法中主要体现在以下4个方面。
1. 交易方式推定化
各国商法在规范商行为时，大多采取要式行为方式或文义行为方式，对其内容预先予以确定。如对租赁合同、借贷合同、加工承揽合同、居间合同等商行为，就规定了大量的强制推定条款和任意推定条款，从法律上对合同的内容给予了预先确定，从而减少了合同当事人的协商过程，缩短了签订合同的时间。
2. 交易行为定型化
各国在商法中常强制规定商事交易行为规则。例如，像票据法对发票行为、背书行为、承兑行为、付款行为等的规定，减少了票据流通环节的质疑，保证了票据流通的方便和快捷。
3. 交易客体的标准化
这实际上是要求权利义务的证券化或权利义务的格式化。例如，反映股东权利义务的股票、债券，反映当事人请求权和追索权的票据等，都是通过商事立法使其法律行为标准化、定型化，从而简化了权利转让和权利认定的程序，缩短了交易的时间，进而达到商事交易简便、迅捷的目的。
4. 商事交易的短期化
各国商法对各类商事请求权的时效规定，普遍都短于民事请求权的时效规定，如票据请求权一般规定为4～6个月甚至2个月，比民法上的普通时效2年要短。其目的也是为了促使当事人尽早行使权利，保证交易的迅速进行。（四）商事交易维持原则
商事交易维持原则主要体现在国家通过法律对商事活动进行强制干预，但这种干预的目的不是限制商事交易，而是通过立法建立良好的商事交易秩序，保障和促成商事交易。该原则在商法中主要表现为以下3个方面。
1. 充分保护交易自由和意思自治
由于商法本质上是私法，所以当事人的自由意志就非常重要。各国商法通过对交易自由、意思自治等的规定，来保证在不违背法律规定的前提下最大限度地尊重当事人的交易意愿，促进交易。
2. 最大可能维护商事交易的有效性
对于一些意思表示要件瑕疵或主体要件瑕疵的行为，各国商法出于交易维持的考虑通常并不一概认定为无效行为，而是通过对可撤销、效力待定等制度的规定，来最大限度地维持商事交易的有效性。
3. 最大可能为过错行为提供补救机会
各国商法通过对破产重整制度的规定，来最大可能地为商主体的过错交易行为或失误交易行为提供一个补救的机会。（五）商事交易安全原则
商事交易安全原则要求当事人在商事交易活动中应当将其行为内容向交易相对人给予充分明示，使交易相对人对交易的内容有一个明确的了解，以维护商事交易的安全，否则该当事人应承担相应的法律责任。该原则在商法中主要表现为以下3个方面。
1. 提示义务
各国商法一般都规定，在商事交易中，交易各方均负有义务充分提示交易内容，并将交易活动的进展和变更情况及时通知对方，以便使交易相对人或第三人完全、及时地知晓交易实情，减少交易的风险。
2. 严格责任
为了防止行为人将损失风险转嫁给他人，各国商法大都采取严格责任的措施。如票据法规定，票据行为人对持票人承担连带责任，而且持票人可不按照票据债务人的先后顺序，向其中1人、数人或全部行使追索权；公司法规定股份有限公司的发起人应当承担因公司不能成立而导致的损失等，从而加强对交易行为风险的约束，保证交易的安全。
3. 保护善意第三人
对于商事活动的效力，各国商法一般采取外观主义认定原则，即在商主体或商行为性质不明的情况下，商法总是从有利于善意相对人的角度加以认定，如日本商法规定：无权代表公司的董事，以公司的名义实施的行为，公司应对善意第三人承担该行为的责任。该规定的目的，就是通过法律的积极干预确保交易的安全。第二节 商法渊源与商事立法一、商法渊源
1. 商法渊源的概述
商法渊源是指商事法律规范用来表现和存在的形式。它是对商事行为具有约束力的法律规范的重要来源，也是商事经营活动的重要法律依据。在传统商法中，商法的渊源主要为商事制定法、商事习惯法、商事判例法和商法学说。
在大陆法系国家里，具有典型意义的是以商法典为代表的商事成文法；至于商事交易习惯在何种情况下具有效力以及效力的范围，商法典和商事法通常都针对具体情况有不同的规定；而商事判例、司法报告的作用，在商事交易中的地位，要比英美法系这些以不成文法为主的国家差得多；此外，商法学理论著作、百科全书、法律期刊以及有关商法典和其他商事法规的学理评纂等，在商事交易的法律适用中也具有一定的指导意义。在英美法系国家中，早期的商判例法和商习惯法对商法具有绝对重要的意义；商法理论和学说在法律适用时也能发挥一定的作用；但在19世纪末，英美法系国家就开始出现了大量商事单行立法。因此，在世界范围内，商法领域与其他法律领域不完全一样，不论在大陆法系国家里还是在英美法系国家中，成文法都同样扮演着十分重要的角色。
