西方法律经济学批判(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：喻中

出版社：中国人民大学出版社

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西方法律经济学批判试读：

自20世纪90年代以来，法律经济学在中国法学界日渐成为显学。学者们在介绍自己的研究领域之际，越来越多地出现了“法律经济学”这个术语。法律经济学俨然已成为一个新兴的分支学科。那么，法律经济学是一个什么样的法学分支学科呢？最容易想到的回答是，法律经济学是法学与经济学交叉融合的学科。某些理论问题，倘若既涉及法律也涉及经济，研究这样的问题似乎就可以归属于法律经济学。这样的理解显然过于宽泛。因为几乎所有的法律问题，都可能涉及经济问题。在哪个具体的法律问题背后，不涉及相关主体的经济与利益？倘若把那些与经济有关的法律问题都当作法律经济学问题，那么，法律经济学的范围不仅可以覆盖法学，甚至还可以延伸至经济学。对于法律经济学的含义，显然不宜这样理解。

理解法律经济学的另一种方式，就是把它理解为一种研究方法。具体地说，就是运用经济学的方法去研究法律问题，由此形成的学术成果就是法律经济学。这恐怕是很多法律经济学的从业者所理解的法律经济学。波斯纳的大著《法律的经济分析》提供了如此理解法律经济学的典型“学案”，这本书的标题已经指示了法律经济学的性质。从这个意义上说，法律经济学似乎不是一个分支学科，甚至也不是一个专门的研究领域，而只是一种研究法律问题的方法，即法律经济学只是一种关于法律的方法论。这种关于法律经济学的理解方式也有一个值得注意的问题：它主要是法学家立场的产物。法学家（譬如波斯纳）为了研究法律问题，选取了经济学的方法，由此促成了法律经济学的兴起。但是，这种理解法律经济学的方式，可能会受到经济学家的反对。

在经济学家看来，法律只是经济的一个变量。经济受制于各种各样的约束条件，譬如生产资料、科学技术、劳动力等，都会影响经济发展水平。在诸多约束条件中，法律制度只是其中之一，不同的法律制度安排将会影响经济的走势。因而，从法律制度的角度研究经济问题，也是法律经济学。譬如科斯，就是这样的经济学家或法律经济学家。由此可见，法律经济学其实包含两种立场：法学家的法律经济学与经济学家的法律经济学。

虽然法学家的法律经济学也呈现出丰富多彩的学术姿态，但是，抽取其中的最大公约数，可以发现，它们有一个共同的特征：习惯于以解释者的角色面对法律问题。更具体地说，就是偏好以经济学的理论与方法，解释法律制度背后的经济原理。为什么会形成某种特定的法律原则与法律制度？原来这样的法律制度具有某种经济学的依据，能够通过经济学理论予以解释与说明。特别是某些历史悠久、比较定型的法律原则与法律制度，隐藏在它们背后的经济学理据，就显得越发坚实。因此，法学家的法律经济学，较多地体现为“解释者的法律经济学”。

相比之下，经济学家的法律经济学更加看重经济效果：不同的法律设计与制度安排，将会导致不同的经济效果。在特定的情况下，一种法律制度能够更好地促成经济发展、提高经济效率，另一种法律制度则会妨碍经济发展、降低经济效率。因而，制定什么样的法律、设置什么样的制度，对于经济发展来说，将会产生重要的影响。这种风格的法律经济学虽然也有解释的作用与功能，但更加明显的特征是指示法律制度的走向。这样的法律经济学，可以被称为“立法者的法律经济学”。这里的所谓“立法者”，并非实指研究者就是国家的立法者，而是想指出研究者的角色与立场：他们旨在告诉读者，下一步该怎么办。

这两种立场各异的法律经济学提醒我们，关于法律经济学，既应当从法学家的角度来理解，也应当从经济学家的角度来理解。也许正是因为这个缘故，法律经济学作为一个特定的研究领域、研究方法，又被称为“法与经济学”。正是“与”这个连接词，反映了法律经济学的本质特征。

着眼于法律经济学的本质特征，本书对于西方法律经济学的研究，既注重法学家的法律经济学，更注重经济学家的法律经济学。还有一些学术思想人物，既不是纯粹的法学家，也不是纯粹的经济学家，但他们与法学、经济学、政治学、社会学、哲学都有关联，这些人在法律经济学方面的贡献，也许更加值得注意。基于这样的认知，本书选择了科斯、波斯纳、卡拉布雷西、布坎南、奥尔森、威廉姆森、米塞斯、哈耶克、欧肯、缪尔达尔等十位经典作家，这些精于法律经济学的人物，既涉及美洲的芝加哥学派、耶鲁学派、弗吉尼亚学派，也涉及欧洲的奥地利学派、弗莱堡学派、瑞典学派。研究这些思想人物的代表性文献，描绘他们的思想肖像，梳理、归纳、提炼、评析他们对法律经济学的理论贡献，庶几可以反映出西方法律经济学的精神与风格。

他山之石，可以攻玉。希望这些关于“他山”的“石头记”，可以为当代及未来中国的法律经济学理论与方法提供一些借鉴。第一章科斯

科斯是法律经济学的主要奠基人与创始人。他通过交易费用这个原创性的概念，论述了企业内部的科层体制的经济功能，论述了权利的相互性，尤其是在交易费用普遍存在的情况下，法律对于初始权利的界定所具有的经济意义，以及司法判决对于资源配置的决定性影响。研究科斯的法律经济学思想，有助于我们反思传统的民事侵权理论、权利边界理论、劳动合同理论。科斯把经济学的方法运用于法学研究，在法学与经济学之间架起了一座桥梁，将法律制度安排与资源配置效率结合在一起，开启了一个新的思想理论空间。

科斯（Ronald Harry Coase，1910—2013）生于英国。1932年自伦敦经济学院毕业后，科斯曾先后任教于邓迪经济学校、利物浦大学、伦敦经济学院、布法罗大学、弗吉尼亚大学。1964年，科斯担任芝加哥大学法学院教授，同时出任《法律经济学杂志》的主编——这是他特别看重的一个职务。1991年，科斯获得诺贝尔经济学奖，获奖理由是：揭示并澄清了经济制度结构和函数中交易费用和产权的重要性。

作为法律经济学芝加哥学派的主要代表，尤其是作为法律经济学的主要奠基者、主要创始人，科斯对法律经济学这个新兴的交叉学科产生了极大的影响。即使是在退休之后，作为芝加哥大学法学院的高级研究员，他在法律经济学领域仍然十分活跃。

