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作者：任元鹏

出版社：东南大学出版社

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医学的法律边界试读：

《大医学术文库》编委会名单

杜治政　《医学与哲学》杂志主编

张大庆　北京大学医学人文研究院院长

孙慕义　东南大学人文医学系教授

高兆明　南京师范大学应用伦理学研究所所长

赵明杰　《医学与哲学》杂志副主编

王　虹　南京医科大学第一附属医院院长

鲁　翔　南京医科大学第二附属医院院长

丁义涛　南京鼓楼医院院长

潘淮宁　南京第一人民医院院长

易学明　南京军区总医院院长

选题策划：刘虹　刘庆楚

在法律的天平上

医患双方是既面对共同世界，又相互制约的共同体。摒弃戒备、对峙，走向理解、合作，走向和谐通融、主客合一，是医患关系由觉醒达至觉悟境界的必由之路。

当医患双方遭遇纠纷甚至冲突，发生涉法行为甚至犯罪的时候，需要一种独立、客观的制衡平息争执、判断是非、缓和紧张、化解冲突、彰显公正、惩恶扬善、伸张正义——这种制衡的价值和力量就是法律。

一、医患关系：医学发展的掣肘？

（一）以“仁爱”为核心

医患关系是在医疗过程中，由医务人员与病患及其家属所构成的一种双向的人际关系。医学史学家亨利·西格里斯曾说过：“医学的目的是社会的，它的目的不仅在治疗疾病，使某个机体康复；它的目的是使人康复后得以适应他的环境，作为一个有用的社会成员。每一种医学行动始终涉及两类当事人，即医生和病患，或者更广泛地说，是医学团体与社会，医学无非是这两群人之间的多方关系。”医患之间，从最初意义上来讲是一种人伦关系，亦即医疗行为中医患之间的私人关系，这种关系的核心表现在医学人道主义、仁爱救人的神圣职责。我国古代医学以“医乃仁术”为信条，要求医生应当以仁为怀，把“治病救人”作为自己的责任。由于当时自然经济占主导地位，也缺乏有效的治疗和缓解病痛的手段，医生在尽力为患者寻求治疗和缓解病痛措施的同时，更注重对待患者的态度和行为方式，即通过行医施药来实现仁者爱人、济世救人的理想。这时的医患关系以患者利益为主，医生在其中占主动地位，医生的职业道德规范也较为朴素。

[案例1-1]孙思邈的处方

商品经济的出现，带来了价值观念的变化，医患关系出现了以医方利益为主导的现象。随着科学技术的进步，人们对疾病认识逐步深入，医学也从传统的生物医学模式转变到生物心理社会医学模式，影响人类健康的不仅是生物因素，心理社会因素的影响也越来越大。医学日益专科化使得医生只对某一专科、某一种疾病或病人身体的某一部位负责，而患者的健康需要多个医务人员共同承担，以往医患之间一对一的关系不复存在，出现了一医对多患和一患对多医的多头关系，医疗方式也从以往的医患私人关系演变为社会性的医疗活动。对此情况，国际著名的心理学权威韦斯教授深刻地认识到了并指出：“现代临床医学进一步划时代的柱石是医生—患者的关系。”这句话所提示的深刻含义在今天正逐渐被全社会所认识和理解，同时人们也对我国现阶段医患关系的严峻形势感到深深的忧虑。

现代医患关系，已经由传统的医师权威的单向关系转为平等的、双向的关系。医师在医疗过程中，要合理平均地使用医疗资源，用于每个病患身上，不分贫富贵贱，而且要尊重患者的选择权。由于医学科学的进步及医药卫生知识的普及，医患双方医学知识的差距逐渐缩小，加以现代先进的医疗仪器介入医疗，使医患关系产生一定物化的现象，医患关系淡薄，加上人们的权利意识、参与意识、民主意识及人们对自身的健康越来越重视，促使患者权利意识在医患关系中一发不可遏制。患者权利意识的崛起，不只影响整个社会结构，也使医患关系的游戏规则产生重大的变化。

在某种管理体制的引导下，以仁爱为核心的医学蜕变为以营利为目的的现象已经不是个别问题，一部分医学人将医学这个人与人之间传递亲情和仁爱的故事演变成为人与铜板的故事；一部分患者对医学毫无敬畏和感恩之念，从走进医院的那一刻起，就充满了疑虑、戒备、猜忌甚至仇恨。医患之间相遇的精力和时间，往往不是用在救护生命的活动中，而是消耗在对簿公堂甚至是斗殴残杀的场景中。这时，出现在医患之间的，不是仁爱、不是救助，而是法律；医患关系成为医学发展的掣肘。医患法律关系，在这种情况下就成为医患之间的重要关系。

（二）医患法律关系：一种特殊的社会关系

医患法律关系是指被医事法律所调整的具有权利义务内容的一种社会关系，具体地说，是指医疗方受患方的委托或其他原因，在对患方实施诊断、治疗等医疗行为的过程中，受现行相关法律法规所调整而形成的一种医事法律关系，是医患双方人身关系和财产关系与医事法律形式相结合的产物。[1]

[案例1-2]新生儿骨折，谁之责？

两起案件最终都以调解结案了，但其中折射出来的问题是，在医患法律关系这种特殊的社会关系中，适用什么法，并不是一个简单的问题。就上述两起案件而言，围绕医疗服务合同纠纷是否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的问题引起了广泛的讨论。归纳起来，主要有三种不同观点。

第一种意见认为，在我国卫生事业是国家实行一定福利政策的社会公益事业，医患关系不能等同于提供服务的经营者与接受服务的消费者之间的关系，医疗服务合同纠纷不适用《消法》的有关规定。首先，医院属非营利性机构，并非一般意义上的商品经营者。医疗机构以救死扶伤为职责，其注重社会效益第一性，而不是以营利为目的。其次，医疗行为是一种特殊消费行为，不同于适用《消法》的普通消费行为。医疗行为是以治疗为目的，具有高科技性、高风险性、高服务性和高职务性的“四高”特征，而普通消费行为是以消费为目的，如买卖、运输等是以交付或运输物品为结果，两者有明显区别。再次，患者不是“消费者”。医疗收费执行政府指导价，该价格通常都低于实际成本，医生的职业道德和职业责任决定了患者的生命、健康的价值与医疗收费之间并非等价交换，如果将患者当做“消费者”，付了多少钱就给多少等价的服务，最终受到损害的必然是患者的利益。因此，医疗服务合同纠纷不应当适用《消法》。

第二种意见认为，在现实生活中，“健康”早已成为人们最基本的生活要求，患者接受的有偿医疗服务就是为实现健康目的而进行的一种消费行为，尽管我国医院是不完全以营利为目的的公益性事业单位，但不可否认的是，医院所提供的服务、药品都是有偿的，患者需要花钱才能享有医疗服务，医生、医院为患者提供的医疗服务完全符合《消法》第2条规定的“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务”的情形，医院出售的药品也属于《消法》中所称的“商品”，医患之间的关系仍然是一种消费行为，只不过是一种比较特殊的消费行为而已。因此，医疗服务合同纠纷理应受到《消法》保护。

第三种意见认为，在我国，医疗服务合同纠纷应区分医疗机构是营利性还是非营利性的性质，来决定是否适用《消法》。因为，目前国家正在对有关城镇医药卫生体制进行改革，当前我国并未把所有的医院推向市场，而是实行营利和非营利医疗机构分类管理，两者实行不同的财政、税收和价格政策。就营利性医疗机构而言，其提供医疗服务实行的是市场调节价，而非营利性医疗机构实行的是政府指导价。因此，营利性医疗机构应当适用《消法》，而非营利性医疗机构则不适用《消法》，而是适用其他专项法规或有关立法的规定。

（三）平等、自愿、有偿的民事法律关系

医患法律关系是指被医事法律所调整的具有权利义务内容的一种社会关系，具体地说，是指医方受患方的委托或其他原因，在对患方实施诊断、治疗等医疗行为的过程中，受现行相关法律所调整而形成的一种医事法律关系，是医患双方人身关系和财产关系与医事法律形式相结合的产物。医患法律关系在性质上属于民事法律关系，这是因为：

第一，医患主体双方在法律地位上是平等的。医患双方是平等的民事主体之间提供医疗服务和接受服务的关系，允许双方的平等协商。首先，医患双方就医学知识的掌握而言虽然存在不平等现象，但知识和技术上的不平等并不等于法律地位上的不平等。如果当事人一方利用自己在知识和技术上的优越地位，而主张其在法律地位上的优越性，则是法律所不容许的。在医疗服务过程中，医方运用医疗技术为患者提供医疗服务，患者给付一定的金钱购买这种服务，双方成为一种典型的医疗服务合同关系。其次，医患之间在医疗服务过程中存在管理与被管理的关系，但这不是行政上的隶属关系，而是由于患者为了实现恢复健康的目的，在治疗过程中必须依赖并积极配合医方，在法律地位上依然平等。

第二，在医疗活动中，医患双方的意思表示总体是自愿的，这种自愿原则贯穿于医患关系全过程。医疗机构的自愿性表现为自主开展和选择医疗服务项目，在其权限范围内自主地决定患者医疗费用的减免，自主真实地表达自己提供医疗服务的意愿；而患者也享有选择医疗机构和医生，并根据医院情况决定是否治疗的权利。打算对患者进行手术、特殊检查和特殊治疗时，医方需征得患者或家属的知情同意方可实施。在医疗体制改革的形势下，患者在医院、医生和医疗方案的选择方面享有越来越多的自主权。当然，民法中的自愿原则也是相对的、有限制的自由，任何人包括法人在从事民事活动中，都不得损害国家、集体和他人的利益。

第三，医患关系的双方是等价有偿的关系。随着我国经济体制的改革，医疗机构已划分为营利性和非营利性两大类。即使是非营利性的医疗机构，也是在成本的基础上进行医疗收费。因此，等价交换的原则已在我国的医疗服务领域中形成。从法律关系的内容来看，医疗机构有义务向患者提供约定的医疗服务，患者支付相应的费用。医疗机构的义务就是患者的权利，患者的义务就是医疗机构的权利，这种[2]权利义务的一致性符合民事法律的自愿、公平、等价有偿的原则。

因此，医患法律关系具有平等主体私法自治的特点，应属于民法的调整体系。但是，医患法律关系是一种特殊的民事法律关系。医患之间的医疗关系，主要表现为契约性，但在特殊情况下，又表现出非契约性的特征。这种非契约性的特征主要表现在医患之间的强制医疗关系，即医方的强制诊疗权利、患者的接受强制治疗义务、医疗争议的行政处理，以及医方的行政、刑事责任等很多带有国家干预的公法色彩的制度，使得医患法律关系又具有公法关系的某些特点。[3]

[案例1-3]医疗服务合同按约履行的判断依据是什么？

要判定被告乙医院是否违约，先要明确合同的内容，但医疗服务合同有其特殊性，其内容具有相对的不确定性，在缔约合同时，医患双方就该合同内容达到的一致仅限于进行诊疗这一抽象内容，对于诊疗过程中具体的权利义务内容则只能依患者的特点在诊疗中逐步明确。由于医学知识的专门性和医疗的时效性，医院通常不将明确具体的治疗措施写于合同之上，对患者及其家属大多采用口头告知或事后告知的形式。但由于医患双方主观愿望和医疗客观效果之间的差异，治疗效果通常也不在合同中写明。正是基于医疗服务合同的这些特点，所以作为患者的原告的安全权、知情权、选择权等难以简单地套用。另外，医疗服务合同履行有其风险性。医疗行为可能发生患者不期望的后果，如难以避免的并发症等，而关于内固定断裂在原、被告双方签订的手术协议中也有说明，所以不能简单地以治疗效果作为合同是否按约履行的判断依据。

二、医方的权利和义务

（一）医方的权利

在传统医学和医患关系中较为强调医生的权利。医生作为法律主体，具有人格尊严权。基于职业的严肃性和医术的科学性，医生具有独立的、自主的权利。在诊治过程中，采用什么治疗方法，用什么药物，需做什么检查，是否手术等等都属于医生权利范围内的事，只能由医生自主决定。医生的这种权利不受外界干扰，即使是来自社会的或者政治原因的干预，医生有权根据患者疾病作出判断，排除其他非医学理由的种种影响。在特定情况下，医生还有特殊干涉的权利。当然这种权利不是任意行使的，只有当患者自主原则与生命价值原则、有利原则、无伤原则、社会公益原则发生矛盾时，医生才能使用这种权利。

1.人格尊严权

什么是人格尊严权？人格尊严权是人格权中的核心权利，它是作为“人”应该享有的最起码的底线权利。何谓人格尊严权？立法和司法上并未有规定或解释。民法学理上，有学者认为人格尊严是具有伦理品格的权利，是主体对自己尊重和被他人尊重的统一，是对个人价值主客观评价的结合。也有学者认为人格尊严是一般人格权的内容之一，也是一般人格权的最重要内容，是指民事主体作为一个“人”所应有的最起码社会地位并且受到他人和社会的最基本尊重，是民事主体对自身价值的认识与其在社会上享有的最起码尊重的结合。因此，判断自然人人格尊严是否受到侵害，不能仅考虑该自然人的主观自尊感受，更要从客观角度考虑其在通常社会范围内所享有的作为“人”之最基本尊重是否被贬损；如果是，则其人格尊严遭受侵害。

我国《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”