20世纪以来，随着社会经济的发展和经济规模的扩大，尤其伴随着社会经济组织内部制度的日益健全以及经济组织对外交易手段的发达和多样化，商事自治法也随之发展成为商法的一个重要法律渊源。其中，经济合作与发展组织于1999年颁布《公司治理原则》，并于2004年修订。这些准则绝大多数由民间组织颁行，只有少数国家以国家机关名义正式颁布。虽然，从形式上讲，它并不是法，是否采用由公司自主决定，但不采用的，需要向市场披露拒绝采用的原因。这无形之中使之成为绝大多数公司共同遵守的行为规范。此外，国际条约与国际惯例也成为商事法律渊源的一个方面，如《国际船舶载重线公约》（1969）、《国际海上避碰规则公约》（1972）、《联合国国际货物销售合同公约》（1980）等，都在国际商事交易中成为签约国的行为准则。
如今，如果从事实上而不是单纯从立法上来看，商法渊源的内涵与外延实际上已经发生了深刻变化。当然这一变化并未最终形成定论，尚未得到立法上的明确反映。但是对于商事司法实践与商法学研究来说，应当予以高度的关注。所以，在商法渊源的内涵与外延上，应当形成更加贴近法理要求与实践要求的全新认识，这无疑会进一步提高商法与商法理论的实践适用性。
2. 我国商法的渊源案例1-1整治霸王条款
2013年12月9日，北京市工商局发布了餐饮行业6种不公平格式条款违法表述，包括“禁止自带酒水”“包间设置最低消费”“餐具收费”“减少订席不提前通知收全款”等，并提示餐饮企业开展为期1个月的自查自纠。
此后，中国烹饪协会联合中国旅游饭店业协会发出公开信，对工商部门整治餐饮业霸王条款予以抵触，并就此事分别向国家工商总局、国家发改委和商务部进行反映。中烹协认为，北京市工商局对于上述认定法律依据不足。国家工商总局随后发文支持北京市工商局，认为“对合同违法行为的监管是工商部门的法定职责”。
随后北京昌平区个体私营经济协会、昌平区工商联、昌平区饮食服务修理旅店行业协会联合发布了《昌平区餐饮行业诚信自律公约》（以下简称《自律公约》），倡导区内餐饮企业在经营过程中不使用“霸王条款”，410余家餐饮企业积极加入倡议活动，40家餐饮企业代表现场签署了《自律公约》。
最高人民法院于2014年2月12日明确提出，餐饮行业中的“禁止自带酒水”“包间设置最低消费”，均属于餐饮业制定的违反《合同法》与《消费者权益保护法》的霸王条款，是餐饮行业利用其优势地位，在向消费者提供餐饮服务中做出的对于消费者的不公平、不合理规定，消费者可请求人民法院确认“霸王条款”无效。
我国商法的渊源主要为制定法、立法和司法解释、商事自治法等。一般来说，它可分为以下几种。（1）法律，即全国人民代表大会及其常务委员会制定、颁布的规范性文件。如《公司法》《破产法》《票据法》《证券法》《保险法》《海商法》《信托法》《证券投资基金法》《合伙企业法》《个人独资企业法》《商业银行法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》等。（2）行政法规和规章，即国务院及其所属机构制定的规范性文件。如《公司登记管理条例》《企业法人登记管理条例》《企业名称登记管理规定》《合伙企业登记管理办法》《个人独资企业登记管理办法》《国务院关于股份有限公司境外上市外资股的规定》《银行结算方法》等。（3）地方性法规，地方国家权力机关和行政机关制定的规范性文件。（4）国际条约、国际惯例。即我国参加的国际条约。如《1996年国际船舶载重线公约》《1972年国际海上避碰规则公约》《1979年海上搜寻救助公约》《联合同国际货物销售合同公约》《国际商事合同通则》《国际贸易术语解释通则》等。