科斯没有大部头的著作，他最负盛名的代表作是两篇论文：《企业的性质》（1937年）、《社会成本问题》（1960年），其他论文还有《边际成本的争论》（1946年）、《美国广播业：垄断的研究》（1950年）、《联邦通讯委员会》（1959年）、《产业组织：研究的建议》（1972年）、《耐久性与垄断》（1972年）、《经济学中的灯塔》（1974年）、《企业的性质：起源、含义与影响》（1988年），等等。这些论文中的主体部分都被收入1988年由芝加哥大学出版社出版的论文集《企业、市场与法律》。透过这部文集，可以读到科斯极具启示性的法律经济学思想。一、交易费用的概念与意义

在科斯的理论贡献中，交易费用（Transaction Costs，或交易成本）是一个基础性的核心概念。科斯没有给交易费用下一个严格的定义，但他告诉我们：“为了进行市场交易，有必要发现谁希望进行交易，有必要告诉人们交易的愿望和方式，以及通过讨价还价的谈判缔结契约，督促契约条款的严格履行，等等。这些操作的成本常常是极端地和充分地高昂，至少会使许多在无需成本的定价制度中可以进行的交易化为泡影。”这些在市场交易过程中产生的费用，就是交易费用。分而述之，交易费用主要包括“搜寻与信息成本、讨价还价与决策成本、监督与执行成本”。科斯发现，在市场交易过程中，这些成本都是无法避免的。1991年，在《论生产的市场结构》一文中，科斯又一次解释了交易费用：“谈判要进行，契约要签订，监督要实行，解决纠纷的安排要设立，等等，这些费用后来被称为交易费用。”可见，在科斯的理论中，交易费用主要是指市场运行的费用或成本。

西方传统的主流经济学理论主要聚焦于市场，市场主要依赖供求关系，尤其是价格机制来运行。但是，科斯发现，价格机制的运行并不是免费的，“利用价格机制是有成本的。通过价格机制‘组织’生产的最明显的成本就是所有发现相关价格的工作。随着出卖这类信息的专门人员的出现，这种成本有可能减少，但不可能消除。市场上发生的每一笔交易的谈判和签约的费用也必须考虑在内”。

在市场交易过程中，交易双方要达成协议，就会产生一定的费用。尤其值得注意的是，不同类型的协议所产生的费用是不一样的，这里面存在较大的伸缩空间。科斯发现，“如果签订一个较长期的契约以替代若干个较短期的契约，那么，签订每一个契约的部分费用就将被节省下来。或者，由于人们注重避免风险，他们可能宁愿签订长期契约而不是短期契约。现在的问题是，由于预测方面的困难，有关物品或劳务供给的契约期越长，实现的可能性就越小，从而买方也越不愿意明确规定出要求缔约对方干些什么。对于供给者来说，通过几种方式中的哪一种来进行物品或劳务的供给，并没有多大差异，可对于物品或劳务的购买者来说就不是如此。但由于购买者不知道供给者的几种方式中哪一种是他所需要的，因此，将来要提供的劳务只能以一般条款规定一下，而具体细节则留待以后解决”。

这就是说，长期契约比短期契约能够节省更多的交易费用，是一种更有经济效率的契约方式。同时，长期契约还满足了人们规避风险的需要，因而能够得到普遍的欢迎。这两个方面为长期契约取代短期契约提供了动力和诱因。不过，由于在长期契约中，“将来要提供的劳务只能以一般条款规定一下，而具体细节”只能留待“以后解决”，这些需要“以后解决”的“细节问题”同样需要谈判，同样会产生新的签约费用（亦即交易费用）。

正是为了节省在购买劳务的契约中存在的交易费用，企业产生了。譬如，A与B经过谈判，签订了一个长期的劳务购买契约，A每天（或每月）向B支付一笔固定的报酬，B提供A所要求的劳务。在合同有效期间，双方不再讨价还价。这样，A与B之间的交易费用就降低了，雇主与雇员的关系也随之产生了，购买劳务的A成了雇主，出售劳务的B成了雇员。倘若A与C、D、E、F等其他人都签订了这种较长期的劳务购买契约，这就意味着，C、D、E、F等人与B一样，都是雇主A的雇员，都要服从A的劳务安排，都向A领取约定的报酬。那么，在这个相互交往的群体中，A与其他人之间的交易费用全部都降低了。A与其他人组成的这个相互交往的群体，就是一个企业。其中有企业家（雇主A），也有工人（雇员B、C、D、E、F等），企业家向工人支付工资，工人按照企业家的安排从事劳务活动。这就是企业的产生机制。从交易费用的角度来看，企业的价值就在于节省一部分交易费用，企业就是一个节省交易费用的组织形式或组织机构。

既然通过企业这种组织能够降低企业家与劳动者之间的交易费用，能够节省某些市场运行成本，那么，企业机制能否全面取代市场机制，从而最大限度地降低整个社会的交易成本呢？这正是科斯进一步思考的问题。他提出：“企业的引入基本上是由于市场运行成本的存在。一个与此相关的问题是（远非奈特所提出的垄断问题），既然通过组织能消除一定的成本，而且事实上减少了生产成本，那么为什么市场交易仍然存在呢？为什么所有生产不由一个大企业去进行呢？”换言之，全社会所有的生产能否交给一个大企业去进行呢？科斯的回答是否定的。他解释说：“首先，当企业扩大时，对企业家函数来说，收益可能会减少，也就是说，在企业内部组织追加交易的成本可能会上升。自然，企业的扩大必须达到这一点，即在企业内部组织一笔额外交易的成本等于在公开市场上完成这笔交易所需的成本，或者等于由另一个企业家来组织这笔交易的成本。其次，当组织的交易增加时，或许企业家不能成功地将生产要素用在它们价值最大的地方，也就是说，不能导致生产要素的最佳使用。再者，交易增加必须达到这一点，即资源浪费带来的亏损等于在公开市场上进行交易的成本，或者等于由另一个企业家组织这笔交易的亏损。最后，一种或多种生产要素的供给价格可能会上升，因为小企业的‘其他优势’大于大企业。当然，企业扩张的实际停止点可能由上述各因素共同决定。前两个原因最有可能对应于经济学家们的‘收益递减’论点。”

缘于以上几个方面的原因，特别是前两个原因，企业不可能无限扩大。因而，企业内部的科层管理机制也不可能无限制地取代企业外部的市场交换机制。但是无论如何，企业内部的管理与服从关系，具有降低交易成本的功能，这是科斯的一个极富创造性的观点。在科斯之前，新古典经济学习惯于把企业看成市场交易过程中的最小单元，习惯于把价格机制作为经济运行的唯一机制。然而，通过科斯的交易费用概念，可以看到，企业内部的科层体制能够降低交易费用，能够提高经济效率，能够创造经济价值。

