作者：谢海定
出版社：中国民主法制出版社
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学术自由的法理阐释试读：
导论 问题和预设
在学术商业化、价值相对化，以及因恐怖事件等因素导致各国政府对高等教育加强控制的宏观背景下，学术自由在当代面临全球范围内的困窘。从法律权利角度阐述学术自由的意义和对学术自由的制度保障，是回应新时代全球范围学术自由危机的一条理论路径。于我国而言，侧重于法律权利角度的阐述，既有开拓和深化学术自由问题研究的理论意义，亦契合全面推行司法体制改革、全面推进依法治国的时代背景。
一、背景：学术自由的当代困境
在全人类似乎都在走向自由、开放的当代世界，一向被视为现代文明的重要基石并引为自豪的学术自由传统，却在遭遇前所未有的困窘。1996年，芝加哥大学出版社出版了一本名为“学术自由的未来”的论文集。[1]在这部由一批蜚声世界的著名学者，如理查德·罗蒂（Richard Rorty）、托马斯·L. 哈斯克尔（Thomas L. Haskell）、凯斯·K.桑斯坦（Cass R. Sunstein）、琼·W.斯考特（Joan W. Scott）、罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）、爱德华·W.萨义德（Edward W. Said）等合作的文集里，竟然没有一篇文章——像文集的题目可能使人产生的联想——是在抒发对学术自由未来的美好畅想。作者们关注的中心议题，乃是学术自由在当代面临的困境。
即使仅仅从法律角度考察，学术自由的历史也相当久远。1848年的法兰克福宪法草案和1850年的普鲁士宪法中，首次出现了学术自由权条款。[2]自此算起，作为基本权利的学术自由至今已经有一百多年的历史。在这一百多年里，不仅越来越多的国家在宪法中规定了学术自由权利，而且以《经济、社会和文化权利国际公约》第15条“缔约国承担尊重科学研究和创造性活动所必不可少的自由”的规定为标志，学术自由权利已经从国内扩展到国际，同时具有了国际普遍人权的性质。然而，从20世纪中期开始，学术自由在政治、社会和学术实践中却遇到了日益严峻的挑战。一方面，宪法上规定的权利在实践中被广泛限制、禁止。如世界大学会社（World University Service，WUS）第65届国际会员大会（1988年）通过的《学术自由和高等教育机构自治利马宣言》在“序言”中所指出的，“在过去的二十年中，对学术自由和高等教育机构自治的侵犯、限制或压制，已经成为一种令人忧虑的紧迫趋势”，而且“这一现象是全球性的，与具体的社会、政治制度无关”。[3]另一方面，宪法上的学术自由原则越来越被涉及学术活动的具体法律规则、政府政策所动摇，从抽象到具体、从一般到个别的逻辑联系日益断裂，学术自由面临着倒退为一个纯粹的价值主张的危险。例如，英国2002年颁布的《出口管制法》（Export Control Act 2002）和美国“9·11”事件后颁布的《爱国者法案》（The USA Patriot Act）就对学术自由构成了毁灭性的打击。[4]
学术自由在制度保障及其实现方面的困境，其实只是学术自由传统在当代所面临挑战的一个表征，在更深层次上，挑战主要表现在三个方面。
首先，二战后，多数国家都一方面致力于国防和经济建设，从而高度重视高等教育在经济发展中的重要地位，另一方面则卷入社会主义和资本主义两种意识形态的竞争漩涡。这既导致高等教育的规模扩展以及快速社会化和专业化，也导致各国政府加强了对高等教育机构的控制。[5]随着高等教育及其学术活动的商品化，学术更容易屈从于投资商的利益，学术的自由和权利诉求部分地主动消解；而在政府的控制下，这些机构的学术活动也开始被打上“政治正确”的烙印。[6]尤为重要的是，随着高等教育服务社会的功能被强调，这一趋势在世界各地以各种方式越来越迅猛地蔓延和扩张。
其次，伴随社会发展而累积并在20世纪中期开始趋向激化的各种社会问题，以及围绕这些社会问题而展开的诸多哲学争论，逐步动摇、瓦解了学术自由传统赖以存在的基础。德沃金在一篇重释学术自由的文章中指出：
根据当代诸多争论中最为流行的观点，这些争论迫使我们在两种价值中作出选择：一种是平等，尤其是种族平等和性别平等，另一种是学术自由。这似乎是一种情感上的失调。种族不平等和性别陈规已经造成巨大伤害。许多美国学术机构恰当地认为，至少根除这些不平等的恶劣后果，是必要的。这些努力对学生提出了大量要求，尤其是在大学机构中。例如，由于其所属种族而被排斥在大学之外的黑人，被期望进入大学参与竞争，并主要从事文化方面的研究，而此种文化，正是长期以来他们一直被教导说，他们对其无所建树亦无益于他们的文化。我们知道，有些学生对此极不敏感，从而我们认为，唯一正确的是尽我们所能地去改变他们的艰难处境。相反，学术自由似乎是一种抽象而冷冰冰的价值，如果从根本上说，是在这些更为紧迫的问题解决之后，从长远来看才需要考虑的那种问题。
学术自由的辩护常常基于：如果学者旨在发现客观真理，就必须给予他们自由。但是现在，正是客观真理自身的可能性受到了一帮反真理人士的挑战，他们是相对主义者、主观主义者、新实用主义者、后现代主义者，以及在美国大学那些缺乏自信的部门中享有权威的批评家。照这些批评家的看法，学术自由不仅是冷冰冰的，还具有欺骗性。这种相对主义的挑战极为混乱不清，但其流行却促进了——同时也更加证明了——现在人们在情感上对学术自由热情的减弱，甚至许多学者也一样如此。[7]
除了德沃金所说的“反歧视”的挑战之外，有关性骚扰、堕胎、安乐死、克隆人和国际恐怖主义等的争论，也对传统的学术自由理念产生了影响。关于现实问题的争论，蕴涵着包括学术自由在内的诸多价值准则的相互竞争。就学术自由传统的“真理辩护”来说，德沃金所列的“反真理人士”的名单中，还应该包括知识社会学家。他们虽然温和，却可能致命地导致了对“客观真理”的颠覆。如果说相对主义者、主观主义者、新实用主义者、后现代主义者对客观真理的质疑主要是在本体论意义上的，那么知识社会学研究则从知识发生学角度提供了更充分的证据。通过对知识创造过程以及知识分子生活的实证研究，这些社会学家指出，知识分子（当然包括大学教授）并不总是致力于追求“客观真理”，相反，大部分知识分子的活动都与权力和利益相关，而在“知识生产作坊”中，客观性甚至不是知识的一个典型特征。[8]随着有关知识分子研究文献的增多，知识分子致力于真理目标的假设，正遭受越来越具有颠覆性的怀疑。