新闻链接：酒店无权禁止自带酒水，青岛新闻网http://news.qingdaonews.com/qingdao/2015-03/10/content_10953961.html（5）立法解释，即全国人大常委会关于商事法律的解释。（6）司法解释，即最高人民法院对商事立法的解释。如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》等。（7）商事自治规则，即不与国家法律和行政规章相冲突的，就其组织、运作、成员的权利义务、相对人权利义务等内容自主制定的规则。如《上海证券交易所交易规则》等。
至于商事判例和商法学说，虽然不是我国商法的渊源，但它们在审判实践中已经受到越来越多的重视。二、商事立法
1. 商事立法概述
在古代简单商品经济时代，西方并没有独立的商事立法，一些零星的商事法规被民法所吸收。直到中世纪才开始出现了商人法，这些习惯法成为近代西方一些国家商法典的前身。自近代以来，各国产生了大量的商事法规，无论是大陆法系还是英美法系，均是如此。真正具有现代意义的商法产生于19世纪。现代西方各国的商法，在大陆法系有民商合一与民商分立之分。在英美法系，由于没有民法典，商法典也极少，自然也无民商分立与民商合一的问题。已有40多个国家或地区实行民商分立，其中以法国和德国最为典型，如法国的《商法典》（1807）和德国的《商法典》（1897）。采用民商合一的国家主要分为两种情形：一是瑞士和意大利等国家的完全合一，即民法典完善吸收商法的内容，如瑞士的《债法》（1872）和意大利的《民法典》（1942）；二是我国台湾地区的部分合一，即只是将商法的基本问题纳入民法典，而具体商事制度则制定专门的单行法规。
纵观世界，无论是民商合一还是民商分立的国家或地区，经过二百余年的发展变化，最终实用主义占据法律主流，商事单行法已成为世界各国商法的主要表现形式。以公司法为例，法国有《商事公司法》（1966）和《有限责任公司法》（1925）；德国有《有限责任公司法》（1892）和《股份公司法》（1965）；英国也有统一适用于各类公司的《公司法》（1948、1967、1980、1985、1989、2004），而美国虽无全国统一适用的公司法，只有美国律师协会制定的，供各州立法做参考的《示范公司法》（1950、1984、1998、2002），但各州均有公司法；日本在整合了《商法典》、原《有限公司法》和《商事特例法》之后，结束了公司立法三足鼎立的局面，颁布了具有划时代意义的《公司法》（2005）。想一想《今日说法》2015年10月23日播出的私人订制龙凤胎纠纷案例背后，共涉及到哪些法律关系？
2. 我国的商事立法
我国古代乃至后来的封建法制均为诸法合体，民刑不分，更谈不上商法了。商事立法始于清朝末年。1904年，清政府颁布《公司律》《商人通律》，1906年颁布《破产律》，与此同时还起草了《公司注册试办章程》《商标注册暂行办法》等，随后起草了具有1008条的《大清商律草案》，虽内容较完备，但未及决议颁布就因清政府覆灭而归于废弃。民国政府成立后，在大清商事法律的基础上，重新制定并颁布了一批商事法律，如1914年民国政府颁布的《中华民国商律》《公司条例》《商人通例》。然而在1917年，民国政府决定采取民商合一的体例，将商法总则中的经理人、代办商和商行为中的买卖、交互计算、行纪、运送、承揽等，编入民法典债编，其他内容则采用商事单行法，如《票据法》（1919）《海商法》（1919）《保险法》（1919）《商业登记法》（1937）等。从此形成了我国民商合一的立法模式。
新中国成立后，为便于私营企业的社会主义改造，当时的国务院前身政务院于1950年颁布了《私营企业条例》。而后，由于计划经济体制的影响，商法基本上没有赖以生存的社会经济基础。改革开放以后，为适应我国的经济发展，出台了大量的商事法律法规，如《工矿产品购销合同条例》（1984）、《农副产品购销合同条例》（1984）、《中外合资经营企业法》（2001）、《外资企业法》（1986，2000）等。