医务人员的人格尊严受到损害通常表现为以下几个方面：（1）医疗纠纷引发的患者或家属对医务人员人格尊严和人身安全的伤害；（2）部分新闻媒体的不当报道在一定程度上损害了医务人员的人格尊严；（3）医院管理者对医务人员人格尊严的漠视；（4）少数医务人员自身行为的缺陷在一定程度上影响了医务人员的整体形象和名誉。

[案例1-4]被殴打与侮辱的医生

最近，在全国各地都发生过类似的案件。另外，社会上近来还出现一些道德素质低的患者或不法人员伺机要挟医务人员，抓住并未造成不良后果的某些轻微过失纠缠不休；还有的人抱着“要致富，找事故”的思想，不择手段编造“医疗事故”，以此敲诈医院和医务人员，其最终目的是要在经济赔偿上做文章。中华医院管理学会2005年6月对全国270家各级医院的调查结果显示，全国有73.3%的医院出现过病人及其家属用暴力殴打、威胁、辱骂医务人员的情况。

医务人员的人格尊严权和人身安全权是医务人员权利的最基本的内容。一直以来，人们都将医院看作所谓的“强势群体”，从而对患者这个弱势群体加以更多的关注。尊重患者的人格和权利，这是应该的，但医者的人格、尊严与权利呢？近年来，打砸医院、打骂医生的暴力行为频频发生，已给医务人员造成了巨大的生理和心理创伤。很多医生认为自身的人身安全得不到有效保障甚至对职业产生恐惧感。面对严峻的现实，我们不禁要问，为何医务人员的人格尊严和人身安全被漠视甚至屡屡被严重侵犯？医院正常秩序和医务人员的人格尊严及人身安全如何才能得到真正的保障？

本案虽然发生在医院这个特定场所，但却是一起人身伤害案件。医生作为一名公民，其人身权益同样受到法律保护。无论患者与医生存在什么样的纠纷，患者及其家属均不能采用武力解决，对医生的人身权利进行侵害，同样是违反法律规定的。发生医疗纠纷后，有人以医疗事故为由在医疗机构纠缠，甚至打砸医疗机构，抢夺病历资料，扰乱医疗机构的正常医疗秩序，加剧了医疗机构与患者之间的不信任关系，不利于正确处理医疗事故，保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，促进医学科学的发展。根据《医疗事故处理条例》第59条规定，以医疗事故为由，寻衅滋事、抢夺病历资料，扰乱医疗机构正常医疗秩序和医疗事故技术鉴定工作，依照刑法关于扰乱社会秩序罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。医院要有正当防卫的概念，正当维护自身权益。今后如发生类似事件，受伤医务人员不应在本院住院治疗，应到其他医院或由派出所指定医院；注意留取证据，除本院在场人员外，最好有第三人（外院、派出所、患者等等）的证词；住院病历诊断书、护理证明齐全，营养品的发票保留；开庭时注意语言陈述，不要跟着他人思路陈述。重点突出，强调打人事实。当发生医疗纠纷时，应冷静按照法律规定处理解决，医院发生医疗事故，侵犯了患者的权益，可以通过协商、法院诉讼程序获得赔偿，保护患者权益。但绝不能因为医院侵犯了患者权益，患者或家属就可以殴打医务人员，毁坏医院财物，破坏诊疗秩序，侵犯医院的权益，这是两个不同的法律关系，不等于自己的权利被侵犯，就可以去侵犯他人的权利。这种行为也是法律不许可的，同样要受到法律的制裁。

我国《侵权责任法》第64条的规定是对医方权益保护的宣告和呼吁：“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。”但是由于缺乏具体的责任承担方式，使得这一规定成为一纸空文。当前，我国医患双方矛盾较为尖锐，尤其是医疗侵权损害赔偿中鉴定、赔偿标准等双轨制的存在，不利于患者的权益保护和纠纷的解决，因此在发生医疗损害之后，不少患者不是诉诸法院请求赔偿，而是纠集大批亲友到医院闹事要求赔偿，极大地干扰了医疗机构的正常工作秩序，进而造成整个社会层面的负面影响。但由于《侵权责任法》第64条并无具体构成要件和法律后果的规定，因此难以直接依据该条确定侵权人的责任。在出现侵害医疗机构及其医务人员合法权益的情况后，在民事领域可以适用《侵权责任法》关于保护民事权益的相关规定，在公法上可以适用《治安管理处罚法》和《刑法》等法律的相关规定，如《治安管理处罚法》第23条规定：有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的；（二）……，聚众实施前款行为的，对首要分子处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。

2012年4月30日，卫生部、公安部联合发出《关于维护医疗机构秩序的通告》，通告提出，在医疗机构焚烧纸钱、摆设灵堂、摆放花圈、违规停尸、聚众滋事的，在医疗机构内寻衅滋事的，非法携带易燃、易爆危险物品和管制器具进入医疗机构的，侮辱、威胁、恐吓、故意伤害医务人员或者非法限制医务人员人身自由的，在医疗机构内故意损毁或者盗窃、抢夺公私财物的，倒卖医疗机构挂号凭证的，以及其他扰乱医疗机构正常秩序的行为，由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。禁止任何单位和个人以任何理由、手段扰乱医疗机构的正常诊疗秩序，侵害患者合法权益，危害医务人员人身安全，损坏医疗机构财产。公安机关要会同有关部门做好维护医疗机构治安秩序工作，依法严厉打击侵害医务人员、患者人身安全和扰乱医疗机构秩序的违法犯罪活动。

2.强制治疗权

何谓强制治疗权？强制治疗权是在特殊情况下对患者的自主权利所做的必要的限制，那么这里的“特殊情况”具体包括哪些呢？或者说医院的强制治疗权在哪些情形下可以行使呢？

第一，患者拒绝治疗。一般情况下，患者有权拒绝治疗，但必须在患者有理智决定、法律允许、医生讲明利害之后，且符合社会公序良俗的情况下，才能被认定为合法的行为。

但依据相关的规定如果出现以下情况，医师则必须行使强制治疗权：（1）拒绝治疗将给患者带来严重后果或不可挽回的损失；（2）拒绝治疗的决定是由无行为能力或限制行为能力做出的；（3）患者精神情绪处于不稳定状态；（4）在药物对思维、认识能力产生影响作用下的特殊场合。

第二，对于必须进行行为控制的患者，医生可以行使强制治疗权。比如，发病期的精神病患者，艾滋病、麻风病患者，医生可以行使强制治疗权，通过合理的、适度的、有效的、暂时的强制措施，强迫患者接受治疗。

第三，人体试验治疗一般必须经受试者知情同意，但是对于一些高度危险或可能致死的医疗试验，即使患者明确表示同意通过没有得到推广且风险极度高的治疗方法进行治疗的，如果医师通过检查认为患者身体健康不适宜试验治疗的，医师可以加以干预，以停止或中断试验。

强制治疗权对于患者根本权益的保护以及社会公序良俗的维护等具有重要的意义。该项权利的行使需要医院、患者以及患者家属多方的努力。强制治疗权是医院一项法定的权利，这种特殊权利的行使不是任意的，只有当患者的自主原则与生命价值原则以及社会公益原则发生矛盾时，该项权利才能加以行使。在强制治疗的过程，医师应当树立敬业精神，遵守职业道德，履行医师职责，尽职尽责为患者服务，自觉维护良好的社会秩序。接受强制治疗是患者的一项法定的义务，作为患者，应当积极履行配合治疗的义务。特别是在疾病的控制与预防中，对于严重传染病患者以及疑似患者必须以国家与社会的安全与稳定为第一利益，自觉接受强制的检查、诊断与治疗。患者的家属也应该认真做好强制治疗的配合工作，从而切实地维护好患者的生命健康等权益以及社会公共利益。

[案例1-5]医务人员用绳子将他的手脚固定在床上

这是医院行使强制治疗权的典型案例。案例中张某精神状态极度不稳定并有多次轻生的行为，医院鉴于此而对张某进行了强制治疗。强制治疗权是相对于医师一般权利而言的特殊权利，指在特殊情况下，需要限制患者的自主权利，以达到完成医师对患者应尽的义务和对患者根本权益负责的目的。这种权利的行使不是任意的，只有当患者自主原则与生命价值原则、有利原则、无伤原则、社会公益原则发生矛盾时，医生才能使用此种权利。强制治疗权的设置具有明确的法律依据。我国《刑法》第18条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己的行为的时候造成的危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”从避免不利后果的立场出发，《执业医师法》规定了医师享有诊治权、特殊干涉权、受到尊重与享受礼貌待遇的权利以及获得正当经济报酬的权利。其中的特殊干涉权就是本案中的强制治疗权。张某长期服用镇静剂并有吸毒经历，在探子期间精神近乎崩溃，情况特殊。在住院期间，张某多次轻生，医务人员对其反复抢救，情况稍微稳定。医务人员将张某按在床上，用绳子固定，虽然限制了张某的自主权和知情同意权，但这是出于救治疾病的需要，是对张某生命健康的根本维护，属于医院强制治疗权行为。

强制医疗关系是基于医疗的特殊性和对公民的生命健康权的维护，在特殊情况下医疗机构对疾病患者进行强制治疗而形成的关系。根据医疗机构的强制治疗权是否完全对抗患者或其家属的知情同意权和患者的人身自主权为标准，将强制治疗权分为：（1）绝对强制治疗权。绝对强制治疗是针对就医者患有医疗法律法规规定的特殊疾病而必须对病人的人身自由加以限制，进行专门性隔离治疗的一种特殊行为。在患者符合绝对强制治疗权的条件时，医方则具有绝对的强制治疗权，此时患者的自主权将完全受到限制。医方的绝对强制治疗权是医方的一种权力，是基于法律的授权而取得。主要有以下几种：①强制隔离治疗；②强制性戒毒；③计划免疫接种；④强制进行体格检查权等。（2）相对强制治疗权。一般情况下，医方在实施手术、特殊检查和特殊治疗时，考虑到患者的人身自主权，需得到患者或其家属同意后才能实施治疗行为。而在特殊情况下，当不能取得患者或其家属的同意时，为了挽救生命，医方必须自行采取医疗行为，此时称为医方的相对强制治疗权。相对强制治疗权是医务人员的一种权利，主要有：①紧急处置权；②对精神病人及其他无行为能力人及限制行为能力的人的处置权；③强制推行新法接生及产妇必须到医院生产的强制性规定；④强制处置尸体权和对尸体的强制解剖权等。我国有关强制治疗权的立法主要体现在《执业医师法》和《医疗机构管理条例》中。特别如：《执业医师法》第24条规定，对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。《医疗机构管理条例》第31条明确规定，医疗机构对危重病人应当立即抢救。《医疗机构管理条例》第33条又规定，医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其它特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。《执业医师法》和《医疗机构管理条例》虽然明确规定了医师和医疗机构具有强制治疗权，但并未对急危病人做出详细的说明，而且对医方何时才能适用强制治疗权也未作详细具体的规定，仍然造成医方无法可从。对于《医疗机构管理条例》第33条，虽然规定了手术前的签字制度，但对于手术同意书的主体及签字人的顺序的规定欠妥。

首先，“必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字”的规定存在问题。通常情况下，患者与家属意见是一致的，但如果不一致时，那么医院能否动手术呢？

其次，“家属决定权”存在过大的问题。家属通常会考虑患者的利益，并且也会积极听从医生的建议，但有一些家属出于认知的原因，他们并不同意医生的观点，从而错失抢救的时机；甚至不排除一些家属有致患者于死地的故意。

此外，对于患者家属的签字的先后顺序没有明确规定。如果患者在失去意识等情况下，无法自己决定是否手术，而家属意见出现分歧时，医方应如何处理呢？医方是否能为了患者的最大利益而采取手术或治疗方案呢？这些都将影响到医方对患者的及时有效治疗。[4]

[案例1-6]孕妇遇险拒手术，医院强行救治

法律规定的脚步永远赶不上情势变幻的翅膀。当法学界还在对“患者家属拒签手术协议致产妇死亡一案”议论未尽的时候，发生了恰恰相反的这一事件，于是又引起了新一轮的争论：医生处置权与病人签字权孰轻孰重？“广州事件”的结果虽然不算皆大欢喜，但就此事件来说，医生的临危决断是英明正确的。但事件发生后，诸多法学界人士还是对此提出质疑：在病人神志清醒的情况下，家属能否代病人做出剖宫产的手术决定？该医院的医务部副主任蔡某事后称，《侵权责任法》第56条规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的时候，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，医院可以立即实施相应的医疗措施。

但医院这样做，显然承担着很大的法律风险，因为，在医疗纠纷的法律适用上，一直存在着违约与侵权的“双轨制”，这种“双轨制”与蔡主任的解释有很大距离。根据最高人民法院民事案由规定，医疗纠纷案件案由分别是“医疗服务合同纠纷”和“医疗事故损害赔偿纠纷”，两种案由分别归纳了医疗违约责任与医疗侵权责任。且不说蔡主任把这种情况归为“不能取得患者或近亲属意见”是否符合立法本意，但就患者来说，完全可以以医院违反医疗服务合同而追究其违约责任。在医疗服务合同之中，当病人具有相应的民事行为能力时，其为合同的一方当事人。只有在病人病情严重不具有缔结合同的能力时，才可以由其近亲属代为缔结医疗合同。针对此案也就是说，医疗行为必须在患者知情并同意的前提下，才具有合法性。