从法学的角度来看，企业内部的科层制与政府内部的科层制具有一定的可比性，企业内部的治理结构与政府内部的治理结构也有一定的可比性。因而，从“企业的性质”可以联想到“政府的性质”。如果说，企业内部的科层体制允许企业家这样的“权威来支配资源”，从而“节省某些市场运行成本”，那么，按照同样的逻辑，政府内部的科层体制允许行政性的公共权威来支配资源，是否也可以节省某些市场运行成本呢？回答应当是肯定的。这样的解释不仅为政府的存在提供了正当性依据，可以从经济的角度解释“政府的性质”，而且可以解释经济计划、政府干预经济的正面价值与积极意义。

当然，正如企业不可能无限地降低交易费用，从而全面取代市场机制、价格机制一样，承认经济计划的功能也绝不是要回到传统的计划经济。我们只能说，政府的计划与干预，同样具有降低交易费用的功能；与企业一样，政府也可以在某些情况下，充当市场的替代机制。二、权利的相互性

如果说《企业的性质》一文通过交易费用这个概念，解释了企业的产生机制，论证了企业内部的科层体制的经济价值，那么，《社会成本问题》则体现了对于交易成本概念的进一步运用。在这篇文章中，科斯着眼于外部侵害的解决方案，对权利边界的界定方式进行了研究，尤其是有关权利相互性问题的论述，开启了从经济角度审视法律问题的新视角。

何谓权利的相互性？在《社会成本问题》的开篇，科斯就写道：“本文涉及对他人产生有害影响的那些工商业企业的行为。一个典型的例子就是，某工厂的烟尘给邻近的财产所有者带来了有害影响。”对于这样的外部侵害，传统的“分析结论无非是要求工厂主对烟尘所引起的损害负责赔偿，或者根据工厂不同的烟尘排放量及其所致损害的相应金额标准对工厂主征税，或者最终责令该厂迁出居民区（当然也指烟尘排放对他人产生有害影响的地区）。以我之见，这些解决办法并不合适，因为它们所导致的结果不是人们所需要的，甚至通常也不是人们所满意的”。

传统的分析方法和分析结论有什么问题呢？为什么不能让人满意呢？科斯的回答是，这些“传统的方法掩盖了不得不做出的选择的实质。人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的真正问题具有交互性质，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？关键在于避免较严重的损害”。这句话，是科斯对权利相互性所作出的简略而精当的概括。它让我们看到，权利并不是绝对的，即使是法律明文规定的权利也不是绝对的，一个人甚至不能绝对地说“这是我的权利”，因为你的权利与他的权利之间，可能存在一个交叉或重叠的部分：你的权利中的某一部分，同时也是他的权利。在当代中国的法律理论中，这种情况被概括为“权利冲突”。按照科斯的理论，权利冲突的根源就是权利的相互性。因此，在甲的权利与乙的权利发生冲突的情况下，或者说，在发生外部侵害的情况下，法律上需要解决的真正问题是：把重叠部分的权利归属于甲还是归属于乙？如果仅仅从法律上看，无论是归属于甲还是归属于乙，都是可以成立的。因为双方都可以依法提出自己的权利主张，司法者也可以遵循先例，运用价值衡量、利益衡量之类的法律方法作出裁决。但是，科斯认为，司法者按照法律或先例作出裁决的时候，必须考虑这样一个前提：要避免“较严重的损害”。所谓“较严重”，在科斯的理论中，是用经济制度的运行效率来衡量的，更简而言之，是用“产值最大化”来衡量的。

把重叠部分的权利归属于甲还是归属于乙，必须考虑哪种归属能够产生更大的经济效益，能够让资源得到更优的配置。这样的思维模式，典型地体现了经济学家的旨趣。这样的经济思维与传统的法学思维形成了较大的差异，体现了法律经济学的特质。为了更好地解释法律经济学对于外部侵害问题的解决思路，我们以科斯在《社会成本问题》中举出的一个案例来说明。

这是科斯举出的诸多案例之一：原告是一幢公寓的所有者和出租者，被告是毗邻公寓的一些小型别墅和一个庭院的所有者。在公寓下面是个岩洞式地下室。地下室有个洞或斜井与被告庭院的旧井相连，这座井就此成为地下室的通气管道。地下室在酿酒过程中一直被用于特殊目的，那里若不通风，就无法酿酒。原告提起诉讼的理由是被告将栅栏从井口移走，以便阻止或防止空气从地下室自动升到井口。从案例报告中看不出被告为何采取这一步骤。也许，酿酒过程中会产生一种气体，这种气体升到井里并冒到外边的空气中来，对他来说是难闻的。无论如何，他倾向于关闭庭院里的井。法院首先必须决定公寓所有者是否有空气流通权。在此案中，空气流通局限于“严格规定的通道”，法官因此认为公寓所有者享有空气流通权。有证据表明，从地下室到水井的通风管道已存在40余年，斜井作为通风管道必然为庭院主人所知，因为当空气排出时，空气中有酿酒的气味。法官因此认为，公寓主人因“被遗忘的授权的原则”（doctrine of lost grant）而获得这样的权利。该原则认为：“如果合法权利被证实已经存在，并已行使了多年，法律应当假定该权利有合法的起源。”因此，别墅和庭院的主人不得停止使用水井，并得忍受酿酒的气味。总而言之，原告胜诉。

对于这个案件，科斯的评论是：“对经济学家来说，法院在决定合法权利时陈述的理由似乎常常很陌生，因为判决中许多因素对经济学家而言是毫不相干的。正因为如此，从经济学家的角度看，与此相同的情况可由法院以完全不同的方式解决。所有涉及有害影响案例的经济问题，是如何使产值最大化。……经济问题是要决定在二者之间选择哪一个：是啤酒的低成本和毗邻房屋的主人的不适感，还是啤酒的高成本和舒适感？在决定该问题时，‘被遗忘的授权的原则’与法官的看法有关。但应该记住，法院面临的迫切问题不是由谁做什么，而是谁有权做什么。通过市场交易修改权利最初的合法限定通常是有可能的。当然，如果这种市场交易是无成本的，那么通常会出现这种权利的重新安排，假如这种安排会导致产值的增加的话。”

在这里，科斯凸显了两种不同的处理案件的思维方式：在司法实践中，“被遗忘的授权的原则”作为一个沿袭已久的先例和准则，支配了法官、法院对于此案的判决。但是，从经济学家的角度来看，完全不必考虑什么“被遗忘的授权的原则”，而是应当考虑如何使产值最大化。把初始权利界定给谁，应当以“产值最大化”作为评判的标准。不妨设想，如果让科斯来充当裁判者，那么，他遵循的裁判依据就不是法律中的“被遗忘的授权的原则”，而是“产值最大化”这个基本的准则。如果说“被遗忘的授权的原则”主要体现了对先例、法律的遵循，以及对社会秩序的延续性、可预期性的追求，那么“产值最大化”则主要体现了对于经济效率的追求。到底是允许甲损害乙还是允许乙损害甲，不必考虑法律或先例的规定，而应当以“产值最大化”作为准则。这就是经济学家处理权利冲突（外部侵害）的思维方式。

