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作者：刘宪权

出版社：上海人民出版社

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刑法学试读：

第一编 绪论

第一章 刑法概述

第一节 刑法的概念和性质

传统刑法理论认为，刑法是统治阶级为了维护其阶级利益与统治秩序，根据自己的意志，以国家名义颁布并以国家强制力保证其实施的，规定犯罪、刑事责任以及刑罚的法律规范的总和。这个定义揭示了刑法的阶级本质与法律性质，表明了刑法的内容与范围。由于近年来人们对于法律本身具有阶级性早已清楚，因而对于刑法的概念中无须再加以重申的问题已经基本达成了一致意见。但是，我国刑法理论对于刑法的概念仍然存在有不同的定义：有人认为，刑法是规定犯罪与刑罚的法律，犯罪与刑罚构成刑法的基本内容。有人认为，刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律。也有人认为，刑法是“规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和”。所有的这些争议，实际均是围绕着刑事责任应处于何种地位这一问题进行的。我们认为，尽管刑法理论在相当长的一段时间里忽视了对刑事责任问题的研究，但是，刑事责任作为一项法律责任当然应该在刑法中占有一席之地，既然刑事责任是犯罪的法律后果，而刑罚又是刑事责任实现的方式之一，这就意味着刑事责任的不可缺乏性。据此，我们认为，所谓刑法，是指规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范的总和。

首先，刑法所规定的内容是犯罪、刑事责任与刑罚。这是刑法不同于其他部门法律的最本质的特征。我们在刑法中明确用条文规定了什么行为是犯罪，什么行为不是犯罪，构成犯罪应具备何种要件，刑事责任的基础是什么，刑事责任的依据是什么，刑事责任的形式是什么，对于犯罪应该如何适用刑罚，在适用刑罚过程中如何正确地量刑，对各种犯罪应适用何种刑罚，对各种犯罪应如何追究刑事责任等等。

其次，刑法是关于犯罪与刑事责任的法律规范的总和，从形式上看，刑法的渊源有三种：其一，系统的刑事法律，即刑法典。刑法典是国家以刑法名称颁布的、系统规定犯罪、刑罚以及刑事责任的法律。我国1979年颁布的《中华人民共和国刑法》，以及1997年经过修订颁布的《中华人民共和国刑法》均属于刑法典。其二，单行刑法。单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其刑事责任或者刑法的某一事项的法律。例如，《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》、《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》、《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》等均属于单行刑法。单行刑法无疑是针对刑法中本身规定的不足而适时作出的修改和补充规定。随着新刑法的颁布施行，以及有关单行刑法被纳入刑法条文中，这些单行刑法有的被刑法所废止，有的则失去效力，只是有关行政处罚与行政措施的规定继续有效。新刑法生效后，全国人大常委会又于1998年12月29日颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，这无疑也应该作为单行刑法看待。需要指出的是，由于对刑法条文的修改和补充工作现在已经确定用修正案的方式进行，因而，可以预计今后我国的单行刑法将会很少出现。其三，非刑事法律中的罪刑规范，即附属刑法。附属刑法是指附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。由于我国强调刑法典是规定犯罪、刑事责任和刑罚的统一规范，因此，我国的附属刑法规范中均没有规定具体的构成要件与法定刑。1979年刑法典公布后，出现了130多个附属刑法条文，对完善刑法起到了一定的作用。

理论上对于刑法的形式也进行了分类，认为刑法从形式上区分，可以分为广义的刑法和狭义的刑法。广义的刑法是指一切有关犯罪、刑事责任和刑罚法律规范的总和，即包括刑法典、单行刑法与附属刑法。狭义的刑法仅指刑法典。理论上通常称狭义的刑法为普通刑法；称单行刑法与附属刑法为特别刑法。

如果依照法律成立的来源将国家的法律分为固有法与继受法，则刑法是固有法。我国刑法是根据我国的政治、经济、文化、治安等实际情况制定的，比较适合我们的国情。

如果依照法律规制的对象及法律后果的不同将国家的法律分为刑事法与民事法(广义的)，则刑法属刑事法。刑事法是关于犯罪的侦查、追诉、认定、刑事责任的追究以及刑罚的适用与执行的法律。刑法规制犯罪，其法律后果主要是刑罚，故刑法属刑事法。

如果依照法律规定的内容将国家的法律分为实体法与程序法，则刑法是实体法。我国刑法仅指有关什么是犯罪、对犯罪追究何种刑事责任的实体规范，而不包括认定犯罪与追究刑事责任的程序规范。

如果依照法律效力的强弱将国家的法律分为强行法与任意法，则刑法是强行法。我国刑法是关系国家、社会安宁的重要法律，它不因个人的情愿与否而一律适用。

如果依照指导原理的不同将国家的法律分为司法法与行政法，则刑法是司法法。一般认为，行政法的指导原理是法的目的性，司法法的指导原理是法的安定性，刑法是以后者为指导的，基本上属于司法法。

综上所述，刑法是国家法律体系中的一个重要组成部分，是国家的基本法律之一，它既区别于其他的法律，有自己调整的特定的社会关系和实现自己任务的手段，又与其他各种法律都有一定的联系；既有不同分工，又互相衔接和配合，共同构筑了国家的严密的法律体系。从刑法的阶级性质上讲，刑法和其他法律一样是一个历史范畴，不是自古就有的，它是人类社会发展到一定阶段的产物，随着生产力的发展和私有制的出现，人类社会产生了阶级，产生了国家和法，刑法随之产生。刑法反映的是一个国家占统治地位的阶级的意志和利益，这种意志只不过是通过国家的形式表现出来的。当将来人类社会发展到一个新的阶段，阶级消灭了，国家和法将要消亡，作为部门法的刑法也将消亡。但是，在当今社会中，刑法的性质决定了它还将发挥着体现统治阶级的意志和利益、维护阶级统治工具的重要作用。二、刑法的性质和任务

刑法属于部门法，与其他部门法相比具有其特有的属性，主要表现在以下几个方面：1. 规范内容的特定性。正如前述，刑法是规定犯罪、刑事责任和刑

罚的法律规范的总称。从这一概念中，我们不难发现，刑法所规

定的内容是犯罪、刑事责任和刑罚。而这些内容在其他诸如刑事

诉讼法、民法、民事诉讼法、行政法等部门法中均不会加以规定。2. 调整社会关系的广泛性。包括民法、行政法等在内的部门法一般

均只是调整和保护某一方面的社会关系。例如民法只是调整和保

护财产关系以及部分与财产有关的人身关系；婚姻法只是调整和

保护婚姻家庭关系。但是，刑法对于其他部门法所调整的社会关

系均要进行调整，因为所有的社会关系均纳入刑法调整的范围之

中。我们通常将刑法作为最后一道防线，主要就是针对刑法所调

整和保护社会关系的广泛性而言的。3. 制裁手段的严厉性。在有些部门法中也存在有强制方法，如赔偿

损失、警告、行政拘留等。但是与刑法中的刑罚方法相比，其严

厉程度则相差甚远。刑罚是国家最为严厉的强制方法，其内容不

仅包括剥夺财产、剥夺权利，还包括限制自由、剥夺自由，甚至

包括剥夺生命。就其严厉程度而言，其他任何部门法中的强制方

法均无法与之相比。

刑法的任务是由刑法的性质决定的，靠刑法的功能完成。我国刑法的性质决定了我国刑法的任务只能是保护人民、服务经济建设，打击敌人、惩罚犯罪。我国刑法的功能，决定了我国刑法能够完成刑法的任务。《刑法》第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”据此，我们可以清楚地看到，同一切犯罪作斗争显然是我国刑法的基本任务。我国刑法的这一基本任务又具体通过以下四个方面加以体现：1. 保卫国家安全、人民民主专政的政权和社会主义制度。这是我国

刑法的首要任务，这一任务完全是由我国刑法的基本职能和我国

的国家性质所决定的。国家安全、人民民主专政的政权和社会主

义制度，是国家和人民群众利益的根本保证，如果犯罪行为危害

了国家安全、推翻了上述政权与制度，国家和人民群众将丧失其

他一切利益。因此，刑法的首要任务，是用刑罚与危害国家安全

的犯罪行为作斗争，以保卫国家安全、保卫人民民主专政的政权

和社会主义制度。在刑法中，我们将危害国家安全、人民民主专

政的政权和社会主义制度的犯罪行为称之危害国家安全罪。近年

来，尽管危害国家安全的犯罪在实践中发生较少，但由于这种犯

罪行为危害特别严重，故刑法将危害国家安全罪规定在分则的第

一章。2. 保护社会主义的经济基础。这是我国刑法的一项极为重要的任务。

经济基础决定上层建筑，上层建筑又反过来为经济基础服务。社

会主义的经济基础，是人民民主专政和社会主义制度的物质基

础，是进行社会主义建设、保障人民物质文化生活水平和人民群

众行使各项权利的物质保障。然而，各种经济犯罪与财产犯罪，

却破坏了社会主义的经济秩序，侵犯了国有财产、劳动群众集体

所有的财产及公民合法所有的财产，动摇了社会主义的经济基

础。我国刑法属于社会主义上层建筑的一个重要组成部分，因此

其必然要承担起保护社会主义经济基础的任务，而且也只有保护

社会主义的经济基础，才能最终保卫国家安全、人民民主专政政

权和社会主义制度。目前，经济犯罪和财产犯罪较为猖獗，严重

破坏了社会主义经济建设，阻碍了经济的发展。所以，我国刑法

的任务之一是要通过惩罚经济犯罪与财产犯罪，保护社会主义的

物质基础。根据刑法这一任务，我国刑法分则在第三章与第五章

分别规定了“破坏社会主义市场经济秩序罪”与“侵犯财产

罪”，对其中的严重犯罪也规定了较重的刑罚。3. 保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。这是我国刑法的一

项基本任务。人身权利与民主权利是宪法赋予公民的最基本的权

利，是我国人民通过革命斗争所取得的成果，保护公民的人身权

利、民主权利和其他权利不受非法侵犯，是人民民主专政国家的

根本任务之一，是社会主义制度优越性的体现，是调动人民群众

进行经济建设的积极性的需要。可是，故意杀人、故意伤害致人

重伤、死亡、强奸、绑架、拐卖人口等各种犯罪严重侵犯了公民

人身权利，破坏选举、报复陷害等犯罪严重侵犯了公民的民主权

利。因此，我国刑法的任务之一是要通过惩罚侵犯公民人身权利、

民主权利和其他权利的犯罪，保护公民的人身权利、民主权利和

其他权利。根据刑法这一任务，我国刑法分则第四章专门规定了“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，并规定了相应的刑罚，对其

中严重的犯罪还规定了较重的法定刑。4. 维护社会秩序、经济秩序。这里的“社会秩序”包括治安秩序、

生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众的生活秩序。人

民群众生活与社会主义经济建设都需要有良好的环境和安定的秩

序。但是，大量的犯罪，严重妨碍了公民的生活安全，扰乱了社

会秩序，破坏了各项活动的正常进行。因此，刑法的任务之一是

要通过惩罚危害社会治安、破坏经济秩序的犯罪，维护社会的正

常秩序，从而保障社会主义物质文明和精神文明建设事业的顺利

进行。刑法分则第二章、第六章、第九章分别规定的“危害公共

安全罪”、“妨害社会管理秩序罪”与“渎职罪”，就是为了维护

社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活

秩序不受犯罪的侵犯。刑法分则第三章规定的“破坏社会主义市

场经济秩序罪”，也是为了维护经济秩序。

从我国刑法对其任务的规定，可以看出以下两点：首先，我国刑法的任务包括惩罚与保护两个方面，即用刑罚惩罚各种犯罪，保护国家利益与公民的合法权益。这两个方面密切联系，是一个有机整体。只有用刑罚惩罚各种犯罪，才能保护国家利益与公民的合法权益；为了保护国家利益与公民的合法权益，必须有效地用刑罚惩罚各种犯罪。刑法对国家利益与公民的合法利益保护的方法是通过惩罚犯罪进行的，在很多情况下，不使用惩罚手段就很难抑制犯罪行为，也就根本无法保护国家利益和公民的合法利益。就此而言，我们可以说惩罚是手段，而保护才是目的。其次，我国刑法的任务是明确的、全面的。刑法任务的明确性，是指其清楚地告诉我们，刑法的任务是保护国家利益和公民的合法利益，其中既包括国家安全、国家政权与社会制度，经济基础与经济秩序，也包括公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及社会秩序等。刑法任务的全面性，这是由刑法所调整和保护的社会关系的广泛性决定的。全面性表明刑法对于一切重要的社会关系均要加以保护和调整。需要指出的是，我们强调刑法任务的全面性，并不意味着要用刑法去处理一切违法行为，刑法只是通过惩罚犯罪来完成其任务，对一般违法行为不能适用刑法。如果扩大刑法的适用范围，则会混淆不同行为的性质，也不利于刑法完成其任务。另外，刑法任务的全面性，不排斥在不同条件下刑法的任务有所侧重。在当前，刑法的任务应以服务于经济建设为中心，以维护市场经济秩序为重点，充分发挥刑法为市场经济服务、为经济建设服务的作用。当然，这并不意味着可以忽视刑法的其他任务。

应该看到，我国《刑法》第2条中虽然是具体规定了刑法的任务，但是通过对刑法的任务分析，我们也可以清楚地看到，这一条文实际上也指明了刑法的目的。《刑法》第2条以及第1条的规定告诉我们：刑法的目的就是保护合法权益，因为所有的犯罪都是侵犯合法权益的行为，运用刑罚与各种犯罪行为作斗争，就是为了保护国家的利益和公民的合法权益。由此可见，我国刑法的目的就在于保护合法权益，我们应围绕“保护合法权益”刑法目的，去理解刑法的一切规定。

第二节 刑法的产生和发展

从1921年中国共产党成立后，在最初几年里，为了反对帝国主义和封建主义势力，我党积极领导了工农革命运动，创建了许多革命组织，建立了由自己掌握的基层政权机关，如各级“农民协会”、“乡村自治委员会”以及在省港工人大罢工中成立的“省港罢工委员会”、上海工人武装起义中建立的“上海市民政府”等等。这些革命组织发布的许多决议、命令、布告、禁令等，反映了革命人民的意志，是带有法律性质的规范，其中有很多具有刑法含义的规范。

到1927年第一次国内革命战争结束，是我国刑事法律的开创时期。中国共产党刚刚成立就领导和推动了反对帝国主义和封建主义的工农革命运动。在工农运动不断高涨的革命根据地，为了保卫革命成果，维护工农民众的基本权益，镇压国内外敌人的破坏活动，不仅着手进行宪法、土地法、劳动法、婚姻法的立法工作，也十分重视刑事立法工作，制定和颁布了大量的刑事法规。例如，各地工农民主政权先后颁布了许多惩治反革命犯罪活动的刑事法律。这一时期，刑事立法的主要内容就是镇压反革命活动。如1931年12月中华苏维埃共和国中央执行委员会颁布的《处理反革命案件和建立司法机关的暂行程序》的第6号训令，规定了处理反革命分子的一些政策原则。1932年颁布的《关于镇压内部反革命问题》的第21号训令，规定对混入我机关、红军和地方部队里的反革命分子，要给予严厉的打击。1934年4月，中央执行委员会在总结几年来各地同反革命作斗争的经验的基础上，颁布了《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》。这是民主革命时期第一个比较完整的单行刑事法规。该条例共有41条，其中规定了反革命罪的概念和主要罪行。(二)抗日民主政权的刑事法律

1937年7月，日本帝国主义大举侵略中国，全国人民奋起抗战。中国革命进入了伟大的抗日战争时期。抗日战争时期，各抗日民主政权都制定了自己的刑事政策和单行的刑事法规。这一时期的刑事法规以打击汉奸活动为重点。除奸斗争，是我党抗日战争时期刑法的主要任务，各边区抗日民主政权都颁布了惩治汉奸的单行法规，包括：1939年《陕甘宁边区抗战时期惩治汉奸条例(草案)》，1943年4月《山东省战时除奸条例》，1945年8月《山东省惩治战争罪犯及汉奸暂行条例》、《苏中区处理汉奸军事间谍办法》、《苏中区汉奸自首自新暂行条例》等，分别规定了各种犯罪行为及其处罚办法。

此外，抗日战争时期的刑事立法还有惩治盗匪条例、妨害军事工作治罪条例、惩治盗毁空室清野财物办法、扰乱金融惩治条例、惩治贪污条例、禁烟禁毒治罪条例、妨害婚姻治罪条例以及严禁赌博的训令等。(三)人民民主政权的刑事法律

抗日战争胜利后不久，蒋介石集团在美帝国主义的支持下，于1946年7月对我解放区发起了全面军事进攻，挑起了中国历史上空前规模的内战，中国革命进入了第三次国内革命战争时期，也称为解放战争时期。在这一时期中，为配合最后推翻国民党的反动统治，各解放区的刑事法律均将战争罪犯、暗藏特务、地主恶霸作为打击的重点，对犯罪分子实行区别对待，即“首恶者必办、胁从者不问、立功者受奖”，根据这一方针，党中央、人民解放军及各解放区人民政府颁布了许多刑事立法。1947年《中国人民解放军宣言》宣布：要逮捕、审判和惩办内战罪犯，并规定了各项政策界限。随着各解放区土地改革运动的开展，一些地方的地主恶霸勾结反动武装，破坏土改运动。为打击反动地主恶霸，保证土地改革的顺利进行，各解放区先后制定了有关刑事法规，如1947年11月晋察冀边区发布的《对破坏土地改革者的制裁问题的布告》，1948年1月晋冀鲁豫边区颁布的《破坏土地改革治罪暂行条例》等，同时，各解放区根据党中央的精神，坚决取缔反动党团及一切特务组织，1948年11月中共中央《关于军事管制问题的指示》规定：“解散国民党、三青团、民社党、青年党及南京政府系统下的一切反动党派和团体，并收缴其反动证件，登记其各级负责人员。”华北人民政府于1949年1月专门发布了《解散所有会门道门封建迷信组织的布告》，其首要分子须向当地政府机关登记，视情况予以宽大处理或免予追究，其余一般人员，一经脱离组织，停止活动，一律不予追究，能揭发各种阴谋破坏活动者，酌情予以奖励。这些政策法规的贯彻实施，给各种反革命分子以沉重打击，初步取得了镇反斗争的胜利，保卫了革命成果。

解放战争时期，人民民主政权在刑罚制度方面创制了新的刑种——管制。1948年11月《中共中央关于军事管制问题的指示》规定，在宣布反动党团解散之后，“对登记后的少数反动分子实行管制(每日或每星期须向指定的机关报告其行动)”。管制措施在新中国成立后的第一部刑法中被发展为独立的刑种。

综上所述，革命根据地的刑事法律在20多年的革命斗争实践中，随着革命政权的建立和发展积累了丰富的经验，这一切都为中华人民共和国成立后刑法制度的确立和发展，打下了良好的基础。二、新中国成立后我国刑事法律的初步发展(一)新中国成立后我国刑事立法概述

1949年10月1日，中华人民共和国宣告成立，开始了我国法制建设的新阶段。新中国成立后的最初几年的主要任务，是有步骤地为实现从新民主主义到社会主义的转变而创造条件，没收官僚资本的企业并把它改造为社会主义国营企业，统一财政，稳定物价，迅速恢复和发展国民经济，完成新解放区的土地改革，镇压反革命活动，开展“三反”、“五反”运动。在这些运动中，总结了实践经验，根据需要与可能，先后制定了一批单行刑事条例和法规，主要包括：1950年《政务院、最高人民法院关于镇压反革命活动的指示》、1951年《中华人民共和国惩治反革命条例》、1951年《妨害国家货币治罪暂行条例》、《保守国家机密暂行条例》、1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》、《管制反革命分子暂行办法》、1950年政务院《关于严禁鸦片烟毒的通令》、1956年《全国人大常委会关于宽大处理和安置城市残余反革命分子的决定》等。《中华人民共和国惩治反革命条例》是建国后制定的第一个单行刑事法规，其中对反革命罪的概念、种类和类推以及量刑的标准、从轻、减轻或免予处刑的条件、数罪并罚的原则等，都作了规定，是镇压反革命活动的有力武器。《保守国家机密暂行条例》对保守国家机密，巩固人民民主政权起了重大作用。该《条例》第13条规定：凡出卖或故意泄露国家机密于国内外敌人者，以反革命论罪，依惩治反革命条例惩处；凡利用国家机密进行投机取利者，送司法机关或军事法庭依法惩处。

新中国成立初期的刑事法律所担负的重要任务之一是惩治反革命罪，这是由当时的历史条件决定的。当时，解放战争已在大陆基本结束，各级地方人民政府先后成立，但在某些地方，国民党反动派的残余势力在帝国主义指使之下，不断从事反对人民政府及其他各种反革命活动，破坏社会治安，危害人民与国家利益。为迅速巩固革命秩序，以保障人民民主政权的稳定与发展，保障人民民主权利并顺利地进行生产建设及各项必要的社会改革，中央人民政府决定在全国范围内开展镇压反革命运动，并及时制定了有关镇压反革命的刑事立法。