在北京“患者家属拒签手术协议致产妇死亡一案”发生时，许多学者都建议给予医生“强制医疗”的权力，这在当时看来似乎很有正当性。但从本案来看，对一般患者实施“强制医疗”就成了“医生说了算”。如果把两个案件放在一起，就会发现这又成了一起不可复制的医疗案例。像这样的矛盾在医疗服务合同中还大量存在，比如为了解决患者因为医学知识缺乏不能举证的问题，法律上曾设置了医疗“举证责任倒置”规则，但趋利避害是人的一种本能，为了规避举证责任的风险，一些医院往往采取过度治疗或者拒绝治疗的办法来应对。

通过以上案例，我们认为，法律在为医疗行为设置一系列规则的时候，应当考虑到医学学科的特殊性。同时，法院在审理类似案件中，也要考虑医学学科的特殊性，要扭转目前不利于医学科学发挥作用的境况，其实，这也是减少目前医患纠纷案件频发的办法之一。

（二）医方的义务

1.诊治救助义务

医生必须承担诊治救助的义务，以其所掌握的全部医学知识和治疗手段，尽最大努力为患者治病，这是医疗职业特点所决定的。只要选择这一职业，医生就不能以任何政治的、社会的等非医疗理由来推托为患者治病的义务。

[案例1-7]医生未及时救治，孕妇险丧命

案件中张某差点因第一医院未履行诊治救助义务而丧命。诊治救助义务是指医疗机构及其医务人员对于病人所负有的进行救助的法定义务。从概念得知，诊治救助义务是医疗机构及其医务人员的义务。《侵权责任法》第56条对医疗机构的诊治救助义务作了明确的规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”《医疗机构管理条例》第31条规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。”《执业医师法》第24条规定：“对危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。”由此可见，医疗机构及其医务人员负有诊治救助的法定义务，不得以无床位等借口拒绝救治，否则就要承担相应的法律责任。

医疗机构诊治救助义务旨在保障生命权利，在任何时候、任何地方，只要发生严重危及生命、健康的病症，都能够得到及时的救治。通过及时救治，以争取在最短的时间内，阻止疾病的蔓延和对机体的进一步损害，以挽救被救治患者的生命和健康。临床各科诊治范围的急、危、重病人，已经确诊或可以确诊，医务人员借故推诿、拒绝收治，或因某种条件所限，接诊医生对病人未作任何检查处理，便不负责任地转科、转院的；病人病情急剧恶化、医生接到通知后无故不诊视或处理；属于急、危、重病人，虽非本科的急诊范围，按照当时条件及医师的技术水平，可以也应该积极进行抢救，但却推诿的，都属于未尽诊治救助的义务。

诊治救助义务针对的是紧急病人的一项法定的义务，那么，哪些患者可以称之为急诊患者呢？《医院工作制度》列举了以下十四种情形：（1）急诊外伤、脑外伤、骨折、脱臼、撕裂伤、烧伤等；（2）急性腹痛；（3）突发高烧；（4）突发出血、吐血，有内出血象征，流产，小儿腹泻，严重脱水、休克者；（5）有抽风症状或昏迷不醒者；（6）耳道、鼻道、咽部、眼内、气管、支气管及食道中有异物者；（7）眼睛急性疼痛、红肿或急性视力障碍；（8）颜面青紫、呼吸困难者；（9）中毒、服毒、刎颈、自缢、淹溺、触电者；（10）急性尿闭者；（11）发病突然、症状剧烈、发病后迅速恶化者；（12）烈性传染病者；（13）急性过敏疾病；（14）其他经医师认为符合急诊抢救条件者。当然在实践中，不能机械地套用上述规定，如果情况模糊难定，应由医师根据病人情况全面斟酌决定。

一些医疗机构为了尽量规避医疗风险往往将患者的知情同意权作为自己不履行义务的借口，那么患者的知情同意权能否作为医疗机构的“挡箭牌”呢？生命权是指自然人得以享有其生命、维持其生命，并确保其生命安全的权利。它是每个人拥有的最基本的权利，是人权理念的最高体现。全国人大在2004年公布的宪法修正案第24条中规定：“国家尊重和保障人权。”人的生命是人的一切权利和义务的物质载体，生命权具有母体性、基础性、唯一性、不可修复性、不可转让性。生命权的实现代表了人在事实和法律意义上的存在，每个人都只有一次生命，一旦丧失就没有恢复和补救的可能，它作为人的基本人格无法参与权利让渡和价值衡量。人的其他权利的实现需要以生命权的实现为前提，生命权是最重要的权利，是其他一切权利的基础。知情同意权是指在诊治过程中，医师向患者提供包括诊断结论、治疗决策、病情预后以及治疗费用等方面真实、充分的信息，使患者或其亲属在充分了解信息后自主做出选择的权利。在面临此种情形时医务人员只能是“两害相权取其轻”，应当首先尽力去抢救患者的生命，不能以患者的知情同意权作为自己不履行义务的借口。《医疗机构管理条例》第33条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字”，同时又对例外情况和其他特殊情况进行了兜底规定：“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”这一兜底性规定就是留给危重病人的一条绿色生命通道。

[案例1-7]中，张某因宫外孕大出血导致突发性腹痛，属于《医院工作制度》中列举到的第二项“急性腹痛”，因此属于急诊患者。但该市第一医院的医务人员却认为腹痛只是一般病症，不属于急诊的范围，因此将张某拒之门外，不仅违反相应的医疗常识，而且也不具备行医者的仁慈之心。若不是方某丈夫情急之下拨打了120急救电话，张某很可能就由于该医院的极其不负责任贻误抢救时机而死亡，因此，对于该医院及其医务人员明显没有遵守《医院工作制度》对急诊环节所作规定的情况，应当给予相应的处罚。

综上所述，依照《侵权责任法》、《执业医师法》以及《医疗机构管理条例》的相关规定，医疗机构及其医务人员对于急危病人负有诊治救助的义务，对于该项义务医疗机构及其医务人员应该自觉履行，履行不当给患者造成损害的，相关责任者不但要承担民事责任、行政责任，构成犯罪的还要承担刑事责任。

2.说明义务

[案例1-8]医生不当说明吓死患者

这是一起医师行使说明义务反而吓死病人的医疗纠纷。一般的病情，不需医院特别说明，医生大多会选择及时告知病人，因为这有利于患者配合治疗。但是，在告知患者病情时也应该考虑最终结果，否则医疗机构就极容易造成告知不当，反而影响患者病情的康复。因此，法律在规定医疗机构如实告知义务的同时规定应当避免对患者产生不利后果。由此可见，尊重患者知情同意权也应当有个度的问题，医疗机构在向患者透露病情的过程中也应该考虑患者的具体情况，履行“谨慎说明义务”。那么，医疗机构应该如何正确履行自己的说明义务呢？

首先，必须确保患者的知情同意权。医疗机构及其工作人员应让患者明白自己的病情、所做的检验项目及可能出现的医疗风险和影响自己病情转化应注意的事项。特别是在手术前，要向患者交代手术方式以及手术中与手术后可能发生的医疗并发症与意外，否则就侵犯了患者的知情同意权。

其次，避免不利后果的发生。医务人员在向患者介绍病情时，应该根据患者的不同情况，选择合适的时机、以适当的方式向患者进行告知。医务人员在履行告知义务时，要尽量避免对其疾病的治疗和身体的康复产生不良的影响。对于精神较脆弱或身体状况较差的患者，医务人员可以暂缓告知，再在恰当的时机委婉地告知；对于患有危及生命的严重疾病患者，在诊断明确后，一般情况下不应直接告诉患者本人，而是应首先告诉患者的家属，根据患者家属的意见，再以恰当的方式告诉患者；对于失去行为能力或不具备行为能力的患者，应当对其家属履行告知的义务。对于病情恶化等不良情况，不要直截了当告诉患者，必要时要由负责医务人员和上级医务人员进行解释。再次，要注意说话的方式和态度。对待患者要态度和蔼、语言温和，避免恶性刺激，在介绍病情时，避免用意思含混不清和不负责任的话。最后，要注意保护患者的隐私权。医务人员在对患者进行疾病的诊疗活动过程中，很容易接触到患者的一些隐私，医生在履行告知义务时，要注意对患者隐私的保护。

在[案例1-8]中，医生确实有责任将患者病情向马老太本人说明，即保障患者的知情同意权，但也应当避免对患者造成不利影响。马老太是恶性肿瘤患者，在诊断明确后，一般情况下不应直接告诉患者本人，而是应首先告诉患者的家属，根据患者家属的意见，再以恰当的方式告诉患者。女麻醉师在手术前直接将病情告诉马老太，违反了法律对告知应避免对患者的不利影响的规定。鉴于马老太心理承受能力较差的特殊情况，医院可以多与患者家属进行交流，挑选适当的时机告知马老太，或者由护士在护理过程中委婉告知。

何谓医师的说明义务？医师的说明义务是患者知情同意权行使的基础，只有医师尽详尽的说明义务，并经患者的知情与同意，医师的医疗行为才具有合法性。从实践来看，患者对医师可能所抱有的态度不一。有的患者一概信任医师，对于医师的一切诊疗行为都没有意见，这在人权观念高涨及教育程度普遍提高的今天已经很少存在了；有的患者属于批判型，常常要求医师作出合乎科学原理的说明，说明后就会对医生产生信赖；还有的患者属于不服从型，对医师的医疗行为始终持不信任态度，要求医师反复说明来解释其疑惑。后两类患者已然成为患者群中的大多数，因此，医师的说明义务成为维持医患和谐最重要的一环。

医师的说明义务是指医师必须就患者患病状况、治疗方法及治疗所伴生的危险等事项对患者加以说明的义务。说明义务的提出主要是为了提高患者在治疗中的地位，明确患者在治疗中并非只作为接受治疗的客体而存在，他更应作为主体来发挥应有的作用。人是身体和精神一体化的存在，患者委托医师对自己的疾病进行治疗，并非是将自己完全委托给医师，而是保留了在接受治疗之前从医师那里得到有关治疗的危险性等情况的说明之后，决定是否接受该项治疗的权利。这种强调发挥患者的主动性与尊重患者的自己决定权的思想是说明义务产生的基础，也是说明义务的核心。我国《执业医师法》第26条规定：医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应当注意避免对患者产生不良后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。卫生部印发的《病历书写基本规范（试行）》第10条规定：因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者近亲属，由患者近亲属签署同意书，并及时记录。《医疗事故处理条例》第11条规定：在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询，但是，应当避免对患者产生不利后果。《侵权责任法》第55条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。从上述规定看，我国对患者知情同意权和医师说明义务的规定是十分明确的，但对说明义务的内容和标准却涉及不多，在审判中亦未形成司法习惯。

医师说明义务的内容包括：（1）说明诊断及结果。医师对病人诊察之后，对于患者疾病之轻重缓急以及痊愈的可能性有告知义务。因此，医师对疾病未尽说明义务或未完全说明，不论是消极的隐瞒还是积极的虚伪不实的说明，所取得的患者的同意都是无效的。医师说明的对象是患者或者患者家属，另外，如果发生转诊，医师也应向接受转诊的医师说明。（2）说明采取何种医疗行为及理由。医师在说明疾病情形之后，就应该将决定实施的医疗行为的性质、理由、内容、预期治疗效果、医疗方式、难易程度以及对患者的侵袭范围及危险程度，用医疗上通用的方式加以说明，使患者充分了解该医疗行为对身体可能产生的侵害，以便患者决定是否同意接受该医疗行为。医师只要就采取医疗行为的必要性、紧急性、补充性等理由加以说明，只要患者有所理解，即使对病名未有特别告知，病人的同意亦属有效，因为没有特别告知病名对于是否接受医疗的意思决定并不产生影响。（3）可能发生的危险。医师对于治疗行为可能伴随的危险，例如有无发生副作用的可能、发生的比例，以及危险发生时医院的设备及医师的应变能力等，负有说明义务。一般来说，依照通常医学原则，在医学上得以预期且易于防止结果发生的类型，医生应予说明；结果发生在医学上得以预见，但无确实有效的防御方法，医师应予说明；医疗行为实施后（如手术后果）是否应予说明，按照契约之报告义务而说明；结果的发生极其偶然且不容易避免，不一定要说明。（4）有无其他可替代的医疗行为。疾病发生的原因是多样的，因此治愈疾病的医疗行为也会有多种方法。医师负有详细告知患者有无其他替代医疗行为，并详细说明代替的医疗行为所伴随的侵害、性质、程度及范围，代替的医疗行为之治疗效果、有效程度、可能引起的并发症，以及不采取此替代疗法的理由。然而，医师在履行说明义务时也有自己的自由裁量，而非机械履行，如对于一种疾病存在多种医疗方法，而很多疗法不值得作为患者选择。又如对患者说明危险发生率大小时，常非医师所能确实掌握，因此也不可一概而论。再如，对于癌症等终末期患者而言，完全向患者说明可能对患者造成不利后果。总之，如何平衡医师的说明义务与医师的自由裁量之间的关系，在某些医疗纠纷的判断上成了较为困难的问题。因此，医师的说明义务存在例外情形。