当知识分子站起来向我们说教的时候，我发现，公众现在已经产生了某种怀疑，那些大学教师、作家和哲学家，他们或许是很优秀的，但在普通群众中，一种怀疑的倾向正在日益增长：他们是否有权告诉我们应当如何立身行事？人们越来越相信，作为导师，或是作为榜样，知识分子并不比古代的巫医或牧师更聪明、更值得尊重。我也具有这种怀疑。在街上随便找十来个人，他们对道德和政治问题所提出的观点，很可能与同一个层面的知识分子至少一样合乎情理。但我还要再进一步说，在我们这个悲剧的世纪，千百万无辜的生命牺牲于改善全部人性的那些计划——最主要的教训之一是提防知识分子，不但要把他们同权力杠杆隔离开来，而且当他们试图集体提供劝告时，他们应当成为特别怀疑的对象。……他们形成团体，在他们赞成和高度评价的人所组成的集团中，他们是极端的信仰主义者，这使他们变得十分危险，因为他们制造了舆论潮流和流行的正统思想，其本身常常导致非理性的和破坏性的行为。任何时候我们必须首先记住知识分子惯常忘记的东西：人比概念更重要，人必须处于第一位，一切专制主义中最坏的就是残酷的思想专制。[9]
最后，作为一种法律权利，学术自由的概念至今仍然含糊不清。《利马宣言》的“序言”指出：“面对持续发生的侵蚀学术自由的众多挑战，尽管国内和国际的大学团体已经做出值得赞扬的努力，但很多努力都面临困境：缺乏一个清晰的学术自由概念，对学术自由的不同维度及各个维度的内涵均缺乏清晰的理解。”[10]有学者针对美国法院关于学术自由的判例评论说：
宪法第一修正案保护学术自由这一简单化的观点，常常以慷慨激昂的措词或明或暗地体现、包含于数量庞大的司法判决中。然而，理解学术自由之宪法保障的基础和范围的诸多努力，却经常陷入自相矛盾或一片混乱之中。如果去掉慷慨的赞词，这些判例都是不确定的，而学术生活现实的模糊性使这些激昂的措辞给予我们的承诺无望兑现。[11]
学术自由是一个不确定的准法律概念，它既没有得到明确的界定，也不能令人信服地从法律原理中得到证明；这两项缺点使学术自由方面的法律很难让人理解。我并不怀疑学术自由是重要和可欲的。我关注的是，当学术自由事实上常常只是教授们和法官们嘴里的空洞措辞时，美国的某些教授却可能认为学术自由是一个富有生命力的有效法律原则。[12]
当然，宪法学者和审判案件的法官们不得不对学术自由的宪法原则作出解释，但是其解释常常流于暂时的权宜之计。例如，在德国，联邦宪法法院曾在判决中将学术自由定义为“所有依其形式与内容能被视为认真地、有计划地尝试去查明真理”的自由；联邦行政法院则认为，学术是指“认真地努力使已知与可知一致”。[13]日本东京地方法院在一项判决中认为，日本宪法第23条关于学术自由的规定不保障“构成意图对现存国家社会带来影响之活动的行为”[14]。显然，一个法庭若是想在“认真与否”“什么是已知、什么是未知”的问题上达成一致意见，即使不是绝对不可能，也必定会困难重重。而学术活动，尤其像政治学、法学、经济学、社会学等社会科学，若没有“对现存国家社会带来影响”的意图，恐怕就没有多少活动空间了。如果学术活动仅仅限于追求“不会给现存国家社会带来影响的纯粹真理”，那么且不说这样的“真理”是否存在，单就国家和社会其他阶层有多大动力愿意对学术自由提供保障或者愿意作出不侵犯学术自由的承诺来说，也是很难想象的。另外，学术自由是否包括学生的自由？仅仅属于高等教育和研究机构的教师（和学生），还是如大多数国家宪法条文所宣示的那样，属于一切公民？对于这些问题，即使在长期研究学术自由的学者之间也没有达成基本共识。面对这样的困惑，被我国学者称为“权利法学家”的德沃金，甚至提出“最好根本就不把它当作一种权利”[15]。
高等教育的专业化、社会化、商品化，日益消解着国家、社会甚至知识分子自身对学术自由的欲求。价值准则的多元竞争以及真理言说在当代知识背景中遭遇的质疑，日益动摇、瓦解着学术自由作为一项价值准则的正当性。而由于缺乏相对清晰明确的学术自由权概念，学术自由的侵犯者甚至用不着费尽心机去为自己的加害行为辩解，受害者在是否通过司法救济的问题上经常犹疑不决，法官们针对侵犯学术自由权的指控是否受理、如何裁判等问题无所适从，立法者制定的法律规则是否违背学术自由的宪法原则也同样难以认定。总之，学术自由传统正“四面楚歌”，陷入理论正当性、实践操作性和价值可欲性困境的重重包围。
二、角度：作为法律权利的学术自由权
本书试图从特定角度对上述背景作出一种回应。[16]笔者认为，学术自由在当代“四面楚歌”的窘境，最重要的原因可以概括为两个方面：一是学术自由的正当性基础问题，二是学术自由作为法律概念如何成立问题。这两个问题之间存在着密切的联系：倘若不能阐释、论证学术自由的正当性，作为法律概念的学术自由也就失去了必要性根基；倘若作为法律概念无法成立，学术自由的正当性论证也就失去了制度化的功能。假若这两个方面的问题能够得到较有说服力的阐述，那么，尽管实践中仍然存在对学术自由的侵犯、限制或压制，也将会被视为不正当和不法的行为，并可能经由法律程序获得救济。如此，本书切入学术自由问题的角度主要限定为：从法律权利属性来解说学术自由，通过对学术自由权概念的阐释，回应学术自由的正当性和作为法律概念成立的可能性问题。
从法律权利角度切入学术自由问题，首先需要大致把握人们对“自由”一词的日常使用，尤其是“自由”与“权利”的关联性使用情况。同样是“自由”，在不同的语境中或者在不同的使用者那里，可能会有不同的含义、不同的侧重。如斯蒂芬·霍尔姆斯在反驳对自由主义的批评时所指出的，反自由主义者往往忽视了两个重要概念的区分：自由主义理论和自由主义社会。[17]就学术自由而言，它与其他类型的自由（如言论自由、信仰自由、人身自由等）一样，因人们谈论“自由”一词时侧重的角度不同，人们的实际所指可能并不一致：有时指言说者自身的特定欲求、主张，有时是描述某种实存的社会关系状态，有时指社会流行的价值准则，有时又指基于这种价值准则的制度设置，而有时可能是表述蕴含于法律规则中的某类具体权利，如此等等。例如，关于“中国古代有着学术自由传统”的表述，论断者主要是从“状况”“状态”的意义上来理解学术自由的；“学术应该自由”的表述，则主要反映了一种对自由的欲求或者对一种价值的主张；“美国的学术自由很不完善”，实际上很可能是在谈论美国的学术自由制度；“你侵犯了我研究的自由”则基本上是表达对学术自由权利的主张和维护。区分语词使用中的不同含义或侧重点，可以部分地避免基于误解的争论。[18]