20世纪90年代以来，党的十四大确立了社会主义市场经济的目标，使商法获得了长足的发展。全国人大及常委会陆续制定并颁布了《海商法》（l992）、《公司法》（1993、1999、2004、2005、2013）、《票据法》（1995、2004）、《保险法》（1995、2002、2015）、《证券法》（1998、2004、2005、2014）、《合伙企业法》（1997、2006）、《个人独资企业法》（1999）和《企业破产法》（2006）等商事单行法，使我国的商法体系日趋成型。第三节 商法与相关法律部门关系一、商法与民法
商法与民法的关系是商法与相关法律部门的关系中最重要的和最基本的问题之一。商法在本质上与民法是一致的，无论是民商合一还是民商分立的国家，民法和商法都被纳入统一私法的范畴，二者共同构成现代私法的主要组成部分。在民商分立体制中，商法是私法领域中独立于民法的一个部门法。在民商合一体制中，商法则为民法所包容，并不是一个独立的部门法，其单行商事法规和民法之间是特别法与普通法之间的关系。在该关系的基础上，商法成为民法的补充，并且在某种程度上商法优先于民法使用。（一）商法与民法的联系
民法和商法的关系具体可以归结为以下几点：
1. 民法的所有权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定
因为所有商品以及它们的转化形式（票据等）都是所有权的另类表现形式，其结果都会导致所有权的让渡与取得。因此，对公司的财产权的确认行使、对作为商品所有权凭证的票据的保护、对财产的投保与保险的支付、破产后财产的清算等，都要适用民法中关于财产所有权的一般规定。
2. 民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定
任何个人和经济组织，其法律地位的最终确定都是由民法上的主体制度来完成的。如商法上的公司制度只不过是民法中法人制度的一种典型形式。所以，对公司法律地位的确认、公司的权利能力和行为能力的限制规定等，都不过是对一般法人制度的具体化，都要符合民法中一般法人主体制度的基本规定和要求。
3. 民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定
马克思曾经指出，如果这些汇票通过背书而在商人中间再作为支付手段来流通，由一个人转到另一个人，中间没有贴现，那就不过是债权由A到B的转移。这表明票据制度实际上是债权制度的特殊表现形式。票据权利的设定、移转，担保证明以及付款和承兑等，都不过是债权制度的具体化，都要适用民法中关于债的一般规定。
此外，商法中有关公司的代理、票据和保险行为的代理等制度，都要适用于民法中关于代理制度的有关规定。（二）商法与民法的区别
民法与商法的不同主要体现在以下几个方面。
1. 立法价值取向不同
民法在诸项价值目标中，最基本的价值取向是公平，即在公平与其他民法原则的关系上是公平优先兼顾效益与其他。而在商法中最高的价值取向则是效益，其基本立法要求是效益优先兼顾公平与其他。民法与商法不同的价值取向既反映了二者具有不同的目的追求，也反映了它们各自独特的存在价值。
2. 适用主体范围不同
作为民法，其基本特点是在适用主体上具有广泛性。它适用于一切社会主体，能最大限度地满足社会主体的基本要求。作为商法，其主要特点是通常仅适用于商人，即只适用于从事营利性活动的商主体。
3. 法律规范性质不同
民法规范具有强烈的伦理性，是人们理性思维的结果，所以缺乏操作性，但多具有稳定性。商法规范主要体现为技术性规范，具有很强的操作性和一定的易变性。二、商法与经济法
关于经济法的概念一直存在着广义和狭义之分。广义的经济法概念认为，其是调整社会全部经济关系的法律规范的总称，也就是说既调整经济组织关系，也调整经济交易关系；既调整平等主体之间的横向经济关系，又调整不平等主体之间的纵向经济关系；既调整国内经济关系，也调整涉外经济关系；既调整宏观经济关系，也调整微观经济关系。按照这一理论，商法自然被经济法所兼容，成为经济法的一个部分。但随着广义经济法理论的日益贫乏和商法地位的不断提高，这一观点越来越遭到否定。