除一些单行刑事法规外，在许多非刑事的行政法规中，也规定了刑法条款。如1950年6月中央人民政府公布的《中华人民共和国土地改革法》规定：“对于罪大恶极、为广大人民群众所痛恨并要求惩办的恶霸分子及一切违抗或破坏土地改革法令的罪犯，依法予以审判及处分。”1950年8月在《政务院关于划分农村阶级成分的决定》中提出：“凡称恶霸，是指依靠或组成一种反动势力，称霸一方，为了私人的利益，经常用暴力和权势去欺压与掠夺人民，造成人民生命财产之重大损失，查有实据者。凡恶霸分子经人民告发后，由人民法庭判决处理。”在危害公共安全罪方面，1950年铁道部公布的《铁路奖惩暂行条例》等对交通责任事故的刑事责任作了规定；1953年5月政务院发布的《森林保护条例》等对火灾事故的刑事责任作了规定；1951年12月政务院重新核定颁布的《保护人民电信线路、输电线路及管制线路暂行办法》，对破坏电信设备的处罚作了规定。在破坏社会主义经济秩序罪方面，有1950年1月《西南区金银管理暂行办法》，1950年4月《海关总署关于解放区与待解放区货运管制办法的批示》，1950年12月政务院公布的《对外贸易管理暂行条例》，对走私罪的处罚作了规定。1951年1月政务院财经委员会公布的《私盐查缉处理暂行办法》对投机倒把罪的处罚作了规定；1950年1月政务院《货物税暂行条例》和《工商业税暂行条例》对偷税、漏税、抗税等罪的处罚作了规定。另外，关于妨害社会管理秩序罪、妨害婚姻家庭罪、渎职罪等分别有一些相应的规定。(二)新中国成立初期刑事法律中的一些重要原则和制度

新中国成立初期的几年里，我国的刑事法律虽未形成一个完整统一的体系，但基本具备了雏形，确立了我国刑事立法和司法的一些重要的原则和制度。

第一，惩办与宽大相结合的原则。1950年发布的《政务院、最高人民法院关于镇压反革命活动的指示》规定“必须镇压一切反革命活动”，但同时又强调，要“给以生活出路，并强迫他们在劳动中改造自己，成为新人”，要求在处理反革命案件中，必须贯彻镇压与宽大相结合的政策，即“首恶者必办、胁从者不问、立功者受奖”的政策，两者不可偏废。

第二，罪刑相适应原则。《惩治反革命条例》和《惩治贪污条例》根据犯罪分子罪行的轻重，分别确定了与之相适应的死刑、无期徒刑和有期徒刑等主刑，也规定了剥夺政治权利、没收全部或部分财产的附加刑，同时还规定对犯罪情节严重的加重处罚，情节轻的可酌情从轻、减轻或免除处罚。

第三，数罪并罚原则。《惩治反革命条例》规定对反革命罪适用数罪并罚的原则：“凡犯多种罪者，除判处死刑和无期徒刑外，应在总和刑以下、多种刑中的最高刑以上酌情定刑。”

第四，坦白从宽的原则。依照《惩治反革命条例》第14条的规定，对于自动向人民政府真诚悔过，以及在揭发、检举前或以后真诚悔过立功赎罪的反革命分子，可以酌情从轻、减轻或免予处罚。

新中国成立初期的刑事法律是我国法律制度的一个重要组成部分，它不仅为当时巩固新生的人民民主政权、建立和发展社会主义经济起到了十分重要的作用，而且对我国社会主义刑事法律制度的形成，提供了重要的理论和实践基础。三、《中华人民共和国刑法》的制定和颁布(一)《中华人民共和国刑法(草案)》的拟定和修改

我国刑法典的起草工作，早在建国初期就已经开始了。1950年中央人民政府法制委员会先后起草了《中华人民共和国刑法大纲草案》(共157条)、《中华人民共和国刑法指导原则草案》(共76条)。当时由于三大改造尚未进行，颁布系统完备的刑法典的条件尚不具备，因而这些草案最后均没有公布。

1954年9月15日，中华人民共和国第一届全国人民代表大会胜利召开，会议通过了《中华人民共和国宪法》，这是我国第一部社会主义宪法，它规定了社会主义革命和建设的方向与道路，规定了人民民主专政政权的基本原则和各项制度，是我国法制史上的里程碑。这次大会还通过了《全国人民代表大会组织法》、《国务院组织法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法》。

宪法和五个组织法的颁布，标志着我国法制建设进入了一个新的阶段，这大大地推动了我国刑法的起草工作。1954年10月，《中华人民共和国刑法草案》的起草工作正式开始，当时，这一工作由全国人大常委会办公厅法律室负责。到1956年11月，已经写出了13稿。其间，社会主义三大改造取得了基本胜利，并且召开了中国共产党第八次全国代表大会，董必武同志在“八大”的发言中指出：“我们还缺乏一些急需的较完整的基本法规，如刑法、民法、诉讼法等。”

在“八大”精神鼓舞下，刑法起草工作加紧进行。到1957年6月，已经写出了22稿。第22稿分总则、分则两编，共计215条。总则共5章96条，包括刑法的任务和适用范围、犯罪、刑罚、刑罚的具体运用、附则；分则共8章119条，包括反革命罪、危害公共安全罪、妨害社会经济秩序罪、侵犯人身权利罪、侵犯财产罪、妨害婚姻家庭罪、妨害其他管理秩序罪、渎职罪。第22稿为刑法草案奠定了初步基础。

第22稿经全国人大常委会讨论审议，并在1957年7月第一届全国人大第四次会议上发给全体代表征求意见，经代表讨论后，“决定由常务委员会根据代表和其他方面所提的意见，再加修改，提请全国人民代表大会审议通过”。但是，由于全国反右派斗争以后，“左”倾思想抬头，造成否定法律、轻视法律等思想的滋生，再加上三年经济困难，使刑法起草工作停顿下来。

1962年3月22日，毛泽东同志针对这一时期民主与法制不健全的严重情况，明确指出：“不仅刑法要，民法也需要，现在是无法无天，没有法律不行，刑法、民法一定要搞，不仅要制定法律，还要编案例。”

根据中央指示精神，全国人大常委会法律室自1962年5月开始，对刑法草案第22稿进行全面修改，到1963年10月写出第33稿——《中华人民共和国刑法草案(修正稿)》，共206条。这一草案修正稿，经过中共中央政治局常委审查，并考虑准备按全国人大第四次会议决定公布试行。但因“四清”运动和随之而来的“十年动乱”，使刑法草案的修订工作又搁置了十多年。(二)《中华人民共和国刑法》的颁布

粉碎“四人帮”以后，要求恢复和加强社会主义民主和法制的呼声甚高。1978年10月再次组成刑法草案的修订班子，对第33稿进行修订。1979年3月召开的第五届全国人民代表大会第一次会议，修改了《中华人民共和国宪法》，叶剑英同志在《关于修改宪法的报告》中指出：“我们还要依据新宪法，修改和制定各种法律、法令和各方面的工作条例、规章制度。”邓小平同志在1978年12月召开的中央工作会议中作了“解放思想、实事求是、团结一致向前看”的讲话，其中专门谈到立法工作，他说：“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化……所以，应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律……”1978年12月22日通过的《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》指出：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威性，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”上述讲话和公报，对于刑法的起草工作，无疑起到了巨大的指导和推动作用。

1979年2月下旬，全国人大常委会法制委员会宣告成立，并着手抓紧刑事立法工作。从3月下旬以后，根据已有的立法经验，结合新情况、新问题，对刑法草案作了较大的修改。5月29日，刑法草案获得中央政治局原则通过，接着又在法制委员会全体讨论，于6月7日提交第五届全国人大常委会第八次会议进行审议，在审议中又根据代表们的意见，再作修改和补充，最后第五届全国人民代表大会第二次会议于7月1日通过了《中华人民共和国刑法》，7月6日以全国人大常委会委员长第5号令公布，并决定自1980年1月1日起施行。至此，终于诞生了新中国建立后的第一部刑法。刑法分为总则、分则两编，共13章192条。我国刑法的公布和实施，是我国刑事法律发展史上的里程碑，标志着我国的刑事立法从此进入了健全发展时期。

分析我国刑法制定工作的历史，我们可以清楚地看到，《中华人民共和国刑法》的制定经历了漫长曲折的过程。它的公布、实施，标志着我国刑事立法开始了一个新的历史阶段。这部刑法以马克思列宁主义、毛泽东思想为指针，总结了多年来我国刑事立法和同犯罪作斗争的经验，特别是吸收了十年动乱时期正反两方面的经验教训，从我国实际出发，把惩办与宽大相结合的基本刑事政策具体化、条文化，对犯罪、刑罚以及各种犯罪作了科学的规定。这部重要法律的实施，进一步促进和发展了安定团结的政治局面，在巩固我国人民民主专政、加速社会主义现代化建设、保障人民民主权利等各方面发挥了重要的作用。四、《中华人民共和国刑法》的修订(一)《中华人民共和国刑法》的补充和完善《中华人民共和国刑法》自1980年1月1日起施行。这部刑法是在历史进入新时期以后，人心思法、人心思治的背景下出台的。总体而言，刑法所规定的任务和基本原则是正确的，许多具体规定是可行的。它在巩固无产阶级专政、保障人民民主权利等方面发挥了积极的作用。但是，十几年的司法实践和理论研究也说明，由于受当时历史条件的限制，这部刑法典无论在体系结构、规范内容还是立法技术上，都存在一些问题，对有些犯罪行为在制定刑法时研究不够，不利于操作，如渎职罪、流氓罪、投机倒把罪三个“口袋罪”，规定得比较笼统，执行起来随意性较大；对有些犯罪行为如走私犯罪、毒品犯罪量刑偏轻，不利于有效地打击此类犯罪。而且，随着改革开放的不断深入，我国政治、经济、文化等各方面发生了巨大的变化，大量的新情况、新问题不断出现。面对这样的改革形势和社会需要，刑法典中的许多规定已不能适应新时期形势的发展。

为了及时调整和处理各种新的社会关系，打击各类犯罪活动，自1981年以来，全国人大常委会先后通过了23个刑法修改补充规定和决定，它们是：《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》、《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》、《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》、《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》、《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》、《关于惩治侮辱中华人民共和国国旗国徽罪的决定》、《关于禁毒的决定》、《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》、《关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定》、《关于严禁卖淫嫖娼的决定》、《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》、《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》、《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》、《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》、《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》、《关于严惩组织、运送他人偷越国(边)境犯罪的补充规定》、《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》、《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》、《关于惩治破坏金融秩序的犯罪分子的决定》、《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》。此外，全国人大及其常委会还在一些民事、经济、行政法律中规定了“依照”、“比照”刑法的有关规定追究刑事责任的附属性的刑法规范130条。这些单行刑事法律和附属刑事法律规范的颁布，及时弥补了刑法中的某些缺陷，对打击各种刑事犯罪活动、保障人民生命财产的安全起了重大作用。然而，通过零散的修补方式并不能从根本上解决问题，而且出现了一些新的矛盾和不平衡现象。同时，由于在《刑法》之外还存在这么多单行刑事法律和附属刑法规范，缺乏一个体系上的归纳，因此，为了适应与犯罪作斗争的实际需要，客观上有必要对刑法作一次全面系统的修订。(二)《中华人民共和国刑法》的修订

早在1982年国家有关部门就作出了研究修改刑法的决定。国家立法机关和司法部门陆续收集与整理了有关刑法修改的意见和问题。1983年9月，全国人大常委会法工委刑法室总结中央和地方政法机关、政法院校关于刑法总则和分则修改完善的70余条意见，写出《对刑法的修改意见》。1987年最高人民检察院、最高人民法院分别向各地了解征集有关刑法修改的建议。立法机关和司法部门的这些工作，为后来七届人大常委会修改现行刑法的决策提供了重要的依据和资料。1988年7月在七届全国人大二次会议通过的《七届全国人大常委会工作要点》中明确提出将刑法修改纳入立法规划。至此，我国现行刑法的修改问题开始被正式提上国家立法机关的议事日程。此次会议后，1988年9月18日至28日，全国人大法工委邀请中央和北京市政法机关、政法院校、法学研究单位的几十位专家学者就刑法典的修改问题进行专门讨论，并拟定出了刑法颁行以来的第一份刑法修改草案。随后，立法机关又到全国各地调查研究征询意见，为后来刑法修改的理论研究与立法研究奠定了基础。但对刑法的系统修订毕竟是件大事，与国内政治、经济形势的发展乃至与国际形势的变化均有密切的联系。拿出了第一个修改方案以后，全国人大常委会法工委为了更好地总结经验、不断完善，对修改方案几经讨论修改，又数次邀约北京政法机关和刑法学界的几十位专家学者就刑法修改问题座谈讨论，同年12月下旬，邀请几位中青年刑法学者参加立法机构对刑法的具体修改起草工作。在此基础上，全国人大常委会法工委又先后拟订出1988年11月16日的刑法修改稿草稿和1988年12月25日的刑法修改草案。至90年代，根据八届全国人大常委会的立法规划，全国人大常委会法工委在广泛征求有关部门意见的基础上，于1996年10月10日起草了《中华人民共和国刑法》(修订草案)(征求意见稿)，共403条。发至各省、市、自治区、中央有关部门及有关政法院校、科研机构征求意见。1996年11月中国法学会刑法学研究会举行年会，集中讨论了征求意见稿，并将众多建议汇总成集提交全国人大法工委参考。1996年11月法工委召开了由各方面人士参加的刑法修订座谈会，用12天时间对征求意见稿逐条进行论证，12月中旬法工委在集中各方面意见后，写出了《中华人民共和国刑法》(修订草案)，共384条。提交第八届全国人大常委会第二十三次会议第一次审议，并形成了《修订草案修改稿》，共446条；接着，又提交全国人大常委会第二十四次会议进行第二次审议，完成《修订草案》第三稿，共449条。1997年3月正式提交第八届全国人大第五次会议审议并经最终修改后，于3月14日通过，共452条。修订后的《中华人民共和国刑法》自1997年10月1日起施行。

这次修订刑法，是我国法制建设中的一件大事，体现了我国法制建设的进步，是健全社会主义法制，完善我国刑事法律的重要措施。这次刑法修订的主要思路是：首先，要制定一部统一的、比较完备的刑法典。即要将十几年来全国人大常委会作出的23个补充规定和决定进行修改后编入刑法，将一些非刑事法律中的刑事责任条款规定为刑法的具体条款。其次，要注意保持法律的连续性和稳定性。对刑法的原有规定，包括文字表述和量刑规定，原则上没有问题的尽量不作修改。再次，对一些原来比较笼统原则的规定，尽量在把犯罪行为研究清楚的基础上作出具体规定。《刑法》原来只有192条，修订后的《刑法》增加为452条。修订后的《刑法》在原刑法所设总则、分则两大编的基础上，又增加了附则。在刑法总则中，明确规定了罪刑法定、平等适用、罪责刑相适应三个刑法的基本原则，修改完善了关于正当防卫、单位犯罪、减刑、假释、自首、立功等有关规定，使这些制度更加科学。在刑法分则中，对体系结构进行了适当的调整，如将反革命罪改为危害国家安全罪，将破坏社会主义经济秩序罪改为破坏社会主义市场经济秩序罪；将原来财产犯罪中的贪污罪和渎职罪中的受贿罪等单列出来，专门设立贪污贿赂罪一章；将原来的妨害婚姻家庭罪并入侵犯公民人身权利和民主权利罪之中；在这个基础上增加规定危害国防利益罪和军人违反职责罪两章犯罪，从而使刑法分则增至十章。另外，分则对许多犯罪的规定进一步具体化，分解了渎职罪、投机倒把罪和流氓罪，针对在社会主义市场经济下出现的新情况、新问题，增加了一系列新的罪名。此外，在量刑幅度方面，根据犯罪行为的社会危害性程度作了变动，使其更具有可操作性，从而避免了司法中的随意性。上述关于刑法的修改将在本书各章节中详细阐述。

修订后的我国刑法具有以下几个特点：其一，完备性。应该承认，修订后的刑法是一部统一的、完整的、完备的刑法典。不仅表现在与原刑法相比条文数量的大量增加，而且表现在具体内容上比原刑法更充实。这主要表现在：首先，新刑法将分别以单行法规的形式颁布的23个条例、决定或补充规定和附属刑法中的相关规定纳入了刑法典条文，以利于集中了解与掌握。其次，根据国防建设的需要，专门增加“危害国防利益罪”一章规定。再次，对新出现的犯罪行为，需要追究刑事责任而又比较有把握的，增加规定。如黑社会性质的犯罪、破坏土地资源的犯罪、洗钱犯罪、计算机犯罪、证券犯罪等。另外，修订后的刑法对其他危害社会的犯罪行为都作了较为全面的规定。其二，科学性。刑法典内在的科学性直接关系到刑法的权威性与稳定性。修订后的刑法在认真总结刑法实施以来的经验的基础上，适当借鉴国外立法的有益经验，克服了原刑法中诸多不合理规定的缺陷，从而使法典体系更为合理，罪状更为精确，前后更趋连贯，用语更为规范。例如，修订后的刑法将原刑法的反革命罪改为危害国家安全罪，充分考虑到了我国已经从革命时期进入社会主义现代化建设时期的实际，考虑到了危害国家安全罪的称谓比反革命罪更为准确。又如，修订后的刑法将原刑法中规定笼统的三个“口袋罪”(投机倒把罪、流氓罪和渎职罪)予以分解，使罪状更为具体、精确，便于操作。再如，修订后的刑法废除类推，克服了原刑法既欲体现罪刑法定原则，又保留类推的矛盾窘境。最后，修订后的刑法注意法条用语的规范，避免使用易生歧义的用语，使其更为科学。其三，连续性。修订后的刑法虽然对原刑法作了较大修改，但其不是对原刑法的全盘否定，而是原刑法的延续与发展，特别是在刑法体例上，仍保持了原刑法的框架，没有很大的变化。应该看到，这次刑法修订中除分则内容有较大变化外，总则内容基本上与原刑法相同，这在很大程度上说明了刑法的立法精神没有很大的变化。所以，我们只能说是修订而不是重新制定。其四，明确性。修订后的刑法对原刑法中一些笼统、原则的规定，尽量使其细化、具体。例如，用明文列举的方法替代了原刑法“其他”、“在必要的时候”等诸如此类的不明确规定，在刑法分则中，尽可能多地采用叙明罪状，少采用空白罪状和简单罪状，使罪状的描述力求明确、具体，避免笼统、含糊。

总之，修订后的《刑法》是一部统一的、完整的、建国以来最完备的刑法典，它是我国保卫国家安全、保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利的有力武器，它对于维护社会秩序、经济秩序、保障社会主义改革开放和现代化建设事业的顺利进行具有重要的推动作用。它的修订与实施，表明我国刑事法律的发展进入了一个新的历史阶段。(三)对1997年修订后刑法的补充和修正

1997年新刑法生效实施后，司法实践中又出现了许多新的问题，新刑法的适用过程中也暴露出一些不完善的问题。是否需要对新刑法进行补充和修正？如何加以补充和修正？这些内容无疑成为我们必须解决的问题和需要研究的课题。理论和实践中的普遍看法是，刑法的完善是一个永恒的主题，法律的适时变化是不可避免的现象，因为不变的法律是僵死的法律。但是，法律的变化不能过于频繁，我们应该在保证刑法本身稳定性的基础上，对刑法条文适时作出补充和修正。为此在新刑法生效后，全国人大常委会除颁布了一个《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》外，又先后颁布了多个刑法修正案，对刑法进行了补充和修正。这些补充和修正中既有新类型犯罪的增加，也有对原来规定犯罪的构成要件和法定刑的调整。同时，全国人大常委会在长期摸索积累了一定经验的基础上，确定将适时颁布刑法修正案作为今后对刑法的补充和修正的主要模式。我们认为，这无疑是刑事立法的一个重要进步，是法制化进程中的重要一环。

1.1997年修订后的刑法正式施行后的第一个决定。

1998年12月29日九届全国人大常委会第六次会议通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称《决定》)。这是自修订后的刑法施行以后，全国人大常委会根据与刑事犯罪作斗争的需要，为了更有效地打击涉及外汇的金融犯罪，维护国家外汇管理秩序修改补充修订后的刑法的第一个以决定形式出现的刑事法律。《决定》对刑法的主要修改补充有：(1)新增加了骗购外汇罪。(2)将买卖伪造、变造的国家机关的公文、证件、印章的行为，明确规定依照《刑法》第280条的规定定罪处罚，即依照伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪定罪处罚。(3)修改了《刑法》第190条的规定，扩大了逃汇罪的主体，提高了法定刑。(4)非法买卖外汇情节严重的行为，明确规定依照《刑法》第225条的规定定罪处罚，即依照非法经营罪定罪处罚。(5)对海关、外汇管理部门的工作人员的渎职犯罪行为作了具体规定。(6)明确规定了对金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员由于渎职造成国家大量外汇流失的，依照《刑法》第167条定罪处罚，即依照签订履行合同失职被骗罪定罪处罚，扩大了该条文的适用范围。

2.1997年《刑法》之后的八个修正案。《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》在九届全国人大常委会第六次会议通过后，国务院在九届全国人大常委会第十次会议上提出了《关于惩治违反会计法犯罪的决定(草案)》和《关于惩治期货犯罪的决定(草案)》，建议将伪造、变造会计凭证、会计账簿或者编制虚假财务会计报告，隐匿或者销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告，擅自设立期货交易所、期货经纪公司，期货交易中的内幕交易，编造并传播期货交易虚假信息，诱骗投资者买卖期货，操纵期货交易价格，以及非法从事期货交易等行为规定为犯罪。有关部门及人大代表也对刑法中的其他有关内容提出了修改建议。对于上述种种修改建议，总体上讲立法机关认为是必要的，但究竟采取哪种方式修改补充刑法，这是值得研究的。经多方面听取意见，综合考虑了各种因素，仅从便于适用来讲，一部统一的刑法典不仅要便于司法机关适用，而且要便于广大群众学习、掌握，不宜再单独搞两、三个决定或者补充规定。因此，立法机关采用了与以往根本不同的形式，即采用了刑法修正案的方式。不管修改、补充多少内容，都可以一次、多次修正原有刑法的规定。修改、补充刑法，如果增加条文，就列在内容相近的刑法条文之后，作为某条之一、二。如果修改某条，就直接修改条文。这样不改变刑法的总条文数，有利于维护刑法典的完整性和稳定性，也便于法律文书对条文款项内容的援引。就此而言，1999年12月25日九届全国人大常委会第十三次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》在新中国立法史上第一次以刑法修正案方式对刑法进行修改、补充，无论是修改刑法的形式，还是完善刑法的内容，都对我国今后的刑事立法产生了深远的影响。