1. 作为欲求的自由
在某些情况下，人们使用“自由”一词所表达的主要只是自己对自由的欲求。例如，当一个人的行动受到或者可能受到他人或社会的阻碍或限制时，他可能会以某种方式表达出“我有/需要做某事或如此行动的自由”。
在表达欲求的意义上，“自由”一词的使用首先与主体自身紧密联系在一起，其所表达的只是“我的”或“我们的”自由。其次，表达的目的主要在于强调“我需要”“我应该有”，至于是否提出理由对此需要或对此自由进行合理性论证，或者是否充分地给予了论证，都无关紧要。对于主体而言，表达的直接意义在于向他人或社会表明自己的愿望、主张和利益，其间接意义则在于这种表达将产生某种结果，即其所表达的欲求加入与其他主体所表达的各种欲求的竞争中，可能获得他人或社会的认可，从而可能转化成某种为制度所确认的权利，当然也可能在竞争中落败，甚至销声匿迹。对于社会而言，表达的意义在于，正是各个具体主体的自由欲求构成了社会有关自由的主张和愿望的集合，不同类型的主体、不同类型的自由主张通过竞争达到整合，从而产生各种自由的价值观念和制度选择。
2. 作为价值准则的自由
有时候，人们并不是在仅仅与自己相关的意义上，而是在某种抽象的意义上使用“自由”一词，例如，“公民应该享有自由”“言论应该自由”“学术应该自由”。这时，“自由”一词所表达的主要是一种价值观念。
在价值观念的意义上，“自由”一词的使用不与特定个人主体相联系，其逻辑上的主体总带有一定程度的抽象性。它通常表达的是，人们关于人在社会生活中的某种行为、状态及其实现方式的肯定性主张、判断或取向，既可能同时伴有对其主张、判断或取向的合理性论证，也可能仅仅表达一种肯定性的主张、判断或取向，而认为“不需要理由”。自由价值是对各种具体自由欲求整合所形成的，具有较自由欲求而言的相对稳定性，它构成整个社会文化的一部分，并对个体自由欲求的产生和表达发生影响，也在自由的制度安排中起到灵魂的作用。自由价值是人们使用“自由”一词时最惯常的意思表达。
3. 作为制度的自由“自由”一词有时候也用来指关于自由的制度性安排，或者说是对自由的制度性保障。例如，“美国有学术自由”的表述，可能就意味着“美国有学术自由的制度保障”，而不必然表明学术在美国就一定是不受阻碍或限制的。
在制度的意义上，“自由”一词总是包含了某种认定的标准、保障的限度和实现的条件、程序、技术等。与欲求不同，制度是一种人为的安排，是一种社会行动的结果，也是各种自由欲求的表达和相互竞争、各种自由价值相互竞争的产物。某方面的自由制度，可以视为该方面自由价值观念的制度化实践。
4. 自由与权利的关联使用“自由”和“权利”这两个词经常被人们混用，用一个解释另一个，或者用一个代替另一个。例如，在法律领域中，经常有“××侵犯了××的××（人身、宗教信仰、言论等）自由”之类的表述，将这类表述替换为“××侵犯了××的××（人身、宗教信仰、言论等）权利”并非不可。
权利概念是一种社会性的概念，反映着人与人之间的社会联系，只有在社会中才存在权利问题。由于每个人都有自由的欲求，不同人的不同自由欲求可能存在相互冲突的情况，而满足欲求的社会资源相对于这些欲求来说可能相对匮乏。这样，社会的有序性要求，必须按照某种原则或以某种东西为根据，确定哪些类型的或哪些情况下的、哪些人的自由欲求优先得以满足。权利概念所反映的实际上就是这种被认可的优先性。[19]在这个意义上，作为权利的自由总是伴随着对达成自由状态的资格的承认[20]，总是伴随着某种合理性、正当性；说有一项自由权利存在，就意味着它已经通过了对这种自由的合理性、正当性的证明。而这种合理性、正当性通常由道德、习惯或法律所支持。“道德权利表示一种正当的伦理诉求，由哲学、宗教里的道德原则来支持。习惯权利则表示一种制度事实的存在，由约定俗成的实际生活规则来支持。”[21]法律权利主要表示一种法律制度体系的存在，由法律规则、原则来支持。
不过，作为权利的“自由”一词，有时候也以表达欲求、申述价值主张、描述制度等方式存在。譬如，当一个人的人身自由被侵犯，他/她所表达的可能是对其人身权利的主张或捍卫。这时候，尽管在语词表述上与表达一般的欲求相同，但差异在于这种表述的背后内含了来自道德上、习惯上或法律上的正当性、合理性前提。
在上述简要列举的几种日常用法中，本书主要关注作为法律权利的学术自由。但是，这样处理只是基于本书主题和侧重点的考虑，而不意味着其他意义上的学术自由问题不值得关注[22]，也不意味着作为状态、欲求、价值、制度和权利的自由彼此之间格格不入。实际上，从权利的发生学来说，最终得以法律化为权利的东西，大致都经历了作为欲求、价值并被制度化的过程，也就是说，它们之间是相互缠绕的。本书第二章对学术自由权利产生的历史过程的论述，也在一定程度上反映了这一过程。
不过，以法律权利作为切入角度，强调作为法律权利的学术自由，有可能会面临“权利话语滥用”之类的指责和诘难。随着自由主义在20世纪中后期陷入内外交困的境地，一些西方学者开始反思权利话语膨胀所带来的弊端。例如，美国法学家格伦顿写道：
我们的权利话语，就其绝对性而言，促进了不现实的期待，加剧了社会冲突，占据了本来会导致共识、协作或者至少可以发现共同基础的语言空间；就其漠视责任而言，它似乎容许接受生活在一个民主的福利的国家中的利益而不必接受相应的个人的和公民的义务；就其无情的个人主义而言，它培育了一种不关心社会上的失败者的环境，而且这种环境系统不利于需要照顾的人和受赡养的人，无论他们是老是幼；就其忽视市民社会的意义而言，它破坏了个人善德和公民美德的主要温床；就其狭隘性而言，它排除了对于自我纠正过程来说具有潜在重要性的（外来）帮助。[23]
日本法学家棚濑孝雄也指出，“当权利在实际生活场景中得到主张时，我们依然会感到陌生。‘我有权’或‘你没权那么说’这样一些话语，总让人感到某些生硬和反弹的味道。……能动的权利要求会中断日常社会相互作用的流程，给社会关系带来紧张，这也是事实。”[24]在我国，亦有学者对权利泛化现象表现出高度警惕，认为权利泛化可能会“动摇法学、法哲学的理论根基”，从而致使“对权利概念中某些稳固结构的怀疑，最终难免取消了权利的独立性，使其依附于诸如利益、意识形态等外在因素”。[25]