狭义的经济法是指国家为了克服市场调节体制缺陷，弥补和矫正正在遭到破坏的市场条件和市场环境而进行的以经济性手段为内容的强制性法律规范的总称。简言之，那些体现国家权力对经济交易行为予以干预的法律规范的总称即为经济法。从这个意义上讲，经济法与商法之间的关系不同于民法与商法之间的普通法与特殊法之间的关系。课堂讨论通过百度了解并讨论美国国会通过的“谢尔曼法案”（1890）和“萨巴尼-奥克斯勒法案”（2002）的性质有什么不同？（一）商法与经济法的联系
商法与经济法虽然都调整经济关系，但各自调整不同领域的经济关系。商法调整的是以营利为目的的经济关系，而经济法则调整国家干预下的经济关系；商法是在市场机制、价值规律的条件下调整经济生活和经济秩序，而经济法则是通过国家的强制性手段，克服市场机制、价值规律所带来的隐患，保障经济生活和经济秩序的正常运行。因此，商法以个别经济主体的利益为基础，主要调整的是经济主体之间的利益关系；经济法则以社会经济利益为基础，着眼于整体经济利益的协调和保护，即着重于所有商事主体利益的全局性。所以，商法和经济法是作为两个不同领域的法而存在的。（二）商法与经济法的区别
由于商法与经济法在调整范围、立法目的上存在不同，因而商法和经济法在法律理念、法律机能等方面也有诸多不同。其主要表现在以下几个方面。
1. 调整的社会经济关系的性质不同
商法主要调整的是商人之间以平等为主要特征的社会经济关系；经济法则调整的是国家与商人之间以不平等为主要特征的社会经济关系，这种关系主要体现为管理与被管理、指挥与被指挥的纵向经济关系。
2. 调整对象的内容不同
商法主要规定的是商人的法律地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果等，其以商主体、商行为、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法等为内容；经济法主要规定的是商主体在商事活动中的竞争行为规范、竞争规则，其以价格、金融、税收、投资、公平交易、反垄断、贸易管制等为内容。
3. 法律理念和法律性质不同
在法律理念上，商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”，经济法则信守“国家统治原则”；在法律属性上，商法是以平等主体为本位的私法，以任意性规范为主；经济法则是以国家为本位的公法，以强制性规范为主。三、商法与行政法
商法作为私法规范与公法规范具有一定的兼容性，这主要表现在与行政法的关系上。尤其在现代市场经济条件下，为了平衡、协调社会经济运作中各方的利益，保障社会经济的正常秩序，促进商事交易的发展，国家会借助于行政手段对社会经济生活进行干预。这就是使商法与行政法之间产生了密切的关系。（一）商法与行政法的联系
商法与行政法的联系主要表现在以下2个方面。
1. 商法本身即含有行政法的成分
商法中的公法性规范本身就具有行政法律规范的性质，如商事登记与核准制度、商业账簿制度、股权转让登记制度、外国公司的许可、船舶的登记、商事交易的管理等，均涉及行政法的内容。
2. 商法中规定了诸多行政处罚条款
行政法中的一些规定，如对商主体的行政处罚及其行政复议与诉讼等法律规范都有助于保证商事秩序的建立与商事权利的实现。尽管这不是商法的主要内容，但它标志着商法会受到行政法的巨大影响。
商法中的公法性规范的制定，其目的在于保障商事秩序的建立和商事权利的实现。从这个意义上说，商事活动中的行政法调整，是行政法对商法的补充。（二）商法与行政法的区别
行政法调整的行政关系与商法调整的商事关系具有明显的不同，其主要表现在以下几个方面。
1. 法律关系的产生与结果不同
行政关系是根据国家意志产生的，是国家权力运用的结果；商事关系是基于商主体的自由意志产生的，是商主体自主自愿行为的结果。
2. 法律及其关系的属性不同
行政法以强制性规范为主，其调整方法具有强制性；商法以任意性规范为主，其调整方法具有任意性；行政关系具有隶属性，是一种不平等权利义务关系；商事关系具有平等性，是一种以平等为主要特征的权利义务关系。
新闻链接：滴滴、优步再被北京8部门约谈
网易新闻http://tech.163.com/15/0723/21/AV852674000915BF.html