自《刑法修正案》颁布以后，为了及时回应经济和社会发展的需要，全国人大常委会又先后通过了《刑法修正案(二)》(2011年8月31日)、《刑法修正案(三)》(2001年12月29日)、《刑法修正案(四)》(2002年12月28日)、《刑法修正案(五)》(2005年2月28日)、《刑法修正案(六)》(2006年6月29日)、《刑法修正案(七)》(2009年2月28日)、《刑法修正案(八)》(2011年2月25日)。这些修正案都是在一定的社会经济发展背景下通过的，对当时经济社会领域中的重要问题进行了刑法规制，使刑法典在保持稳定性的同时又体现其良好的适应性。例如，为了加强环境资源的保护，实现可持续发展，通过《刑法修正案(二)》、《刑法修正案(四)》，对刑法典中的破坏环境资源保护罪及相关犯罪的规定进行了修改和完善；为了打击恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，通过《刑法修正案(三)》，对刑法典中的恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪及其他危害公共安全的犯罪的规定进行了修改和完善；为了规制市场经济秩序，建立市场诚信制度，通过《刑法修正案(四)》、《刑法修正案(五)》、《刑法修正案(六)》等，对刑法典中的生产、销售伪劣商品罪、走私罪、信用卡诈骗罪及妨害对公司、企业的管理秩序罪中的有关规定进行了修改，并增设了一些新的犯罪；为了应对安全责任事故大量出现的问题，通过《刑法修正案(六)》，对刑法典中的安全责任事故犯罪的规定进行了修改，并增设了新罪；为了进一步维护社会正义市场经济秩序，加强对腐败犯罪的打击力度，通过《刑法修正案(七)》，对经济犯罪中的内幕交易行为、逃避缴纳税款行为及腐败犯罪的规定进行了修改完善，并增设了一些新的犯罪；为了落实宽严相济的形势政策，保护人民群众的切身利益，通过《刑法修正案(八)》，对刑法典的结构、相关刑罚进行了调整完善，减少死刑罪名，并增设了一些危险驾驶罪、组织出卖人体器官罪及强迫劳动罪等新的犯罪。

到目前为止，全国人大常委会已经颁布了八个刑法修正案。毋庸置疑，刑法修正案俨然成为刑法修改和完善的一个重要途径。从我国目前八个刑法修正案对刑法典的修正来看，刑法修正案体现了如下两个方面的基本功能：

一是修改补充功能，即刑法修正案针对已有刑法规范的不足，对刑法典进行修改补充。这里的“修改”是指对刑法典中原有过时的或者不适合现实需要的刑法规范予以改正或删除；“补充”是指对刑法典中已有内容的缺漏或不完备之处加以补正或完备。从刑法修正案颁布的内容来看，刑法修正案对刑法典的修改补充，既有对刑法典总则进行修改补充，也有对刑法典分则进行修改补充；既有对刑法分则中原有具体犯罪的构成要件进行修改补充，扩大或缩小原有犯罪构成要件的范围，又有对原有具体罪的法定刑进行调整，增加或减少刑罚种类，提高或降低法定刑幅度，增加量刑档次，增加法定从重或从轻处罚情节。刑法修正案的这一功能，有利于使现有刑法典不足的部分趋于完善。

以上八个刑法修正案对刑法典中的80个条款进行了修改补充，包括：刑法典第17条(已满75周岁的人犯罪从宽处罚)、第38条第2款、第4款(管制刑的执行)、第49条第2款(对审判时已满75周岁的人限制适用死刑)、第50条第1款、第2款(死缓的法律后果；严格限制对部分罪行严重的死缓犯的减刑)、第63条第1款(减轻处罚)、第65条第1款(一般累犯)、第66条(特别累犯)、第67条第3款(坦白从宽)、第68条第2款(删除犯罪后自首又有重大立功表现的应当减轻或者免除处罚的规定)、第69条(数罪并罚)、第72条第1款、第2款(缓刑的适用条件；缓刑禁止令)、第74条(累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑)、第76条(缓刑的执行，即在缓刑考验期限内依法实行社区矫正)、第77条第2款(缓刑的撤销及处理)、第78条第2款(减刑的限度)、第81条(假释的条件)、第85条(假释的执行，即在假释考验期限内依法实行社区矫正)、第86条第3款(假释的撤销及处理)、第100条第2款(未成年人前科报告制度)、第107条(资助危害国家安全活动犯罪)、第109条(叛逃罪)、第114条、第115条第1款(放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪，以危险方法危害公共安全罪，将投毒罪修改为投放危险物质罪)、第120条第1款(组织、领导、参加恐怖组织罪)、第125条第2款(将罪名修改为非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪)、第127条(将罪名修改为盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪和抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪)、第134条(重大责任事故罪)、第135条(重大劳动安全事故罪)、第141条第1款(生产销售假药罪)、第143条(将罪名修改为生产、销售不符合安全标准的食品罪)、第144条(生产、销售有毒、有害食品罪)、第145条(生产销售不符合标准的医用器材罪)、第151条第3款(将罪名修改为走私国家禁止进出口的货物、物品罪；调整法定刑)、第151条第4款(删除走私文物罪、走私贵重物金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪死刑)、第153条第1款(走私普通货物、物品罪)、第155条(间接走私罪)、第157条(武装掩护走私的处罚)、第161条(将罪名修改为违规披露、不披露重要信息罪)、第163条(将罪名修改为非国家工作人员受贿罪)、第164条(将罪名修改为对非国家工作人员行贿罪)、第168条(将罪名修改为国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪)、第174条第2款(将罪名修改为伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪)、第180条(内幕交易、泄露内幕信息罪)、第181条(将罪名修改为编造并传播证券、期货交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证券、期货合约罪)、第182条(将罪名修改为操纵证券、期货市场罪)、第185条(挪用资金罪和挪用公款罪)、第186条第1款、第2款(将罪名修改为违法发放贷款罪)、第187条第1款(将罪名修改为吸收客户资金不入账罪)、第188条第1款(违规出具金融票证罪)、第190条(逃汇罪)、第191条第1款(洗钱罪)、第200条(单位犯金融诈骗罪处罚的规定)、第201条(将罪名修改为逃税罪)、第205条第2款(删除虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪死刑)、第206条第2款(删除伪造、出售伪造的增值税专用发票罪死刑)、第224条第3款(增加“非法从事资金结算业务的”非法经营行为)、第226条(强迫交易罪)、第239条(绑架罪)、第244条(将罪名修改为强迫劳动罪)、第264条(盗窃罪)、第274条(敲诈勒索罪)、第293条(寻衅滋事罪)、第294条(组织、领导、参加黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪)、第295条(传授犯罪方法罪)、第312条(将罪名修改为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪)、第328条第1款(盗掘古文化遗址、古墓葬罪)、第337条第1款(将罪名修改为妨害动植物防疫、检疫罪)、第338条(将罪名修改为环境污染罪)、第339条第3款(走私废物罪)、第342条(将罪名修改为非法占用农用地罪)、第343条第1款(非法采矿罪)、第344条(将罪名修改为非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪和非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪)、第345条第3款(将罪名修改为非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪)、第358条第3款(协助组织卖淫罪)、第375条第2款(将罪名修改为非法生产、买卖武装部队制式服装罪)、第395条(巨额财产来源不明罪)。

二是增设新罪功能，即立法机关针对社会上新出现的刑法典未规定为犯罪的严重危害行为，通过颁布刑法修正案的方式将之规定为犯罪。简单地说，通过增设新罪，使某些犯罪在刑法典中从无到有。刑法修正案的这一功能，有利于突破刑法典的局限性，为刑法典增添活力，及时体现统治者的刑事政策，打击新的犯罪行为。《刑法修正案》增设了35个条款和罪名，包括：第120条之一(资助恐怖活动罪)、第133条之一(危险驾驶罪)、第135条之一(大型群众性活动重大安全事故罪)、第139条之一(不报、谎报安全事故罪)、第152条第2款(走私废物罪)、第162条之一(隐匿、故意销毁会计账簿、财务会计报告罪)、第162条之二(虚假破产罪)、第164条第2款(对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪)、第169条之一(背信损害上市公司利益罪)、第175条之一(骗取贷款、票据承兑、金融票证罪)、第177条之一(妨害信用卡管理罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪)、第180条第4款(利用为公开信息交易罪)、第185条之一(背信运用受托财产罪和违法运用资金罪)、第205条之一(虚开发票罪)、第210条之一(持有伪造的发票罪)、第224条之一(组织、领导传销活动罪)、第234条之一(组织、出卖人体器官罪)、第244条第2款(强迫劳动罪)、第244条之一(雇佣童工从事危重劳动罪)、第253条之一(出售、非法提供公民个人信息罪、非法获取公民个人信息罪)、第262条之一(组织残疾人、儿童乞讨罪)、第262条之二(组织未成年人进行违反治安管理活动罪)、第276条之一(拒不支付劳动报酬罪)、第285条第2款、第3款(非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪)、第291条之一(投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪)、第293条第2款(寻衅滋事罪)、第303条第2款(开设赌场罪)、第312条第2款(单位掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪)、第369条第2款(过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪)、第373条第3款(伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武器部队专用标志罪)、第388条之一(利用影响力受贿罪)、第399条第3款(执行判决、裁定失职罪和执行判决裁定滥用职权罪)、第399条之一(枉法仲裁罪)、第408条之一(食品监管渎职罪)。

第三节 刑法的体系和解释

刑法的体系是指刑法的组成和结构。其表现形式是法律条文在一个法典中有次序、有层次的排列，反映了统治者用刑罚同犯罪作斗争的意志在刑事法律上的表达方式。

我国刑法的体系是我国工人阶级和广大人民群众同犯罪作斗争的意志的体现。正如前述，根据我国刑法的表现形式具有多样化的特点，对于我国刑法的组成，有广义的和狭义的两种理解。广义的刑法，是对刑法规范的总称，刑法典是其最基本的表现形式，同时还包括了单行刑法和附属刑法；狭义的刑法就是指《中华人民共和国刑法》。据此，有关刑法的体系也就可以分成广义的刑法体系和狭义的刑法体系。广义的刑法体系是指刑法的各种渊源及其相互关系；狭义的刑法体系则是指刑法典的组成和结构。这里我们讨论的是狭义的刑法体系，也即主要是围绕刑法典的组成和结构展开的。

我们理解刑法典的组成时，应该首先掌握“编、章、节”这些基本的组成因素。我国《刑法》在编下设章，在章下设节。1979年的《中华人民共和国刑法》分为总则和分则两编。第一编总则共5章，内容包括：刑法的指导思想、任务和适用范围；犯罪；刑罚；刑罚的具体运用；其他规定。第二编分则共8章，内容包括：反革命罪；危害公共安全罪；破坏社会主义经济秩序罪；侵犯公民人身权利、民主权利罪；侵犯财产罪；妨害社会管理秩序罪；妨害婚姻、家庭罪；渎职罪。1997年修订后的《刑法》保持了法律的连续性和稳定性，但是在原有的基础上又有许多重大的发展和完善。总体上依然分为总则和分则两编，外加一条附则。第一编总则共5章：第一章刑法的任务、基本原则和适用范围；第二章犯罪；第三章刑罚；第四章刑罚的具体运用；第五章其他规定。《刑法》总则中每一章中均专门设节。第二编分则共10章：第一章危害国家安全罪；第二章危害公共安全罪；第三章破坏社会主义市场经济秩序罪；第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪；第五章侵犯财产罪；第六章妨害社会管理秩序罪；第七章危害国防利益罪；第八章贪污贿赂罪；第九章渎职罪；第十章军人违反职责罪。《刑法》分则中只有破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪这两章中还专门设节，其他章中则不专门设节。从上述组成内容分析，我们可以清楚地看到，《刑法》总则是关于刑法的任务、基本原则和适用范围，以及关于犯罪和刑罚的一般原理、原则的规范体系，是定罪量刑所必须共同遵守的规则。《刑法》分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系，是解决具体的定罪量刑问题的标准。总则指导分则，分则是总则规定的一些原理原则的具体体现，两者相互贯通，相互依存。如果只有总则，没有分则，总则的一系列规范就无从体现；如果只有分则，没有总则，在具体定罪量刑时，就缺乏应循原理原则的指导。所以，我们必须将总则和分则之间这种一般与特殊、抽象与具体的关系作为一个整体加以研究，把它们有机地结合起来理解，这样才能正确地适用我国刑法。

组成刑法的各项规范，不管是总则性的规范还是分则性的规范，“条”是我国《刑法》的基本单位。而且各编、章、节中的条文，由统一的顺序进行编号，不受编、章、节划分的影响。有的条文一条一段，有的条文有几段，有的条文下面以基数号码编排有项。对这些划分的名称，在刑法中没有明文规定，我们通常是沿用我国法律结构的先例。1959年12月20日华东军政委员会转达政务院关于条文用语的指示和1956年12月22日最高人民法院通知指出：条以下称“款”，款以下称“项”。在我国《刑法》中，条以下为款，没有编号，用另起一段的办法上下分开。如《刑法》第6条，分三段，就是三款，引用第一段的就读作第6条第1款。款以下为项，是用基数号码编写。如《刑法》第34条第1款规定附加刑的种类分三项：“(一)罚金；(二)剥夺政治权利；(三)没收财产。”也有的条文以下没有分款而直接分项的，如《刑法》第33条规定：“主刑的种类如下：”接着就是：“(一)管制；(二)拘役；(三)有期徒刑；(四)无期徒刑；(五)死刑。”对此，在引用时可直接读为第33条第几项。

条文的内容和结构形式，在我国《刑法》中有各种不同的表现，总则的条文按其内容分，有的是用来规定我国刑法一般原则的，有的是用来规定我国刑法上各种基本概念和制度的。按其结构形式看，有的条文在同一款中只包含一个意思，既简单又明了，但也有的条文在同一款中又可分为前段、后段，或者前段、中段、后段，即包含了两个甚至三个及三个以上意思。如《刑法》第51条规定：“死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。”这一条款中就包含着两个意思。又如《刑法》第53条规定：“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产的，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。”这里就是三个以上意思。也有的条文前后的内容包含着相反的意思或者例外的情况，或者有限制性的规定，或者是对前面部分的补充，为了把这前后两部分的内容有机地组合在一起，通常是在中部加“但是”这个表示转折关系的词加以连接。“但是”后面的部分，学理上称之为但书规定。我国刑法中的但书规定，大致有以下几种情况：第一，但书对前段表示了相反的关系。如《刑法》第13条的规定，前面部分规定了什么是犯罪。但书分则规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”后面的但书是对前面规定的内容表示了相反的意思。第二，但书对前段表示了例外关系。如《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”第三，但书对前段表示了限制关系。如《刑法》第73条第1款规定：“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月。”第2款规定：“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。”第四，但书对前段表示了补充关系。如《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”可见我国刑法中但书的作用和意义是多种多样的。《刑法》分则条文的结构与总则条文的结构不同，分则的绝大部分条文有具体的罪状和具体的法定刑。如《刑法》第406条规定：“国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”前者称罪状，后者称法定刑。分则的条文一般都是由这两部分组成。当然，也有个别条文例外，如1979年《刑法》第90条只规定了反革命罪的定义，没有规定法定刑。

总的说来，我国刑法的体系反映了我国刑法的性质和任务，体现了阶级性与科学性相一致的原则，反映了我国社会主义刑法的特色。如对我国刑法分则体系的确立，是在总结了我国长期以来同各种犯罪行为作斗争经验的基础上规定的，并根据各种具体犯罪所侵犯的社会关系的不同，及其在社会主义社会关系统一体中的地位、作用和政治意义的不同，把我国目前所有的犯罪现象进行科学抽象，按照它们所侵犯的不同类型的社会关系分成十种类型的犯罪，每类一章，组成十章，并按照犯罪的社会危害性大小依次排列。每一类犯罪中的各种具体犯罪的排列顺序，原则上也是根据犯罪行为社会危害性的大小，同时又尽可能照顾各种罪之间的相互联系，从而建立了我国刑法分则的科学体系，体现了我国社会主义刑法体系的特色。二、刑法的解释(一)刑法解释的概念

刑法的解释是指对刑法规范的法律术语的含义及其在司法工作中的具体应用问题的阐释。简而言之，就是对刑法规范含义的阐明。刑法的解释是以刑法规范和刑法实施中的问题为解释对象的法律解释的一种。通过刑法的解释，可以帮助人们准确理解刑法规定的真实意图，科学公正地依法解决好刑法理论与刑法实践活动中遇到的问题、难题。理论上我们对于刑法的规定要求要明确、具体，最好明确到不允许解释的程度，但是，刑法的明确、具体总是有限的，因而刑法的解释也就成为不可避免。

我们认为，刑法的解释是完全必要的，理由是：首先，刑法的规定是对社会上存在的各种犯罪现象的高度抽象和概括，因此，刑法的规定不可能做到面面俱到，包罗万象。在很多刑法条文中由于受到规范的限制，很难全面地表达出刑法的立法原意和精神。这就需要由刑法解释来加以解决，帮助人们理解立法原意。应该看到，立法的精神体现在刑法规范之中，经过抽象和概括表现为刑法条文，通过解释使之具体化，才便于人们正确理解。尤其在刑法中使用的一些概念、术语，有一些与日常生活中使用的相同词语在含义上不尽一致，为了避免理解上的混淆，通过刑法的解释，可以帮助人们加以区别并懂得其特定的含义。

其次，社会上的形形色色的犯罪行为不仅复杂而且多变，特别是犯罪行为对社会的危害也在经常不断地变化着，但是，刑法的存在需要一定的稳定性，不可能朝令夕改。因此，对于复杂多变的犯罪现象，我们只能通过刑法的解释来经常对变化的犯罪行为作出必要的调整。有时甚至可以根据客观情况的变化，按照立法的意图和刑事政策，还可以对某些条文赋予新的含义。刑法规范不可能把一切复杂多变的犯罪形式都包罗无遗作出详尽的规定，但像我们这样一个发展中的国家，政治、经济形势的发展变化特别快，犯罪现象纷繁复杂，千变万化，这就要求我们的刑法能跟上形势发展的需要，在惩治犯罪中发挥重要的作用。然而，刑法作为国家的基本法之一，一经制定颁布，需要保持相对的稳定性。因此，根据立法精神和刑事政策，进一步阐明刑法规范的含义，以弥补立法的不足就显得很有必要了。

再次，刑法作为法律规范，其内容本身是通过文字表达且力求简明扼要，这一特点就决定了其离不开刑法的解释。因为刑法用语以普通用语为基础，尽管核心意思明确，但总有边缘模糊的一面。而且刑法的有些用语难免会出现多义的情况，需要刑法的解释详细作出界定和阐述。特别是我国为一个疆域辽阔、民族众多、各地情况相差较大的国家，为了保障刑法的统一正确实施，维护国家法制的统一，对于抽象的、概括的刑法规范进行解释也是很有必要的。通过解释可以使其含义具体化、明确化，使司法实践中易生歧义的刑法问题得到符合立法精神的统一理解，从而指导司法实践，协调刑事司法工作，保持各地定罪量刑的综合平衡，使刑法的适用达到一体遵循。

最后，刑法需要不断的完善，刑法的解释可以为刑法的完善起到实际的帮助作用。任何刑法经过一定时期实践以后，随着形势的发展变化，不断总结和积累经验，从部分到总体进行必要的修改，使之在宏观上最大限度地适应政治、经济、文化发展的需要，微观上达到内部的和谐统一，这是发展和完善刑法的必然。刑法的解释无疑是联结刑事立法与刑事司法的重要纽带与桥梁，对刑法的发展完善可以积累丰富的经验，对促进刑法研究的不断深入发展也有着重要的作用。(二)刑法解释的种类

刑法解释可以从不同的角度，按不同的标准进行分类，我国刑法学界通常从以下两个方面进行分类：一是从解释的效力分类，将刑法的解释分为有权解释和学理解释。其中有权解释又可分为立法解释和司法解释。二是从解释的方法分类，可以分为文理解释和论理解释。其中论理解释又包括扩张解释和限制解释。

1.从解释的效力分类。

(1)有权解释，又称法定解释、正式解释和有效解释。指的是由特定的国家机关依照宪法和法律赋予的职权，对刑法规范的含义及其具体应用中的问题所作的解释。根据《中华人民共和国宪法》和全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，有权解释刑法的国家机关有全国人大常委会、最高人民法院和最高人民检察院。

①立法解释。指国家立法机关所作的解释。《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”我们知道，全国人大常委会是国家立法机关的常设机关，因此，由它对刑法规范所作的解释，同刑法规范一样具有普遍的约束力，属于刑法立法的范围。立法解释在内容上不仅可以进一步阐明《刑法》条文本身的界限，以利于司法实践，而且在必要时还可以对《刑法》条文的有关规定在同《刑法》的基本原则不相抵触的情况下作某些补充或者修改。其解释的方式，归纳起来，有以下三种情况：

第一，在《刑法》中列入解释性条文。例如，《刑法》第91条至第99条，这9个条文是《刑法》本身规定的解释性条文，分别对《刑法》有关条文中所说的“公共财产”、“公民私人所有的财产”、“国家工作人员”、“司法工作人员”、“重伤”、“所称违反国家规定”、“首要分子”、“告诉才处理”、“以上、以下、以内”的范围和含义作出了明确的解释。

第二，国家立法机关在“法律的起草说明”中所作的解释。例如，第五届全国人民代表大会在1979年制定《刑法》时所作的《关于七个法律草案的说明》中对有关刑法规定所作的说明。又如，1997年3月第八届全国人大第五次会议上所作的《关于中华人民共和国刑法(修订草案)的说明》。