上述关于权利话语滥用之弊端的论断是否公允暂且不论，即使承认关于权利话语所带来的一切弊端都是现实的，也不能就此简单地得出取消或者弱化权利话语以及话语背后之权利观念的结论。就西方历史而言，权利话语自近代兴起之后，就以其超强的自我复制能力，迅速占据了在个人自由与社会秩序之间进行调谐的主导地位，过去依据习惯、传统、自治团体的内部协议等而获享的自由，在近代民族国家建立之后，都必须戴上“法律权利”的帽子才能继续维持。[26]而且，随着西方世界的扩张，这种权利化策略在当代已经成为全球性的现象。在这样的背景下，权利话语越是膨胀，人们便越是不得不求助于它。并且，历史的发展具有不可重复性，每一个历史事实都对当下和未来构成背景约束，而走得越远也就越发难以回头。因此，试图诉诸亚里士多德式的或者中国传统儒家的伦理主义理想来拯救未来，恐怕比诉诸权利话语更难以切合实际。同样，社群主义者试图通过恢复近代以前的社团自治传统来替代个人权利的主导性，也希望渺茫，因为在这个权利话语主导了政治、经济、文化等几乎一切社会关系的时代，社团组织如果不诉诸权利话语，照样不可能有其生存的空间。[27]这是一个比较黯淡甚至有些悲惨的结局，打个不甚恰当的比喻，它就像：倘若人类的食物源越来越少，直到只剩下唯一的食物即病毒，那么，在新的食物尚未到来之前，要想生存下去，就只能以病毒为食。其实，格伦顿所说的那些弊端也未必都由权利话语引起的。即使格伦顿等人的论断是适当的，诉诸权利话语也是不得不为的选择。
三、问题、预设和结构安排
从法律权利角度切入学术自由问题，这意味着本书研究的核心问题，既不是对学术自由之个体欲求的梳理、归纳，也不是对学术自由价值准则的阐述、论证；既不是对学术自由现实状态的实证描述和分析，也不是对学术自由制度的纵横比较或建构；而且，本书所论也不是道德权利或习俗权利意义上的学术自由。本书的核心问题是，学术自由作为一项法律权利如何成立？具体地说，为什么说它是一项法律权利？作为法律权利，它意味着什么？该权利的实质或核心是什么？在法律实践中，如何认定并保障该权利的行使和实现？
上述核心问题的展开，需要以关于法律权利概念以及法律权利之衡量标准问题的一般理解为基础。尽管在法律领域，法律权利概念是最为基本的范畴之一，但关于这一概念的理解其实并不是完全一致的。尤其是，法律权利的衡量标准，即在满足何种条件下说一项法律权利存在，更是很少有人涉及。这里，我们不可能也不打算从众多的理解中争论出一种他人可以接受的观点，而仅仅交待本书的基本看法。（一）法律权利概念
关于何谓法律权利的问题，并不能单纯从法律研究中求得答案。相反，在很大程度上，对现代法律的理解需要借助于对权利、法律权利的解释。如果不能解释权利现象，就不大可能解释清楚法律权利现象，当然也就不大可能解释清楚以权利或者法律权利为核心构筑起来的现代法律大厦。
权利现象之所以存在的原因，需要从人类的最基本生存状态寻求。以各种资源满足自己多方面、多层次的需求是人最根本、最重要的生存状态，而资源的有限性与需求的无限性是人在社会状态中面临的最基本困境之一，同时也是人类社会的最基本矛盾之一。[28]资源的有限性，既表现在某些资源绝对量上的匮乏，如稀有金属、货币（至少就货币而言，绝对量上的限制是其发挥货币功能最必要的条件之一），也表现在特定场合、背景中呈现的资源相对稀缺。“相对稀缺”的概念，尤其反映了资源与需求之间的矛盾。需求的无限性，既表现为需求的多样化及不同需求之间的复杂关系，也表现为需求总体上难以满足，即一个需求满足之后又会产生新的需求。在社会状态中，当不同需求同时指向特定的具体资源时，由于资源的相对稀缺而无法同时满足那些不同的需求，资源和需求之间的矛盾就会呈现出来。
人类历史上，曾经出现过多种解决资源和需求矛盾的方式。其中，武力、协议以及借助于第三方的权威都可能是最常用的方式。运用武力方式，可能以一方排除另一方从而夺取资源（甚至迫使对方也变为自己的资源）告终，也可能因双方势均力敌而各自消亡，或者经过惨痛的战争走向彼此妥协，即转而以协议方式解决。协议之外，或者协议不成时，也可能存在借助于第三方的权威来解决矛盾的方式。不过，无论哪种方式，其共同点在于：首先，都是为了解决资源和需求之间的现实矛盾，即通过特定方式的运用，确立谁的需求优先得以满足；其次，除非所解决的问题属于特定的、一次性的问题，每种方式的运用都可能会伴随着规则的诞生，而其中的规则，主要就是关于类似矛盾的解决规则，即在何种情况下，谁的何种需求能够优先得以满足，或者禁止、限制以何种方式满足何种需求的规则；最后，从解决资源和需求之现实矛盾中诞生的规则，有的可能是一方强加给他方的，有的则是各方妥协的结果，但无论规则的最初来源如何，当人类在实践中发展出确保规则实施的机制时，规则就具有了自身的生命力。
法律规则是上述规则中的一种，也是各种规则中相对最为确定的规则。其确定性主要表现在三个方面：一是体系化，即法律规则不仅包括解决资源和需求之矛盾的规则，还包括有关这些规则的设立、实施、改变、废除以及调协其中的冲突，获准进入规则体系的标准等方面的规则；二是建制化，即法律规则的设立、实施、改变、废除等均与特定的组织建制相对应，有组织系统的保证；三是程序化，即法律规则的设立、实施、改变、废除等均同时对有相关的程序规则予以调整。体系化、建制化和程序化赋予法律规则以相对独立的生命力。
在以上描述中，通过武力、协议或者借助第三方权威所确立的“何种资源以何种方式满足谁的何种需求”，即为权利现象的社会学来源；而当这种结果得到体系化、建制化和程序化的法律规则的支持时，该现象即为法律权利现象。在这个意义上，描述权利现象的权利概念，主要是指一种被确定的资格。尽管通过何种方式得以确定，可能因社会背景不同、权利类型不同而不同（如可能是通过武力或强权而确定，也可能是通过协议、契约而确定，或者是通过各方均认同的第三者权威所确定），而且不同的确定方式也可能影响到兑现所确定的内容的难易程度、成本大小，但是，在所确定的内容之实质方面，却存在着某种一致性，即一旦确定就意味着产生了一种需求满足方面的优先资格。在此，“优先”标示的是需求与满足需求的资源之间的紧张关系，即在试图得到满足的众多需求之中，某一种需求或者某一主体的需求可以“优先”获享满足；“资格”标示的是所涉及的各方主体对“优先”的认可，而无论“认可”背后的基础是武力、协议、第三方权威或者其他方面的因素。就法律权利概念而言，可以大致将其表述为受法律支持的需求满足方面（或者利益实现方面）的优先资格。