说明义务的例外情形存在于以下几个方面：（1）保护性诊疗。当做出说明的内容对患者治疗产生不良后果时，可以不向患者说明，但应当向患者家属或利害关系人做出客观真实的说明，以取得支持或配合治疗。如对患有不治之症的病人，可以不说明，以防止患者精神受到打击而不利于治疗，对此《执业医师法》等法律法规作了明确的规定，说明应当避免对患者产生不利后果。（2）紧急性治疗。说明的目的在于更好地保护患者的合法权益，如因情况紧急来不及取得患者或利害关系人的有效同意，而不采取紧急措施，将丧失患者生命或造成患者严重不良后果时，为了患者的利益可以不作告知同意，但应按规定办理相关的批准手续。这与《执业医师法》第24条规定医师必须对危急患者实施紧急措施诊治，不能拒绝急救处置的强制性义务是相一致的。（3）自动放弃知情权。在诊疗中，有的患者基于医学知识的缺乏，文化教育的限制，对医师的处处信赖，将自己完全托付给医师，病人根本不想知道太多的治疗信息时，医师可以不做出说明。但亦不能完全否定患者的知情权，医师仍应对重大事项做出相应说明。（4）其他。如患者对于治疗内容有充分认知；患者只是患有很轻微的疾患；医师采取强制医疗时，等等。

3.注意义务

注意义务，抽象地说，是指不使有害结果发生，而使意识集中、谨慎行事的义务。《牛津法律大辞典》的解释是：“一种为了避免造成损害而加以合理注意的法定责任。在侵权法中，行为人无需因疏忽而承担责任，除非其造成损害的行为或疏忽违反了应对原告承担的注意义务。如果一个人能够合理地预见到其行为可能对其他人造成人身上的伤害或财产上的损害，那么，在多数情况下他应对可能受其影响的人负有注意义务。因此，医生对其病人负有注意的义务；高速公路的驾车人应对其他人负有注意的义务。”医师的注意义务就是在医疗行为时依据法律、法规、规章制度和具体的操作规程以及职务或业务上的习惯和常理，接受合同或委托的要求等，保持足够的小心谨慎以预见医疗行为的结果和避免损害结果发生的义务。学者将其概括为一般注意义务和特殊注意义务。一般注意义务贯穿医疗活动的全过程，是对医师的传统性的要求。一般注意义务按照不同的医疗行为类型又可分为诊断过程中的注意义务，治疗过程中的注意义务，手术过程中的注意义务，注射、抽血、放射治疗以及麻醉过程中的注意义务等。特殊注意义务是在医疗过失诉讼发展过程中逐步从一般注意义务中分化出来的，因其在内容上具有一定的特殊性并且在医疗行为中占据了越来越重要的地位，最终被加以单独认定，其中最典型的就是上述的说明义务。

[案例1-9]医生未尽注意义务造成大学生死亡

该案例是一起因医疗机构对患者病情把握失当，没有注意到可能存在的危险而引发的医疗纠纷。本案的关键在于如何理解医师的危险注意义务。案件中大学生张某在实施了阑尾切除术后出现腹痛难忍症状，主治医师王某起初认为该腹痛并无临床意义，患者恶心、呕吐、压痛明显时，王某仍未履行注意义务，简单地认为是胆道蛔虫病，未予以处置。而对于张某随后出现的四肢厥冷症状，急诊科主任只是做了一般性的问诊，也是对医疗注意义务的违背。医师的疏忽大意最终造成了患者病情恶化以致死亡的不良后果。因此，该医院应当负责。

事实上，医师注意义务违反的判断标准一直是一个两难的选择，如果医师注意义务违反的判断标准过分严厉，则可能促使医师过多地自我保护，例如对患者实施不必要的检查，或者避免使用一些具有良好治疗效果但颇具医疗风险的诊疗手段等。相反，当判断标准过低时，就可能造成医生的责任心降低、患者利益受损。因此在如何实现医疗技术的发展和患者利益保护之间寻求一个平衡点，是法学家和法官一直思考和争执的问题。在决定医师是否违反注意义务的标准上应根据不同性质来判断。我国《医疗事故处理条例》第5条：医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德。《侵权责任法》第57条：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

注意义务的前提，是危险的预见可能性，该标准的判断是以普通医师的注意义务为标准的。对于医疗过程中的危险，如果按照一般医学常识可以预见，则有预见义务。遇见危险发生，法律即确认行为人回避危险的义务，如不考虑回避手段，甚至任由危险发生，应负故意责任，如果预见结果发生，而采取不适当的回避手段，就可能构成注意义务的违反。然而，影响医疗效果的因素是多种的，如医师本身的业务水平、医疗设备、医疗营利的观念以及医疗地域性等。因此，如何决定医师是否已尽注意义务，学者认为以具有通常人之注意能力者担任医师时所应有的知识和技能为标准，此类评判，有相应的考试和许可制度，如果经过考试合格且取得许可执照，就已决定医师具有通常人之注意能力者所应有的知识和技能标准，也就是以平均医师的注意能力为标准，不考虑医师个人的知识和技能上的差异。也就是说，医师个人的学识、技能、个人研究水平与从业经验的差异不能成为减轻注意义务的理由。另外，医师应当不断吸收新的医学知识以提高医疗水准，如果医学界已经研究出新的治疗方法或新的药物足以治疗某种疾病，而医师却茫然不知，就会欠缺一般医疗水平所必要的知识和技能，若因此诊疗失败，应认定为违反注意义务。但是，如果发生不可抗力或不可预知的医疗意外和并发症，则与注意能力无关。

由于自身对医疗知识的缺乏，患者将自己的生命与健康委托给医疗机构及医师。鉴于救死扶伤的重大使命和医疗行为本身的诸多不确定性，医疗机构及其医务人员在医疗过程中理应坚持全面谨慎、勤勉和忠实的注意义务。医疗机构及其医务人员的医疗行为必须符合其医疗水准所要求的注意义务。否则，对患者造成损害的要依法承担损害赔偿责任。法律之所以规定医疗注意义务，其原因主要在于：（1）从医疗伦理上讲，医疗活动承担着治病救人的崇高职责，自觉履行注意义务是医师职业道德的要求。（2）从医患关系上讲，医师对医学问题具有专门的知识和技术，患者对有关的专业知识往往是知之甚少，这种信息不对称条件下，患者将自己的重大生命事务委托给医师，医师应当坚持诚实信用的原则，在实行医疗行为过程中，履行谨慎、勤勉和忠实的注意义务。（3）从医疗活动本身的特点来看，医疗行为本身存在诸多不确定性，许多疾病的病因、发病机制仍然不明确，医学诊断大多仅能间接地依症状、辅以相关的检查来探索相关信息。因此，诊断无法绝对正确，这是履行注意义务的现实要求。

医疗注意义务的对象，主要是指对于患者实施的医疗行为存在的风险包括发展风险和合理风险。其中，发展风险主要是指不能预见的风险，也就是鉴于科研的局限性，即使遵循了特定的程序，也没有发现这一技术存在的危险。发展的风险所考虑的不只是在于医师的主观心理，关键在于其运用这一技术本身。对某一技术原来不知道的风险，一旦经专业人士认定有较大的风险，医师就有回避的义务。而合理风险指已经预见而不可避免的风险。首先，运用这一技术在给患者解决病痛的同时不可避免地也会给其带来伤害，但目前没有更好的手段减轻手术中病人的疼痛，这种技术的应用就变得不可避免。其次，损害后果也不能避免。对于有可能存在的风险，如果已经采取了相应的措施，仍然不能阻止风险发生，这就构成损害不可避免。医疗中大量因医疗技术带来的意外事故和并发症都可以归于这一类。注意义务的加强对受害人提供了强有力的保护，但是这种保护是以牺牲行为人的积极性和主动性以及社会的发展和经济的繁荣为代价的，权衡这两种利益，要课以行为人的注意义务必须符合众多的要件，考虑公平、正义和合理性等因素，医疗注意义务也不例外。这就涉及注意义务的标准问题。

医师的医疗行为必须符合当时的医疗水平，这是客观上的注意标准，这里的医疗水平一般认为应当以通常医师的正当的技术水平及注意义务为标准。需要注意的是，这里的医疗水平不等同于医学水平。医学水平是研究水平或学界水平，其核心是由学术界的公认而形成，而医疗水平则为实践中普遍实施的技术水平。一项医疗方法从最初的实践、验证到学界的公认，再到医疗实践中的推行普及，需要一个过程，因此，不能以医学水平而应当以医疗水准作为医师注意义务的判断基准。另外，随着科技水平的提高，医疗水平是不断发展的。医师不仅应具备传统的医学理论和技能，而且应不断吸收医学新知，积累临床经验，从事更进一步的医学研究和实验，以达到相应的临床医疗水准，不能以不熟悉某项知识技能而免责。应当指出，医师对患者施以诊治，只要医师的医疗行为符合其专业要求的注意、学识及技术标准，即使其结果不理想，也不能因此要其承担责任。再者，医疗纠纷解决的时间可能较长，判断是否尽到注意义务应当以诊疗行为发生时的诊疗水平为参照才公平合理。

综上，注意义务是医疗机构及医务人员在医疗活动中的一项法定义务，医疗机构及医务人员要严格履行此项义务，否则就可能要为由此引发的不良后果埋单。

再来看一则案例，原告甲向法院起诉某卫生院由于“未尽注意义务”而使其车辆在医院内被盗。2006年12月4日晚，甲某骑机动三轮车到某卫生院为其妻子看病，甲将车辆停放在卫生院指定的停车区内，且停车区内有公安局设置的电子监控设备。当晚20时许，甲发现停放的车辆被盗，于是报案至派出所，派出所干警经调查被告工作人员得知，车辆被盗当晚，卫生院当班工作人员发现院内有犯罪嫌疑人伺机作案，但没有及时告知甲，也没有报警。后甲起诉至法院，要求卫生院赔偿其被盗机动三轮车损失。原告诉称：其前往被告处就医，双方形成医疗服务合同关系，作为提供医疗服务的被告，其合同义务是向原告提供诊疗技术服务。作为合同的附随义务，被告在履行合同中未尽注意、告知、保护义务。故被告应负赔偿责任。被告辩称：原告在被告处求医诊治，与其之间形成医疗服务合同关系，被告的义务是向原告提供诊疗技术服务，被告对此没有异议；但被告认为，被告作为提供医疗技术服务的机构，提供的合同主义务及附随义务，均以能保证给原告提供符合法律、合同约定及行业规定的高质量的医疗技术服务为核心，至于被告的交通工具安全问题，不属于被告责任范围，被告对此不应承担责任。故请求法院驳回原告的诉讼请求。法院经审理，判决驳回原告的诉讼请求。

对于以上案例，学界存在三种分歧意见。

第一种意见认为，被告应负全部责任。理由是《合同法》第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的、交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”该条款明确了合同当事人在履行合同时应遵循诚实信用的原则，承担相应的义务。当然，附随义务不仅包涵条款中的三项，依据诚实信用原则，还应包括诸如保护义务、注意义务等。原告将其车辆停放在被告指定的停车区域，实施上被告已经默认了为原告车辆提供保管服务，作为医疗服务合同的附随义务，被告在获知原告财产可能被侵害的情形下，应尽告知、保护义务。由于被告未尽此义务，导致原告车辆被盗造成损失，对此被告应负全部责任。

第二种意见认为，被告不负任何责任。理由：（1）原告与被告之间不存在任何保管合同法律关系。原告没有将车辆交付给卫生院的任何一个工作人员，虽然被告指定了区域停放自行车，但也只是方便管理的需要。指定区域内有电子监控设备是派出所为了破案的需要设置的，与被告之间没有关系，所以，由此并不形成被告对原告车辆保管的默认。（2）原告车辆被盗与被告履行医疗服务合同义务没有法律上的因果关系。原被告之间成立的是医疗服务合同，被告以提供高质量的医疗服务为核心。根据合同的性质、目的，本案不属于被告违反《合同法》第60条规定的范围。

第三种意见认为，双方均有责任。理由：（1）原告作为车辆的所有者，负有义不容辞的保管义务。原告应采取足够的安全保障措施对自己的财物进行管理，由于原告的疏忽，导致自己的财物损失，理应承担主要责任。（2）被告作为合同的另一方当事人，虽然不具有为原告保管车辆的义务，但根据诚实信用原则，被告在原告车辆可能被盗的情况下，应通知原告或采取相应的措施，避免原告造成不必要的损失。被告未尽此义务，造成合同当事人的损失，亦负有一定的责任。

我们认为，从医疗服务合同之诉来看，第二种意见是合适的。从制度价值的角度考察，合同附随义务可以认为是依合同关系发展情形且依据诚实信用原则所产生的为保障债权人给付利益的实现义务。所以，它的产生应直接来自于法律的规定，且以诚实信用原则作为其产生与否的基本法律理念和判断标准。在实践中，现代合同法对合同的附随义务有扩大解释的趋势，但是，也不能无限制地扩大，需要一定的限度。在我国的司法实践中，唯一的判断标准即是以诚实信用原则为依据，但是该原则又过于笼统。

在现行的法律框架下，在界定合同的附随义务时，要从合同产生的目的出发。合同产生的目的旨在使合同当事人的利益得到最大程度的实现，但脱离合同目的的利益不应属于当事人的诉求。具体到本案，原告到被告处就医，本是以实现治病救人的利益为目的，至于原告财物的保管，它与合同所要实现的目的不具有相容性。被告只要在原告健康方面尽到应有的注意义务，即实现了合同的目的。所以，案件中被告卫生院对原告的车辆不负任何责任。