第三，在刑法施行过程中，对于发生歧义的问题，按照《中华人民共和国宪法》的规定，全国人大常委会有权解释法律。同时，根据需要，由全国人大常委会对《刑法》的某些条款进行补充解释。例如，在对1979年《刑法》作出系统修订前，1988年1月21日第六届全国人大常委会通过施行的《关于惩治走私罪的补充规定》，对1979年《刑法》第116条规定的走私罪的构成要件“情节严重”作出了解释，具体规定了犯罪情节和处刑档次，而且增加了逃汇套汇罪、单位走私罪等新的罪名。又如1990年12月28日第七届全国人大常委会通过施行的《关于禁毒的决定》的第1条，对毒品的范围作了明确的解释。另外，立法机关还曾经在非刑事法律中对刑法某些条文的适用作了补充规定。例如，1982年全国人大常委会通过的《中华人民共和国商标法》第40条规定：“假冒他人注册商标，包括擅自制造或者销售他人注册商标标识的，除赔偿被侵权人的损失，可以并处罚款外，对直接责任人员由司法机关依法追究刑事责任。”这一规定，就是对《刑法》原假冒商标罪所作的补充。

需要指出的是，在《刑法》施行过程中，全国人大常委会专门所作的立法解释以前并不多见，但是，最近几年已有增长趋势。例如2000年4月29日全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中明确规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。又例如2002年4月28日全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》中规定，有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；(2)以个人名义将公款供其他单位使用的；(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

②司法解释。指国家司法机关所作的解释。《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”《中华人民共和国人民法院组织法》第33条还规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”以上是国家司法机关有权作司法解释的法律依据。同时也明确了我国刑法的司法解释机关只限于最高人民法院和最高人民检察院，解释的范围只限于审判工作和检察工作中如何具体应用刑法规范的问题。

我国刑法施行以来，最高人民法院和最高人民检察院就审判工作和检察工作中具体应用刑法的问题作过不少解释，有的是由最高人民法院对审判工作中如何具体应用刑法规范问题所作的审判解释，对全国的审判工作具有普遍的约束力。有的是由最高人民检察院对检察工作中如何具体应用刑法规范问题所作的检察解释，对全国的检察工作具有普遍的约束力。还有的是由最高人民法院和最高人民检察院，有时还会同有关部门共同对司法工作中如何具体应用刑法规范问题作出联合的司法解释，对全国的审判工作和检察工作均有普遍约束力，对协调全国的审判工作和检察工作统一认识、更好地适用刑法有着重要的作用。

(2)学理解释，又称非正式解释。指由国家宣传机构、社会组织研究单位、教学部门或者法学专家、法律工作者对刑法规范所作的宣教性、学术性、知识性的解释。例如，教学单位的刑法教科书、专著、学术论文、专题报告乃至案例分析研究以及对刑法的学理注释等，都属于学理解释。其性质是属于理论性的探讨，因此，在法律上不具有约束力，更不能作为司法机关办案的依据。当然，正确的学理解释，对于促进立法和司法工作，对于培养法律专业人才，发展刑法科学，对于提高广大干部和人民群众的法律意识和法学水平，增强全民的法制观念也是很有作用的。

2.从解释的方法分类。

(1)文理解释，又称字面解释、文法解释。是对法律条文的字义，包括词句、术语、概念从字面含义到语法结构上所作的解释。如上面在立法解释中所提到的，《刑法》第91条至第99条这些解释性条文，如果从解释的方法分类，当属文理解释。例如，《刑法》第94条对“司法工作人员”所作的专门解释：“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”第95条对何谓“重伤”所作的专门解释、第97条对何谓“首要分子”所作的专门解释等等。其主要特点是严格按照《刑法》条文字面上的含义进行解释，既不扩大，也不缩小。

(2)论理解释，是指按照立法精神和刑事政策，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。其主要特点是，不拘泥于刑法条文的字面意义，从条文的内部结构关系及条与条之间的相互联系上，探求立法的意图，阐明立法的主要精神。

①扩张解释，又称扩大解释，是指将《刑法》条文作大于其字面含义范围的解释，例如，1979年《刑法》第173条规定：“违反保护文物法规，盗运珍贵文物出口的，处三年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。”在1988年1月《关于惩治走私罪的补充规定》尚未制定，未明确此种情况应认定为走私罪之前，《中华人民共和国文物保护法》第31条第3款曾规定：“将私人收藏的珍贵文物私自卖给外国人的，以盗运珍贵文物出口论处。”这是当时对1979年《刑法》第173条盗运珍贵文物出口罪所作的扩张解释。另外，在刑法的司法解释中也经常采用扩张解释的方法。例如，最高人民法院于1985年7月8日，在《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》制定以前，就曾批复：对于组织播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等构成犯罪的，可直接依据《刑法》第170条的规定定罪判刑。从字面含义看，1979年《刑法》第170条中的淫书淫画，并不包括淫秽录像、影片、电视片和幻灯片等。可见，上述批复就是对《刑法》有关条文的扩张解释。

②限制解释，又称缩小解释，是指将《刑法》条文作小于其字面含义范围的解释。如1983年11月17日最高人民法院、最高人民检察院等联合发布的《关于查处破坏邮电通信案件工作的通知》中指出：“邮电工作人员利用职务上的便利，从邮件中窃取财物，情节恶劣、后果严重的，应依照《刑法》第一百九十一条第二款的规定从重处罚。”这里用了“情节恶劣、后果严重”来限制对刑法上述条款的适用。可见，这是一种限制解释。

③当然解释，是指刑法规定虽未明示某一事项，但依规范目的、形式逻辑和事物属性，将该事项当然包含在该规范适用范围之内的解释。如《刑法》第50条第1款前段规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现的，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑。据此，没有满2年的不得减为无期徒刑，更不得减为有期徒刑，这就是当然解释。需要注意的是，当然解释仍应以解释的事项符合法条用语可能具有的含义为前提。

第二章 刑法的基本原则

第一节 刑法的基本原则概述

刑法的基本原则是刑法的核心和精髓，其不仅能体现刑法的根本精神，而且能指导刑事立法和刑事司法适用。正因为如此，刑法的基本原则始终是理论和实践中一个极其重要的问题。

世界各国有关刑法基本原则的表现模式主要有三种：其一为直接规定的模式，即刑法的基本原则直接由刑法条文加以规定；其二为援引的模式，即刑法的基本原则不是由刑法条文加以规定，而是由宪法或其他宪制性法律加以规定；其三为推论的模式，即刑法的基本原则既不是由刑法条文加以规定，也不是由宪法或其他宪制性法律加以规定，而是由一些学者根据刑法的具体规定，从理论上进行归纳和总结并作出推论。

1979年我国《刑法》中没有对刑法基本原则作出规定，其他法律也没有这方面的规定，当时刑法基本原则均是由一些学者根据自己对刑法规定内容的理解从理论上推论出来的。由于各人对刑法条文的内容及其精神理解不会完全一样，推论的角度也不可能完全一致，因此，刑法的基本原则在各种教科书中的表述并不完全一样。这种情况的存在，显然不利于刑法基本精神的体现和刑法内容的正确贯彻。为此，1997年我国在对《刑法》进行修订时，许多人提出应该将刑法的基本原则直接规定在刑法条文中，立法者最终采纳了这一观点，明确地将刑法基本原则规定在刑法条文中。从我国1979年《刑法》对基本原则采用推论的模式到1997年《刑法》采用直接规定的模式，这无疑是我国法治建设的又一重大成果。

对于刑法基本原则应该有哪些，理论上存在有许多不同的意见。以前曾经有人提出过罪刑法定原则、主客观相一致的原则、罪刑相适应原则、罪责自负反对株连原则、惩办与宽大相结合原则等等。理论上大多数学者认为，界定刑法基本原则可以包括以下三方面的内容：第一，刑法基本原则应该是刑法这个部门法所特有的原则，而不是各个部门法所共有的原则。在国家的法律体系中，除了刑法以外，还存在宪法与其他诸多部门法，这些法律尽管存在所有法律的共同原则，但均有各自特有的原则。从总体而言，各个部门法所特有的原则应该与法律的共同原则在精神上是一致的。各部门法所特有的原则与法律的共同原则是个性与共性、特殊与一般的关系。但是毋庸置疑，各部门所特有的原则应该是各不相同的，也即作为刑法的基本原则理应有别于其他部门法律的原则，在不违背法律的共同原则的前提下，具有自己部门法的特点。第二，刑法基本原则应当是贯穿于刑法始终的准则，也即应贯穿于刑事立法、司法的全过程，体现在整个定罪量刑的各个方面。刑法基本原则应当具有全局性、根本性的属性，在刑事立法、司法的各个阶段均起作用，具有普遍的指导意义，而不是仅适用于某一特定阶段。如对未成年人犯罪从宽处罚的原则、累犯从重处罚原则、数罪并罚原则等，虽然均是刑法中不可或缺的原则，但它们毕竟只是量刑等方面的局部原则，并不具有贯穿于刑法始终的特性，因而不能将它们视为刑法的基本原则。第三，刑法基本原则应当符合“原则”的内涵。“原则”，通常是指“观察问题、处理问题的准绳”。也即刑法基本原则必须是刑法制定、解释与适用等活动中均必须遵循的准则。应该看到，刑法基本原则对于刑法解释与适用等活动的指导作用是十分明显的，因为，既然是刑法的基本原则，其内涵当然应该制约着刑法的解释与适用等活动，这是不言而喻的。需要理解的是，尽管刑法的基本原则规定在刑法之中，我们仍然应该理解其对刑法制定的指导作用，因为，我们的立法者在制定刑法时首先是根据其所确立的基本原则设定相关条文的。

由上述这些内容分析可知，刑法的基本原则应该是贯穿于刑法的立法、司法的全过程，并具有普遍遵守的、为刑法所独有的或为刑法对法治原则的重申，具有全局性、根本性的准则。根据这一要求，在对1979年《刑法》的修订过程中，立法者广泛听取了各方面的建议和意见，将罪刑法定原则、平等适用原则(也称适用刑法平等原则)以及罪刑相当原则(也称罪责刑相适应原则)明确地规定在《刑法》第3条、第4条和第5条之中。

刑法所规定的这三大基本原则(特别是罪刑法定原则)应该具有划时代意义。尽管我们可能现在还不能完全体会到其深刻的意义，但是，若干年后我们再加以回味，必然会感觉到这些刑法原则对我国的刑事立法活动和刑事司法实践活动的指导作用，以及给我们的思想、理念上所带来的巨大震撼作用。二、确立刑法基本原则的意义

我国新刑法中所确立的基本原则是我国刑事立法对人们在长期的刑事司法实践中刑事司法活动规律的反映，这些原则既继承和发扬了我国人民司法工作的优良传统，又是对刑事司法活动的性质、特点及其规律的全面、综合的反映，其所蕴含的科学、民主理念对于指导司法实践、完善刑事法制、实现刑法的任务都具有举足轻重的作用。确立刑法基本原则的意义主要有：

(一)刑法基本原则在刑事立法活动中的指导意义

理论上有人认为，刑法基本原则是规定在刑法条文之中，因此，作为刑法的基本原则不可能指导刑事立法活动。我们认为，这种观点显然是不正确的。因为，任何法律的制定总归存在有自己的原则，这些原则对于法律条文的设定以及相关内容的确定理所当然地具有指导作用，否则就不能贯穿于法律始终，也就很难称之为原则。事实上，立法者在具体立法时就必须首先确立基本原则，并以此原则作为设立条文的准绳。从宏观上看，刑法基本原则是制定或派生刑法典、特别刑法、附属刑法规范的理论支点；从微观上看，具体刑法条文的设置要体现和遵循刑法基本原则。哪些严重危害社会的行为应规定为犯罪，罪与刑的比例关系应怎样设定，刑法条文的建立应遵从怎样的模式，都应在刑法基本原则的指导下进行。例如，罪刑法定原则对于犯罪与刑罚内容以及法律条文的规范，罪责刑相适应原则对于罪刑比例关系的调整等。如果背离了刑法基本原则，刑事立法就必然会出现偏差。应该看到，刑法基本原则的确立在很大层面上增强了刑事立法的科学化、系统化和一体化，而且科学化、系统化和一体化的特点不仅仅表现在刑法典的制定活动中，并将体现在以后对刑法典的修订和补充活动之中。

(二)刑法基本原则在刑事司法实践活动中的指导意义

应该看到，刑事立法的科学化、系统化和一体化必然会对刑事司法实践活动带来新的要求，而刑法基本原则的确立对于具体刑事司法活动的指导意义则将长期存在。这是因为，由刑事立法的原则性、概括性与现实中的刑事案件的复杂性、多样性所决定，刑事司法实践中必然存在如何正确适用刑法，科学、准确地定罪、量刑，充分发挥刑法的保障机能与保护机能等问题。只有严格贯彻刑法基本原则的精神，才能科学地解决上述问题，使刑事司法活动顺利、有效地进行下去。刑法基本原则对于刑事司法的作用表现在：(1)刑事司法严格遵守刑法基本原则的准则；例如，根据罪刑相适应原则，量刑中力求刑与罪的相当，重罪重罚，轻罪轻罚。(2)刑事司法活动中以刑法基本原则为指导。刑法条文相对比较稳定，规定的内容也比较原则，而犯罪却是千差万别的，即使是同一类犯罪，也会因时间、地点、方法、手段的不同而不同。从刑法的一般规定到具体的犯罪行为，有一个正确的理解和适用的过程，在这一过程中，司法人员对于案件的定性、处理离不开刑法基本原则的指导。

(三)刑法基本原则对刑法任务实现的保障作用

任何法律的制定均有其需要达到的目的和需要完成的任务，刑法也不例外。当我们在建构刑法体系时也需要明确刑法所要实现或完成的任务。为了完成这一任务，我们就必须在刑法基本原则的指导下，将刑法所要实现或完成的任务细化到每一个条文之中。如果没有刑法基本原则，就无法形成具体的刑法任务，更谈不上刑法任务的实现和完成了。就此而言，我们可以说刑法基本原则对刑法任务的实现和完成具有保障作用。我国刑法在整体上主要是围绕控制犯罪和保障人权两个直接任务而运转的。总体上讲，我国刑法所确立的基本原则正是保障人们更有效地去实现刑法的任务。

第二节 罪刑法定原则

罪刑法定原则，又称罪刑法定主义。其基本含义包括认定行为人的行为是否构成犯罪、构成什么样的犯罪，以及应承担什么样的刑事责任并给予什么样的刑罚处罚，必须以刑法的明文规定为前提，如果刑法没有明文规定，即使行为危害很大，也不能认定犯罪、追究刑事责任和给予刑罚处罚，也即法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。一、罪刑法定原则的产生和发展

罪刑法定原则是现代世界各国和地区普遍认同的一个极为重要的刑法原则和国际法原则。这一原则从思想、口号、学说的产生，一直发展到成为刑法原则和国际法原则，经历了一个较为漫长的历史发展过程，其本身具有深刻的思想渊源。

对于罪刑法定原则究竟产生于何时的问题，理论上有多种说法，据考证，最早以文字形式记载这一原则的是拉丁文“nullumcrimensineleqe，nullapoenasinelege”，即“适用刑罚必须依据法律实体”或“无法律即无刑罚”的格言。中国先秦时期也曾有强调法的渊源必须是成文法的法定化。但是，理论上认为，这不意味着古罗马法中就已经实行了罪刑法定原则。也即这些虽然与罪刑法定的内容有一些相类似的地方，但是，与现代罪刑法定原则相比，它们最多也只能称之为罪刑法定的萌芽。

理论上一般认为，罪刑法定的最初思想渊源是英国1215年由英王约翰签署的《自由大宪章》，该宪章第39条规定：“不经适合其身份的合法审判和国家法律，任何人不得被逮捕、监禁、没收财产或不得被驱逐、施暴和被剥夺法律保护。”这一规定(即“适当的法定程序”原则)虽然对于限制王权和保障人权开创了先例，具有了罪刑法定原则的某些实质内容，但从本质上说，它是维护封建制度的产物，因而还不是以保障权利和自由为目的的现代意义上的罪刑法定原则。随着资产阶级在同封建统治斗争中力量的壮大和本身的逐步成熟，包含在《自由大宪章》中的罪刑法定思想，通过1628年的《权利请愿书》，1679年的《人身保护法》和1689年的《权利法案》逐渐成熟之后，这一思想又随着英国殖民主义在美洲的发展传入美洲，在1774年北美费城12殖民地代表会议的宣言、1776年弗吉尼亚州权利宣言以及1787年美利坚合众国宪法中得到了肯定和进一步完善。继美国革命之后被称为资产阶级革命最为彻底的法国资产阶级革命又把这一思想从美洲带到了欧洲大陆，并在法国的《人权宣言》中得到完全的表现，其第8条规定：“法律只能规定确实需要和显然不可少的刑罚，不依据犯罪行为前制定、颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”罪刑法定从学说到刑法原则的转变，是在法国资产阶级革命胜利后才完成的。1789年法国《人权宣言》第5条规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止的行为既不应受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所禁止的行为。”在《人权宣言》原则的指导下，1791年《法国刑法典》(草案)规定了体现罪刑法定原则的内容，1810年《法国刑法典》第4条明确规定了罪刑法定原则：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”从此，该法典成为世界上大多数国家仿效的范本，形成了罪刑法定原则最直接的刑法渊源，从此以后为欧洲各国和世界其他国家所沿用，遵循罪刑法定主义成为各国刑事司法的通行做法。

应该承认，罪刑法定原则的形成和发展，应当归功于一大批思想家和法学家们的努力。特别需要指出的是，在17、18世纪资产阶级启蒙思想家极力倡导之下，罪刑法定思想得到更加系统与全面的论述，从而形成一种思想潮流，与封建社会的罪刑擅断相抗衡。如英国哲学家、政治思想家和古典自然法学派代表人物洛克(1632—1704年)在《政府论》中认为：“处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳。这种规则为社会一切成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。”至于这些规则应采取何种形式，洛克认为“制定的、同意的、大家了解的、依一般人同意采纳和准许的法律，才是是非善恶的尺度”。尽管洛克在《政府论》中并未具体明确地提及罪刑法定一词，但从其字里行间，我们可以分析出罪刑法定的精神和思想。例如，文中所提及的“规则”、“准绳”、“法律”、“尺度”等内容无不体现了罪刑法定的要求。法国启蒙思想家、法学家、古典自然法学派代表人物孟德斯鸠(1689—1755年)在其1748年出版的《论法的精神》一书中指出：“专制国家是无所谓法律的。法官本身就是法律；法律明确时，法官遵守法律；法律不明确时，法官则探求法律的精神。在共和国里，政制的性质要求法官以法律的文字为依据；否则，在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律作有害于该公民的解释了。”孟德斯鸠在这里实际上已经很具体地提出了法官应“以法律的文字为依据”的论断，并详细地分析了如果不这样，法官所作的解释就可能“有害于该公民”，从中较清楚地表达其对罪刑法定主义的追求与希望。较为明确地阐述罪刑法定原则的当推意大利著名刑法学家、刑事古典学派创始人贝卡利亚(1738—1794年)，在其《论犯罪与刑罚》一书中，贝氏提出：“只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚……超出法律范围的刑罚是不公正的。因为它是法律没有规定的一种处罚。”“当法典中含有应逐字适用的法律条文，而法典加给法院的惟一职责是查明公民行为并确定它是否符合成文法的时候；当所有的公民——由最无知识的人一直到哲学家——都应当遵循的关于什么是正义的和不正义的规则是毫无疑义的时候，国民将免受许多人的微小的专制行为。”贝卡利亚的这些论述十分清楚地表明了罪刑法定主义最基本的思想和精神所在，其中“只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚”以及“超出法律范围的刑罚是不公正的”等的论述，实际上已经明确无误地阐述了罪刑法定原则理应具有的内容。当然，罪刑法定真正成为刑法的基本原则，还是被奉为近代刑法鼻祖的费尔巴哈有力倡导的结果。费氏指出：“每一个应当判刑的行为都应当依据法律处罚”，“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”。

在相当长时期内，罪刑法定原则一直被奉为保护人权、防止刑罚权滥用的国际公认的重要原则，且在各国和地区刑法领域中占有绝对主导地位，时至今日，在七百多年的时间里仍是各国刑法所不愿放弃的一项基本原则。据不完全统计，目前世界上公开反对罪刑法定原则的国家和地区已经不存在，大多数国家和地区均把罪刑法定原则规定在刑法条文中，也有些国家虽然没有在法律中加以规定，但理论和实践中均予以承认。特别是罪刑法定原则发展至今，已经从原来的国内刑法的原则，发展成宪法上的原则并进而演变成国际法上的一个重要原则。例如，1948年12月10日通过的《世界人权宣言》第11条第2款对罪刑法定原则作出了明确规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者不得被判为犯有刑事罪，刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”1950年11月4日在罗马订立的《欧洲人权公约》第7条第1项，以及1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1项都有类似的规定。一个法律的原则能够在这么长的时间内被不同国家、不同社会制度、不同民族的人们所广泛、持久地接受，这本身就足以证明罪刑法定原则具有强大的生命力和科学性。

我们认为，罪刑法定原则的形成，是资产阶级革命反对封建专政统治和司法擅断的成果，具有不可抹杀的历史进步性。从罪刑法定主义思想的萌芽到罪刑法定原则的条文化，历经数百年，这项原则虽然在具体内容的宽与严、绝对与相对程度上有过一些争论和变化，但是基本精神却始终如一，并没有因为时间的推移而发生任何实质性的改变。这一事实表明：罪刑法定思想有它闪光的合理内核，其实质是罪与刑的明确化、规格化和法定化。它既要保护公民民主自由权利不受非法侵害，同时还要保障国家刑罚权之合理行使，防止任意滥用。定罪处罚的有法可依和有法必依，正是罪刑法定原则中法治精神的体现。二、罪刑法定原则的思想渊源