不过，尽管法律权利在实质方面与道德权利、习俗权利相同，但由于法律规范的体系化、建制化和程序化，法律权利的具体产生则较道德权利、习俗权利更具有人为创造的色彩，法律权利的具体表述也较道德权利、习俗权利更具有逻辑性。这一点在制定法中尤为明显。从逻辑方面来说，虽然不同法律制度或者不同的法律部门在逻辑的起始点方面可能并不一样，而且这种差异可能产生不同的社会效果，但任何法律制度对权利的分配和表述都不可避免地涉及下述三个方面的类别化：一是主体方面，对主体进行分类，甚至设定身份或地位等级；二是需求或利益方面，对需求或利益进行分类；三是行为或资源方面，对满足需求的行为方式或资源进行分类。这样，一项法律权利，如果侧重从主体方面描述，就意味着某类主体较其他主体获享优先资格；侧重于从需求或利益方面描述，强调的是某类需求或利益较其他需求或利益获得优先满足；如果从行为方面描述，可能主要指某类行为获得法律保护的最大限度；从资源方面描述，则常常涉及法律允许、保护或禁止、限制的资源使用方式。正是通过类别化方法，法律权利体系方得以形成，而类别化的逻辑严谨程度也决定了权利体系的结构严密程度。由于不同方面的法律制度在设定、分配和表述权利时可能选择不同的逻辑起始点，同时类别化本身就属于人的思维过程，因而，任何法律制度所确立、分配和表述的权利的体系，都不可能是绝对严密的，其内部总是包含着程度不同的碰撞和紧张关系。（二）法律权利的衡量标准
符合什么样的条件，我们就能说一项法律权利存在？对这一问题的探讨，显然既是法律理论的基础，也是法律权利理论的核心。
法律权利方面的研究给出了关于这一问题的零零散散的回答。劳伦斯·贝克尔从诸多零散的研究中提炼出了法律权利的十个要件。[29]他认为，在法律上如果存在着一项权利，那么就必然有：
①权利人
②义务人
③权利人与义务人的关系
④权利人拥有的或可要求的作为、不作为、地位或利益
⑤权利—要求的正当性
⑥构成侵权的要素
⑦侵权行为在何种情况下可宽宥
⑧何为适当救济
⑨何为获取救济的方法
⑩谁可以强制施与救济
①—③大致属于权利在法律关系上的基本要求，⑥和⑦涉及对侵权的认定和权衡，⑧—⑩则围绕权利被侵害后的救济问题。这样，贝克尔所提出的10个要件可以进一步归纳为5个：
①权利人、义务人及其之间的关系
②权利人拥有的或可要求的作为、不作为、地位或利益
③权利—要求的正当性
④侵权的衡量标准
⑤权利受损后的救济途径和程序
按照前述对权利的理解，贝克尔所说的“权利人拥有的或可要求的作为、不作为、地位或利益”，可以首先理解为权利人所获享优先资格的特定的资源和需求之间的满足关系。毫无疑问，这是权利概念最为实质性的要素。说有一项权利存在，首先就意味着存在一个资源与需求的满足关系，而对于权利人来说，其需求的优先满足得到了认可。不过，贝克尔的表述还强调了另一个要素，即行为：“作为”或者“不作为”。本书倾向于认为，行为是权利实质性要素中的一个独立成分，是资源与需求之间满足关系的实现中介，而不是满足关系中的组成部分。然而有时候情况比较复杂，行为不涉及特定的作用对象，行为本身可能被理解为直接构成了对特定需求的满足，从而具有资源的性质。但是这种情况一般仅发生于个人的生理反应，例如独自发笑，不具有权利上的意义。“权利人、义务人及其之间的关系”，属于权利存在形式方面的要素，通常也被理解为法律关系要素。单个人生活的世界肯定也有资源与需求满足关系，但由于无所谓资源与需求的基本矛盾问题，肯定不存在权利现象。在社会状态中，资源与需求的基本矛盾导致需求满足的优先资格成为必要，从而发生权利现象，获享优先满足资格者称为权利人，负有积极促进或者消极尊重权利人需求满足优先性得以实现之义务的他者称为义务人。也就是说，“权利人、义务人及其之间的关系”实际上是权利存在顺理成章的结果，是权利的自然表现。当然，我们也可以将这种法律关系结构理解为权利实践的规范性基础，即，存在一项可实践的法律权利，必定意味着在法律上存在一个能够确保该权利可实践的法律关系规范结构。因为，即使法律在语言上宣布一项权利，但如果不能从整个法律体系中合乎逻辑地得出确保该权利可实践的法律关系规范结构，那么该权利事实上根本不可能具有可实践性，不能算是一项真正的法律权利。这样，我们可以说，法律关系规范结构对权利实践性具有构成性意义：通过设定相对应的概念——义务，并经由义务与权利的对应关系，以及义务人与权利人之间基于义务与权利的对应关系而生成的各自行为模式，法律权利变为可实践的。
既然权利标示了需求满足上的优先性安排，而对优先性安排的认可则必然蕴涵了某种根据或者标准，此即权利的正当性问题。贝克尔设立该要件时着重强调的是权利要求的正当性说明，比如一般论证、具体论证和特殊论证。[30]夏勇教授在论述权利要件时则更关注“权利—要求的道德根据”。[31]诚然，关于权利的历史哲学研究表明，权利概念的起源就是以道德上的“正当”“应该”为其逻辑基础的[32]，而且实践中任何权利的设立总是伴随着一定程度上的道德认同，而获得道德认同的程度又确实会影响到权利实践。不过，基于立法上的任意而设立的权利，并不一定都具有道德上的正当根据，却完全可能通过强权、武力而得到保护。并且，“道德根据”的表述可能也容易令人产生误解，即认为法律权利可能是以道德权利为根基的，可是这两种权利之间的关系并非如此一目了然。很多权利理论家至今仍然在反复阐明法律权利应该以道德权利为根基的观点，或许恰恰从另一侧面说明对法律权利以道德权利为根基的论证其实并不总能获得成功。因此，考虑到权利所包含的“优先性”和“认可”背后的情况可能非常复杂，这里表述为一般意义上的“正当”“合理”，以包容来自道德、宗教、习惯上的根据，甚至立法者为其所作的优先性安排所宣扬的特定理由。“构成侵权的要素”和“侵权在何种情况下可宽宥”是从正反两方面表述侵权的衡量标准，构成权利救济的逻辑和制度前提。一项权利成立，必然意味着存在侵权的可能性。