3. 法律关系中法律主体的地位不同
行政关系中的法律主体，必然有一方为国家行政管理机关，有时双方皆为行政管理机关；商事关系中的双方一般皆为公民、法人或其他经济组织，国家只有在例外情况下才成为商主体，如政府采购、国家发行国库券。
4. 法律关系主体对权利的处分方式不同
行政关系中主体所获得的权力是由国家授予的，它是职权与职责的结合，其权力与特定主体密切联系，不可任意放弃，也不可随意转让；商事关系中主体的权利与主体的个人意志及利益相联系，并可由主体依照自己的意志合法处置。第四节 商事法律关系案例1-2范超诉陕西有色建设有限公司买卖合同纠纷案
范超与陕西有色建设有限公司（简称）有色公司，签订《钢材购销合同》，并约定了垫资期间和垫资期满后按每吨每日6元收取加价款。后双方在垫资期满后先后进行4次结算，最后一次结算形成《结算协议书》，确定了有色公司应付货款（该款项由原钢材购销合同约定的钢材价款和结算日之前的垫资款两部分组成）及付款时间，并约定逾期付款应承担每吨每日加价6元的违约责任。有色公司未按约付款，范超起诉请求有色公司向其支付最后一次结算确定的应付货款，并按每日每吨加价6元承担违约责任。法院认为应当按照双方最后一次结算确定的应付款项，确定双方当事人之间的权利义务，同时考虑该应付款项已经包括部分垫资款的事实，将违约金调减为按银行同期贷款利率计算。
西南财经大学法学院院长高晋康教授认为，本案的争议在于权利义务关系的确定上，买卖合同双方当事人在合同履行过程中，对合同履行情况进行结算，并确认债权债务，如结算标准与原合同约定的结算标准不一致，则视为双方当事人对原合同结算条款内容的变更达成合意，应当以结算所确认的债权债务认定当事人之间的权利义务关系。二审的改判充分体现了法官没有用民事审判的思维来做商事审判，在认定结算协议是双方真实意思表示的情形下，合情合理合法地对该案做出了判决。这种裁判理念对引导商事主体遵守诚实守信的交易规则具有积极意义。一、商事法律关系的概念
所谓商事法律关系，即商事主体基于商事行为而产生的商事权利和商事义务关系。实际上作为具体的商事法律关系，是存在于现实生活当中的、受到商事法律规范调整的、并呈现特殊性的社会关系。依据不同标准，商事法律关系可分为：商事主体法律关系与商事客体法律关系；普通商事法律关系与特别商事法律关系；单方商事法律关系与双方商事法律关系；具体商事法律关系与抽象商事法律关系。二、商事法律关系的特征
为准确把握商事法律关系，除掌握商事法律关系的概念外，还有必要了解其特征，商事法律关系的特征主要有以下4个方面。
1. 商事法律关系的主体至少有一方当事人是商人
首先，在单方或双方甚至多方商事法律关系中，至少有一方当事人是商人。其次，对于当事人是否属于商人，其最为便捷的判断方法可概括为两种：一是以商人登记为依据，来判断是否属于商业业主；二是以立法所规定的绝对商行为为标准，来判断是否实施了法律规定的营利行为。
2. 商事法律关系的内容是商事权利与商事义务
首先，关于商事权利，是指为满足商人营业的普遍性需要，商人所必须享有的最为一般的权利，主要包括商事人格权与商事请求权。前者属于人身权范畴，是商主体可以从事商事营业的终极性根据；后者属于财产性权利，并且是营业方面最为常用的手段。其次，关于商事义务，是指为确保商人的营业至少可达到“适法”，亦即不违反法律禁止性规定，而由商人必须担负的最为一般的义务。其又可分为两种：一是人格充实义务，具体指商人负有保证自己商人人格合法取得，并且真实以及相对透明的义务；二是债务清偿义务，具体指应交易对方的请求，商人负有为对方履行或者为对方给付的义务。
审判研究：关于商事审判与民事审判辩证关系的初步研究
中国法院网http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/04/id/1602208.shtml
3. 商事法律关系的客体以商行为而为严格限定
首先，商事法律关系的客体具有唯一性，这是指只能以商事法律关系中债务人的给付行为为客体；其次，商事法律关系的客体以商行为而严格限定，这是指该债务人的给付行为须以营利为目的，并且应反复多次持续经营。