以经济效率作为处理权利冲突问题的依据，难免引起法学界的批评。英国曼彻斯特大学法学院杜斯柏瑞教授的批评就很有代表性，他说：“这种思考方式对法学者们是不会奏效的，尤其是当他们试图把它运用于民事侵权行为以外的领域时。当你打了我的脸，可以这样描述这个事件：我不知何故错误地伸脸能使你打着。这样描述是否正确，或者是否更具有相互性？天黑以后在公共场合对妇女的性侵犯是一个多发事件，对这个问题的科斯方案可能就是：应该鼓励妇女在夜里自觉地待在家里。即使妇女自身确实是以最小成本纠正这个问题的关键，但我们可以想象，可能很多人都会认为这样的解决方案太消极了，因此，人们会反对它。正如辛普森所述，‘科斯的著作时常表明，仿佛他发现整个有关损害的概念都是莫名其妙的。因为只有洗衣者把衣服搭晾在绳上，浓烟才造成了洗衣店的损失，双方当事人共同导致了损害。如果肯尼迪总统不在达拉斯，就不会被奥斯瓦德或其他什么人枪杀；他和奥斯瓦德共同导致了他的死亡’。当然，科斯特指的是涉及不可调和的、土地使用形式的社会成本的相互性。然而，法学家倾向于认为，相互性问题不是如经济学家所想的那样，是在最小成本的损害的基础上，决定谁应该被允许损害谁，而是一个法律问题，因此，这就要求人们关注因果关系。然而，科斯对因果关系不感兴趣，他的推理不是法律推理。”

如果说科斯的推理不是法律推理，那是什么推理呢？回答是：经济推理。按照科斯的权利相互性理论，在各执一词的原告和被告之间，谁输谁赢，应当以“产值最大化”作为评判依据；对于法律或先例是怎么规定的，不必过多考虑。传统的法律推理，则是以法律或先例作为大前提，以案件事实作为小前提，最后得出一个结论。这就是法律推理与经济推理的差异。科斯的经济推理不同于法律推理，虽然不可能从根本上完全取代法律推理，但它至少提供了理解权利冲突或外部损害的一种新视角。三、雇主与雇员的法律关系

在《企业的性质》一文的最后一节，科斯强调了雇主与雇员的法律关系。他说：“通过考虑通常被称为主人与仆人或雇主与雇员的法律关系，我们能很好地研究现实中企业的构成问题。这种关系的实质列举如下：（1）仆人必须向主人或主人的其他代理人承担提供个人劳务的义务，而契约就是有关物品或类似物品的出售的契约。（2）主人必须有权亲自或者通过另一个仆人或代理人控制仆人的工作。”——这两个方面的概括，出自经济学家巴特（Batt）的《主人与仆人》一书。科斯将巴特的论述引证于此，表明他认同这样的归纳。由巴特的分析出发，科斯得出的结论是：“由此可见，指挥是‘雇主与雇员’这种法律关系的实质。”

如何理解这个结论？“指挥”一词是否可以概括雇主与雇员的法律关系的实质？或者说，“指挥”是雇佣法律关系的实质吗？

1988年，科斯在《企业的性质：起源、含义与影响》一文中，对半个世纪以前的这个论断进行了再思考。他说：“我1937年的论文的主要弱点之一是由于使用雇主与雇员关系作为企业的原型造成的。它所描述的企业性质是不完整的，更重要的，我相信它误导了我们的注意力。使用雇佣与被雇佣关系这个比喻所造成的不完整性在20世纪30年代我就非常清楚。在文章的最后一节，我试图表现我对企业定义的现实主义，我把它与雇主—雇员的法律关系进行比较。但我在脚注中又说，法律概念与经济学概念是不同的，‘因为企业可能意味着既控制着另一个人的财产也控制他们的劳动’。在1934年中前后我所写的注释里，我说雇主—雇员合同接近但不会产生完整的企业关系，除非‘人们为了彼此合作的事情签订几个这样的合同’。虽然如此，但在我的文章中，至少有一处，我似乎忘记了这项必要限制。我的表述好像是雇主—雇员关系就是所包括的一切。”

在这段话中，科斯对他的“指挥是雇佣法律关系的实质”的观点似乎有所修正。这段话似乎在告诉我们：用雇主—雇员关系作为企业的原型是一个弱点，因为这种关系并不能完整地说明企业的性质；同时，“雇主与雇员”的法律概念和企业的经济学概念是不同的，但这两个概念的一致性是存在的。那么，一致性在哪里？按照我的理解，科斯把“指挥”作为雇主—雇员之间法律关系的实质，是从经济学上来说的，是从经济学上对企业性质的描述，是从经济学上对企业与市场之差异的再强调。

指挥是企业家对劳务提供者的指挥，是雇主对雇员的指挥，这是较长期的劳务契约的题中应有之义。“通过契约，生产要素为获得一定的报酬（它可以是固定的也可以是浮动的）同意在一定限度内服从企业家的指挥。契约的本质仅在于它限定了企业家的权力范围。只有在限定的范围内，他才能指挥其他生产要素。”可见，劳务合同既规定了企业家指挥雇员的限度、范围，同时也为企业家行使权力、指挥雇员提供了依据。这就是雇主“指挥”雇员的实质。

科斯关于雇主与雇员法律关系的论述，同样是为了说明“企业的性质”这个根本问题的。企业为什么产生？是因为企业可以节省某些交易费用。从经济学的角度来看，企业是节省交易费用的产物与机制。因为在企业内部，在雇主与雇员之间签订了较长期的劳务契约的前提下，雇主可以通过指挥的方式来安排雇员的劳动，这就节省了双方之间每时每刻都要发生的交易费用。这就是说，雇主对雇员的指挥是一个有效率的经济安排。这就是“指挥”一词的经济学含义。科斯在1937年、1988年反复强调的对于企业定义的“现实主义”，则是指“交易费用不为零”这样的现实状况，因为在现实的市场交易过程中，交易费用不可能为零。与这样的“现实主义”形成对照的，则是新古典经济学理论中盛行的“理想主义”：市场机制或价格机制似乎不需要成本，人与人之间的交易似乎在真空中发生，没有任何“摩擦力”，也不耗费任何成本。科斯所说的“现实主义”，就是要批评这种“不现实”的理想状态。