因为，任何权利都是人们的需要、欲求、利益相互冲突的产物，权利的设定正是为了在相互竞争的需要、欲求、利益中选择赋予何者优先得以满足的资格，或者选择何者予以保护。不可能被侵害的利益或者不可能受到阻碍的行动及其意志，即意味着冲突本身并不存在，当然也就无所谓设定权利问题了。“哈哈大笑”之所以通常不被作为权利，就是典型的例子。因而，侵权要素和“侵权在何种情况下可宽宥”，是权利操作实践的要求。不过，“侵权在何种情况下可宽宥”，并不是一个非常清楚的表述。从字面上看，其意仿佛仅仅是指因为侵权行为是“可宽宥的”从而不需要承担侵权责任，例如，权利人的事后宽容可以免除侵权人的责任承担。但是，首先，这种意义上的“可宽宥”显然并不属于侵权的衡量标准问题，而是侵权后关于具体救济中的操作问题，更近于贝克尔所说的“何为适当救济”问题。其次，在权利实践中，还经常发生这样的现象，即尽管某些行为符合侵权的大多数构成要素，由于特殊的原因法律并不将其作为侵权对待，如正当防卫、紧急避险行为。这种情况显然属于侵权衡量标准的范畴。没有救济的权利不是权利，或不能称其为权利。施与救济的主体，救济的方式、程序，以及何种情况下侵权可宽宥等，都属于权利救济必须考虑的问题。
贝克尔并没有把“法律的确认或规定”作为法律权利存在的一个独立要件。这样做，或许是因为法律的确认或规定被当作了题中应有之义，或许是因为在判例法体系中，很多权利进入法律保护的范围并不是由立法预先设定的。在普通法传统中，法官的职能不限于适用现成的法律，还包括在法律出现漏洞时创制法律规则。庞德曾经提出，当实践中出现一种新的利益需要保护时，可以运用“法律公设”（jural postulates）作为检测、衡量是否给予法律保护的工具。“这些法律公设是进行法律推理的前提，体现着法律制度的根本目的。它们实际上是构成社会基础的基本假设。”[33]运用“法律公设”进行推理并决定保护某种新的利益，这一过程可能涉及上述5个方面的要件。不过，在这种情况下，法律权利的真正出现是在创制新的法律规则之后，而不是新规则出现之前该项权利已经存在了。[34]对于那些已经存在的权利的保护来说，“遵循先例”则是一项司法原则。至于大陆法系国家的制定法体系，法律权利的存在需要有法律依据就不用说了。这样，在贝克尔提出的法律权利构成要件的基础上，有必要再加上一条，即法律上的根据，或者由立法作出规定，或者由判例予以确立。
至此，可以把法律权利存在的衡量标准归纳、整理为下述几个方面：
①权利所内含的需求与资源关系
②法律上的行为模型和主体关系结构
③权利成立的正当性
④权利在法律上的确认
⑤侵权的衡量标准
⑥权利的救济途径和具体方法
本书将学术自由作为一项法律权利予以阐述，就是根据这一关于法律权利存在或成立衡量标准的理解，论述学术自由权在法律上的含义，尝试将学术自由权解释为一个比较确定的法律概念，来回应学术自由的当代困境。（三）本书内容结构安排
全书分为六章。
第一章，学术自由的语词含义。该章主要目的在于，通过对学术自由基本含义的讨论，在一般意义上明确学术自由权所内含的需求与资源关系。学术自由的本意可以大致理解为，学术活动过程中的主体，不受他人或社会的阻碍或限制，仅遵照当下的学术规范，从事知识生产和传播的自主状态。学术自由是学术活动的自由，却并不必然是学者、教师、学生或其他学术社区成员的自由。任何人，只要遵照当下的学术规范从事知识的生产和传播，都会涉及学术自由问题。学术自由之“学术”，不存在一个统贯所有时代、所有社会的衡量标准。在某些时代或某些社会中，它可能意味着对真理的追求，但是从整个历史来说，真理追求既不是学术的充分条件，也不是学术的必要条件。不同时代、不同社会有自己的知识观，有自己的学术规范。讨论学术自由，必须注意到学术是一个历史性概念。
第二章，学术自由权的历史生长。该章通过追溯学术自由概念的形成至学术自由权利法律化的历史过程，一方面梳理法律确认学术自由权的历史线索，另一方面在历史中窥探学术自由状态、欲求、价值、制度、权利之间的复杂逻辑关系。从历史发展过程上来说，大致可以划分为三个阶段：古希腊时期的知性自由实践，近代大学的兴起和学术自由概念化，学术自由概念的法律化及其在世界范围内的发展。从学术自由权的发生逻辑来说，大致包含了四个环节：学术自由在实践中的初始存在以及遭受的侵害，学术自由欲求的表达，学术自由价值的形成，从学术自由价值向法定学术自由权的转化。
第三章，学术自由权的法律关系构成。该章主要论述一般所说的学术自由权究竟包含哪些具体的内容，以及如何在一国或地区的具体法律制度环境中确证具体的学术自由权利。学术自由权一般包括：学术活动的自由，学术观点、思想的形成和表达的自由，学术职业自由和职业安全，以及学术机构的自治权利。在具体的法律制度环境中，一方面，这些权利依存于法律所建构的主体关系模型，即法律权利总是法律关系中的权利；另一方面，立法对权利的具体行为模式的表述存在多样的形式，借助于霍菲尔德的基本法律概念模型，可以识别出这些具体行为模式。该章部分内容曾以“作为法律权利的学术自由权”为题，发表于《中国法学》2005年第6期。
第四章，学术自由权的价值论争。该章主要梳理并适度评论有关学术自由正当性问题的争论。学术自由论证的最经典方式是借助于真理话语，然而，无论是将学术自由理解为“真理固有的权利”还是“为了真理的权利”，都在认识范围内采取了真理与谬误的二元论，都带有认识论上的真理目的论假设。这样的认识论为后现代知识状况的发掘者们所极力反对。从知识分子在民主社会中的作用以及借助于“思想市场”概念阐述学术自由的政治意义，是学术自由论证的另一重要思路。考虑到知识分子对民主的作用并不必然是积极的，“思想市场”概念的模糊性以及“思想市场的失灵”问题，本书更倾向于结合知识与权力的关系用“知识的正义”概念来论证学术自由。德沃金以伦理个人主义理想对学术自由的重释，尽管触及了学术自由的伦理意义，却存在逻辑上的矛盾。其实，在学术自由的历史上，关于学术自由伦理意义的论述早已直击问题的核心，即知识活动事关人格尊严，知识的自由是人格尊严受到平等尊重的必然要求。
第五章，学术自由：侵权的衡量和救济。该章主要讨论学术自由侵权的认定标准，即侵权的一般构成要素和尽管符合构成要素但不以侵权对待的情况，以及对学术自由权的宪法救济、普通诉讼救济和通过结社实施自力救济的机制。该章主要内容曾以“学术自由：侵权与救济”为题，发表于《现代法学》2005年第6期。