（三）医方权利和义务的关系

从辩证法的观点看来，权利与义务既有区别又有联系，既有对立的一面，又有统一的一面，偏废其中任一层关系都是不科学不全面的。一般说来，人们比较注意权利与义务的区别、对立以及相辅相成的关系，而较少注意它们之间更深一层的统一性关系，即在本原上的一致性。事实上义务并不是独立于权利之外的一种异在物，而是发轫于权利大树上的一簇分支，是权利的一种特殊形态，是对象化了的权利，是主体和内容发生了转化的权利，每一权利主体只有尽其义务才有条件实现其权利并维护其权利。由此可见义务的实在内容和设定义务的目标指向仍然是一定的权力和利益，义务本身不过是为实现某种利益、享受某种权利而同时应尽的责任。从民法的角度看，权利是利益分配的法律技术手段，义务则是使这种利益分配能正常进行（只允许获取正当利益）而设立的另一技术概念，所以义务是为权利设定的。权利界定利益，义务界定权利，义务设定的动机、目的、着眼点和落实点都是围绕权利界定和利益分配这根中轴旋转。医方的权利和义务之间的关系亦如此，是辩证统一的。[5]

[案例1-10]拒为“妻子”签字剖宫产手术，导致一尸两命

与[案例1-10]相类似的还有这样一个世界闻名的案件——“耶和[6]华见证人”信徒拒绝手术输血案。“耶和华见证人”是19世纪后半期由美国的一个协会创建的一个基督教的流派，在二次世界大战后，其组织在世界许多国家有所发展。在日本最先只有12位传道士，但1970年以后，传道者急剧增多。在其圣经中写道：“人类如果避开了血就能够获得精神、肉体的健康”，所以该宗教团体认为，血液一旦脱离了身体，即便通过医学的方法也不可以使之再回到人体内，也就是说，信徒不应该接受输血。基于上述宗教信义，发生过这样一件事：一个叫花子的日本家庭主妇，在1992年6月17日，因长期便秘和腹泻交替出现感到腹胀而住进立川医院检查。经立川医院诊断，花子患有恶性肝脏血管瘤即肝癌，于是医院通知花子应立即进行手术。医院出于稳定病人情绪考虑而没有告诉病人真实的病名，但医院告诉花子该手术必须要输血。由于花子坚持教义，拒绝输血，立川医院只好表示无能为力，让花子自行去找别的医院。后来，花子在“耶和华见证人”宗教团体的帮助下，找到一家能够做无输血手术的医院，即国立东京大学医科学研究所附属医院，该医院诊疗科科长内田教授以前曾经为“耶和华见证人”信徒做过无输血手术。花子得知该信息后，立即与内田教授联系，内田教授在了解了花子的病情后，表示只要花子的肿瘤没有转移，就可以做无输血手术，并要求花子尽快来门诊检查。很快，花子就在她丈夫和儿子的陪同下来到内田教授的门诊部。内田教授在看了立川医院提供的花子的病情介绍后，对花子他们说，“（肿瘤）比较大，但是不必担心，能够治疗。”花子听过后以为内田教授是同意做无输血手术。其后内田教授在给花子做检查的过程中，花子的丈夫和儿子再次向内田教授强调，花子信教已有三十年，是忠实的信徒，绝对不可以给她输血，但可以用血液代用品。内田教授未置可否，并立即安排花子住院。于是，花子及家人都以为内田教授会给花子做无输血手术。在准备手术期间，内田以及其他医生曾经询问过花子，是否一滴血也不能输入、哪怕是她自己的血先取出来待手术时再输入？并且告诉花子手术时如果发生突变情况，不输血就不能保住花子的性命，那个时候医生必须给花子输血，否则就是杀人犯。花子斩钉截铁地回答说，“不能！我宁愿死也不接受输血。不过如果是输血代用品，就可以。”经过充分准备后，内田教授与诊所的医生们开始为花子实施手术。手术中他们发现，花子的病情与当初的诊断并不完全一致，需要输入大量的血液，否则花子的性命不保。于是，在未取得花子及家属同意的情况下，医生们给花子输入了血液1200毫升，以此保住了花子的性命，手术也很成功，术后的花子在生命延续了五年之后才去世。但是内田教授违背花子的意愿给花子输血的行为，花子认为是侵犯了她的自主决定权、信仰自由，使其精神上受到了极大的痛苦折磨。随后花子起诉到法院，要求内田教授等人赔偿精神损害抚慰金1000万日元。最后法院判决医生赔偿花子50万日元。日本最高法院认为，即便在关系到患者生命丧失与否的医疗行为问题上，医生的裁量权也不能绝对取代患者自己的意思决定权，即患者的自主决定权应当受到绝对的尊重。

三、患方的权利与义务

（一）患方的权利

1.生命健康权

生命健康权是患者所享有的保持肢体、器官和其他组织完整以及保持身体各器官、组织功能正常的权利，在任何时候都不得被剥夺、不得被损抑。我国《民法通则》第98条：公民享有生命健康权。第119条：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。《侵权责任法》第2条：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条：因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。

生命健康权包括生命权、身体权和健康权。生命权是指以自然人的生命安全利益为内容的权利，这是自然人最为重要的政治和民事权利，自然人的一切活动都是以享有生命为前提，侵害生命权就是非法剥夺他人生命权的行为。身体权，是指自然人保持其身体组织完整并支配其肢体、器官和其他身体组织并保护自己的身体不受他人违法侵犯的权利。健康权是指人的健康状况得以正常维持、生命的生物学完好性和生理性能得以正常发挥不受非法侵害的权利。

[案例1-11]粗心医生切除了患者未恶变的器官

这是一起侵害患者生命健康权的案例。案件中医师在未经患者及其家属同意的情况下，擅自切除患者的部分身体器官进行病理化验，侵害了患者的生命健康权，对患者造成了极大的损害。医院的行为显然是有过错的，应当承担相应的损害赔偿责任。生命健康权是公民享有的基本民事权利，该权利受到法律的严格保护，任何人不得侵害公民的该项权利。《侵权责任法》除了一般性的规定外，还在医疗损害责任专章中规定了侵害患者合法权益应当承担相应的侵权责任。该法第54条规定：“患者在诊疗活动中受到伤害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”该条规定的患者损害当然包括患者生命健康的损害。因此，医院因过错行为侵害患者身体健康造成患者损害的，应当承担赔偿责任，这里的赔偿责任就是侵权责任。此外，由于医院是在未经患者及其家属同意的情况下过失造成损害的，这种情况也可以由《侵权责任法》的第55条进行解释：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”该条规定表明，如果医师没有向患者或者患者家属说明情况，并取得患者或者家属的同意，因此造成患者损害的，医院就应当承担赔偿责任。

法院依法受理此案，在审理中查明：该县第一人民医院未经患者及其家属同意擅自切除患者李某的部分身体器官进行病理化验，侵害了患者的生命健康权，对患者的生命健康造成了很大的损害，医院应当承担相应的赔偿责任。最终，法院判决县第一人民医院因误诊切除患者器官的行为属于侵权行为。

2.隐私权

[案例1-12]未婚先孕的隐私在家乡传开

[案例1-12]是一起侵犯患者隐私权的案例。案件中的主任医师王某利用自己的职务便利获知患者杨某的隐私，并将该隐私泄露出去，造成了杨某极大的精神痛苦。王某的行为显然已经构成对杨某隐私权的侵犯，王某应当为自己的行为承担相应的法律责任。隐私权是自然人所享有的对其个人的，与公共利益、群体利益无关的个人信息，私人活动和私有领域进行支配的人格权。患者的隐私权其实已经包含在自然人的一般隐私权中，但由于医患关系的特殊性以及当前医患纠纷中的现实矛盾，所以有必要将患者的隐私权单独列出。《民法通则》及其司法解释虽然没有明确提出隐私权，但却通过对名誉权的规定起到了保护自然人隐私的效果，《侵权责任法》则真正明确了对隐私权的法律保护。回到本案中，杨某早孕的事实毫无疑问属于她的个人隐私，对此杨某享有相应的权利。除了杨某之外的任何人都应当尊重她的隐私权，未经其允许不得公开这一信息。

隐私是自然人不愿向外人披露的私人生活信息，属于隐私的私人生活信息内容非常广泛，包括家庭成员、社会关系、财产状况，个人的身高、体重、病史、身体缺陷、健康状况、爱好、婚恋史等。隐私与每个人的日常生活密不可分。隐私权是指自然人所享有的维持其私人生活安宁与私人生活信息不受他人刺探、知悉、使用和公开等侵犯的权利，包括：个人自然特征的隐私、个人资料的隐私、个人通信内容的隐私以及私人生活的安宁等内容。患者隐私权体现为患者对个人病史、病历资料以及患者其他私人信息的保有权。《民法通则》第100条：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。第120条：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。《侵权责任法》第2条：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。基于个人对身体的自主控制，进而向医务人员提供自身的医疗资料，是对个人行使自主权的尊重。

侵犯患者隐私权的表现：（1）泄露患者的隐私；（2）未经患者同意公开其医学文书及有关资料。例外情形：①患者同意；②对患者的紧急救治和保护；③为防止造成社会公共利益或他人利益的重大危害。

对于患者隐私权的救济：保护患者的隐私不仅需要从立法上明确患者享有这一权利，更需要对侵犯患者隐私权的行为提供法律上的救济，对患者隐私权提供法律上的救济是保障并实现患者隐私权的必由之路。《侵权责任法》第62条：医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。这一条是对患者隐私权的专门性规定，也是为患者提供法律救济的最佳条款。本案中，患者杨某早孕的事实属于杨某的个人隐私，作为杨某的主任医师应当为杨某保密或者至少不得对外宣扬。案件中王医生正是在未经杨某同意的情况下，将杨某早孕的事实泄露出去，并因此造成了杨某的巨大精神痛苦。对于杨某的损害，王某应当承担相应的侵权法律责任。当然，对于受害者杨某来说，其完全可以根据《民法通则》及其司法解释的有关规定寻求保护。具体来说，就是也可以以自己的名誉权受损为由提起诉讼，要求侵权人承担相应的法律责任。

再看一则案例，与患者隐私有关，但是患者是以侵犯名誉权为由向法院起诉医院：某饭店诉西安某三甲医院身体普查行为侵害名誉权纠纷案。1987年秋，西安某三甲医院根据市、区卫生防疫部门（现为疾病控制中心）的文件规定，对驻地各单位的妇女进行身体普查。同年9月，该院派员前去西安某饭店联系普查事宜，该饭店同意接受普查，并商定了普查时间。同年10月6日和11月13日，饭店的45名女职工先后在该医院进行了普查，结果有25名女职工被诊断患有“尖锐性湿疣”。其中11名接受了激光和局部封闭治疗，另14名未接受治疗。该结果使饭店的领导人十分震惊，他们立即向陕西省旅游局作了汇报。同年12月2日至12日，饭店派人带领这25名女职工去另一家三甲医院复查，结果无一人患此病。饭店还派人带领10名未接受治疗的女职工去第三家医院复查，结果仍是无一人患此病。在此期间，饭店职工对此事议论较多，给这些被诊断患病的女职工造成不同程度的思想压力，饭店的工作亦受到一些影响。为此，该饭店向陕西省西安市中级人民法院提起诉讼，认为医院普查有误，致使这25名女职工的名誉和身心健康受到严重侵害，使饭店的名誉和正常工作也受到了损害，要求被告：立即为饭店和25名职工恢复名誉，退赔非法所得及赔偿25448.50元的经济损失。医院辩称：该院对驻地各单位的妇女进行身体普查，采用的手段和方法是符合医学规范的，诊断结论是有科学依据的，被诊断患病的妇女是自愿接受激光和局部封闭治疗的，没有侵害饭店及25名女职工的名誉权，不同意为其恢复名誉和赔偿损失。西安市中级人民法院经审理认为：被告根据市、区卫生防疫部门的文件规定，组织具有主治医师以上资格的大夫对饭店女职工进行身体普查，其行为是合法的。普查中既无侮辱妇女人格之故意，又未随意捏造客观事实，普查后也未发现有宣扬隐私或侮辱人格等不良行为。原告仅以被告的诊断结论与其他医院的诊断结论不一致，即认为被告的诊断是错误的，对其名誉造成了损害，要求恢复名誉及赔偿损失等，是没有客观事实根据的，亦不符合损害名誉权的有关法律规定，按照法律规定不予支持。遂于1989年10月5日判决：驳回饭店的诉讼请求。宣判后，原告不服，以原理由向陕西省高级人民法院提出上诉，被告以原理由进行答辩。陕西省高级人民法院审理后认为：原审法院认定客观事实清楚，适用法律正确，处理得当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款的规定，于1991年6月26日判决：驳回上诉，维持原判。

人民法院审理侵害公民、法人名誉权纠纷案件，在确认当事人的行为是否侵权时，应当从以下几个方面加以认定：（1）行为人确有损害他人名誉的客观事实，即以书面、口头等形式宣扬他人隐私，或者捏造客观事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉；（2）主观上有过错，包括故意和过失；（3）行为违法；（4）损害行为与后果之间有因果关系。凡是具备了以上条件的，应当认定为侵害他人名誉权的行为，侵权人应当承担相应的民事责任；凡是不具备以上条件的，则不能认定为侵害他人名誉权的行为。