从法学的立场上看，用“指挥”来描述雇主与雇员之间法律关系的实质，是有问题的，因而是不准确的。作为一种劳动合同关系，雇主与雇员之间的法律关系本质上还是一种契约关系。在劳动合同关系存在期间，雇主（企业家）对雇员（劳动者）确实享有某种“指挥者”的身份，但是，这种“指挥”关系并不能压倒“契约”关系。

而且，即使具有指挥或控制的关系，在不同的雇佣关系中，指挥或控制的程度也是有差异的，甚至有很大的差异。正如霍奇森所言：“尽管科斯没讲清楚，但事实上，‘劳务合同’（contract of service）和‘服务合同’（contract for service）的区分对他的企业理论至关重要。关键问题不是控制之类的问题，一定程度和一定类型的控制，即使是在独立签约人（independent contractor）的情况下也存在。假如我们雇用一个合同工来擦窗，并没有对他的工作方式进行控制，但通过要求服务按照签订的合同来开展，我们在一定程度上对合同工进行了控制。在雇佣合同（employment contracts）和服务合同（譬如销售合同）里都存在着一定程度的控制。”换言之，指挥或控制既存在于雇佣合同中，也存在于服务合同中，而通过服务合同显然不足以形成一个企业。这就意味着，人与人之间的指挥关系或控制关系，并不是企业的特质，不是雇主与雇员之间法律关系的特质。举个例子来说，我去餐馆用餐，我与餐馆服务员之间就形成了一个服务合同关系，但是，我与餐馆服务员并未组成一个企业，——虽然我也可以凭借已经形成的服务合同“指挥”餐馆服务员：“给我送一个杯子过来。”

从“现实主义”的角度来看，在人与人之间的交往过程中，控制无处不在，甚至控制与反控制之间的相互纠缠也是一种常态。譬如，在雇主与雇员之间，如果雇员是一个身怀绝技的高级技术专家，他也可以凭借自己的特殊技术对雇主构成某种反向的控制或要挟：“你如果不满足我的某种要求，我就辞职走人。”从这个角度来看，以控制或指挥来描述雇主与雇员之间法律关系的实质，确实有商榷的余地。说到底，雇主与雇员的法律关系是一种劳动合同关系。四、关于科斯定理

讨论科斯的法律经济学思想，必然会涉及科斯定理。科斯定理虽然名气很大，但引起的争议也很大。由于“科斯定理”是施蒂格勒在他的《价格理论》一书中对科斯的理论学说的一种概括，而科斯本人并未对这个定理作过准确的表达，因而在学术史上，关于科斯定理长期聚讼纷纭，并没有一个定型化的说法。

澳大利亚国立大学经济学系的马丁泽尔德教授有一段话，描述了科斯定理的境遇：“在芝加哥一个肮脏的住所里，一个22名争论不休的男性学者‘助产士’所组成的团体，经过数小时的关于母腹里是否有胎儿的争论之后，才把小‘科斯定理’接生出来。由于1960年的降生直到1961年才被宣布，然后，直到1966年，这个孩子才由另一个男人命名！所以，他的身份危机一直存在。对这个被其父亲后来描述为‘简单，的确是那么简单’的孩子的批评接踵而至。反复有人说，他不配‘科斯定理’这个名字，而是应被称作‘科斯命题’或‘科斯结论’乃至‘科斯猜想’，目前，‘科斯猜想’这个名字已经属于他备受困扰的弟弟了。直到1977年，学界权威宣布：‘科斯定理’是虚幻的产物，常年遭受1972年以来人所共知的‘破坏了其逻辑性’的‘先天’疾病的困扰。自那以后，陷入黑暗但无畏的‘科斯定理’能否获得新生就成为一个激励好奇者和病态者的问题。”透过这段生动形象的“科斯定理”之学术简史，我们能够看到的，其实是一个扑朔迷离的“科斯定理”形象。

围绕科斯定理而产生的争议（甚至是非议）还体现在权威工具书《新帕尔格雷夫经济学大辞典》中。该辞典在“科斯定理”这个词条中写道：“给从未涉及过科斯定理的学生上科斯定理课的教师，都亲身感受到了科斯定理所引起的惊叹和佩服，但科斯本人却未将定理写成文字，而其他人如果试图将科斯定理写成文字，那很可能是走了样的，或成了同义反复。被引为科斯定理的命题或命题组，源于一系列案例（科斯，1960年）。科斯像法官一样一直拒绝把他初始论文中的论点加以广泛的推广。正如法官的言论一样，对于他论文中的每一个解释，都有另外一种似乎说得通的看法。”这就是说，关于科斯定理的任何界定都可能遭到异议，都很难得到普遍的赞同。这情形就像哈姆雷特的遭遇——不同的人心中有不同的哈姆雷特，不同的人心中也有不同的科斯定理。尽管如此，这部辞典还是勉为其难地对科斯定理的具体内容进行了归纳。

第一，根据“自由交换论”，“法定权利的最初分配从效率角度上看是无关紧要的，只要这些权利能自由交换。换句话说就是，由法律所规定的法定权利分配不当，会在市场上通过自由交换得到校正。这种观点认为：保障法律的效率，就是消除对法定权利自由交换的障碍。含混不清常常损害法定权利，使其难于得到正确估价”。

第二，根据“交易成本论”，“法定权利的最初分配从效率角度看是无关紧要的，只要交换的交易成本为零”。因此，“要利用法律最大限度地降低交易成本，而不是消除这些成本”。

第三，根据“市场机制失灵论”，“法定权利的最初分配从效率角度来看是无关紧要的，只要这些权利能够在完全竞争的市场进行交易。这种观点认为：保证法律的效率，就是保证有一个法定权利交换的完全竞争市场”。

在归纳了科斯定理的三个方面的内容之后，这个词条的作者还写道：“以科斯定理的这三条说明中任何一条来确定科斯定理，都会碰到障碍，这些障碍表明，科斯定理有可能是错误的或仅仅是同义反复。”——这个结论，显然不能得到科斯本人的赞同。

不管科斯定理是不是一个“错误”或“同义反复”，都无法抹去它在经济学以及法律经济学领域的巨大影响，它之所以引起巨大的争议，原因也许在于它没有最后定型，始终存在较大的想象空间或再创造的空间。不过，无论怎么界定、理解科斯定理，都必须回到它赖以萌生的母体，那就是1960年的《社会成本问题》以及1959年的《联邦通讯委员会》，它们催生了学术界聚讼纷纭的科斯定理。在这些文本中，科斯本人是怎么表达以他的名字命名的“定理”的呢？