第六章，学术自由权在中国的生长。该章主要讨论中国历史为什么没有自然孕育出学术自由概念，学术自由概念的植入、演变和宪法化的努力，以及学术自由权在现行法律制度中的界定和实践操作问题。该章部分内容曾以“我国学术自由权的法律保障”为题，发表于《学术界》2005年第2期。
书末所附的《如何裁决学术作品名誉侵权纠纷》一文，是对一个与学术自由有关的具体案例的讨论。考虑到该文的讨论涉及学术自由案例的司法操作技术问题，应有补助正文的作用，故收作附录。其简缩版本已刊载于黄东黎、刘海波主编的《法的界限》（人民出版社2006年版）。[1]Louis Menand（ed.），The Future of Academic Freedom，The University of Chicago Press，1996.[2]法兰克福宪法草案第152条和普鲁士宪法第20条规定，“学术及其教学是自由的”。[3]World University Service，“The Lima Declarationon Academic Freedom and Autonomy of Institutions of Higher Education”，“preface”，reprinted in World University Service，Academic Freedom 2：A Human Rights Report，editedby John Daniel，Frederiekde Vlaming，Nigel Hartley ＆ Manfred Nowak，Zed Books Ltd.，1993.[4]See Duncan Graham-Rowe ＆ Will Knight，“UKbill would ‘infringe scientists’ freedom”，http：//www.newscientist.com/article/dn 1944-uk-bill-would-infringe-scientists-freedom，2016年3月18日最后访问；Ross Anderson，“Problems with the Export Control Bill”，http://www.cl.cam.ac.uk/~rja14/exportbill.html，2016年3月18日最后访问；Jennifer Van Bergen，“Repeal the USA Patriot Act”，Truthout（April1-6，2002）；Charles M. Vest，“Balancing Security and Openness in Research and Education”；Ronald Atlas，“Science Publishing in the Age of Bioterrorism”；Mitchel B. Wallerstein，“After the Cold War：A New Calculus for Science and Security”，all in 89（5）Academe Online September-October，2003；“The special committee's Report on Academic Freedom and National Security in a Time of Crisis” by AAUP，in 89（6）Academe Online September-October，2003.[5]唐纳德·肯尼迪认为，美国高等教育经历了两次革命：一次发生在19世纪末，一次发生在二战后。与前者相比，后者“将一流大学变为国家科技领先世界的发动机”，“如果说第一次革命是学术的，这一次确定无疑是功利的。它的成果就是将大学征募为服务于国家经济目的的工具”。参见［美］唐纳德·肯尼迪：《学术责任》，阎凤桥等译，新华出版社2002年版，第323—324页。[6]“为公众所不满的大学的诸多变化，被共同归类为‘政治正确’，这个标签与麦卡锡时代的左派和共产主义的右派思想遭受压制的历史相吻合。”Linda Ray Pratt，“Foreword”，in Louis Menand（ed.），The Future of Academic Freedom，The University of Chicago Press，1996.[7]Ronald Dworkin，“We Need a New Interpretation of Academic Freedom”，in Louis Menand（ed.），The Future of Academic Freedom，The University of Chicago Press，1996，pp.182-183.[8]自20世纪初以来，论述科学的合法性问题、对知识生产进行社会学分析的文献浩如烟海，典型论述可以参见［法］让弗朗索瓦·利奥塔：《后现代状况——关于知识的报告》，岛子译，湖南美术出版社1996年版；［美］刘易斯·科塞：《理念人——一项社会学的考察》，郭方等译，中央编译出版社2001年版；［波兰］弗·兹纳涅茨基：《知识人的社会角色》，郏斌祥译，译林出版社2000年版；［奥］卡林·诺尔塞蒂纳：《制造知识：建构主义与科学的与境性》，王善博等译，东方出版社2001年版；［英］保罗·约翰逊：《知识分子》，杨正润等译，江苏人民出版社1999年版。[9]［英］保罗·约翰逊：《知识分子》，杨正润等译，江苏人民出版社1999年版，第469—470页。[10]World University Service，“The Lima Declarationon Academic Freedom and Autonomy of Institutions of Higher Education”，“preface”，reprinted in World University Service，Academic Freedom 2：A Human Rights Report，edited by John Daniel，Frederiek de Vlaming，Nigel Hartley ＆ Manfred Nowak，Zed Books Ltd.