从上述规定来看，本案被告根据市、区卫生防疫部门的文件规定，对驻地各单位的妇女进行身体普查，其行为是合法的；在普查过程中，医护人员主观上既无侮辱妇女人格之故意，客观上又未实施随意捏造客观事实，公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉的行为，普查后也未发现被告方面有宣扬原告及25名女职工的隐私或侮辱其人格的不良行为。因而，被告的普查行为，不构成侵犯名誉权。至于被告的普查结果是否有误，如果有误应承担什么责任，这是卫生行政部门处理的问题，与侵犯名誉权无关。

当然，本案在程序上的做法尚有欠妥之处。从本案的客观事实和原告的诉讼请求来看，本案涉及饭店的25名女职工及饭店的名誉权问题，既有公民的名誉权，又有法人的名誉权。由于名誉权的人身权性质，它是与特定的公民或者法人的人格尊严分不开的，是不能转让也不能由他人代为行使的。本案是以饭店的名义起诉的，饭店只能就自己的名誉权受到侵害起诉，而不能代替25名女职工提出起诉。因此，本案的原告应当是饭店和25名女职工，由人民法院按同种类的诉讼合并审理，或者按人数众多的共同诉讼方式审理，才是合适的。

3.知情同意权

知情同意权起源于患者的自主决定权。在古希腊时代，在医疗决定过程中患者是无权参与的。在希波克拉底誓言中有这样的描述：“进行治疗时，必须让患者不知何事而冷静处理，不可给予患者不安。”“纵使有关治疗结果，亦不可告诉患者致生恐惧之事。”到了中世纪，医师开始与患者对话，但仅仅是给予安慰和希望，医生仍然具有绝对的权威和支配地位，这是医学原有的父权主义传统，也就是由医师为了患者本身的利益作出医疗决定，而不考虑患者的意愿。自主决定权萌芽于19世纪末，1887年，时任德国宰相的俾斯麦在获知医师将在皇太子不知情的情况下切除其患有的喉癌，立即向医师提出抗议，并且要求如果没有得到皇太子本人的同意就不能进行手术。随后，他又报告给皇帝威廉姆斯一世，威廉姆斯一世下令如果得不到皇太子本人同意，就禁止进行手术。这时候的自主决定权仅仅是作为一项有利于达到医疗目标的措施而实施的，并不是出于对患者本人的人格尊严或个性化权利的尊重。进入20世纪以来，社会关系状态发生了巨大的变化，医患关系物化，医患之间的信赖关系被淡化，加上消费者权益运动、人权运动的发展，患者自主决定权被提到相当高的高度。自主（au-tonomy）由希腊文auto（自身）和nomos（控制法则）组成，是指“人们对自身的控制权，这种控制权不受其他人的影响，也不受个人条件的限制”。二次世界大战后，关于纳粹医师所做的非人道的人体试验，受到伦理、道德及法律上严厉的批评，纽伦堡判决第1条明确揭示“以人体为试验对象时，事先征得受试人志愿同意，乃绝对必要的条件，亦即，受试人必须具有行使同意权的法律权力，必须是处在没有任何强迫、利诱、诈欺、虚伪、哄骗，或其他将来有强制、威胁意义的形式介入，而能够自由运用其选择权的情况下做决定；尚须受试者对于所涉及的主题内容，具有充分的认识和理解，使其能做明智的抉择。”这一判决不仅确立了自我决定权的原则，且对病患尊重与人权保障的观念立刻影响欧美各国医学界。例如1948年针对医师在医疗上应有的态度制定的《日内瓦宣言》、1949年制定的《医学伦理学国际法》以及1964年的《赫尔辛基宣言》等，都采纳了纽伦堡之精神。

患者的自我决定权是指病患对其自己的身体、未来的人生、追求的价值享有最终决定权，这种自我决定权在医疗体系内应当受到尊重。但是患者的自我决定权并非机械地认为患者希望怎样，医师就怎样，也就是说患者的自我决定权必须符合：（1）医师事先对患者公开一切与医疗行为有关的资讯，包括诊断、治疗及使用的药物等有无危险性或者副作用、预后效果、有无替代方案等等；（2）患者充分理解医师的说明；（3）患者根据自己的价值观和人生目标，做出自发性的意思决定。因此提倡患者的自我决定权，医师必须与患者经过相当程度的互动之后才可以开始进行医疗。这一过程就是尊重患者知情同意权的过程。

患者的知情同意权理论，自面世以来就不乏反对的声音，但该理论的影响越来越大，绝大部分国家的法律都赋予了患者知情同意的权利。认真对待患者的知情同意权既是维护患者权益的需要，更是构建和谐医患关系的重要保证。在西方，公民的权利意识浓厚，医师尊重患者本人的权利，并有法律强制力作为后盾，患者的独立人格和个体尊严会受到最大的保护，患者起诉医师违反告知义务的诉讼具备很强的可诉性和操作性，因此，患者提起医师违反知情同意责任的诉讼非常普遍。在中国之语境下，患者的知情同意权建立在中国传统文化之基础上。当前我国社会中时常发生诸如患者不能得到及时救治而导致死亡的众多案件，可以看出，在我国现有的法律体系中，首先是缺乏上位法的支撑，目前在操作层面起主要作用的大多是一些行政法规或部门规章。其次是法律法规的主要内容将患者知情权和患者同意权糅杂在一起，却没有考虑到两者的差异和不同之处。最后，强化医疗机构履行告知义务的规范化、人性化有利于患者知情权的实现。

知情同意权是指患者在接受医疗服务的过程中，享有知晓自己的病情和医疗机构、医务人员的诊治方案，并自主选择合适的诊治方案的权利。知情同意权分为知情权和同意权，知情是同意的前提，同意是知情的结果和价值体现。知情同意权行使的过程包括两个方面，一是患者获取充分医疗信息的过程，一是患者作出医疗同意的过程。患者获取医疗信息的过程也是医疗机构或医务人员履行告知义务的过程。知情同意权是患者自主决定权的重要体现，已逐渐演变为人格权的一种。

患者知情同意权的有效行使需要具备三个方面的条件：（1）患者必须具有知情同意的能力；（2）患者必须意志自由，能够自由表达自己的意志；（3）医师必须做出充分、合理的说明和告知，以使患者获取和理解相关的决策信息。

知情同意权的主体包括：（1）年满18周岁，神志清楚的患者，以及16周岁以上未满18周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源的，具有完全民事行为能力的患者，可以直接告知患者本人；也可以告知患者委托的被告知人，但必须持有患者本人签署的授权委托书。（2）18周岁以下的未成年人，应当直接告知患者的监护人。（3）因患病等原因导致无法正确表达自己意思的患者，可以告知患者的监护人或者其他近亲属，但对患者无法正确表达自己意思的情况应同时记录在案。患者近亲属在民事法律上是指：患者的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。（4）具有完全民事行为能力的患者因患恶性肿瘤等疾病，告知患者本人可能产生不利后果的，应当告知患者近亲属或患者委托的其他被告知人，但必须持有患者本人签署的授权委托书，医疗机构只对有患者授权的人进行告知。（5）对于必须紧急采取抢救性高风险的医疗措施的患者，患者本人无法进行意思表示或为未成年人，且无亲属或亲属一时无法联系，医院在进行抢救措施的同时应当请示主管的卫生行政部门。（6）经授权的被告知对象可以是多人，但应当书面约定，其中任何一人的签字均具有法律效力。

随着对患者知情同意权关注程度的提高，医疗实践中很多医院越来越注意自身告知义务的履行，特别是在手术、特殊检查、特殊治疗时，诸如手术同意书、治疗协议书等条款越来越详细，而且条款内容不断倾向于对医方的保护。一些医院和医务人员在认识上存在一种误区，即认为只要把相关的风险和后果告诉了患者，不管将来出现什么情况都和医院及医生无关。这是一种错误的认识，没有分清对知情同意权的侵犯与医疗过错的界限。医院和医生充分告知义务的履行只是对患者知情同意权的尊重和保护，并不能免除其在医疗过程中由于过错而对患者造成人身侵权损害的赔偿责任。根据我国合同法第53条之规定，人身损害赔偿责任不能约定免除。所以，通常情况下即便受害人同意的人身侵权行为也应当认定无效。但由于医疗行业的特殊性，我们应当辩证地看待患者对医方医疗行为的“免责同意”，对于免责的范围应当进行合理的界定，既要有利于保护患者的合法权利，又要有利于医学科学的发展；既要考虑到患者的“弱势”地位，又要考虑到医疗事业的健康发展。

知情同意权的行使存在例外情形：（1）涉及社会公共利益。社会公共利益涉及社会的整体利益，当个人利益与社会公共利益发生冲突时，个人利益应当让位于社会公共利益，此时针对患者的医疗活动不需要征得患者本人或其代理人的同意即可实施。但是，此类强制医疗活动要求医务人员与医疗机构必须根据授权严格按照法定的条件和程序进行。涉及社会公共利益而需采取强制医疗措施的情形主要包括：为了预防、治疗和控制传染病时；对严重精神障碍者的强制医疗；对吸毒人员的强制戒毒行为。（2）保护性医疗。保护性医疗措施，是指在对患者进行治疗的同时，采取一切维护患者身心健康和有利于疾病康复的措施。当患者具有知情同意能力时，某些特定的情形下，如果有合理的依据表明，告知患者某些医疗信息时会使患者不安，以至于会影响患者的生命和健康，则医师可保留或限制医疗信息的范围，向患者隐瞒相关医疗信息。但是，应当将相关医疗信息告知患者的代理人。如《执业医师法》第26条，“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。”《医疗机构管理条例》第33条、《医疗机构管理条例实施细则》第62条、《医疗事故处理条例》第11条也都有类似的规定。（3）患者弃权。放弃知情同意权必须是患者主观上的真实意思表示，因此，放弃知情同意权的前提是患者知道自己享有知情同意权，知道医师有告知的义务，知道医师不能做未经其同意的治疗。在医师履行了应尽的告知义务后，如果患者对相应的医疗建议无法判断和决定而要求医务人员为其做决定时则视为对知情同意权的放弃。例如，在需要进行创伤性检查或危险性较高的治疗时，在医师进行了告知后，患者不愿自己做决定，而让医师为自己做主。这种情形下，尽管决定是医师代替患者做的，还是应当让患者签字，或者前述授权委托书表明医师是经患者授权代理其作出决定的。

[案例1-13]擅自摘除患者器官被判侵权

[案例1-13]是一起侵犯患者知情权致患者损害的案例。案例中的医院在为李某实施手术的过程中未履行告知义务，自行选择了切除李某脾脏的手术方案。医院的行为显然侵犯了患者的知情权，那么作为患者的李某应当如何主张自己的权利呢？或者说医院应当承担什么样的责任？分析本案，最重要的就是有关知情权的法律问题。

患者的知情权是患者享有的一项非常重要的权利。该权利对患者其他方面权利的实现具有重要的意义。比如只有当患者的知情权得到满足时，患者的健康权、选择权才能得到很好的实现。

患者享有的知情权包括：（1）基本信息了解权，我国相关法律规定，患者有权知道自己的病情、诊断、治疗情况；（2）医疗风险知情权，患者有权知道医师拟定给自己实施的手术、特殊检查、特殊治疗的适应症、禁忌症、并发症、疗效、危险性、可能发生的其他情况；（3）治疗措施和治疗方案的知悉权和选择权，患者有权同意或者拒绝进行医师拟定的检查、治疗方案，在有多种治疗器械或多个治疗方案时有选择权；（4）其他权利如医疗费用知晓权、医院诊疗秩序和规章制度知晓权、发生医疗纠纷时知悉有关解决纠纷相关程序的权利等等。

患者知情权的内容代表了患者享有知情权的范围，《侵权责任法》第55条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”其实，了解患者知情权非常重要的一点就是了解医务人员相应的义务，那就是医师在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，这是医师在诊疗活动中一般应尽的义务。如果不宜向患者说明医疗风险，如将会造成患者悲观、恐惧、心理负担沉重，不利于治疗的，医师应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。当然，如果医务人员尽到上述义务，也并不意味着医疗机构不需要承担其他任何责任。如果在后续的诊疗活动中造成了患者的损害，医疗机构同样应当承担赔偿责任。

（二）患方的义务

1.配合治疗的义务

医疗活动是医师和患者之间意思表示趋于一致的法律行为，医疗行为本身使医师和患者处于“协力关系”，患者应当积极配合医师诊疗，力求治疗效果的完美。例如据实告知症状、据实回答医师的问诊、按时服药、按时就诊等，国内外学者大都将此称为协力“义务”。如果患者不给予协力，医师即使有高明的医术也无法实现医疗目的。当然，这种义务是一种对己义务，也就是不真正义务，其特征是“相对人通常不得请求履行，而其违反亦不发生损害赔偿责任，仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失之不利后果而已。”我国民法通则第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”这就是过失相抵。因此，当医师被判定有医疗过失时，可以主张患者未尽此种不真正义务，致使损害产生或扩大，患者也有过失。

[案例1-14]患者不配合治疗自食其果

[案例1-14]是一起在现实中常见的案件，分歧的焦点在于责任的承担问题上。即：对于王某的死，究竟由医院来承担责任，还是由患者自负。《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第27条规定：“损害是由受害人故意造成的，行为人不承担责任。”这两条规定了受害人过错对侵权责任追究的影响。受害人的过错是指受害人对于同一损害的发生或者扩大具有故意或者过失。如果受害人对损害的发生存在过错（主要是过失），那么就可以减轻加害人的责任，当然，也可以不减轻。如果损害是因受害人故意造成的，那么所谓的加害人就无须承担责任。具体到本案，医院根据王某的病情劝告王某不要乱跑，需要静养，并要求王某的家属进行陪护，医院的做法是出于对王某的保护。然而，王某不仅没有接受医院的劝告，反而跑出去喝酒，这对于一个患有严重高血压的病人来说，理应能够预见到这样的后果，但是王某却故意为之。对于因王某不听医院劝告喝酒致死的情况，符合《侵权责任法》第27条的规定，因此不应当要求医院承担责任。