4. 商事法律关系承担责任有多种方式
既有财产补偿责任、行政处罚责任及刑事制裁责任的并列适用，又有过错责任与严格责任的平行运用，还有有限责任与无限责任的彼此共存。三、商事法律关系的确立标准
作为商事法律关系要素的商人和商行为，在很多情况下是不可能同时存在于一个法律关系中的，因此，如何确定商事法律关系就成为立法中和学理上应当解决的一个主要问题。对于商事关系的确立标准和依据，在不同国家的立法中具有不同的法律规定。大体说来基本有客观、主观和折中3种标准。
1. 客观标准
客观标准，又称纯粹商行为主义标准，即以商行为作为确定商事法律关系的基本标准，在立法中首先规定商行为的条件和范围，凡是符合该条件和范围所从事行为而产生的法律关系都属于商事法律关系，在法律规定上适用商法的有关规定，而不论有此项行为的人是否是商人或是否属于营业行为。法国商法典基本上采取这种标准。
2. 主观标准
主观标准，又称新商人主义标准，即以商人作为确定商事法律关系的基本标准，在立法中首先规定商人的概念和条件，然后规定凡是商人作为营业活动所从事的一切行为在性质上都属于商行为，基于该行为所产生的法律关系都属于商事法律关系。德国商法典基本上采取这种标准。
3. 折中标准
即同时采用主观、客观两个标准作为确定商事法律关系的标准。具体做法是，将商行为区分为两种：对于凡符合法律规定的某些特定行为（如证券行为、票据行为等）不作主体限制，即无论其实施主体是否是商人，其行为在性质上都属于商行为，都会产生商事法律关系；对另外的一些行为（如一般买卖行为等）则必须是由商人所为时，其行为在性质上才能视为商行为，才会产生商事法律关系。日本商法就是采用这种标准。
综合练习题第二章 商法基本制度【学习目标】
通过本章的学习了解商主体、商行为、商事登记、商号等商法基本制度。掌握商主体与商行为的概念与特征；商个人、商合伙、商法人的概念、特征、分类及我国的立法规定；商事登记的概念与特征、商事登记的效力；商号的概念及特征、商号选用的构成要素、商号权的性质、内容及法律保护。【关键概念】
商主体 商个人 商合伙 商法人 商辅助人 商中间人 个人独资企业 普通合伙企业 特殊的普通合伙企业 有限合伙企业 商行为 一般商行为 特殊商行为 商事登记 商事登记效力 商号 商号权 预登记第一节 商主体引导案例
2012年5月13日，李某与赵某经协商达成共同合伙经营一家火锅店的意向，并签订了一份合伙协议。协议约定，火锅店由双方合伙经营，李某和赵某各自投资人民币5万元作为火锅店的场地租赁费用及购买相关设备款项；火锅店的财产为双方共同共所有；双方对火锅店均有经营管理的权利，但具体火锅店经营和管理等合伙事务委托赵某执行，李某有权对赵某的合伙事务执行的行为进行监督；双方共同承担经营的风险，火锅店在经营期间产生的利润和亏损，由双方平均分享和承担。该协议未明确约定合作期限，但约定经双方协商一致可以终止合伙协议。
2012年5月29日，双方各自承诺的投资款到位，赵某以该协议为基础，向当时工商行政管理部门办理了普通合伙企业营业执照，正式开始经营。但是，在经营期间，火锅店一直处于亏损状态。赵某认为生意未见起色是因为火锅店选择的地段不好，客流少，导致一直未见赢利。2013年1月27日，赵某将用于经营火锅店的房屋退还给房屋出租人，准备重新寻找经营场所。2013年3月10日，李某找赵某要求抽回出资额，并分配火锅店的财产及盈余，赵某以火锅店实际亏损为由，拒绝李某的要求。李某遂诉至法院。一、商主体概述（一）商主体的概念
商主体又称商事主体，商事交易主体、商人，是指依照商事法律规定参与商事法律关系，能以自己的名义从事商行为，享有商事权利和承担商事义务的个人或组织。