关于罪刑法定原则的思想渊源，理论上有不同的观点，但是通说认为罪刑法定原则主要有两大思想渊源。

其一是以资产阶级启蒙思想家卢梭等人为代表的“天赋人权”、“社会契约论”与“三权分立和制衡”等学说。按照卢梭等人的观点，人人生而有自由、平等的权利。这种权利是天赋的，不是哪个人恩赐的，但是人的这种权利有一个实现的过程。人在实现自己权利的过程中，可能会碰到各种各样的障碍，基于契约关系建立起来的国家自应充分保护每个人的权利，其保护方法就是国家的立法、司法、行政三权不能像封建专制统治那样集于一身，应当分立，且相互间应有制约力，以实行权力平衡，避免国家权力的滥用，从而保障国民的自由和权利不受任意侵犯。正如孟德斯鸠所指出的：从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。如果司法权与立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。国家还必须通过制定法律来保证人的这种自由、平等的权利，而国家的法律实际上是国家和个人建立的一种社会契约。作为一种社会契约，签约的双方在签约之前对合约的内容应该了解得十分清楚，特别是涉及对人行为的禁止性规定，在契约颁布之前应该让人知道禁止性行为当中的具体内容，而且这些内容必须明确不能含糊。这些观点反映在刑事法律上，表现为针对封建社会的罪刑擅断，提出罪刑法定主义，强调司法上的人权保障，必须是司法机关严格依照事先制定并实施的法律的明文规定来定罪处刑，不能超越法律规定，更不能在没有法律规定的情况下就给人的行为定罪判刑。另外，法律的制定要考虑到它能确实可靠的执行，而要能保证法律确实可靠的执行，必须对法律条文中的内容明确化、具体化，也即罪和刑要法定，要具体和明确。这是罪刑法定原则的第一个思想渊源。

其二是被奉为近代刑法鼻祖费尔巴哈的“心理强制说”。费尔巴哈认为，人人皆有比较痛苦与快乐、追求愉快、趋避痛苦的本性，人们对犯罪所得的快乐与受法律惩罚之痛苦比较和权衡之后，就会在心理上自动抑制犯罪。按照费尔巴哈的观点，人们在实施任何行为时，其始终处在一种利弊权衡的过程中，两利相衡取大的，两害相衡取小的。同样人们在实施犯罪行为的时候，也处在一个利弊权衡的过程中，如果犯罪所可能给他带来的痛苦超过犯罪所可能给他带来的快乐的，他就可能不干；相反的如果犯罪所可能给他带来的快乐超过犯罪所可能给他带来的痛苦的，他就会坚决地干。也正是因为这一点，按照费尔巴哈的观点，要有效地遏止住犯罪，其中最关键的一点，就是人们在实施犯罪行为之前，应该让他们明确地知道，如果实施犯罪行为将可能给其带来的痛苦有多大，以使他们能够进行一下比较并作出权衡。在这种情况下，就会有很多人因为害怕受到这种痛苦而放弃犯罪。由此，我们的刑事法律应该事先明确规定什么是犯罪和犯了罪将要受到多重的处罚，从而对人们的心理上造成一定强制压力，以便让人们自发控制犯罪的欲望并有效地遏制一些犯罪的发生。根据这一要求，有效地遏止住犯罪就必须给可能实施犯罪者一种心理强制，而造成心理强制的一个具体做法就是犯罪和刑罚必须由刑法条文具体明确地加以规定。这是罪刑法定原则的第二个思想渊源。三、罪刑法定原则在我国刑法中的确立

罪刑法定原则在我国刑法中的确立有一个曲折的过程。尽管中国封建社会中有一些类似罪刑法定的思想，有从春秋战国以来公开颁布成文法的传统，有著名的《唐律疏议》、《宋刑统》等法律，其中也有过罪刑法定的某些因素，但不存在有真正意义上的罪刑法定原则。一般认为，罪刑法定原则是在晚清时由日本传入我国。这一原则最早见诸法律条文的是1908年(光绪34年)的《钦定宪法大纲》，该大纲规定：“臣民非按照法律规定，不得加以逮捕、监禁、处罚。”1910年(宣统2年)由沈家本主持修订的《大清新刑律》规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”这一法律规定无疑是中国历史上第一次在刑法条文中确立的罪刑法定原则。后来民国时期的各部刑法均采用了罪刑法定原则，1935年颁布的《中华民国刑法》第1条就规定：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。”我们也应该看到，尽管《大清新刑律》后的旧中国各部刑法均有类似的规定，但是，由于这些刑法中都一直存在有法外制裁并实行类推制度，罪刑法定原则不能真正得到贯彻执行。

我国1979年《刑法》，由于遵循“宜粗不宜细”原则，《刑法》分则条文只有103条，可能有些严重危害社会的行为必须追究，法律又没有明文规定，不得不又规定了有条件的类推制度。尽管大多数人认为我国当时的刑法已经奉行了罪刑法定原则，只是在采用这项基本原则时略有变通而已，即我国奉行的是“以罪刑法定为基础，以类推为补充”的原则。但是对于是否需要坚持罪刑法定原则的问题，理论上仍众说纷纭。有人认为，我国不应以罪刑法定为刑法基本原则，其理由是罪刑法定为资产阶级夺取政权、维护其统治所设立的原则，因而不应为我国社会主义刑法所采用。也有人认为，我国地域辽阔，人口众多，社会现象复杂多变，如果采用罪刑法定原则势必约束自己的手脚，难以同各种犯罪进行有效的斗争，所以认为不宜采用这一原则。还有人认为，我国刑法事实上没有采用罪刑法定原则，因为刑法中类推制度的设立，无疑从事实上否定罪刑法定原则的存在。随着刑事立法进一步向科学化、民主化方向上的发展，修订以后的《刑法》分则条文从原来的103条增加到了351条，对各种犯罪作了进一步明确、具体的规定；加之1979年《刑法》颁布、实施以来，实际办案中运用类推案件数量甚微，故1997年《刑法》取消了类推制度，明文规定了罪刑法定原则。《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这是共和国刑法立法史上第一次以条文化的形式，将罪刑法定原则规定下来，其意义是极其深远的。(1)有利于加强人民民主专政。可以将一切反对人民民主专政、反对社会主义制度的敌人依法准确地予以惩罚，使对敌专政具有不可动摇性；可以严格地划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，保证对敌斗争的准确性；可以使人民群众利用这一有力武器坚定地展开对敌斗争。(2)有利于保证人民基本权利的实现。在刑法上采取罪刑法定原则，对于保障宪法赋予公民的权利有着极为重要的作用：一方面，刑法确认法无明文规定不为罪、不受处罚，就使公民的基本权利得到切实可靠的保障，以免司法机关滥用刑罚权而导致对权利的侵害；另一方面，通过规定什么行为是犯罪并如何处罚，使打击侵犯公民权利的行为人有了准绳，即采用强力惩治非法侵害人并威慑潜在的非法侵害人，从而使公民的权利实现得到保证。(3)有利于克服“人治”至上的弊端，使犯罪分子得到正确、合法、及时的惩处。(4)有利于加强公民同犯罪作斗争。《刑法》明文规定何种行为为犯罪，犯罪应受什么样的处罚，提高了公民对违法、犯罪的区分能力，并且能监督司法机关准确地依法惩治犯罪，充分发挥刑法的保护功能。(5)有利于社会主义现代化建设的顺利进行。确立罪刑法定，使社会主义法治的权威性能更好地体现，依法治国、保证国家的长治久安和社会主义经济建设得以顺利进行。现行刑法的这一规定充分表明，罪刑法定原则不再停留在理论上进行讨论，而已经在刑事立法中有了体现。

罪刑法定原则在我国1997年《刑法》中的体现是明确和具体的，《刑法》第3条以条文形式明确将此原则规定下来，起到了统率的作用。同时，在《刑法》有关条文中明确地规定了犯罪的概念(如《刑法》第13条对犯罪概念作了明确的规定)、犯罪构成的共同要件(如《刑法》第14条至第18条明确规定了犯罪构成的共同要件，即构成犯罪的行为必须同时具备客体、客观方面、主体和主观方面四个要件)，以及具体罪名及特征，规定了刑罚的种类、量刑原则、具体犯罪的法定刑，与1979年《刑法》相比，得到了进一步明确和完善，标志着罪刑法定原则在我国刑法中真正生根，表明我国刑法由偏重于对社会利益的保护向保护社会与保障人权并重转变的价值取向，显示我国刑法在立法指导思想、立法内容和立法技术上的很大进步，从而对于中国刑事法治的发展与完善起到了决定性的作用。

应该看到，在我国刑法中推行罪刑法定原则是有充分的理论依据和迫切的现实需要的。从理论上分析，尽管罪刑法定原则是资产阶级在同封建统治作斗争过程中为争取自身在社会中的统治地位和权力而创造的一项法律原则，在此之后的推行，本质上也是为资产阶级统治利益服务的。但是，我们认为，无论是提出的当时还是发展到现在，罪刑法定原则对社会的发展均具有十分重大的积极作用。特别是罪刑法定原则在当今全球范围内普遍被接受的事实充分表明其本身具有的历史进步性和内容的科学性。这种进步性和科学性无疑代表了社会发展的潮流，顺应了社会发展的趋势。

总之，罪刑法定原则在我国刑法中的确立，具有划时代意义。其不仅标志着我国民主与法治原则的发展与加强，而且也顺应了当代社会发展的趋势，符合世界各国和地区刑事法律发展方向。尤其是对我国的刑事立法与刑事司法的发展完善以及更新我们的刑法观念，罪刑法定原则具有极其重要的作用。

第三节 平等适用原则

平等适用原则，也称刑法面前人人平等原则，是我国刑法的基本原则之一。这一原则要求，刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都必须予以平等、严格适用。我国《刑法》第4条规定了平等适用刑法原则，该条明确：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”

应该看到，平等适用作为一项刑法原则，实际上是法律面前人人平等原则的具体体现。法律面前人人平等原则，是我国宪法确立的一项法治原则，我国《宪法》第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”第5条规定：任何组织或个人“都必须遵守宪法和法律”，“都不得有超越宪法和法律的特权”，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”法律面前人人平等原则，各个部门法都应予以贯彻执行，如《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》等都规定，公民在法律适用上一律平等。在1997年的《刑法》修订研讨过程中，对是否将这一原则纳入《刑法》也曾进行了充分的酝酿和讨论。在1979年制定《刑法》时，彭真同志在第五届全国人大第二次会议上所作的《关于七个法律草案的说明》中也曾强调指出：“在法律面前人人平等，是我国全体人民、全体共产党员和革命干部的口号，是反对任何特权的思想武器”，“对于违法犯罪的人，不管他资格多老、地位多高、功劳多大，都不能加以纵容和包庇，都应当依法制裁”。原来刑法典虽然没有规定法律面前人人平等原则，事实上实践中基本上遵循了这一原则。近年来，在我国的现实生活中，有人凭借自己的身份、地位、权势、金钱，犯了罪却逃避法律制裁，这种现象虽然是少数、个别的，但是影响极坏，严重地破坏了社会主义法治。因此，必须在刑法中明确提出适用法律人人平等原则，正如邓小平同志所言：“越是高级干部子弟、越是党政干部、越是名人，他们的违法事件越要抓紧查处……高级干部在对待家属、子女违法犯罪问题上必须有坚决明确、毫不含糊的态度，坚决支持查办部门，不管牵涉到谁，都要按党纪、国法查处。”1982年《中共中央、国务院关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》中指出：“对于严重破坏经济的犯罪，不管是什么人，不管他属于哪个单位，不论什么职位高低，都要铁面无私、执法如山，决不允许有丝毫例外，更不允许任何人袒护、说情、包庇。如有违反，无论是谁，一律要追究责任。”所有这些都表明，确定平等适用原则为刑法基本原则已是势所必然。另外，从国外立法例来看，亦有将此原则作为刑法基本原则的，如1997年1月1日生效的《俄罗斯联邦刑法典》第4条规定了此项原则即：“实施犯罪的人，不分性别、种族、民族、语言、出身、财产状况和职务地位、居住地、对宗教的态度、信仰、社团体属性以及其他情况，在法律面前一律平等，均应承担刑事责任。”就此背景而言，将平等适用原则作为我国刑法的基本原则之一，显然有其合理性。

法律面前人人平等是近代资产阶级反对封建特权等级制度而提出来的一个口号，发展至今已有很长的历史。早在公元前5世纪，古希腊政治家伯里克利斯就说过：“我们的制度之所以被称为民主政治，因为政权在全体公民手中，而不是在少数人手中。解决私人争执的时候，每个人在法律上都是平等的。”虽然我国古代早已存在有“王子犯法与庶民同罪”、“刑无等级”、“法不阿贵”、“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”等学说或口号。但是，由于客观历史的局限性，这些均不能算作现代意义上的法治原则，充其量只能算代表了当时人们对公平的一种要求、理想或反映了当时的一种社会思潮。现代意义上的平等观念是在欧洲文艺复兴时期由新兴资产阶级思想家提出来的。例如洛克、卢梭等人针对封建贵族和僧侣的特权与神权，系统地提出了“天赋人权”学说。洛克认为，人类在自然状态中是自由、平等的，但每个人的权利经常会受到他人的侵犯，于是人们互相订约建立国家，将由自己执行自然法和惩罚违反自然法者的权利交给国家。卢梭也认为，每个人都是生而自由平等的，放弃自己的自由就是放弃做人的资格，就是放弃人类的自身权利。在他们看来，自然法的本质是理性，制定法必须以自然法为基础，国家应该以正式公布的和被接受的法律进行统治，对富人和穷人、权贵与平民应一视同仁，并强调只有法律才是识别善与恶的真正标尺。显然新兴资产阶级思想家的这些理论在为资产阶级革命奠定了思想基础的同时，也为资本主义法治建设提供了理论基础，而且由于这些思想观念中存在有许多追求平等自由的思想，这些思想也理所当然地为法律面前人人平等等法治原则的确立提供了充分的理论根据。二、平等适用原则的确立

应该看到，法律面前人人平等逐渐地由口号转变为法治原则，是在资产阶级革命取得胜利后。1789年法国《人权宣言》正式确认了这一原则，明确规定“法律是公共意志的体现”，“在法律面前，所有的公民都是平等的”，即“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的”。这种法律上的平等具体表现为：(1)全体公民“都有权亲身或经由其代表去参与法律的制定”；(2)“法律对所有的人，无论是实行保护或者处罚都是一样的”；(3)他们可以按其能力担任一切官职、公共职位和职务，除德行和才能上的差别外不得有其他差别。对于《人权宣言》中所确认的这一原则，1798年法国宪法也以根本法的形式作了充分肯定和进一步的确认。以后法律面前人人平等的原则被欧美等资本主义国家广泛采用，成为资本主义法治的一项重要内容。随后在英美等国的法律中均有类似的规定，这一法治原则在各国的部门法中也得以贯彻，更由于刑法规定内容本身的特殊性，因而这一原则在刑法中的体现更为突出。

我国是社会主义国家，法律面前人人平等的原则理应成为我国的法治原则。作为社会主义的刑法，由于其规定的内容涉及犯罪、刑事责任和刑罚等内容，因此，更应充分体现在刑法面前人人平等的精神。我们认为，在我国刑法中确立平等适用原则是完全必要的，理由是：首先，平等适用原则是保障公民权利的必然要求。如果在适用刑法过程中不能做到平等，即相同的行为有时被认定为犯罪，而有时则不被认定为犯罪，或者即使认定为犯罪但罪名或处罚均不相同，这种情况必然会侵犯公民的权利，从而导致刑法的适用失去权威性。同样，如果适用刑法不平等，对于实际受到刑罚处罚的人而言，其基本权利当然也就很难得到保障。其次，平等适用原则也是预防犯罪的需要。平等适用原则带来的结果是，有罪者得到了应有惩罚，而无罪者则不受刑事追究。这对于预防犯罪而言无疑具有十分重要的意义，因为，使有罪者得到应有的惩罚，使其承受一定的痛苦，并通过追究刑事责任使其得到改造，以预防其重新犯罪，对于其他社会人员在看到平等适用原则的现实后，也会从中得到启发和警戒，认识到有罪者必将受到法律制裁，而无罪者的基本权利也会受到法律的保护。再次，平等适用原则也是刑法本身的要求。刑法是规定犯罪和刑罚的法律规范的总和，刑法的适用关系到社会的方方面面，其适用中的平等问题往往表现比较突出，而且人们对刑法能否平等适用的关注程度远远超过对于其他法律的关注。也正是因为如此，强调平等适用原则具有特别重要的意义。

对我国《刑法》第4条的规定，我们应该作如下理解：对于任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许有任何人超越法律的特权。具体体现在：(1)定罪上一律平等。任何人犯罪都应受到刑法的追究，适用相同的定罪标准。不允许将有罪认定为无罪，也不允许将重罪认定为轻罪，反之亦然。行为人地位的高低、权利的大小、财富的多少等都不能成为影响有罪无罪和罪轻罪重的因素。(2)量刑上一律平等。一方面，在罪行相同、行为人人身危险性相同的情况下，所处的刑罚应当相同；另一方面，该重判的不得轻判，该轻判的不得免除刑罚。行为人地位的高低、权利的大小、文化水平的高低、金钱的多少等都不能影响出行的轻重。(3)行刑上一律平等。对于判处刑罚的人，应当严格依照刑法规定平等地执行。特别是减刑、假释等方面，应以犯罪人的悔改立功表现以及法律规定为依据而不能以其他非相关因素决定减刑和假释。

需要特别指出的是，我国刑法中所确立的平等适用原则与刑法对具有特定身份的身份犯的量刑轻重的规定并不矛盾。我国刑法中诸如对累犯从重处罚，对未成年人犯罪、自首者、立功者从宽处罚规定，对于有些犯罪中具有国家工作人员身份的犯罪分子规定从重处罚，都是针对行为的社会危害性，根据惩治与预防犯罪的需要，为圆满完成刑法任务而预先在刑法中作出的科学规定。由于这些规定具有普遍的适用性，且这些条文本身就是在平等的条件下制定出来的，因此，条文的内容与平等适用原则的规定不存在有任何矛盾。相反，这些规定则是从社会危害性角度为平等适用刑法原则的实现提供了前提条件，因为，刑法中所规定对具有特定身份的身份犯量刑轻重的内容，无非是强调在平等适用的情况下该重的重，该轻的轻，所有的重轻适用又均是以平等为前提的。

第四节 罪刑相当原则

罪刑相当原则，也称罪刑相适应原则或罪刑均衡原则，是我国刑法基本原则之一。其基本含义主要是刑罚的轻重必须与犯罪的轻重相适应，不能重罪轻判，也不能轻罪重判，也即犯罪社会危害性程度的大小，是决定刑罚轻重的重要依据，犯多大的罪就处多重的刑，做到重罪重罚、轻罪轻罚，罪刑相当、罚当其罪。

罪刑相当的概念虽有其源远流长的历史，但它作为刑法基本原则则是在资产阶级革命胜利以后确立的。罪刑相当的思想最早可以追溯到原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量复仇。在人类社会发展历史上“以血还血，以眼还眼，以牙还牙”可以称之为罪刑相当思想最原始、最粗糙的表述形式。正如恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中所描述的，“个人依靠氏族来保护自己的安全，而且也能做到这一点：凡伤害个人的，便是伤害了整个氏族。假使一个氏族成员被外族人杀害了，那么被害者的全氏族必须实行血族复仇。”需要指出的是，在奴隶社会初期，同态复仇的习俗残存下来已被早期的法律所认可。如《汉谟拉比法典》(约公元前1792—前1750年)第196条规定：“倘自由民损毁任何自由民之子之眼，则应毁其眼。”第197条规定：“倘断自由民(之子)之骨，则应斩其骨。”《十二铜表法》(公元前451—前405年)第8表第2条也规定：“如果故意伤人肢体，而又未与(受害人)和解者，则他本人亦应遭受同样的伤害。”就此分析，我们不难发现这些奴隶社会的法律条文中均完整地体现了典型的同态复仇思想。中国古代也有“罚必当暴”之学说。荀子把刑罚和罪过视为一种对等的报偿关系，指出：“刑当罪则威，不当罪则侮。”这些学说无疑反映了荀子已经具有了最原始的罪刑相当思想。在我国古代的许多法律中已经出现划分故意和过失、再犯和偶犯的区别。例如在《唐律》中将杀人区分为谋杀、故杀和戏杀等三种情况，并分别处予不同的刑罚。这些均证明了在古代法律中已经存在了罪刑相当的内容。

应该承认，罪刑相当真正成为刑法原则之一主要是由于资产阶级启蒙思想家们倡导的结果。17、18世纪的启蒙思想家猛烈地抨击了封建社会的严刑苛罚，表达了资产阶级对于罪刑相适应的基本要求。例如，意大利著名刑法学家贝卡利亚系统地阐述了罪刑相当的思想。贝氏指出：“遭受侵害的权利愈重要，犯罪的动机愈强烈，阻止他们犯罪的阻力就应当愈强大，这就是说，刑罚与犯罪应当相均衡。”启蒙思想家们所倡导的罪刑相当思想在资产阶级刑事立法中得到了充分的体现。例如，法国1789年的《人权宣言》第8条指出：“法律应当制定严格的、明显的、必需的刑罚。”1793年，法国宪法所附的《人权宣言》第15条规定：“刑罚应与犯罪行为相适应，并应有益于社会。”从1791年到1810年的《法国刑法典》，虽然由绝对确定的法定刑改为相对确定的法定刑，但无疑都贯彻了罪刑相当原则，为后世刑事立法所借鉴。罪刑相当原则实际上与罪刑法定原则和刑罚人道主义原则一起成为资产阶级著名的三大刑事原则，为大多数欧美国家刑法所奉行。当今世界上各国和地区虽然对罪刑相当原则的理解有所差别，法律对犯罪与刑罚的规定也不完全相同，但是人们对于罪刑相当的理解和追求则基本相同。