同时，《侵权责任法》第60条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”该条详细列出了医疗机构免责的具体情形。从本案看，显然符合该规定的第一种情形。因受害人故意或者过失而减轻或者免除加害人赔偿责任的规定体现了公平的立法精神，真正实现了对各种利益的平等保护。当然，如果本案中的王某对自己的死亡具有一定的过错，医院在医疗、看护过程中具有一般过失，那么医院就应承担与其过失相符的赔偿责任。

2.支付医疗费用的义务

救死扶伤是医疗机构及其医务人员的神圣职责，按章交纳医药费用是患者应尽的义务。患者拖欠医药费，医疗机构及其医务人员难以履行自己的职责，尤其是由此导致不良医疗后果，医患双方谁承担法律责任，这一问题在目前医疗工作中普遍存在，在一定程度上影响了医疗机构的生存和发展，增加了医务人员的心理压力，加大了医疗机构内部管理难度。

对急危重欠费患者，医疗机构及其医务人员必须进行急救处理，否则应承担相应法律责任。《中华人民共和国执业医师法》第24条规定：“对急危重患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。”由此可见，医师对急危重患者，即使欠费也必须进行急救处置，若因为患者欠费而拒绝急救处置导致不良医疗后果，医师应承担相应法律责任。《医疗机构管理条例》第31条规定：“医疗机构对危重患者应立即抢救。对限于设备或技术条件不能诊治的患者，应当及时转诊。”据此，医疗机构对危重患者无论是否欠费都应根据自己的设备和技术条件立即进行抢救，若因为强调患者欠费拒绝抢救或将自己能够进行急救处理的患者转往其他医疗机构延误救治导致不良医疗后果的，医疗机构应承担相应法律责任。对病情平稳欠费患者，重在体现人道主义，由此导致不良医疗后果，医疗机构及其医务人员不承担法律责任。《医疗机构管理条例》第37条规定：“医疗机构必须按照人民政府或者物价部门的有关规定收取医疗费用，详列细项，并出具收据。”由此可见，我国目前医疗服务仍实行有偿服务，医疗机构按章收费合法。卫生部、公安部《加强医疗机构治安管理，保障人民群众就医安全》联合通告第7条规定：“患者就诊、治疗要按章交费，不得以任何理由拒付诊疗费用”，这就是说，即使存在医疗纠纷，患者也不能拒付医药费，经法定机构鉴定或医患双方共同认定为医疗事故的，另按有关法律规定赔偿。《医疗事故处理条例》第33条第五款规定：“因患方原因延误诊疗导致不良后果的不属医疗事故”，患者拖欠医药费属患方原因，由此延误诊疗导致不良后果不属医疗事故，医疗机构及其医务人员不承担法律责任。

从法律责任角度讲，病情平稳病人欠费，医疗机构可暂停治疗。有两种情况应区别对待：一种是患者及其近亲属完全能够支付医药费，因其他原因故意拖欠的，可完全停止对其诊疗；另一种是患者确因经济困难无力支付医药费的，为体现人道主义精神，医疗机构可根据自己的承受能力适当给予治疗，并向社会发起捐助倡议。[7]

[案例1-15]拖欠巨额医疗费难接受，医院状告欠费重症患者

医疗欠费是病人接受医疗服务，即占有医护人员的劳动及消耗医疗物化劳动，而未能及时支付相应费用所形成的一种经济关系。近年来，各地医疗欠费呈上升趋势，医疗欠费不仅直接影响医院日常业务的正常运行和医疗技术的提高，而且导致医院财务状况恶化，影响资金周转，危及医院的生存和发展。医疗欠费的原因是多重的，事实上，不管医疗卫生事业如何变革，医院救死扶伤的宗旨不会改变，因此，医院对病人无论贫富、无论贵贱，都应给予救治。我们所要做的是尽可能想办法找到一些避免或减少医疗欠费的对策。减少医疗欠费发生需要政府和社会各界对医院的理解和支持，需要有健全的法律制度和社会保障体系，需要医院领导和有关职能部门强有力的科学、规范的管理，且采取积极有效的措施做到事前、事中预防发生，事后积极追讨，最大限度减少医疗欠费，维护医院的经济利益不受侵犯，以保证医院的可持续发展。

（三）患方权利和义务的关系

患方权利和义务之间的关系如同医方权利和义务之间的关系一样，也是辩证统一的，来看一则案例。

[案例1-16]在教学医院里，患者有隐私权吗？

在[案例1-16]中，患者支持医学科学发展的义务与其隐私权之间产生了冲突。关于医学院学生观摩学习的问题，现实中存在不同观点。主张不构成侵权的理由可概括为两点，一是有关行政制度规定某些医院负有教学实习的义务，二是医学院学生实习观摩事关医术的提高和医生队伍的建设，利于更好地服务大众和回报社会。但这些理由事实上难以形成对侵犯患者隐私的合理抗辩。这是因为，首先，患者就医仅与医院发生相应法律关系，只是允许医生知悉其有关隐私，对于其他人包括实习学生则不存在放弃隐私的允诺。而医院承担教学实习义务则是相对于行政职能部门，其对患者无约束力。其次，学生教学实习固然与医生的培养密切相关，但将之作为公共利益限制患者隐私权则过于牵强，毕竟这与医疗事业发展不存在必然联系，何况医院承担和完成教学任务另有路径可寻，譬如在美国通行的做法是，事先告知患者，以便其选择是否继续在此就医。甚至在患者同意作为临床教学对象时，医院还可减免医疗费，以补偿或奖励患者为医学教学所作的贡献。当然，如此运作应以存在法律规定或合同约定为前提。另须进一步明确的问题是，未经患者同意医学院学生不得涉及患者隐私的做法能否扩张至不具诊疗职责的医生？答案应是肯定的。因患者同意表示的对象虽是医院非医生个体，但该意思表示必指向特定科目，不同科室的医生职责不同，故不负特定义务的医务人员非诊疗职责所需知悉患者隐私者，也应构成侵权。由此说明医生包括不同医院或科室的会诊、观摩和交流，即使利于患者治疗也应征得患者同意。但考虑到诉讼防范的意义和成本等因素，即使医生接触该患者无任何意义，一般医方只限于以停止侵害、赔礼道歉等非财产责任方式来消除侵权影响，而应限制患者请求医方承担赔偿责任。

注释：

[1]http：//www. cuplyf.com/read.asp？id=1784，发布时间：2009年12月16日

[2]赵敏，曾予：探究医患法律关系的法律属性，湖北中医学院学报，2008年6月第10卷第2期，第26页

[3]沈春明：《医事法学案例分析》，重庆：西南师范大学出版社，2008年1月第1版，第8—9页

[4]http：//news. qq.com/a/20101204/000276.htm，载《广州日报》，2010年12月4日

[5]http：//news. qq.com/a/20100429/001072.htm，载《北京青年报》，2010年4月29日

[6]夏芸：患者自己决定权和医师裁量权的冲突——评“病人基于宗教信仰拒绝接受输血案”，南京大学法律评论，2003年第1期，第249—259页

[7]http：//news. sohu.com/20040723/n221159569.shtml，载《南方网》，2004年7月23日

明镜高悬

近年来，随着我国医疗技术水平的不断提高，人民群众的健康水平有了很大程度的改善。但是随之而来的是医疗纠纷和医疗犯罪呈逐年上升趋势，赔偿的数额也越来越大，医疗单位不堪重负。医疗纠纷严重干扰了医院正常的医疗秩序；医疗犯罪严重影响了医疗机构和医务人员的人文形象；冲砸医院、侵害医务人员的生命安全等违法犯罪行为使医院无法正常运行。这些已经成为医院管理十分棘手的一大难题。在医疗制度的改革过程中，如何加强医院的管理，防范医疗纠纷，打击医疗犯罪，保护医务人员的人身安全，保障医患双方的合法权益，创造宽松和谐的就医环境，是急需解决的问题之一。

一、医疗纠纷

（一）从南平医闹事件谈起

纠纷，是指特定主体基于利益冲突而产生的一种双边（或多边）的对抗行为。纠纷的发生，就意味着一定范围内的协调均衡状态或秩序被打破。纠纷不仅是个人之间的事，其产生和解决是一个动态的社[1]会过程。

医疗纠纷就是指医患之间在医疗过程中发生的，因医疗过失或医疗服务而引起的，具有一定复合性的纠纷。在医疗纠纷中，当事人通常一方是患者及其家属，而另一方可能是医师、护士、医院行政管理人员或医疗机构法人等，双方都有可能成为被告。在医疗纠纷中，认定是否构成医疗损害，通常依赖于医疗损害鉴定结论。医疗纠纷的复合性主要表现在可能同时涉及多种法律关系，出现多种法律责任的竞合，如侵权、违约等民事责任，甚至出现刑事和行政责任。在我国，医疗纠纷分为医疗事故、医疗差错以及非医疗过失。这三种情况中凡属于医疗机构及其医务人员过错导致的损害，医疗机构均需要承担赔偿责任。[2]

[案例2-1]不该发生的南平医闹事件

首先，医患关系长期紧张，“看病贵、看病难”的问题，始终没有得到解决，特别是医疗机构“自负盈亏”，实行企业化经营以来，看病的成本明显上升，而医疗服务的质量却不见提高，医患之间的不信任感普遍存在。

其次，医患纠纷的处理机制有严重缺陷：“医疗事故鉴定”缺乏公信力。患者普遍认为，通过鉴定求得赔偿的希望渺茫，并且，医疗事故的赔偿标准大大低于人身损害的赔偿标准。这是患者排斥“医疗事故鉴定”的原因。

再次，政府部门消极的不作为和积极的乱作为，对于“医闹事件”的频发起到推波助澜的作用。冲击医疗机构、扣押医生作人质，这是明显的犯罪，维护秩序、解救人质是公安机关的法定职责，怎么能允许谈条件才放人？甚至将“甲乙双方同意责任自行承担不予追究刑事责任”写进处置突发医疗纠纷事件临时小组主持下的调解协议中，这究竟是“处置的艺术”，还是对法律的亵渎？

第四，“小闹小解决、大闹大解决”已成为一种常态、一种行之有效的办法。还能有什么办法比“围堵”更有效？在南平“医闹事件”中，通过正常的途径，死者亲属能这么快就拿到21万元补偿款吗？如果不是80多位医务人员不顾院领导的反对，到市政府静坐上访，调解协议中的“甲乙双方同意责任自行承担不予追究刑事责任”是否就要成为最终的现实？

（二）医疗纠纷的性质

医疗纠纷是个比较广泛的概念，可以包含医院医务人员与患者及家属或单位之间发生的所有矛盾纠葛。从概念上讲，医疗纠纷的性质与医疗事故、差错有关系，但是又不等同于医疗事故和差错。

单纯的医疗纠纷的性质可有以下几种情况：

一是在医疗过程中，可能确实存在有医疗问题，医疗过程中医务人员有过失，包括服务态度、责任心、技术问题或者已经构成了事故差错；

二是可能没有医疗问题，既不是差错，也不是事故，纯属于患者家属期望值过高而未达到所期望的目标；

三是出现了某些治疗目的以外的并发症或意外；

四是有其他医疗之外的问题，如人际关系等；

五是双方存在认识上的误差和分歧；

六是经济因素，患者因医疗费用而和医院产生纠纷；

七是其他权益问题，如侵犯肖像权、名誉权、处分权等。

[案例2-2]哈尔滨的“天价医疗费”

[案例2-2]哈尔滨的“天价医疗费”是一起由医疗费用而引发的医患纠纷。卫生部的通报对此案的性质进行了界定：一是违反规定乱收费。通过自立项目、分解项目、超标准收费、重复收费等手段，多收医疗费用20.7万元。二是心外科ICU主任于某某为掩盖违规计费和医疗过程中的问题，伪造并组织有关医护人员违反规定大量涂改翁某的医疗文书。三是部分科室管理混乱，相关职能科室监管不力。心外科ICU存在医嘱、特护记录、收费单中药品数量互不相符和部分医嘱单非医师本人签字的现象，使用未经国家审批的进口药品，对自购药品没有与患者家属之间的交接、核对及退药手续；物价科、医务科没有认真履行相应的监管职责。四是对患者家属的投诉采取的措施不力，处置不当，造成了恶劣的社会影响。

某些医疗事故在过去往往按有关规定即可进行处理，如批评教育当事者、通过双方相互沟通就可以解决。现在不同了，尽管已经有了新的《侵权责任法》以及《医疗事故处理条例》，但是目前一旦发生事故，即使经过鉴定，弄清了事件的性质和前因后果，甚至经法院裁决，仍然不能解决，仍然会纠缠不休，或四处申诉，或借助媒体扩大事端。这实际上已经超越了以往医疗事故争议处理的范围，并非单纯医疗问题。因此，虽然医疗纠纷并非都是医疗事故，但是医疗事故或差错可以成为纠纷的原因。医疗纠纷是一个比较复杂的现象，其中有许多问题需要认真研究解决。