如前所述，科斯并没有直接阐述以他的名字命名的“定理”，在《社会成本问题》中，科斯主要是通过一系列的司法案件来表达他的思想观点，或者说，科斯定理所包含的思想观点，主要体现在他对一系列案件的评析中。科斯写道：“在研究通过市场重新安排合法权利的问题时，已经强调了这种重新安排只有通过市场进行，才会导致产值的增加。但这一论点假定市场交易的成本为零。一旦考虑到进行市场交易的成本，那么显然只有这种重新安排后的产值增长多于它所带来的成本时，权利的重新安排才能进行。反之，禁令的颁布和支付损害赔偿金的责任可能导致发生在无成本市场交易条件下的活动终止（或阻止其开始）。在这种情况下，合法权利的初始界定会对经济制度的运行效率产生影响。权利的一种安排会比其他安排产生更多的产值。但除非这是法律制度确认的权利的安排，否则通过转移和合并权利达到同样后果的市场费用如此之高，以至于最优的权利安排以及由此带来的更高的产值也许永远也不会实现。”这段话，堪称科斯本人对科斯定理的集中表达。

在1994年的一篇演讲中，科斯重申了《社会成本问题》一文的主题，他说：“这篇文章一发表后，即刻受到芝加哥大学一群有影响力的经济学者的全力支持，特别是施蒂格勒。我的论点是，在交易成本为零的环境下，资源配置与负债的法律地位无关。施蒂格勒将之命名为‘科斯定律’。这样更加深各方对这篇文章的注意，许多攻击以及防卫科斯定律的文章纷纷出笼。科斯定律所探讨的是零交易成本下的状况，这一点对该文受到瞩目也有所帮助，因为大部分的经济学者都习惯于在交易成本为零的假设下从事分析，尽管这项假设大为背离真实世界。大家似乎未发现，此一定律可以应用到交易成本大于零的真实世界。”

通过这段话，科斯告诉我们：第一，如果交易成本为零，那么，法定权利的初始界定不影响资源配置的效率——这是学术界对科斯定理的一般印象，也是《新帕尔格雷夫经济学大辞典》“科斯定理”词条作者的立场。第二，交易费用为零的情形，并不是科斯的最终指向，因为这样的情形背离真实世界。在真实世界中，交易费用始终大于零，在这样的情形下，法律对初始权利的界定将会影响到资源配置的效率——这种情况，才是科斯定理的最终指向。

在《社会成本问题的注释》一文中，科斯追溯了“科斯定理”的由来，这亦有助于我们更深入地理解“科斯定理”。他说：“‘科斯定理’这一术语并非我的首创，我亦未曾对这一定理作过精确的表述。该术语的提出及其表述应归功于施蒂格勒。然而，他对该定理的阐述确实是建立在我的研究工作基础上的。人们可以在我的论文中发现同样的思想，尽管表述不同。我最初是在《联邦通讯委员会》一文中提出了业已被归纳为科斯定理的观点。我说：‘一个新发现的山洞是属于发现山洞的人，还是属于山洞入口处的土地所有者，或是属于山洞顶上的土地的所有者，无疑取决于财产法。但是，法律只确定谁是必须与之签约才能获得山洞使用权的人。至于山洞是用于储藏银行账簿，还是作为天然气贮存库，或种植蘑菇，并不取决于财产法，而取决于银行、天然气公司和蘑菇企业哪一个能够付出最高费用以获得山洞使用权。’”按照科斯的这番自述，“科斯定理”萌生于《联邦通讯委员会》，成熟于《社会成本问题》。

按照科斯的这些论述，我们认为，科斯定理可以概括为：如果交易费用为零，合法权利的初始界定不影响资源配置的效率；如果存在交易成本，合法权利的初始界定会对经济制度的运行产生影响，会影响到资源配置的效率。这个定理，可以说是科斯的法律经济学思想的核心内容。五、评论及延伸性讨论

以上我们从几个不同的方面论述了科斯的思想观点，但是，在科斯自己看来，他只有一个观点。正如他在《企业、市场与法律》这本论文集的开篇所言：“本书的核心是《企业的性质》（1937）、《边际成本的论争》（1946）和《社会成本问题》（1960），其余几篇或拓展、或说明、或解释了上述三篇文章的观点。我们很快就会看出，所有这些文章实质上都包含同一观点。”这个“同一观点”，其实就是对交易费用的发现、论证与运用。要理解这个观点的价值，就需要把握科斯所置身于其中的学理背景。在科斯之前，在正统经济学理论中，交易是一个重要的概念，康芒斯在《制度经济学》中，更是对交易这个概念进行了全方位的研究，区分了买卖的交易，即平等主体之间的交易；管理的交易，即上下级之间的命令与服从关系；限额的交易，即政府对个人的交易（征税）。在正统经济学理论中，交易好像是在瞬间完成的，交易的过程、细节、难题并没有进入理论研究的视野。科斯的独特之处，就在于对交易过程本身的研究，正是聚焦于交易的过程，让科斯提出了交易费用这个至关重要的核心概念与基本思想。

交易费用的实际存在，为经济学家以及法学家提供了新的施展智慧的空间，那就是，尽可能降低人与人之间的交易费用。要降低交易费用，一个相对简便的办法就是减少交易的次数。企业就是根据这样的原理产生的。因为一个相对长期的雇佣合同，可以把多个零散的交易进行“一揽子”的打包处理，合并为一个交易，这样，频繁的、零散的交易所发生的费用就部分地节省下来了。经由这个过程，雇主与雇员之间的雇佣关系形成了，企业也由此形成了。在企业内部，雇主对于雇员的不需要谈判的科层化管理，就成为降低交易费用的有效装置。

按照同样的逻辑再往前推，可以发现，还有一些交易费用，仅仅通过企业这种装置，还不能有效地节省下来。在企业的科层体制所不及的地方，就是政府发挥作用的地方。在这个意义上，政府就成为企业的升级版，因为通过政府的科层制管理，同样可以达到节省交易费用的目标。可见，从交易费用这个视角出发，既可以解释“企业的性质”，还可以进一步解释“政府的性质”。

交易费用这个概念还提供了重新审视侵权损害（亦即外部侵害）的新视角：为了解决损害赔偿纠纷，双方就需要商谈，商谈的过程同样会产生交易费用。试想，如果没有交易费用，争议双方经过反复的、无休止的商谈，最终是可以解决纠纷的，而且纠纷的解决结果能够实现资源的最佳配置。然而，交易费用不可能为零，在这种情况下，司法程序就成为降低商谈费用的替代性制度安排。从经济效率的目标来看，司法程序承担了多个方面的功能：第一，以相对固定的交易费用，解决了因外部侵害而导致的纠纷；第二，通过对初始权利的界定，亦即到底是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲，从而影响了资源的配置；第三，为了实现资源的优化配置，为了实现产值最大化，司法机关应当针对权利的相互性，作出更具经济意义的选择。前文已经提到，在当代中国的法学理论中，权利冲突已经受到了一些学者的关注，但是，透过科斯的权利相互性理论，我们可以从经济效率的维度，对权利冲突的经济根源、经济效果作出更多的研究。