理论上通常认为，罪刑相当原则的理论基础主要是报应主义和功利主义。按照报应主义的观点，基于某事物本身的性质决定对该事物的反应，也即在刑法适用中，行为对他人造成侵害就理应得到社会对此行为所作的基本相同的报应。原始社会的血族复仇、血亲复仇、同态复仇等均反映了报应的演化过程。由于报应主义仅仅只是对行为侵害他人的简单反应，没有也不可能涉及刑罚预防的目的观念，因而理论上就产生了功利主义的观点。按照功利主义的观点，刑罚的目的在于阻止罪犯再重新犯罪，并规诫其他人不要犯罪。因而惩罚犯罪时理应做到犯罪与刑罚相适应，只有这样才能达到刑罚的目的。二、罪刑相当原则在我国刑法中的确立和体现

应该承认，罪刑相当原则是符合社会主义刑法基本理念的。马克思曾经明确地指出：“如果犯罪的概念要有惩罚，那么实际的罪行就要有一定的惩罚尺度。实际的罪刑是有界限的。因此，就是为了使惩罚成为实际的，惩罚也应该有界限——要使惩罚成为真正的犯罪后果，惩罚在犯罪者看来是他的行为的必然后果——因而也应该是他本身的行为。他受惩罚的界限应当是他行为的界限。犯法的一定内容是一定罪行的界限。因而衡量这一内容的尺度也就是衡量罪刑的尺度。”马克思在此段论述中明确地提出了惩罚行为的必然后果，“应该是他本身的行为”，“受惩罚的界限应当是他行为的界限”。由此可见，这一论述无疑较充分地体现了罪刑相当的思想。我们认为，罪刑相当原则强调犯罪社会危害性程度的大小，是决定刑罚轻重的重要依据，犯多大的罪就处多重的刑，要求在适用刑法中做到重罪重罚、轻罪轻罚，罪刑相当、罚当其罪。反映罪与刑之间的矛盾统一规律，只有做到罪刑相适应，才能使罪犯受到公正、合理的惩罚，而惩罚是否公正、合理，又直接关系到能否促使罪犯认罪服法和接受改造，所以坚持罪刑相当原则，是实现刑罚目的的必然要求。

受当时历史环境的局限，我国1979年《刑法》没有明文规定罪刑相当原则，但是理论上普遍认为罪刑相当应该是我国刑法中的基本原则，而且在当时刑法总则和分则中都充分体现了这一原则。修订后的现行《刑法》为了突出强调这一原则，在第5条中明文规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”根据该条规定，在对犯罪分子量刑时，应当符合以下几个方面的精神：首先，应使法定刑与犯罪相适应，即在刑事立法时，我们必须注意各种犯罪的社会危害性程度，以行为对社会关系侵害的程度为基础来具体设定每一种犯罪的相对应的法定刑，以做到重罪配重刑，轻罪配轻刑。在刑事立法中对各种不同的犯罪配置合适的法定刑，是罪刑相当原则的首要要求。其次，应使实际裁量的刑罚与具体犯罪行为相适应，即在司法实践中，对于各种各样具体的犯罪行为进行具体裁量刑罚时，我们应在刑法所规定的法定刑幅度之内，根据罪行的大小以及影响刑事责任轻重的各种因素确定刑罚，不得任意加重或减轻，做到罪刑相适应，以保持刑法的公正性、合理性和刑事司法判决的权威性。应该看到，在相同的犯罪中，因案件不同而完全可能出现犯罪情节不尽相同的情况，且这些不同的犯罪情节又恰恰表现了行为的社会危害性程度的不同，为此，我们在对犯罪行为裁量刑罚时，就必须充分考虑具体裁量的刑罚与犯罪情节之间的适应问题，以真正实现罪刑相当原则。由此可见，罪刑相当原则的确立，肯定了我国刑法中一贯坚持的刑罚轻重与犯罪的社会危害性相一致原则，吸收和体现了刑罚个别化及重视行为人个别状况的基本精神，有助于克服和纠正司法实践中产生的一些量刑畸轻畸重的不正常现象。

罪刑相适应原则作为我国刑法的基本原则之一，在我国刑法中得到了充分的体现。在刑法总则中，该原则的具体体现如下：(1)我国刑法以罪刑相适应原则为依据，在刑事立法中确立了一个科学的刑罚体系。这个刑罚体系按照各种刑罚方法的轻重顺序加以排列，并且各个刑罚方法既相区别又相衔接，结构严密，主刑、附加刑相配合，能够根据犯罪的各种情况灵活地运用，这就从立法上为罪刑相适应奠定了基础。(2)我国刑法以罪刑相适应原则为依据，根据不同犯罪对社会危害的程度大小，配置了轻重不一的法定刑。例如对于危害国家安全罪中一些犯罪的法定刑设置，就明显地要高于渎职罪中一些犯罪的法定刑。我们的刑事立法在贯彻罪刑法定原则的同时，也十分注意重罪重刑、轻罪轻刑的罪刑相当原则的落实。(3)我国刑法以罪刑相适应原则为依据，根据各种犯罪形态的社会危害性程度不同，规定了轻重有别的处罚原则。例如，防卫过当、避险过当应当减轻或免除处罚；预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚；未遂犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚；对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚，等等。这些规定明确地提出了对于相同犯罪的不同情节，应该严格依据刑法的规定，作出不同的处罚。(4)我国刑法以罪刑相适应原则为依据，在总则中确立了具体运用刑罚中的一系列制度。例如累犯制度、自首制度、缓刑制度、减刑制度、假释制度。这些规定明确地提出了对犯罪分子适用刑罚时应该考虑行为人本身的危险性作出合理量刑。应该说，刑法中的这些刑罚制度是适应犯罪分子的人身危险性大小而设置的，这是因为，罪刑相适应不是罪刑绝对相等和机械对应。所谓“罪刑”，不单要看犯罪行为及其所造成的危害结果，还要看整个犯罪事实，包括罪行和罪犯各个方面因素综合体现的社会危害性程度，也就是说，要把犯罪在客观上的社会危害性和罪犯的人身危险性结合起来考虑。犯罪是适用刑罚的前提和基础，而犯罪分子的具体情况，包括他的一贯表现和犯罪后的态度与再犯可能性等，只有在全面考察的基础上，才能科学地确定整个犯罪的社会危害性程度，从而，才能真正贯彻罪刑相适应原则。在刑法分则方面，以罪刑相适应原则为依据建立了刑法分则的体系和各种犯罪的刑罚幅度。根据犯罪构成的理论，犯罪行为侵害的客体不同，其社会危害性也不同，因而所处的刑罚也就不同。刑法分则各类罪的排列和各类罪名体系的建立，基本上是按照犯罪的社会危害性的大小、罪行的轻重排列的。同时，对各种犯罪规定了相对确定的法定刑，并且根据情节轻重，分别规定了两个甚至三个量刑幅度，这样，就为司法工作人员根据犯罪的社会危害性程度和犯罪分子的人身危险性大小，正确地适用刑罚提供了法律依据，该轻则轻、该重则重。

第三章 刑法的效力范围

第一节 刑法的效力范围概述

刑法效力范围，又称刑法的适用范围，是指刑法适用于什么地方、什么人和什么时间，以及是否有溯及既往的效力。刑法效力范围所要解决的是，刑法在什么地方有效，对什么人有效，在什么时间内有效等问题。正确理解和掌握刑法的效力范围，对于正确运用刑法同各种刑事犯罪作斗争，保证定罪量刑的准确性，保护国家和人民的利益，维护国家主权具有十分重要的意义。

刑法的效力范围，根据其适用范围的具体内容，可分为空间效力和时间效力两部分。

第二节 刑法的空间效力

刑法的空间效力，就是指刑法对地和对人的效力。刑法的空间效力是解决一国刑法适用于什么地域和适用于哪些人的问题。由于存在国际间的交流，因而分析各国刑法规定及国际条约规定的内容，我们不难发现，一国刑法除适用于本国领域内的行为以外，在一定条件下还能适用于本国领域外的行为。关于刑法在空间上的效力，世界各国的刑法典曾有过一些不同的规定，许多刑法学家提出过各种主张和学说。概括起来，有以下几种：

1.属地原则(也称领土原则或地域管辖原则)。

该原则从维护国家领土主权出发，主张以地域为标准，凡在本国领域内犯罪，不论犯罪人是本国人或外国人(包括无国籍人)，都适用本国刑法。属地原则的基础是国家主权原则，即国家对在其领域内的犯罪行为依照本国法律进行刑事追诉是国家行使主权的表现。也正因为如此，属地原则在各国确定刑法空间效力时，作为与其他原则结合的基础而普遍得到认可。属地原则在具体内容上又分为主观的领土管辖原则(即行为地主义)、客观的领土管辖原则(即结果地主义)和行为结果择一原则。主观的领土管辖原则是指凡是在本国领域内发生的犯罪行为，不论其结果发生于何处，均适用本国刑法。客观的领土管辖原则是指不论犯罪行为发生于何处，只要其结果发生在本国领域内，均适用本国刑法。行为和结果择一原则是指只要犯罪行为和结果有一项发生在本国领域内，就适用本国刑法。属地原则的缺陷在于未能解决在国外的本国人或外国人实施的危害本国国家或公民利益的犯罪行为的刑法适用问题，所以现代世界上单纯采取这一原则的国家和地区很少。

2.属人原则(也称国籍管辖原则)。

该原则主张以行为人的国籍为标准，凡是本国公民，无论是在本国领域内或领域外犯罪，都适用本国刑法。而外国人即使在本国领域内犯罪，也不适用本国刑法。属人原则是基于国家对其本国公民的属人优越权而产生的。根据国际法的一般原则，具有一国国籍的人与其国籍所属国无论何时何地，都有着法律上的联系。刑法中的属人原则在具体内容上又可分为积极的属人原则和消极的属人原则两种：前者是指当具有一国国籍的人违反本国刑法时，不论这种违法行为是否发生在本国境内，国家都有权对其进行刑事追诉。后者则是指当具有一国国籍的人在本国境外时，享受本国的外交和法律保护。据此，对于外国人侵犯本国公民的犯罪行为，即当被害人是本国公民时，国家也主张刑事管辖权。积极的属人原则与消极的属人原则在本质上具有一致性，即均体现了国家对本国公民的属人优越权。但是，我们也应该看到，属人原则与国家主权原则有所抵触，单纯采用这一原则的可行性存在很多问题，因而各国刑法在采用这一原则时，多加以限制。

3.保护原则(也称安全原则或自卫原则)。

该原则主张以保护本国利益为标准，不论犯罪人的国籍，也不论犯罪发生在本国的领域内或者领域外，只要是侵犯了本国国家或公民的利益，都适用本国刑法。保护原则的实质在于解决属地主义和属人主义均不能解决的外国人在国外侵害本国国家和公民利益的问题。保护主义按其具体内容中保护对象的不同又可分为保护国家原则和保护国民原则两种：前者是指保护国家的安全与利益，而后者则是指保护本国公民的合法利益。就保护本国利益而言，保护原则无疑较为完善。但是，如果犯罪人是外国人，犯罪地又在国外，要贯彻这一原则是有很大困难的。同时，保护原则毕竟是对在外国犯罪的外国人行使管辖权，容易与外国的刑事管辖权发生冲突，若使用不当，容易造成对外国内政的干涉。因而理论上和实践中对于保护原则的确立和贯彻存在有较大的争议，尽管随着跨国犯罪的不断增加，人们对保护原则的要求也有所增加，但是，各国刑法在采用保护原则时一般均加以限制，将其作为刑事管辖中的一项辅助性原则采用。

4.折衷原则(也称结合原则)。

即以属地原则为基础，有限制地兼采属人原则和保护原则。该原则在当前被世界大多数国家采纳。

5.普遍原则(也称世界原则)。

该原则主张不论犯罪人的国籍，不论犯罪地点在哪个国家的领域内，也不论犯罪行为侵害了哪一个国家和公民的利益，只要有犯罪行为发生，任何国家都有权根据刑法的共同原则加以处罚。普遍原则的产生是基于社会发展需要，即科学技术的高速发展和交通运输的极其便利，使得跨国犯罪和国际犯罪现象日益增加，贩毒、恐怖类的国际犯罪行为严重地危害着国际社会的和平与人类的安宁。为此，需要加强国际间的合作，各国应承担相应的、合理的国际义务，共同与跨国犯罪、国际犯罪现象作斗争。由于普遍原则可能成为干涉他国内政的手段或借口，因而很难得到全面地采纳，而且在司法实践中，由于各国的阶级利益和政治、法律观点不同，对所有犯罪都实行普遍管辖权是不可能的，通常均是采用列举的方式对某些特殊的犯罪作出普遍管辖的规定。

近年来，随着跨国犯罪与国际犯罪的日益严重，越来越多的国际公约规定了普遍管辖原则。例如，1970年《关于制止非法劫持航空器的公约》第4条第2款；1971年《关于制止危害民用航空安全的非法行为公约》第5条第2款；1973年《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》第4、5条；1973年《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》第3条第2款；1979年《反对劫持人质国际公约》第5条第2款；1982年《联合国海洋公约》第100条、第108条第1款等。许多国家也在本国刑法中作了与这些公约内容一致的规定。

6.永久居所或营业地原则。

该原则是在20世纪60年代以后由民事管辖权的一个原则发展起来的。主要是指如果犯罪人或受害人在某国有永久居所或营业处所，那么该国即可行使刑事管辖权。《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》把这一民事管辖权的原则引进了刑事管辖权，这是对刑事管辖权的国际法原则的新发展。《东京公约》第4条第2款规定，若犯罪人或受害人在一个缔约国有永久居所，那么该缔约国对这类犯罪案件也有刑事管辖权。《海牙公约》第4条第3款和《蒙特利尔公约》第5条第4款规定，如果罪行是针对租来时不带机组的航空器或是在该航空器内发生的，而承租人的主要营业地，或承租人没有这种营业地，但其永久居所是在一个缔约国，那么该缔约国也可以对此种犯罪行为行使刑事管辖权。许多国家也在本国刑法中作了与这些公约内容一致的规定。根据永久居所或营业地原则的内容，该原则又可具体划分为犯罪人主义、被害人主义和犯罪人兼被害人主义。犯罪人主义依据的是犯罪人在该国有永久居所或营业处所；被害人主义依据的是被害人在该国有永久居所或营业处所；犯罪人兼被害人主义是指无论犯罪人还是被害人，只要在该国有永久居所或营业处所的，均归本国刑法管辖。

分析上述原则的具体内容，我们不难发现，每一个单项原则在某一方面均存在有许多优点，但是这些原则也实际存有它的局限性。因此，在当今世界各国和地区孤立地采用一个原则显然均会遇到适用的困难，实际上采用单一型的刑事管辖权体制在世界范围来看已经很为少见。从历史传统上看，英美法系国家多采取属地原则，大陆法系国家多采取属人原则。随着时间的推移，世界大多数国家的刑法都采用上述折衷原则，即以属地原则为主，有限制地兼采其他原则。也就是说，凡是在本国领域内犯罪的，无论本国人或外国人，一律适用本国刑法；本国人和外国人在本国领域外犯罪的，在一定的条件下，也适用本国刑法。这种结合型、折衷型的刑事管辖权体制，既有利于维护国家主权，又有利于同犯罪行为作斗争，比较符合各国的具体情况和利益，所以能为大多数国家接受。我国刑法关于空间效力的规定，也是采取结合型、折衷型的刑事管辖权体制。一般认为，我国《刑法》第6条的规定采用的是属地原则，第7条规定采用的是属人原则，第8条采用的是保护原则。二、我国刑法的空间效力

我国刑法的空间效力规定在《刑法》第6条至第11条中。(一)我国刑法的属地管辖权

我国《刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这一规定从刑事司法管辖的角度表现了基于主权原则所产生的属地管辖权(也称属地优越权)。这是我国刑法在空间上的适用范围的基本原则。领域是国家主权行使的空间范围，由国际法和各国国内法来确定，包括领陆、领水和领空等国家领土的各个组成部分。但就属地主义，各国在理论上和立法上大多做了扩张解释或规定，主要是指：其一，对悬挂本国国旗的舰船、飞机，不论其航(飞)行于何处，或停泊(降落)于何处，国旗国对舰船、飞机上发生的刑事案件均有刑事管辖权，理论上称为“国旗主义”。其二，一国驻外使馆所在地依照对等原则和国际惯例享有不受所在国法律管辖的特权。其三，有些国家的学者认为，一国军队驻外所在地或占领地，也应视为本国领域，不受所在国的刑事管辖。《刑法》第6条第1款规定中所谓我国“领域”，是指我国国境以内的全部区域，具体包括：(1)领陆，即国境线内的陆地。《中华人民共和国领海及毗连区法》第2条第2款规定，中华人民共和国的陆地领土包括中华人民共和国大陆及其沿海岛屿，台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛，澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他一切属于中华人民共和国的岛屿。(2)领水，即内水(内河、内湖、内海以及同外国之间界水的一部分，这一部分通常以河流中心线为界，如果是可通航的河道，则以主航道中心线为界)和领海及其以下的地层；根据《中华人民共和国领海及毗连区法》第3条第1款规定，中华人民共和国领海的宽度从领海基线起为12海里。第4条规定中华人民共和国毗连区为领海以外邻接领海的一带领域，毗连区的宽度为12海里。(3)领空，即领陆、领水之上的空间，它只及于空气空间，不包括外层空间。按照国际惯例，国家主权除及于领土外，还及于“拟制领土”。拟制领土，是为了从法律上解决管辖权问题而产生的一种假设，因而只是法律上的拟制，而不是真正的领土。拟制领土包括船舶和航空器，过去也有的称之为“浮动领土”。《刑法》该条该款规定中所谓“法律有特别规定”，主要是指：

(1)《刑法》第11条关于“对享有外交特权和豁免权的外国人”的特别规定。

(2)《刑法》第90条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”的规定。

(3)《刑法》实施后国家立法机关所制定的特别刑法、附属刑法的规定。在1979年《刑法》制定以后，1997年对它进行修订以前，曾有过许多此种规定。(1)单行刑事法律。如《惩治军人违反职责罪暂行条例》、《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》、《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》等都是特别刑法。(2)在非刑事法律中设置有关追究刑事责任的附属性的刑事法律条款。如《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》等法律中有关刑法条款。

(4)《中华人民共和国香港特别行政区基本法》、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》所规定的，对于绝大部分的法律如民法、刑法、刑事诉讼法等都不适用于香港特别行政区和澳门特别行政区的规定。这是“一国两制”制度下刑事管辖权高度灵活性的具体体现。但当全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因在香港或澳门特别行政区内发生香港或澳门特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港或澳门特别行政区进入紧急状态，《中华人民共和国刑法》将适用于香港或澳门特别行政区。

我国《刑法》第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”根据国际惯例，航行于公海或停泊于外国港口的我国军用船舰、军用飞机或者悬挂我国国旗的其他船舶、飞机，主权应属于我国。总之，凡在我国船舶或航空器内犯罪的，不论该船舶或航空器在何地点，我国均有刑事管辖权。

关于特殊的领域管辖问题，即犯罪地标准，各国的刑法及其理论均有不同的规定和学说，按照属地主义原则，一国刑法适用的前提是行为人在本国领域内犯了罪。但如何认定在一国领域内犯罪即犯罪地问题，各国的刑法理论有不同的主张：有人主张行为地主义，即认为犯罪人实施犯罪行为的地方是犯罪地；有人主张结果地主义，即认为只有犯罪结果发生的地方才是犯罪地；有人主张折衷主义，也即行为与结果择一说，认为行为地主义不考虑危害结果，结果地主义忽视了犯罪的预备、未遂等阶段，均不足取。因而主张不论犯罪的行为或者结果，只要其中一项发生在一国境内，该国就享有刑事管辖权。与世界上大多数国家和地区一样，我国刑法是采取行为、结果择一原则。我国《刑法》第6条第3款明确规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”

此外，根据我国承认的1961年4月18日《维也纳外交公约》的规定，各国驻外大使馆、领事馆及其外交人员不受驻在国的司法管辖，因此，凡在我国驻外大使馆、领事馆内犯罪的，也应适用我国刑法。

在中华人民共和国领域内犯罪的，一般是中国人，即具有中华人民共和国国籍的公民，但也有少数外国人。我国刑法中所说的外国人，是指具有外国国籍的人或无国籍的人。根据《中华人民共和国外国人入境出境管理法》的有关规定，外国人在中国境内，必须遵守中国法律，不得危害中国国家安全，损害社会公共利益，破坏社会公共秩序。我国是独立主权的国家，对在我国领域内的一切犯罪行为都有刑事管辖权，无论实施犯罪的是中国人还是外国人。