医疗纠纷涉及两方面的当事人，其主体是医务人员及患者，其他与双方有关的人，严格说来不属于医疗纠纷的主体。但是就医患两个主体而言，实际上是代表着两个方面的利益，以医务人员为一方，代表着医院、医疗机构及其所有与医疗机构有关的人的利益；而患者是代表着与患者相关人的利益，包括患者的亲属等。但是这些人不是严格意义上的主体，比如发生纠纷后，对卫生行政机构的处理感到不满意，对法院的判决不服，以及对对方委托人的成见，这些都不属于医疗纠纷的范围。在患者死亡之后，其利益关系会发生改变，由可以代替患者的人，如死者的配偶、子女、父母等直系亲属，或兄弟、姐妹及其他旁系亲属以继承人或代理人的身份处理有关的纠纷，以保护患者的利益。医务人员是指与当事者所在的医疗机构有关的人员，如医务工作者，包括医生、护士、医技人员、医院的管理人员，均应该视为医方的当事者。当然每一方要出一个具有决策权，能够行使自己的权益，代表和维护自己的利益的人，主要负责处理纠纷。除上述当事者之外，无论是医患双方委托的他人，如亲友、律师或其他代理人，以病人的名义或以医方的名义解决纠纷，均必须出具委托书，才能够有权料理纠纷。委托人虽然可以代表一方的利益，但并不是纠纷的主体。

关于医疗纠纷的客体，是指患者的人身权、生命权和健康权。纠纷的理由是患者认为自己的生命权或健康权受到了侵害所提出的纠纷，这是严格意义上的医疗纠纷。而与医疗有关的，但并未触及健康生命权的纠纷，实际上不属于严格意义上的医疗纠纷。但是这类纠纷目前很多，有人把这种纠纷称为非医疗性纠纷，实际上只要是医患之间发生的矛盾纠葛，都可以看作是医患纠纷。由于纠纷发生在医疗过程之中，就其发生的场合和环境而言，也可以称为医疗纠纷。但为了叙述的方便，使其与医疗纠纷又有所区别，所以也称为非医疗性纠纷。如目前较多的患者在医院内自行摔倒导致了骨折，有些患者也向医院提出要求索赔。还有患者在医院就诊或住院过程中因钱财丢失，有些人以医院管理不善为由，也向医院提出索赔。这些实际上都不是医疗纠纷，属于民事问题，虽然明显不属于医疗纠纷范围，但是却是医院经常会遇到的问题。

严格说来，医疗纠纷必须是发生在医疗过程中，因医务人员的过失导致的患者生命权、健康权受到侵害而提出的纠纷事件，这需要强调以下几个要素：一是特定的场合，即医院或诊所，而且这个场合必须是经过有关部门批准的合法经营场合，即正式的医疗机构；二是医务人员必须是有行医资格的、正式批准的医务人员。而一些非法行医、无证行医、江湖游医，这些都不属于医务人员的范围，与患者所发生的纠纷也不属于医疗纠纷。因为没有注册的医生和医疗机构行医都属于国家禁止的非法活动，对于这些人本应该追究相应的法律责任。对患者来讲，有大量的正规的医疗机构不去就诊，而要去找这些非法的“医疗机构、医务人员”，本身其利益就不受到法律的保护，因此，即使发生侵权事件，也不应该看作是医疗纠纷。另外，是随处可见的美容店，这些美容店请医务人员来做美容手术，包括仪器设备的美容和手术的美容。如果发生问题，未达到美容的目的，或出现了感染、疤痕、畸形、甚至事故差错，这些也不应该看作是医疗纠纷，只能按《民法通则》、《刑法》或《消费者权益保护法》来处理。因为美容店不属于医疗机构，没有获得从事医疗工作的许可证，不具备医疗的条件，所有从事的医疗活动都应该是禁止之列的，因此，这类纠纷也不是医疗纠纷的范围。

（三）医疗纠纷溯因

我国最近一个历史时期医疗纠纷高发的原因是多方面的，主要原因如下：

第一，目前我国社会福利保障制度落后，医疗机构的支出和运行费用主要靠医疗服务收费解决，“以药养医”导致患者所需承担的医疗费用过高、负担过重，患者因病致贫、因病返贫的现象还比较明显，使社会公众对医疗行业总体满意度下降、信任度降低，是导致医患关系紧张和医疗纠纷日益增多的基础。

第二，由于医学的专业性很强，社会舆论总偏向于“弱者”，新闻媒体对医院的工作性质和工作流程又不甚了解，有些报道难免有失偏颇，助长患者及患者家属的对抗心态和势力，加深了社会公众对医疗行业的不理解、不信任、不满意，为医疗纠纷的顺利解决增加了障碍。

第三，社会法治观念薄弱。现行医患纠纷解决方式不当，许多地方医患纠纷解决中存在着“一闹则灵”的情况，个别地方执法机关和领导在干预、协助处理医疗纠纷中执法力度不够，基于“维护稳定”、“花钱买平安”等原因，对医患纠纷事件瞻前顾后，不敢下决心予以处置。有些人利用这种心理，认为一闹就能招来领导重视，一闹就能解决问题，出现“大闹多赔、小闹少赔、不闹不赔”的医疗纠纷扭曲之路，致使医院陷入被动局面。

第四，法制的不健全。很多相关的法律法规操作性不强，存在许多似是而非的问题，更重要的是没有从保障患者角度全面考虑，直接造成了双方各执一词，都有理可说的两难局面。医务人员的自我保护意识增强，造成了中国医生的防御医疗行为，即医生在高危患者或高危诊疗程序面前的不作为，推诿病人，大包围检查而致的过度医疗等。人民法院对医疗纠纷的扩张解释也造成了医疗纠纷的受案范围与赔偿范围的扩大，产生了医患纠纷两种截然不同的赔偿标准，一方面是“医疗事故”侵权适用《医疗事故处理条例》规定的低标准，另一方面是“因医疗事故以外的其他医疗行为引起的医疗纠纷”适用的《人身损害赔偿司法解释》的高标准，二者的赔偿标准加大了诉讼解决医患纠纷的难度，加大了医患双方的争议，使医患双方服判息诉的道路变得更加扑朔迷离，使医疗机构和医务人员的权益受到不利的影响。

第五，患者及其亲属原因。患者法律意识的增强，患者对平等的医疗权、知情同意权、隐私保护权、医疗监督权、医疗资料获取权和损失索赔权利的知晓，增加了医疗工作的透明度。患者对专业医学常识了解甚少，对医疗效果的期望值过高，很难理解医疗行为的高风险以及医学领域尚未攻克的难关，缺乏对疾病的认知，对某些特殊检查与治疗可能出现的意外、某种抢救可能发生的不良后果缺乏认识。同时，患者或患者家属对医务人员的诊疗不配合、不遵守医嘱、隐瞒病史，如果治疗结果不能符合其心理目标，于是患者或患者家属就对医疗过程或医务人员的技术水平进行怀疑、抱怨，甚至怀疑其不负责任。部分患者及其亲属法律意识差，法治观念淡漠，发生医疗纠纷后，拒绝尸体解剖和医学鉴定，不走法律途径依法解决，而是借助家族势力和亲戚朋友人多势众，到医院打砸闹、围攻殴打医务人员和医院领导，非法限制他人人身自由，有策划有组织地干扰正常医疗工作，大造声势，漫天要价。有些患者或患者家属明知自己无理取闹或医院无过错，偏要进行“协商”，对医院实行敲诈勒索。患者对医疗服务存在过高要求，过分强调自己是“上帝”，对医护人员横加指责、挑剔或刁难，不同条件、不同等次的医疗条件导致患者的心态失衡，或对正常医疗费用存有疑虑。

第六，医疗机构和医务人员的原因。在医疗机构管理方面，医疗机构管理人员花钱买平安的思想存在，高额赔偿，刺激了某些人从医疗机构“诈钱”的欲望；“以药养医”的经营模式是医疗纠纷产生的经济诱因，有些医院为了生存和发展，对医务人员的分配机制不合理，过分追求经济收益；有的医生可能从经济角度考虑，过度采用诊疗措施，使医疗费用提高；也有的医疗机构缺乏更为有效的质量保证体系，对各项制度的执行监控不严，医疗流程、科室布局不够科学合理，抢病人、超范围执业，影响了医院服务质量；同时医疗机构对医务人员的医疗风险和医疗安全等继续教育落实不够，少数医务人员缺乏依法行医的意识，违反相关法律法规的规定；有些医疗机构医疗产品流通把关不严，在进行医疗活动时对相关产品质量未进行严格的登记和审查程序，存在缺陷的医疗产品被植入人体后一旦发生断裂、损坏，便导致患者受到侵害而引起的纠纷。

医务人员自身存在的问题是导致医疗纠纷的重点环节。违反医疗机构的规章制度，不能服从管理，少数医务人员业务素质不高，临床经验不足，工作责任心不强，服务态度生硬，对病情观察不仔细，导致诊断错误；对急、危重病人不予及时救治或及时转院，延误治疗；工作敷衍了事，违反医疗操作常规和规程，使纠纷发生后处于举证不力的境地；医务人员在利益驱动下，向病人收取“红包”或索要物品；更为严重的是上下级医师或同行之间、科室与科室之间在病人面前相互拆台，导致医患纠纷一触即发；在医疗纠纷发生后，医疗机构和医务人员对所处的法律环境认识不清，缺乏法律意识，不能很好地维护医患双方的合法权益，在某些没有医疗责任的纠纷中也不能很好地拿起法律武器保护自己，形成医疗资源的不合理流失。另外，存在医务人员对特殊检查、特殊治疗、输血治疗、麻醉风险、手术风险、有严重副作用的药物、病危（重）通知未进行充分的告知，违反医疗行为的告知义务，侵犯了患者的知情权；医务人员在进行诊疗之前，既未向患者或患者家属说明可能之后遗症和药物副作用，又未向病人说明或未详细解释可能产生之后遗症等风险，因而在去除原有病状后，产生后遗症时，病人无法接受，进而引发纠纷。[3]

[案例2-3]南京“徐宝宝”事件

在发生的许多医疗纠纷中，公众质疑和指责的不是医疗技术，而是身为“白衣天使”的医生的道德准则。多数情况下，是某些医护人员的冷漠和失职激怒了人们。医生这一职业之所以特殊，他们的道德水准之所以令社会敏感，是因为他们牵系着人们对生命的敬畏和希望。医生的道德标准是不容突破的人类行为底线。“徐宝宝”事件真相的还原，除了社会舆论强大合力的作用外，独立第三方调查组弥足珍贵。如果没有超脱的第三方主导调查，缺乏独立的取证过程和有效的外部监督，以“老子调查儿子”的方式，任何混淆是非、冒天下之大不韪的调查结论都可能被炮制出笼，真相永远无法大白于天下。第三方调查组是在官方调查结果被社会舆论强烈质疑的情况下才被迫启用的，且最终的调查结果让政府陷入尴尬境地，大大损害了政府的形象和公信力。为此，让第三方调查成为常态，并获得法律的保障，着实迫在眉睫。

南京市某医院在医疗和事件调查处理过程中存在严重问题：一是相关医务人员责任心不强。主管医师和值班医师对病人缺乏责任心，对眼部蜂窝组织炎引起的严重并发症缺乏正确认识。眼科值班医师在值班期间上网玩游戏，在患儿家属多次请求下，未对患儿病情进行及时观察，未能及时发现患儿病情变化，并采取相应的救治措施。耳鼻喉科值班医师在患儿家长请求其协助救治的情况下，未及时参与患儿抢救。二是医疗安全核心制度执行不严。该院会诊制度、交接班制度、分级护理制度等医疗安全核心制度执行不严。主管医师未针对患儿血象异常的情况，采取请相关科室会诊等积极的诊疗措施，未对危重患儿进行重点交接班。值班护士未按照有关制度对患儿进行及时巡视和输液。三是事件处置不力。事件发生后，南京市某医院未及时查清并如实公布事件真相，初次新闻通气会的部分通报内容与事实不符，造成不良社会影响。

二、医疗侵权

（一）侵权行为与医疗侵权

侵权行为是一种侵害他人权益的行为。在英语中“侵权行为”一词称作“tort”，来源于拉丁文“tortus”，原意是指扭曲和弯曲。侵权行为是一种行为人实施的过错行为。在国外学者关于狭义的侵权行为的各种观点中，比较典型的是三种学说：一是过错行为说，该说从行为的角度揭示了侵权的概念。持此种观点的学者认为，侵权行为就是一种过错。英国学者福莱明指出：“侵权行为是一种民事过错，而不是违反合同，对这种过错，法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提供补救。”莫里斯认为：“如果简单地概括侵权行为，可以说它是私法上的过错。”二是违反法定义务说。该说主要是从违反法定义务的角度来界定侵权行为的概念。例如，英国著名学者温菲尔德从侵权行为与违约行为相区别的角度，给侵权行为下了一个公认为最完备的定义。他认为：“侵权行为的责任系由违反法律事先规定的义务引起，此种义务针对一般公民而言，违反此种义务的补救办法，就是对未清偿的损害赔偿的诉讼”，因而侵权行为指违反了法律规定的、针对一般人的义务，而不是违反了由当事人自行协议所规定的、针对特定人的合同义务。三是过错责任说，该说认为过错只是导致侵权责任承担的根据。在法国，大多数学者通常根据《法国民法典》第1382条“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”的规定，认为侵权行为就是一种损害赔偿的责任。

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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