概括地说，科斯的理论创造以交易费用作为内核与起点。从交易费用出发，科斯在法学与经济学的交叉地带开启了一个新的理论领域，那就是法律经济学。显然，这是一个颇具诱惑力的领域，因而构成了一个值得探索的领域。正如科斯自己所言，自从他的几篇代表性文章发表之后，“经济学家做出了出色的研究工作，但要做的事情还很多，其中最艰难的任务是新学科‘法与经济学’中的课题。经济体系与法律体系的相互关系极端复杂，法律变革对经济体系的很多影响（经济政策的最好素材）仍然不为我们所知。本书的文章只是指出了我们的研究方向，漫长、艰辛而意义重大的旅程就在前方”。科斯在《企业、市场与法律》一书中指出的“研究方向”，既在经济学家的“前方”，也在法学家的“前方”，因而必须正视。原刊《政法论坛》2014年第3期第二章波斯纳

虽然波斯纳在法律经济学领域内的著述内容丰富、数量较多，但我们可以从逻辑起点、研究进路、价值目标三个维度予以总体性的把握。波斯纳从美国本土生长起来的实用主义出发，从哲学上的实用主义衍生出法律实用主义，以之作为自己的法律经济学的逻辑起点和思想底色。他运用经济学的基本原理与分析方法，对法律的各个领域、各个侧面进行了全面的论述，从而构建了一个立体的法律经济学理论大厦。他的法律经济学理论虽然指涉甚广，但都有一个明确的指向，那就是，在超越功利主义的基础上，追求财富最大化这个具有伦理指向的价值目标。这就是波斯纳法律经济学的理论逻辑和内在理路。

波斯纳（Richard Allen Posner，1939—）生于美国纽约，1959年毕业于耶鲁大学文学系，1962年毕业于哈佛大学法学院，曾任联邦最高法院法官的秘书、斯坦福大学法学院教授、芝加哥大学法学院教授。1981年任联邦第七巡回区上诉法院法官，同时担任芝加哥大学法学院的教职。在数十年的学术生涯中，波斯纳把经济理论全面运用于法律问题的研究，为法律经济学作出了突出的贡献，是当代最为杰出的法律经济学家之一。

波斯纳在法律经济学领域著述极为丰硕，且随时都在增加，以至于要完整地列举他的论著目录也是一件很困难的事情。不过，倘若要宏观地、整体地把握波斯纳的法律经济学思想，并不需要重述波斯纳的每一个具体的观点。相反，如果我们厘清了波斯纳的法律经济学从哪里出发、沿着什么样的路径、最终抵达何处这一脉络，我们也许就能够把握波斯纳法律经济学的理论逻辑或内在理路。

阅读波斯纳在法律经济学领域内的若干代表性著作，可以发现，波斯纳以众多著述建构起来的法律经济学理论，有一个共同的理论起点，那就是美国本土的实用主义，尤其是法律实用主义；然后，通过经济学的分析进路，最终指向财富最大化这个预期的价值目标。这就是波斯纳法律经济学的理论逻辑。对于波斯纳的法律经济学所赖以展开的这个理论逻辑，可以分述如下。一、法律实用主义

实用主义几乎可以说是最具代表性的美国本土哲学。根据当代哲学家罗蒂的归纳，实用主义是由三个美国哲学家开创的一个哲学传统，这三个哲学家分别是皮尔斯、詹姆士和杜威。他们三个人代表了经典的实用主义哲学。大体上说，他们具有自然主义立场，反对形而上学的唯心论。后来，随着“语言学转向”的发生，奎因、塞拉斯、普南特等人复活了带有实用主义倾向的整体论、反基础论和自然主义。此外，还有其他指向的实用主义。作为一种哲学思潮的实用主义，普遍地强调经验、强调行动、强调实践、强调效果。正是这样的实用主义哲学，构成了波斯纳法律经济学的逻辑起点。波斯纳的法律经济学理论，就是在这种实用主义的浸润中生长起来的。

实用主义并不是一个统一的哲学流派，不同的实用主义哲学家对实用主义有不同的理解。波斯纳对实用主义也有自己的理解，他特别强调：“重要的是让读者了解我用的实用主义意思不一样，我的意思与每个人说的实用主义意思不一样，因为不存在一种教条化的实用主义概念。我用它时，首先是指一种处理问题的进路，它是实践的和工具性的，而不是本质主义的；它感兴趣的是，什么东西有效和有用，而不是这‘究竟’是什么东西。因此，它是向前看的，它珍视与昔日保持连续性，但仅限于这种连续性有助于我们处理目前和未来的问题。”这种对于实用主义的理解，本身就具有实用主义的特征。

把实用主义的基本指向运用到法律领域，即为法律实用主义。波斯纳说：“运用到法律上，实用主义会把依据先例判决（即人们所知的‘遵循先例’学说）当作一个政策，而不是当作一种义务。但首先应提出来的一个问题是，在法律上是否应运用实用主义，即是否应当用它来指导法律决定制作。斯坦利·费希会说，不应当；他会说，实用主义只是一块理论话语，而不是一块实践——包括法律实务和司法实践——话语。”但在波斯纳看来，毫无疑问，实用主义应当运用到法律上，而且，他的法律经济学基本上就是实用主义的产物。按照波斯纳的法律实用主义，在他所属的判例法国家，法院、法官对先例的遵循，并不是一项法定的义务，而仅仅是一项权宜之计，是一项权宜性的政策，或者说，对先例的遵循并不是目的，更不是天条，而是一种达到目的的手段；在遵循先例的背后，还有更加“实用”的目标值得追求。

那么，波斯纳所说的法律实用主义到底呈现出一种什么样的姿态呢？他接着说：“我说的这种实用主义态度是能动主义的（渐进的，能办事的），它既否弃保守主义的‘现有一切都最好’的说法，也反对命令论的‘一切后果均非人所意图’的观点。这种实用主义相信进步，但又不自称能够界定进步；它相信深思熟虑的人类活动能够影响进步。这些信念都与实用主义的工具特点相联系。它是一种强调行动和改进的哲学，但它并不是说这种实用主义的法官就必定是一个能动主义的法官。可以称之为司法能动主义的是这样一种观点，即认为法院的权能和责任与政府其他机构的权能和责任是你进我退的关系。一个实用主义者完全可能有一些很好的实用主义理由，认为法院应当保持低姿态。”