但是，对于犯罪的外国人适用我国刑法也有例外情况，这就是《刑法》第11条的规定：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”所谓外交特权和豁免权，是依照国际惯例，一个国家为保证驻在本国的外交代表机构及其工作人员正常执行职务而给予的一种特殊权利和优待。这种特权和优待是建交国家之间互相尊重主权和平等互利而作出的。一方面尊重了驻在国的主权和法律的尊严，另一方面又保障了派遣国的权利和两国之间的正常外交关系。为了确定外国驻中国使馆和使馆人员的外交特权与豁免，便于外国驻中国使馆代表其国家有效地执行职务，第六届全国人民代表大会常务委员会于1986年9月5日通过了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》。该条例详尽规定了外国使馆享有的外交特权与豁免的内容，包括：(1)使馆及其馆长有权在使馆馆舍和使馆馆长交通工具上，使用派遣国的国旗或者国徽。(2)使馆馆舍不受侵犯。(3)使馆馆舍免纳捐税。(4)使馆的档案和文件不受侵犯。(5)使馆为公务目的可以与派遣国政府以及派遣国其他使馆和领事馆自由通讯。通讯可以采用一切适当方法，包括外交信使、外交邮袋和明码、密码电信在内。(6)使馆来往的公文不受侵犯。条例还就外交代表享有的特权与豁免专门作了规定：(1)外交代表人身不受侵犯，不受逮捕或拘留。(2)外交代表的寓所不受侵犯，并受保护。(3)外交代表享有刑事管辖豁免。(4)外交代表免纳捐税。(5)外交代表免除一切个人和公共劳务以及军事义务。条例还规定：(1)与外交代表共同生活的配偶及未成年子女，如果不是中国公民，享有与外交代表相同的那些特权与豁免。(2)使馆行政技术人员和与其共同生活的配偶及未成年子女，如果不是中国公民并且不是在中国永久居留的，也基本享有与外交代表相同的那些特权与豁免。(3)来中国访问的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其他具有同等身份的官员，享有该条例所规定的特权和豁免。

根据上述规定可见，享有外交特权和豁免权的外国人不受我国刑事管辖。但该条例第25条规定，享有外交特权与豁免的人员：(1)应当尊重中国的法律、法规。(2)不得干涉中国的内政。(3)不得在中国境内为私人利益从事任何职业或者商业活动。(4)不得将使馆馆舍和使馆工作人员寓所充作与使馆职务不相符合的用途。如果他们当中有人在我国领域内犯罪，我们也不能坐视不管。根据《刑法》第11条规定：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”可以建议派遣国依法处理；也可以宣布为不受欢迎的人，令其限期出境；罪行严重的也可以由政府宣布驱逐出境，等等。《刑法》第11条的规定，既维护了我国的主权和法律的尊严，又尊重了别国的主权，有利于协调国与国之间正常的外交关系。应当指出的是，在我国享有外交特权的豁免权的人员，不是在我国就可以为所欲为，其也负有尊重我国的法律、法规的义务，并且他们的管辖豁免权还可以由其派遣政府放弃。在这种情况下，如果他们中有人犯了罪，就可以适用我国刑法。(二)我国刑法的属人管辖权

根据我国刑法所确立的平等适用原则，我国公民不论其资格多老，地位多高，功劳多大，在我国领域内犯罪，应当依法制裁。决不允许有凌驾于法律之上、超越法律之外的特权人物存在。同样，我国公民如果身在国外，他们不仅仍然受我国法律的保护，而且他们也应当遵守我国的法律，这是基于我国对本国公民的属人优越权而产生的。1979年的《刑法》第4条、第5条考虑到各国社会制度各异，法律规定不同，会产生事实上的刑事法律冲突，因此，本着维护我国主权也尊重他国主权的原则，我国刑法对我国公民在我国领域外的犯罪，不是一概都管辖，而是有选择、有重点地管辖。在当时的历史背景下，由于在境外的中国公民毕竟比较少(主要是一些华侨)，因而刑法规定可以适用的范围相对地说还比较窄。改革开放以来，我国公民因公、因私等出国数量剧增，在境外针对我国国家利益和公民的犯罪案件大幅度增加，而且由于种种原因在犯罪地往往得不到及时追究。为维护我国的安全和利益，保护我国公民的权益，修订以后的《刑法》扩大了属人管辖的范围。现行《刑法》第7条规定，中国公民在境外犯我国刑法规定之罪的，适用我国刑法，除非按我国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。另外，《刑法》第7条第2款还规定，中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。《刑法》的这一规定显然属于属人管辖原则。根据上述规定，我国公民在我国领域外犯罪的，无论按照当地法律是否认为是犯罪，也无论罪行是轻是重，以及是何种罪行，也不论其所犯罪行侵犯是何国或何国公民的利益，原则上都适用我国刑法。只是按照我国刑法的规定的，该罪法定最高刑为3年以下有期徒刑的，才可以不予追究。对这里所谓的可以不予追究应正确加以理解，也即并非是指绝对不予追究，而是保留追究的可能性。对于我国公民在境外实施了我国刑法规定的法定最高刑为3年以下有期徒刑的行为，也存在追究其刑事责任的可能性。至于对国家工作人员和军人，由于他们身份特殊，如果在境外犯罪肯定比一般的人要带来更恶劣的影响和更大的危害，因此，修订后的刑法规定，国家工作人员和军人在领域外犯我国刑法规定之罪，均适用我国刑法。

关于中国人在领域外犯罪的刑事责任以及刑罚，我国《刑法》第10条作了明确规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究。但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”这一条规定表明，我国是一个独立自主的主权国家，有其独立的刑事管辖权，不受外国审判效力的约束。即使犯罪在外国已经审判，仍然可以依照我国刑法追究犯罪者的刑事责任。同时，考虑到各国的实际情况，如果犯罪分子已经在外国受到刑罚处罚，可以考虑免除或者减轻处罚。至于我国公民在国外犯罪应当受我国刑法处罚的或者在国内犯罪后潜逃国外的情况，由于我国至今还没有同外国签订引渡条约，所以，有时会产生现实与法律错位的现象。在司法实践中，对于某些具体案件，通过同外国交涉与协商，曾经引渡过犯罪分子回国处理。但这远远不能适应我国的涉外法律关系的巨大变化，对涉外刑事案件往往只能通过外交途径解决，这不仅程序复杂，而且难以得到保障，不利于维护我国法律的尊严和国家及公民的合法权益。因此，从发展的情况看，建立引渡制度势在必行。当然，这也是一个比较复杂的问题，例如，对引渡原则的遵守问题，由于各个国家的制度、法律各异，对有些问题很难取得共识。(三)我国刑法的保护管辖权

我国《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”刑法这一规定明确了我国刑法空间效力中保护管辖原则。根据刑法这一规定，外国人在我国领域外无论对我国国家还是对我国公民犯罪，我国原则上有刑事管辖权。这一管辖权既保护了我们国家的利益又保护了我国公民的正当合法权益。尽管如此，我们应该看到，对外国人在我国领域外对我国国家和公民犯罪的刑事管辖权是有限制的。这些限制具体表现在：其一，所犯之罪必须侵犯了我国国家或者我国公民的利益，这是我国刑法规定这一刑事管辖权的适用前提。如果所犯之罪只是侵犯了其他国家和公民的利益的，我国刑法则没有管辖权。刑法作此限制的用意无非是，我们在强调保护我国国家和公民的利益的同时，应该尊重其他国家的主权，避免引起刑事管辖权的冲突和争议。其二，所犯之罪按我国刑法规定的最低刑必须是3年以上有期徒刑，这是对保护管辖原则适用在犯罪程度上所作的限制，也即刑法强调只有对较为严重的刑事犯罪才能适用保护管辖原则。其三，所犯之罪按照犯罪地的法律也应受刑罚处罚。刑法之所以作此限制，主要是因为，外国人在外国所受到的教育与我们毕竟不一样，特别是他们实际上并不了解我国法律的规定，如果仅以我国刑法规定为标准，而全然不顾外国人所在国的法律规定，显然既不符合实际也不符合尊重他国国家主权的一般要求。我们不应该要求一个身在他国的外国人来了解我国的法律，而如果我们用我国刑法惩罚犯罪地法律并不认为犯罪的外国人的行为，必然有悖于法律原则。由此可见，我国刑法对于外国人在我国领域外对我国国家和公民犯罪在强调有刑事管辖权的同时，作一些必要限制是完全必要的。

需要指出的是，保护管辖权在某种程度上只能是一种理论上的规定，其具体实现有时并不十分容易。这是由于这种情况中的犯罪人是外国人，犯罪地又在我国境外，如果犯罪人未被引渡也未被我国抓获，我国司法机关事实上无法对他进行刑事追究，这也是显而易见的。然而，为维护国家的主权，保障我国国家和公民合法权益不受侵犯，不让一些犯罪的外国人钻空子，我国刑法还必须有此规定，通过强调我国刑法具有保护管辖权，对有关犯罪者起到一定的震慑作用。(四)关于普遍管辖权在我国刑法中的适用问题

我国1979年《刑法》关于空间效力的规定中，原来没有涉及普遍管辖权的内容。随着社会生活的不断变迁和国际关系的不断发展适应我国参加国际社会与某些国际犯罪共同进行斗争的需要，我国刑法的空间效力中兼采普遍管辖原则也是势在必行的。新中国成立后，我国不仅明确承认1946年12月11日联合国大会《关于禁止和制裁反和平罪、战争罪和反人道罪的决议》，而且为此作出了积极的努力，其中包括根据该决议的精神对在华日本战犯的审判和惩处。1952年7月13日我国承认了1925年《关于禁用毒气或类似毒品及细菌方法作战议定书》，1981年9月14日，中国政府代表签署了《禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》，1983年9月14日，中国加入了关于日内瓦四公约的1977年第一、第二议定书。根据这些公约的规定，中国承担了制裁反和平罪、战争罪、反人道罪、非法使用武器罪等战争犯罪的义务。1980年10月加入了《海牙公约》和《蒙特利尔公约》，1987年6月加入了《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》。这些国际条约规定：各缔约国应将非法劫持航空器，危害国际民用航空安全，侵害应受国际保护人员等行为定为国内法上的罪行，予以惩处。有关缔约国应采取必要措施，对任何这类罪行行使刑事管辖权，而不论罪犯是否其本国人，罪行是否发生于其国内。这就是对这类罪行确定了普遍管辖权原则。我国在批准或加入这些条约后，便承担了对犯有条约规定的罪行的罪犯实施管辖的义务。《关于禁毒的决定》第13条对于犯走私、贩卖、运输、制造毒品的规定：“外国人在中华人民共和国领域外犯前款罪进入我国领域的，我国司法机关有管辖权，除依照我国参加、缔结的国际公约或者双边条约实行引渡的以外，适用本决定。”由于我国1979年《刑法》中的适用范围对此尚无规定，为了使我国因加入或批准一些条约而产生的国际义务同国内法的规定相衔接，第六届全国人大常委会第二十一次会议于1987年6月23日作出决定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权。”这个决定对我国1979年《刑法》作全面修订以前从立法上对我国刑法空间效力范围作了一个极其重要的补充，也表明了我国对履行已承担的国际义务的严肃态度，同时也为我国自己在今后处理刑事管辖问题时提供了国内法依据。1997年修订以后的《刑法》，吸收了上述单行法律的有关规定，专条规定了普遍管辖原则。修订后的《刑法》第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”从而再次明确表明了我国切实履行国际义务的严肃立场，同时分则增设了一些相关罪名彻底解决了在刑事管辖上承担的国际义务同国内法有关规定的衔接问题。

根据该条规定，我国行使刑事普遍管辖权必须具备以下条件：(1)追诉的犯罪必须是中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行。这主要是指一些性质严重的危害国际社会利益的犯罪，如反和平罪、战争罪、反人道罪、非法使用武器罪、劫持航空器罪、劫持人质罪等。对于不属于我国缔结或者参加的国际条约所规定的犯罪，我国刑法就不能行使普遍管辖权。(2)追诉的犯罪必须是中华人民共和国在所承担义务的范围内行使刑事管辖权的。这主要是指我国在缔结或参加的国际条约中，同意承担的条约义务。应该看到，我国参加的国际条约，情况并不完全一样，有的是无条件参加的，有的则是附有保留条款后参加的。如果我国声明保留的条款中所规定的义务，则不在我国所承担的条约义务的范围内。(3)追诉的犯罪必须是发生在我国领域之外的。如果这些犯罪行为发生在我国领域之内，也就不存在有所谓的普遍管辖问题了，因为只需依据属地原则对此类案件就可以进行管辖。(4)犯罪人必须是外国人(包括无国籍人)。如果犯罪人是我国公民，也不存在有所谓的普遍管辖问题了，因为只需依据属人原则对此类案件就可以进行管辖。(5)犯罪人必须是在我国领域内居住或者进入我国领域的。因为只有这样，我国才可能对犯罪人行使管辖权。符合上述条件的外国人，不论其犯罪地在何处，只要居住在我国领域或者进入我国领域，我国就有权依照刑法的有关规定追究其刑事责任。

由此可见，我国刑法目前在空间效力问题上以属地原则为主，兼采属人原则和保护原则，同时也明确规定了对普遍管辖原则的有条件的适用。

第三节 刑法的时间效力

刑法的时间效力，是指刑法的生效和效力终止的时间以及刑法对它生效前的行为是否具有溯及力。刑法的时间效力所要解决的是刑法从何时起有效，又是到何时止失效，刑法对其生效前的行为是否能够加以适用的问题。二、刑法的生效、终止时间

根据我国刑事立法的实践，刑法的生效时间大体上分为两种情形：一是自公布之日起生效。即在对外公布法律的同时，宣布新的法律当即生效，或者说是从刑法被批准或公布之日起施行。我国建国初期制定的一些单行刑事法规，一般也是从公布之日起施行。例如《中华人民共和国惩治反革命条例》、《中华人民共和国惩治贪污条例》、《妨害国家货币治罪暂行条例》等都是从条例公布之日起当即生效。以后也曾出现过类似的规定，如《关于禁毒的决定》第16条规定：“本决定自公布之日起施行。”二是在新的法律公布后间隔一段时间再行生效实施。如我国《刑法》于1979年7月1日经第五届全国人大第二次会议通过，7月6日公布，并按照该《刑法》第9条的规定，“本法自1980年1月1日起生效。”期间相隔半年时间。1997年3月14日第八届全国人大第五次会议对《刑法》进行修订并公布，同时宣布：“自1997年10月1日起施行。”期间又相隔半年多时间。刑法之所以作这样的规定，是因为刑法是国家最基本、最重要的部门法，其涉及面广，内容较新，要求有一定时间的适应过程，以便于向群众和干部进行宣传教育，加强法制观念。同时也使执法机关有一个准备的过程，对干部有所培养、训练和提高，在思想上、组织上、业务上作好充分准备。

刑法效力终止的时间，即失效时间，基本上有以下两种情况：一是由立法机关明文宣布原有法律效力终止(或称明示废止)。这种情况通常是在新法公布后，在新法的有关条文中或者在有关新法施行的法律中明文宣布予以废止，或者宣布与新法相抵触的原有法律即行失效等。例如，我国1997年新刑法明文规定废止15个单行刑法。二是原有法律实际上效力终止即自然失效(或称默示废止)。这种情况，通常是由于新法代替了同类内容的原有法律，使原有的法律自行失去了效力，或者是由于原有的某种立法条件已经消失，使原有法律实际上已无法适用而失去效力。

我国1979年《刑法》公布后，对我国建国后所颁布施行的一些单行刑事法规如何对待的问题，刑法本身没有作出明确回答。但是，全国人大常委会于1979年11月29日曾通过一项决议，规定建国以来制定的、批准的法律、法令，“除了同第五届全国人民代表大会制定的宪法、法律和第五届全国人民代表大会常务委员会制定、批准的法令相抵触的以外，继续有效”。根据这一规定的精神，我们可以认定：我国刑法施行前制定、批准的刑事法律、法令，由于其内容有的已被刑法所涵括，有的与刑法的规定相抵触，因此应该认定为均已失去了效力，对于刑法生效后所发生的犯罪行为，不得再引用它们作为定罪量刑的根据。1997年修订后的《刑法》，则同时规定了两项附件：附件一，规定了全国人大常委会制定的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》等15项条例、补充规定和决定，已纳入修订后的《刑法》或者已不适用，自修订后《刑法》施行之日起，予以废止；附件二，规定了全国人大常委会制定的《关于禁毒的决定》等8项补充规定和决定予以保留，其中，有关行政处罚和行政措施的规定继续有效。有关刑事责任的规定已纳入修订后的《刑法》，自该《刑法》施行之日起，适用该刑法规定。三、刑法溯及力的问题(一)刑法溯及力的概念及原则

刑法的溯及力，又称刑法的溯及既往的效力，是指刑法生效后，对其生效前发生的未经审判或者判决未确定的行为能否具有追溯适用的效力。如果刑法对其生效前的行为能够适用，说明刑法就有溯及力；反之，则说明刑法就没有溯及力。

应该看到，刑法效力不溯及既往是罪刑法定原则中的重要内容之一。按照罪刑法定的原则，确定某一行为是否构成犯罪，以及应判处何种刑罚，原则上应根据行为当时的法律来确定。行为实施时的法律(行为时法)不认为是犯罪行为，虽行为实施后的法律(裁判时法)认为是犯罪行为，也不能依据行为实施后的法律定罪处罚。这一精神包括：行为当时已为刑法规定为罪，裁判时法经过修正而加重其刑时也不得援用裁判时法加重其刑。这是因为，法律作为一种规定权利与义务的规范，只有生效后才具有约束力。人们只能根据行为时已经生效的法律抉择行为，不能预见行为后立法机关会颁布或推行实施什么样的新法律。这也是国民预测可能性的客观要求，即法律只能期待人们做可能做的事情，而不能期待人们做出不可能做的事情，其中包括不能期待人们对今后法律的颁布或推行实施作出预测。新法如果溯及既往必然会破坏法的安定性，从而侵害个人自由。可见，强调新法不溯及既往，当然有利于保障公民人权，也与罪刑法定原则契合。罪刑法定原则的理论基础之一“心理强制说”强调“法律明确规定了各种犯罪应受的刑罚，同时也就宣布了任何犯罪都必将受到惩罚”。在这种情况下，试图犯罪的人不管他具有何种犯罪动向，都面临着刑罚的威吓。同时，他们中的有些人就会因该种威吓而不敢实施任何犯罪，从而达到国家预防犯罪发生的目的。

由此可见，对于任何行为只能适用行为时法，不能适用裁判时法，这是罪刑法定原则的必然要求。但是，随着社会的不断发展和进步，人们发现如果对任何行为均只能适用行为时法而绝对不能适用裁判时法，会产生另外一个问题：即当裁判时法实际对被告人更为有利时，因为绝对不能适用裁判时法而会产生对被告人实际不利的后果。同时，又因罪刑法定原则的根本宗旨在于保障人权和自由，而且这一原则所体现的根本精神是有利于被告人，如果强调裁判时法绝对不能适用先前的行为，有时候确实会出现与这一精神相背离的情况。基于这一考虑，世界各国和地区在坚持罪刑法定原则中刑法不能溯及既往精神的前提下，开始对这一原则的内容进行修正。各国和地区刑法在坚持不溯及既往原则的过程中通常允许存在一个例外，即当有利于被告人时，裁判时法可以有溯及力。换言之，某行为被行为时法认为具有可罚性，但裁判时法认为不具有可罚性，或虽具有可罚性但裁判时法对其处罚较行为时法为轻时，则从有利于被告人角度考虑，可以适用裁判时法。

综观世界各国刑事立法关于刑法溯及力的规定，主要有以下几个原则：1. 从旧原则，即新法一律不具有溯及既往的效力。也即认为某行为

是否构成犯罪和是否处以刑罚、处以何种刑罚，一概适用行为时

的旧刑法，而不能适用裁判时的新刑法。2. 从新原则，即新法具有溯及既往的效力。也即认定某行为是否构

成犯罪和是否处以刑罚、处以何种刑罚，全部依照裁判时的新刑

法加以适用，而不能适用行为时的旧刑法。3. 从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对行为之处罚

规定更轻的，适用行为时法。也即认为某行为是否构成犯罪和是

否处以刑罚、处以何种刑罚，原则上依照裁判时的新刑法加以适

用，但是，如果行为时的旧刑法对该行为不认为犯罪或虽认为犯

罪但处罚较轻的，则应适用行为时的旧刑法。4. 从旧兼从轻原则，即新法原则上不溯及既往，但新法处罚更轻时，

适用裁判时法。也即认为某行为是否构成犯罪和是否处以刑罚、

处以何种刑罚，原则上依照行为时的旧刑法加以适用，但是，如

果裁判时的新刑法对该行为不认为犯罪或虽认为犯罪但处罚较轻

的，则应适用裁判时的新刑法。

结合罪刑法定原则的内容以及这一原则所体现的有利被告人的根本精神进行分析，我们不难发现，上述四种有关溯及力的原则中，从旧兼从轻的原则最为科学。因为，在这一原则中，“从旧”表明了对行为时不受处罚的行为，不能适用裁判时的法律给予处罚；即使行为时应受处罚的行为，原则上也应按行为时的法律处罚。这正体现了对行为人定罪量刑应以行为时有法律明文规定为限的思想。而在这一原则中，“兼从轻”则表明当适用裁判时法有利于行为人时(包括按裁判时法不受处罚或按裁判时法处罚较轻两种情况)，则应适用裁判时法。这正体现了对行为人定罪量刑应体现有利被告人的精神。上述原则中，从旧原则只体现了罪刑法定原则的内容，但明显不符合罪刑法定原则所体现的根本精神。从新原则显然不符合罪刑法定原则所强调的“法无明文规定不为罪、不处罚”的基本内容。而从新兼从轻原则与从旧兼从轻原则虽然在某种情况下对被告人的实际处罚可能完全相同，但是，由于两个原则的立足点各有不同，一旦出现新、旧刑法规定完全相同时，按照从新兼从轻原则对被告人适用裁判时的新刑法，而按照从旧兼从轻原则对被告人则适用行为时的旧刑法。以行为时的旧刑法适用被告人的行为，并兼顾裁判时的新刑法中的有利被告人的规定，显然更符合罪刑法定原则的内容以及这一原则所要体现的根本精神。为此，时下世界上大多数国家和地区的刑法均采用从旧兼从轻的溯及力原则。(二)我国刑事法律有关溯及力问题规定的发展与变化