现代各国商法在对商主体进行概括时，除注重商主体的形式特征外，更强调商主体的实质要件。作为商人应当具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，并能独立享有商法上的权利和承担商法上义务。在法律上，通常要求商主体必须以持续地从事某种营利性商行为作为其基本构成条件，并规定凡是以从事特定的商行为作为其经常性职业的个人或组织，均可依照法定程序成为商人。例如，《法国商法典》中规定，以实施商行为作为其经常职业的人是商人；《意大利民法典》认定，凡以生产或交换商品、服务为目的，以组织经济活动为职业的人（经登记者）为商人；《日本商法典》认为，商人是指以自己的名义，以从事商行为为业者；经修订后的《德国商法典》也认为，商人是指以实施商行为为业者。所以，按照现代各国商法的一般理解，构成商主体的实质性标准在于商人必须从事营利性的商行为。背景资料美国德卡特合作协会诉厄本案原告是个粮食买卖商，被告是种谷物的农场主。原告和被告通过电话协商决定由被告向原告出售1万蒲式耳小麦，价格为每蒲式耳2.80美元。根据商业习惯，原告便将电话里所谈的协议写成备忘转给被告，以确认此买卖。但事隔不久，小麦价格猛涨，被告以没有书面合同为由否认此买卖。原告认为被告毁约，诉至法院，请求赔偿损失。根据美国《统一商法典》规定，价金在500美元以上的买卖必须订立书面合同。法典又规定商人之间的买卖只要有类似备忘录的文件就算成立，不必要当事人签字。如果不是商人则要有正式的书面合同。本案的核心问题是农场主是否为商人。堪萨斯最高法院认为，被告农场主对种小麦虽有一定的知识，但他不是以买卖小麦为业的买卖商，没有买卖小麦的专门技能，因此，买卖合同的形式要件不具备，合同未成立，被告胜诉。美国《统一商法典》指出，“商人是指从事某类货物交易业务或因职业关系以其他方式表明其对交易所涉及的货物或做法具有专门知识或技能的人，也指雇佣因职业关系表明其有此种专门知识或技能的代理人、经纪人或其他中介人的人。（二）商主体的特征
商人作为商法上的行为主体，除应具备民法中有关民事主体的基本要求和基本特征外，还具有一些不同于一般民事主体的法律特征。这些特征主要表现在：
1. 商主体必须具有商事能力
商事能力，是指商主体在商法上的商事权利能力与商事行为能力的统称。其有两层含义：一是指商主体必须以相应的商法规定为存在前提，能够参加商事活动。即必须是具有完全行为能力，并不属于法律、法规禁止从事营利性活动的人，如根据我国法官法、检察官法、公务员法等规定，国家机关、法官、检察官、公务员等禁止从事营利性活动。二是必须是根据商事法律的特别规定，可以从事商事活动的人。如《个人独资企业法》规定，只要是具备完全行为能力的自然人，并且不属于法律禁止从事营利性活动的人，在进行投资、依法登记后，就可以作为个人独资企业的商主体。而一般的企业法人虽然不属于法律禁止从事营利性活动的人，但根据《个人独资企业法》的规定，不能单独投资作为个人独资企业法的商主体。
2. 商主体必须以营利性活动为内容
这是说，作为商主体所从事的行为必须是以营利为目的的生产经营活动。不从事经常性、连续性经营活动的主体不能称之为商主体。
3. 商主体的特殊权利能力和行为能力须经商事登记取得
商主体资格的取得来源于商事登记制度。商事登记这一法律事实的出现，不仅决定着商主体的商事能力范围，同时还为商法对商主体的税收、工商管理奠定了基础。因此，多数国家的法律规定均要求商主体的成立须首先履行商业登记程序，另外对于从事金融、证券等行业的商主体的成立则另行规定特许审批规则。按照我国现行的工商登记法规，任何个人或社团组织凡欲从事营利性营业行为，成立企业法人、个人合伙企业、个人独资企业者，都必须履行登记手续，领取营业执照；未履行登记手续的组织和个人不得从事营利性营业活动。
4. 商主体必须是商事法律关系的当事人
作为商主体，必须是与商事法律关系的产生、变更、消灭有着根本利害关系的人。它必须能够以自己的名义从事商事活动，独立享有商事权利和承担商事义务，并能以特定范围的资产承担财产责任。（三）商主体的分类
在大陆法系国家的商法理论中，通常依据不同的分类标准对商主体加以类型划分，这些分类体现了各国商法对不同类型商主体的特别控制要求。
1. 法定商人、注册商人与任意商人
这是依照法律授权或法律对商主体设定的要件、程序和方式而进
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]