这就是说，波斯纳认同的实用主义特别强调把事情办成、办好、办妥，也就是要追求实际效果。一切以实际效果为目标，既不相信“存在的就是最好的”，也不立足于为现实辩护，甚至对“进步”也坚持某种谨慎和克制的态度，对各种各样的教条则保持某种怀疑的态度。因而，只有深思熟虑地追求实际效果，才是值得努力的方向。按照这种实用主义的观点，法院必须与国家权力的其他分支，譬如议会、政府，形成某种互补性的关系，因为不同的国家机构实际上都深深地镶嵌在一个网络之中。

波斯纳还说：“除了强调可行、向前看和后果外，实用主义者，或至少是我说的那种实用主义者（因为我们会看到一种以反经验、反科学形式出现的实用主义），都重视经验。这种实用主义对‘事实’很感兴趣，并因此想很好了解不同活动进程如何操作、特征如何以及可能有什么结果。与此同时，它又怀疑这样的声称：我们能够获得有充分根据的确信，我们能达到某种事物的终极真理。我们的大多数确信都不过是我们偶然归属的那个社会中的流行信仰，这些流行的信仰只是未加批判地反映了我们的成长、教育、职业训练或社会环境。甚至我们的大多数长期坚持的‘真理’也并非可以证明、追问、讨论和调查的真理，它们是同我们的参照系非常紧密整合在一起的真理。如果我们怀疑这些真理，我们的深刻信仰就会动摇，就会进而陷入一种无法自拔、不知所措的状态。因为任何一个证据都不比这个证据的前提更强有力，并且在这环环相扣的前提的最底层是一些无法动摇的直觉，是一些我们无法质疑的东西，是霍姆斯说的那些‘不得不’。”

这段话强调了经验和事实，只有尊重经验、尊重事实，才会取得预期的实际效果。如果排斥经验与事实，就会陷入教条主义的泥淖。正是基于对经验和事实的尊重，波斯纳对终极真理或绝对真理保持高度的警惕与戒备，因为有很多被当作真理的东西，不过是某个时代、某个社会的流行信仰。虽然人们都“不得不”依赖这些流行的信仰，但它们并不一定是真理。甚至，有没有“终极真理”都令人生疑。在一个实用主义者看来，根本就没有什么终极性的真理，因为“实用主义者是反教义的，它怀疑我们能否有一天得知我们已经到达终极真理（或复数的真理）。它想保持持续不断的辩论、开放的探讨”，而且，“实用主义者珍视自由探讨，珍视探讨者的多样性，珍视实验。他不把科学家当作宇宙终极真理的发现者，而是把科学家视为错误的揭露者”。

在一个实用主义者那里，只有不间断的探讨、开放性的探讨。探讨的价值与意义，与其说是发现真理，不如说是揭露谬误。波斯纳的这种实用主义态度，可以从两个方面加以延伸。一方面，从思想源头来看，这种对待真理（流行信仰）的态度，与古希腊时期的苏格拉底对待流行信仰的态度很相似。譬如，在《理想国》的开篇，苏格拉底就提出了这样的追问：“究竟正义是什么呢？”“西蒙尼得所说的正义，其定义究竟是什么？”苏格拉底对于这个问题的探讨，就是一个极其开放性的讨论，一切关于这个问题的教条或流行信仰，都受到了质疑和辩难。苏格拉底对待问题的方式，虽不能等同于美国的实用主义哲学，但是，在对待流行教条、流行信仰的问题上，他们分享了某些相似的态度和旨趣。另一方面，波斯纳认同的实用主义还可以在后现代主义的思潮中得到解释，因为后现代主义哲学对待确定性、对待真理的某些态度，譬如，反基础主义，几乎就是波斯纳对待真理的态度。因此，在一定程度上，我们可以把波斯纳对实用主义的认同，视为后现代主义对于法律经济学理论的成功入侵。

在波斯纳看来，实用主义之所以富有生命力，一个很重要的原因就在于，“实用主义者们更具经验性，更现实，更符合真实的人们的真实需要，但是，如果从此得出一个必然推论，说法律学者都应当抛弃理论，那也是一个错误。事实和理论并不相互对立；科学，包括好的社会科学，都是事实和理论的统一。法律学者既应当抛弃糟糕的理论，也应当抛弃糟糕的经验性研究。现实主义法学家的经验研究就不仅失败了，而且，除了在法律学术界留下了一个恶名外，没有交出什么经验性研究成果。这就例证了，脱离理论框架的经验性研究不会有什么结果”。

这里的“但是”一词，是一个值得注意的转折，它展示了波斯纳认同的实用主义的另一个维度：对于理论的特别倚重。实用主义重视经验、重视现实，因而能够取得实际效果。但是，实用主义绝不轻视理论。波斯纳在法律经济学领域内已经完成的数量庞大的著述，已经证明了这一点。因此，一个坚持实用主义的法律学者不仅应当重视经验和事实，还必须要有理论。没有理论建构和理论分析，经验和事实就只是一堆素材，就只是一些原材料。只有通过理论的加工、建构、提炼，才可能成就好的经验性研究。波斯纳似乎看不起现实主义法学家们的研究成果，认为他们只留下了“恶名”，原因就在于，按照波斯纳的标准，现实主义法学家的著述中只有经验与事实，没有理论，或者说，没有像样的理论，没有好的理论。

只有重视理论的实用主义者，才是波斯纳认同的法律实用主义者。在这个群体中，霍姆斯法官、卡多佐法官可以说是其中的杰出代表。波斯纳说：“我还想在1921年停顿一下，我想考察一下本杰明·卡多佐在这一年对法律实用主义的系统表述，这一年，他发表了《司法过程的性质》，这是法律实用主义的一个既清晰又精到的宣言。”那么，《司法过程的性质》又是如何表达法律实用主义的呢？

在这本堪称经典的著作中，与波斯纳一样，同时兼具法官与法学家两种身份的卡多佐，在谈到法律的最终原因时声称：“法律的最终原因是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。……有那么一个古老传说，说是有一天上帝祈祷了，他的祈祷词是‘让这成为我的意愿，我的正义为我的慈悲所支配’。这就是形式主义的恶魔以科学秩序的诱惑力来欺骗我们的智识时，我们大家都不时需要发出的祈祷词。当然，我不是说，法官被授权随意将现存的规则放在一边，而偏好任何其他一套他们也许认为是便利或明智的规则。我所说的是，当他们应召就现存规则应如何延伸或如何限制而发言时，他们一定要让社会福利来确定路径，确定其方向和距离。……而我们的任务就是去发现这种社会福利。”

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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