，1993.[11]J. Peter Byrne，“Academic Freedom”，99 Yale Law Journal 251（1989）.[12]Ronald B. Standler，“Academic Freedom in the USA ”，http://www.rbs2.com/afree.htm，2016年3月18日最后访问。《牛津法律大辞典》中“学术自由”辞条亦称，“学术自由在当今得到了西方自由民主国家的普遍认可，……在这些国家里，学术自由并不是一种被法律特别保证或保护的自由，而仅仅是一般的思想和表达自由的一部分。”［英］戴维·M.沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版，第352页。[13]周志宏：《学术自由与大学法》，台湾蔚理法律出版社1989年版，第41页。[14]周志宏：《学术自由与大学法》，台湾蔚理法律出版社1989年版，第186页。[15]Ronald Dworkin，“We Needa New Interpretation of Academic Freedom”，in Louis Menand（ed.），The Future of Academic Freedom，The University of Chicago Press，1996，pp. 184-185.德沃金在这篇文章中并没有关注法律对学术自由的界定和保护问题，相反，在文章的注释中，他恰恰强调了学术自由与法律之间的距离。“据我所知，没有一部法律会反对一个学术讲座的出资人保留指派讲座人选的权利，但这却是违反学术自由的。学术自由也不等于明智的学术政策。若某大学英文系对一种批评主义的新潮流趋之若鹜，将是愚蠢的。但是，如果立法禁止这种不明智的学术态度，将违反学术自由。”注1，p.197。[16]学术自由问题的现有研究，主要有三大类：一是结合大学自治的历史和现实探讨学术自由原则的发展与变迁，主要属于教育学方面的研究；二是从伦理学、政治学、知识发展等角度论述学术自由的正当性；三是将学术自由作为一项人权或法律权利，论述其制度内涵及制度发展方向。在我国，迄今为止关于学术自由的研究型专著整体数量较少，主要是介绍西方学术自由的发展，如李子江的《学术自由在美国的变迁与发展》（北京师范大学出版社2008年版）、王国均的《美国高等教育学术自由传统的演进》（学林出版社2008年版）、林玉体的《学术自由史》（台湾心理出版社2009年版）、林杰等的《西方知识论传统与学术自由》（北京师范大学出版社2010年版）；或者从高等教育学出发的讨论，如谢瑞智的《教育法学》（台湾文笙书局1992年版）、张忠栋等编的《教育独立与学术自由》（台湾唐山出版社1999年版）、周光礼的《学术自由与社会干预》（华中科技大学出版社2003年版）、李子江的《学术自由：大学之魂》（中国社会科学出版社2012年版）、谢俊的《大学的学术自由及其限度》（重庆大学出版社2012年版）。从法律角度（高教法或大学法）较系统地研究学术自由的，主要在我国台湾地区，如董保城的《教育法与学术自由》（台湾月旦出版社1997年）、周志宏的《学术自由与大学法》（台湾蔚理法律出版社1989年版）和《学术自由与高等教育法制》（台湾高等教育文化事业有限公司2002年版）。部分宪法学著作曾扼要涉及我国宪法第47条的学术自由权条款，如喻特厚、萧伯符主编的《公民的基本权利》（中国政法大学出版社1992年版），李步云主编的《宪法比较研究》（法律出版社1998年版）；有些宪法学著作将其作为言论自由、表达自由或思想自由之一部分而稍有讨论，如王世杰、钱端升的《比较宪法》（中国政法大学出版社1997年版）、林纪东的《比较宪法》（台湾五南图书出版公司1980年版）、张镜影的《比较宪法》（台湾黎明文化事业公司1983年版）、左潞生编著的《比较宪法》（台湾正中书局1964年版）、甄树青的《论表达自由》（社会科学文献出版社2000年版）等。总的来说，关于学术自由的国内现有研究可以大致概括为：与学术自由理念的哲学、教育学阐释相比，学术自由权的概念分析一直受到较少的关注；与思想、言论、结社等自由相比，学术自由一直受到较少的关注；与财产权、人身权等其他法律权利相比，学术自由权更是一直受到较少的关注。[17]参见［美］斯蒂芬·霍尔姆斯：《反自由主义剖析》，曦中等译，中国社会科学出版社2002年版，第3页。[18]这些区分既是语词陈述方式的区分，也是对事物不同方面之属性的区分。区分的主要意义在于两个方面：一是在有些学术对话中，人们往往用同一个语词来述说不同的事物。例如，关于中国古代有无学术自由传统的争论，肯定者主要以对学术自由的事实陈述立论，而否定者则主要以对学术自由的价值陈述、法律陈述或权利陈述立论；二是通过区分，可以在学术自由不同方面属性之间的联系中把握学术自由的法律权利属性。例如，就法律上的学术自由权的发生而言，学术自由价值观念的形成是必要条件。[19]从权利形成的逻辑来说，“权利”概念一般涉及两种关系：一是主体的需要（欲求）与满足这种需要（欲求）的资源的关系，二是该主体与其他主体的关系。当一个主体以某种资源、某种方式满足自己的需要获得了其他主体的承认，即该主体具有了以某种资源满足其某种需要的资格时，我们就可以说，该主体享有了一项权利。[20]权利理论中一直存在着“权利是要求（claims）还是资格（entitlement）”的争议。（参见夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社2001年修订版，第49—51页。）“要求论”认为，权利最重要的特性基于其可要求性（claim-ability），一项要求本身就意味着一项权利。“资格说”认为，权利是去做、去要、去享有、去据有、去完成的资格。但是，二者并非必然存在非此即彼的关系。“资格论”强调的是权利的绝对性与自足性的一面，“要求论”强调的是权利的相对性与关系性的一面。[21]夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社2001年修订版，第16页。
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]