就我国刑法立法的发展分析，有关溯及力问题的规定主要经历了几个发展阶段：

1.采用从新原则。建国初期我国刑事法律和刑事政策的主要任务是惩治反革命分子，巩固新生的人民民主政权，因此有关单行刑事法律、法规当然适用于中华人民共和国成立以前的人民革命根据地的未经审判的犯罪行为，以及发生在国民党反动统治时期的一切犯罪行为。我国建国初期颁布的刑事法律的溯及力规定比较复杂，有的在条例中明文规定了具有溯及既往的效力；有的条例本身虽无明文规定溯及力问题，但就其某些条文及该法律的说明文件可以看出其具有溯及既往的效力；有的条例对于溯及力问题没有作任何规定和解释说明，完全由司法实践中具体掌握。具有溯及力的法律，其溯及既往的时间范围也较为复杂，有的对溯及的时间不加限制，有的则把溯及的时间分为若干阶段，分别犯罪情况来确定适用法律的时间范围。“文革”期间，法制受到严重破坏，对人定罪量刑不以法律为依据，因此溯及力问题也就无从谈起。

2.采用从旧兼从轻原则。1979年颁布的《中华人民共和国刑法》，确立了从旧兼从轻的溯及力原则。该《刑法》第9条明确规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律、法令、政策不认为是犯罪的，适用当时的法律、法令、政策。如果当时的法律、法令、政策认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律、法令、政策追究刑事责任。但是，如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”根据这一规定，从1949年10月1日到1979年12月31日期间的行为是否认定为犯罪及处罚问题，按以下办法解决：

第一，行为时的法律、法令、政策不认为是犯罪的，不论本刑法如何规定，均不认为是犯罪。

第二，行为时的法律、法令、政策认为犯罪，而刑法不认为是犯罪的，只要该行为未经审判或者判决未确定的，即不认为是犯罪。

第三，行为时的法律、法令、政策和本法都认为是犯罪，而且是在刑法规定的追诉时效之内的，按照当时的法律、法令、政策追究刑事责任。但是，如果刑法规定的法定刑轻于行为当时的法律、法令规定的法定刑的，适用刑法的处罚规定。

3.采用从旧兼从轻原则的同时，对某些有特别规定的犯罪采用从新或有条件从新原则。1979年《刑法》颁布实施之后，随着我国社会、经济的发展以及犯罪情况的变化，全国人大常委会陆续颁布了一些单行的刑事法律，对刑法有关条款作了必要的修改或补充。对于一些严重的经济犯罪分子和严重危害社会治安的犯罪分子既提高了法定刑，又规定对这些犯罪分子的处罚适用新的较重的处罚规定。这些规定主要有：

第一，有条件的从新原则。1982年3月8日全国人大常委会通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第2条规定：“本决定自1982年4月1日起施行。凡在本决定施行之日前犯罪，而在1982年5月1日以前投案自首，或者已被逮捕而如实地坦白承认全部罪行，并如实地检举其他犯罪人员的犯罪事实的，一律按本决定施行以前的有关法律规定处理。凡在1982年5月1日以前对所犯的罪行继续隐瞒拒不投案自首，或者拒不坦白承认本人的全部罪行，亦不检举其他犯罪人员的犯罪事实的，作为继续犯罪，一律按本决定处理。”从这一规定可以看出，该决定是以犯罪分子是否在限期内投案自首或坦白检举，作为解决该决定有无溯及力问题的根据，且作为适用从新原则的条件。

第二，从新原则。1983年9月2日全国人大常委会颁布施行的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，对流氓集团的首要分子等几种严重危害社会治安的犯罪分子提高了法定刑，规定可以在刑法最高刑以上处刑直至判处死刑。并且规定：“本决定公布后审判上述犯罪案件，适用本规定。”也即在适用问题上，该决定采用的是从新原则。最高人民法院1983年9月20日《关于人民法院审判严惩重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》第5条中，进一步明确了对决定中所规定的一些犯罪的法律适用问题。该答复明确指出：在这个决定公布后，对于决定所列的犯罪案件，人民法院进行第一审、第二审时，都适用这个决定；对于判决已经发生法律效力的案件，如果发现犯罪分子有漏罪需要审判时，也适用这个决定，并依照《刑法》第65条关于数罪并罚的规定，作出判决。但在这个决定公布前，已经发生法律效力的判决，如果发现确有错误，现在需要依照审判监督程序进行改判的，不适用这个决定，仍应适用刑法以及在这个决定之前通过的对刑法的补充和修改的规定。

从上述两个决定有关溯及力问题的规定中，我们不难发现，虽然在规定的内容上有“有条件”与“无条件”之分，但实际上均是采用从新原则。由于两个决定中的有关规定均是对原来刑法的补充和修改，且经补充和修改后条文均比原来刑法的规定要重得多，因此，采用从新原则不仅是用裁判时法适用被告人，而且这种适用对被告人是极为不利的。当然，《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中所规定的将犯罪分子是否在限期内投案自首或坦白检举作为判断是否“继续犯罪”标准，无论在理论上还是在司法实践中均很难说得通，而且也与原有刑法相关规定相矛盾。因此，这一规定理所当然地受到了一些学者的批评。

4.重新统一采取从旧兼从轻原则。1997年经过修订以后的我国新刑法，根据罪刑法定原则的要求，再次统一规定刑法溯及力采用从旧兼从轻的原则。根据新《刑法》第12条规定：行为时的法律不认为是犯罪的，不管修订后的刑法如何规定，都不能依据修订后的刑法追究，即刑法没有溯及力。行为时的法律认为是犯罪，而修订后的刑法不认为是犯罪的，如果该行为未经审判或者判决尚未确定，即不认为是犯罪，也即刑法有溯及力。行为时的法律认为是犯罪的，按照修订后的刑法总则中关于时效的规定应当追诉的，按照行为时的法律追究，即刑法没有溯及力。但如果修订后的刑法处刑较轻的，应适用修订后的刑法，也即刑法有溯及力。另外，为了保持原来判决的稳定性，修订后的《刑法》第12条第2款还专门增加了“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”的规定。这主要是指在处理申诉案件时，不能因为修订后的刑法不认为是犯罪或者罪名变更、处刑较轻等而改变过去按当时的法律规定已经发生法律效力的判决和裁定。

根据新《刑法》第12条规定的精神以及有关司法解释的内容，在理解有关溯及力问题需要注意以下几点：第一，对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究刑事责任，适用原《刑法》第77条的规定(即在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制)。第二，对于酌定减轻处罚、累犯的认定、自首的认定、立功的认定、缓刑的撤销、假释的适用与撤销等问题，应坚持从旧兼从轻的原则即有利于行为人的原则进行处理。第三，对于旧刑法没有明文规定的犯罪，根据旧刑法需要类推处理而没有处理的，不管现行刑法是否规定为犯罪，都不得以类推方式定罪量刑。第四，如果当时的法律不认为是犯罪，现行刑法认为是犯罪，而行为连续到1997年10月1日以后的，对该行为适用新刑法追究刑事责任。第五，按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。(三)从旧兼从轻溯及力原则中的“处刑较轻”标准的理解

从上述对我国刑法有关溯及力的规定分析中，我们可以看到，我国刑法与世界大多数国家的刑法一样，均以从旧为溯及力的基本原则，以避免有适用后法之嫌。但是为了实现刑罚目的和有利于被告人，大多数国家的刑法同时规定，如果新法不认为是犯罪，或者处罚较轻的，适用新法。可见，从旧兼从轻原则立足点是坚持适用行为时的刑法，价值取向是有利于被告人。应该看到，“从旧”与“从轻”不是并列关系，而是主次关系，补充与被补充的关系，“从旧”是前提，是原则，而“从轻”则是例外。

由于从旧兼从轻的原则中涉及到“从轻”问题，但是刑法对溯及力原则的规定中对“处刑较轻”的内容又未作明确定义，因而在理论和实践中有不同的理解。有人认为，比较刑罚的轻重，应以行为时法与裁判时法对某一具体犯罪行为所作的具体宣告刑的轻重作为比较的标准，也即用行为时法和裁判时法分别对某一具体犯罪行为先进行量刑，然后看哪一个宣告刑轻，取其轻者加以适用。有人认为，比较刑罚的轻重，应将行为时法与裁判时法对某一具体犯罪行为所规定的具体法定刑进行比较，然后择轻而从，对于行为时法与裁判时法之间的法律规定，因其不属于比较对象，不能予以考虑，如果行为时法与裁判时法对某种犯罪规定了多个法定刑幅度的，应就行为应当适用的具体的法定刑轻重进行比较。有人还认为，比较刑罚的轻重，除比较行为应当适用的具体法定刑之外，还应就行为时法与裁判时法所规定的影响该一行为定罪量刑的其他因素(诸如相应的司法解释等)进行全面比较，以实际处刑有利于被告人作为新旧法律的取舍原则，如果新旧刑法所规定的法定刑完全相同，应适用行为时的法律。有人则认为，比较处刑的轻重，是指同一种犯罪行为对适用新老法律的比较。首先应当以法定刑为标准，比较最高法定刑的刑种或刑度，孰轻孰重，取其轻者；如果法定最高刑相同，再比较法定最低刑的刑种或刑度，看哪个更轻些，取其轻者；如果法定最高刑与最低刑均相同，则比较量刑的适用条件(即比较包括司法解释等对某一具体犯罪所规定的量刑条件的宽严条件)，也取其轻者。

我们认为，比较处刑的轻重应以法定刑作为标准，而不能以实际宣告刑作为标准。以法定刑作为比较标准，不仅符合立法原意，而且也便于实际司法操作。这主要是因为，如果以行为时法与裁判时法对某一具体犯罪行为所作的具体宣告刑的轻重作为比较标准，这就意味着，人民法院在选择法律时，必须先以行为时法对行为人的行为作一次量刑，然后再以裁判时法对行为人的行为再作一次量刑，并在两次量刑后，比较具体量刑结果的轻重，从而选择法律，再作一次最后量刑。这样做不仅大大增加了法院的工作量，而且也违反量刑的一般原则，因为，在没有选择好法律的情况下进行量刑本身就存在不妥之处。

以法定刑作为比较处刑轻重的标准，其科学性在于法定刑比较直观、明确且具有可比性，而且法定刑的轻重直接反映了立法者对某一犯罪行为所作的评价，所以其最接近立法原意。就此而言，以法定刑作为比较轻重的标准，并按法定最高刑、法定最低刑为比较顺序，无疑是正确的。

对此，1997年12月23日最高人民法院在《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》中作了明确规定：刑法第12条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。为了体现我国刑法溯及力上的“从旧”原则精神，该司法解释同时还规定：1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件，如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的，应当适用修订前的刑法。(四)关于“跨法犯”的刑法适用问题“跨法犯”是1997年新刑法颁布施行后产生的一个新的概念。它是指行为人的行为开始于新刑法生效之前而结束于新刑法生效以后，跨越新旧刑法的一种犯罪形态。由于“跨法犯”中涉及的部分行为发生于新刑法生效以前，因此，研究“跨法犯”无法回避刑法中的溯及力问题。

对于“跨法犯”的刑法适用问题，理论上存在有几种不同的观点：有人认为，“跨法犯”涉及新旧刑法的适用，应采用从旧兼从轻原则，即原则上适用旧刑法，只有在新刑法比旧刑法处刑较轻的情况下才适用新刑法。其理由是：“跨法犯”的行为始于新刑法生效之前，尽管新刑法生效后仍有部分行为，但只是初始行为的持续或连续，总体上应认为是新刑法生效之前的行为，所以不能排除从旧兼从轻原则的适用。有人则认为，“跨法犯”的行为始于旧刑法有效期，终于新刑法生效后。从行为的阶段性来看，一般应分别适用旧刑法和新刑法。其理由是：“跨法犯”的部分行为在旧刑法有效期内，部分行为在新刑法生效后。对新刑法生效前的行为，按从旧兼从轻原则，一般应适用旧刑法；而新刑法生效后的行为，则一般适用新刑法。还有人认为，对“跨法犯”应一律适用新刑法。其理由是：“跨法犯”之所以跨越新旧刑法，是由于其行为处于连续或继续状态，从实施犯罪行为开始到行为终了为止这一过程中，行为人都是处于犯罪的状态，且“跨法犯”的犯罪行为终了于新刑法生效后。按《刑法》第89条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”因此，对“跨法犯”应以新刑法生效后的犯罪行为对待，统一适用新刑法。

理论上对上述几个观点中的第三种观点一般较为认同，而司法实践中也有相应的司法解释。1998年12月2日，最高人民检察院在《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》中指出：(1)对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉。(2)对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时，应当提出酌情从轻处理意见。

我们基本赞同理论和司法实践中的对于“跨法犯”应适用新刑法的观点。但是，笔者认为，在对“跨法犯”适用新刑法时应注意几个问题：

其一，不要任意扩大“跨法犯”的范围。按照理论上的通论，“跨法犯”的行为必须具有“继续或者连续”状态，即按“跨法犯”处理的犯罪必须是我们通常所说的持续犯和连续犯。由于持续犯是指犯罪行为在一定时间内呈持续状态的犯罪，其本质在于行为随着形态的持续而持续，并随着形态的停止而终了。连续犯则是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪的行为，触犯同一罪名的犯罪形态。可见，同种类的犯罪并有连续或者持续状态是认定“跨法犯”最重要的依据。当然如果同样的行为在新旧刑法中规定为不同的罪名，则同样也可以按同种类的犯罪认定。例如，行为人开始于新刑法生效前并连续到新刑法生效后的聚众斗殴行为，由于原刑法对于聚众斗殴行为是以流氓罪认定的，而新刑法则以聚众斗殴罪认定。尽管罪名不同，但由于行为人的行为完全相同，所以仍可以按新刑法的聚众斗殴罪统一加以认定，而不需要实施数罪并罚。同样的情况在诈骗类犯罪案件的认定和处理中更为常见。但是，理论上和实践中我们应该注意不要将“隔时犯”作为“跨法犯”对待。即对于行为发生在新刑法生效之前，但是行为并没有连续或者继续状态，只是结果发生在新刑法生效以后的情况，我们仍然应该以行为时法(即旧刑法)作为定罪量刑的依据，而不能对行为人的行为适用新刑法。

其二，如果在新刑法规定的法定刑重于旧刑法时，对于“跨法犯”虽然仍然应当适用新刑法的规定，但是在量刑时理应对新刑法生效前的行为作从轻考虑。这首先是因为，以行为终了时的法律作为适用依据，符合我国刑法有关追诉期限的规定。由于我国刑法对继续犯和连续犯的追诉期限采用以行为终了时有效的法律为准，因此尽管刑法并未对“跨法犯”问题作专门的规定，但同一刑法条文中的规定理应保持一致性，也即对于“跨法犯”也应以行为终了时的法律作为适用依据。其次，以行为终了时的法律作为适用依据，也并非我们国家的独创，其他国家也有如此做法。例如，原《联邦德国刑法典》第2条第2款规定：“行为之际，处罚之规定有变更者，适用行为终了时之有效法律。”再次，对“跨法犯”适用行为终了时的法律并不意味着我们可以不考虑有利于被告人的原则。相反，由于“跨法犯”中的行为确实有一部分是发生在新刑法生效之前的，如果新刑法所规定的法定刑重于旧刑法，简单适用新刑法就必然会导致出现不利于被告人的结果。从罪刑法定原则要求出发，我们理应在量刑时将这一情况作为从轻处罚的考虑因素。只有这样才能既做到保持刑法规定的一致性，又不违背罪刑法定原则中有利于被告人的精神。(五)关于累犯、自首制度等的“跨法适用”问题

1997年我国新刑法对于原刑法作了较大修订，特别是对于诸如累犯、自首等一些刑罚制度的规定与原刑法有很大差别。例如，有关累犯制度，原刑法规定被判处有期徒刑以上的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在三年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。而新刑法则将其中的“三年以内”改为“五年以内”，从而扩大了累犯的适用范围。又例如，有关自首制度，新刑法明确规定了准自首的内容，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。新刑法的这一规定内容显然扩大了自首的认定范围，而这一点在原刑法中则没有体现。类似的情况还有很多，由于这些情况的客观存在，就必然会产生对于这些制度如何“跨法适用”的问题。

为解决这些问题，最高人民法院于1997年9月25日专门颁布了《关于适用刑法时间效力若干问题的解释》，就有关刑罚制度该解释作了如下规定：

其一，对于累犯制度，该解释规定：前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的《刑法》第61条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用《刑法》第65条的规定。

其二，对于自首制度，该解释规定：1997年9月30日以前被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，适用《刑法》第67条第2款的规定。

其三，对于立功制度(原刑法中没有设立这一制度)，该解释规定：1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子，有揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，适用《刑法》第68条的规定。

其四，对于缓刑制度(新刑法将发现漏罪和违法违规也作为撤销缓刑的情况)，该解释规定：1997年9月30日以前犯罪被宣告缓刑的犯罪分子，在1997年10月1日以后的缓刑考验期间又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，适用《刑法》第77条规定，撤销缓刑。

其五，对于假释制度(新刑法新增加了不适用假释的规定并且将发现漏罪和违法违规也作为撤销假释的情况)，该解释规定：1997年9月30日以前犯罪被假释的犯罪分子，在1997年10月1日以后的假释考验期内，又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定，情节严重的，适用《刑法》第86条规定，撤销假释。四、刑法司法解释的时间效力问题

刑法司法解释的时间效力是指有关刑法司法解释的生效、失效及其溯及力问题。长期以来，理论上对此问题争议颇多，司法实践运用则更不统一。2001年12月16日最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《关于适用刑法司法解释时间效力问题的规定》(以下简称“规定”)，对相关问题作了比较明确的规定。“两高”有关刑法司法解释时间效力的“规定”明确指出：“司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”

对于“两高”“规定”这一内容，我们认为应作以下几点理解：首先，“规定”再一次强调了刑法司法解释具有法律效力，司法实践中理应坚决加以贯彻执行；其次，“规定”强调所有刑法司法解释的施行时间应该自发布或者规定之日起，从而统一了刑法司法解释施行的时间；再次，“规定”强调了刑法司法解释的效力适用于法律的施行期间(同时在后面的条文中又具体说明了这一点的内容)，从而表明了刑法司法解释与刑事法律的紧密关系。

对于刑法司法解释的生效时间，“两高”的“规定”明确“应该自发布或规定之日起”生效。对此我们应作以下几点理解：其一是刑法司法解释的生效时间只能是以其发布或者规定的日期为标准。“规定”之所以确立了“发布之日”和“规定之日”的两种标准，主要是针对以往司法解释在此问题规定上的不一致情况所提出的解决方案。如果刑法司法解释规定中明确规定生效时间，就应以此规定的日期为生效时间；如果刑法司法解释规定中没有明确规定生效时间，则应以其公布的日期作为生效时间。其二是刑法司法解释的效力适用于刑法的施行期间。对此有人认为这无疑是把刑法司法解释的生效时间提前了。我们不同意这种观点，尽管“两高”的“规定”在这一问题上的规定不很明确，容易使人产生不同的理解，但是，对于“规定”应作全面理解而不能断章取义。我们认为，这里所指的“刑法的施行期间”应该只限于刑法司法解释生效后的“刑法的施行期间”。也就是说，“规定”中所称，刑法司法解释的效力适用于刑法的施行期间实际上是以刑法司法解释的生效为前提条件的，这从刑法司法解释“自公布或者规定之日起施行”的规定中已经可以得到佐证。由此可见，对于“两高”的“规定”在这一问题上正确理解应该是，刑法司法解释的效力适用于刑法司法解释生效后的刑法施行期间。

正如前文所述，我国刑法在有关溯及力的规定上几经周折后，经修订后的我国新刑法重新明确规定了从旧兼从轻的溯及力原则。那么，刑法司法解释对其生效实施以前的行为是否具有溯及力呢？这次“两高”的“规定”就此问题作了一些规定，即对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。可见“两高”“规定”的内容，实际上是承认刑法司法解释具有溯及力，只不过使用了以“尚未处理或者正在处理的案件”条件作为限定。对此，我们认为，理论上仍存在有值得商榷之处。

需要指出的是，“两高”的“规定”对于存在有新旧司法解释时，如何加以适用的问题，明确作了应采用从旧兼从轻的原则的规定。即“规定”认为：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新司法解释。”就此规定我们应该作这样理解：首先，如果犯罪行为发生在新的刑法司法解释生效实施后，处理时应适用新的刑法司法解释；其次，如果犯罪行为发生在新的刑法司法解释施行之前，且未经处理或正在处理中的，原则上应依照旧的刑法司法解释进行处理，如果新的刑法司法解释更有利于行为人的，则应适用新的刑法司法解释。“两高”“规定”的这一内容无疑是符合我国刑法确立的从旧兼从轻的溯及力原则精神的，实践中理应坚决贯彻执行。同时，为了维护原来判决的权威性和稳定性，“规定”还明确，对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。

第二编 犯罪论

第四章 犯罪概述

第一节 犯罪概念

犯罪是阶级社会中一种特有的社会、法律现象，这种现象并不是自古就有的，它与国家和法一样，也是一个历史范畴。对犯罪现象的研究，既可以从社会学、犯罪学的角度去进行，也可以从刑法学的角度来展开。犯罪概念在刑法学研究中居于十分重要的地位，这是因为犯罪、刑事责任和刑罚是刑法的三个最基本范畴。犯罪是刑事责任的前提，而刑罚是刑事责任的承担方式之一。刑法学以犯罪、刑事责任和刑罚为研究对象，自然要以犯罪概念的研究为逻辑起点。同时，犯罪概念又是对犯罪内在本质、外部特征的高度概括，所以，不同的犯罪概念，又在一定程度上反映人们对犯罪基本问题的不同认识，反映着不同的犯罪观或者刑法观。一、犯罪概念的立法类型

从立法上看，各国刑法除了规定各种具体犯罪外，在刑法条文中是否对犯罪再作一般的概念性规定存在两种不同的立法例。一种是在刑法上不作规定，奴隶制和封建制国家的刑法都是如此，现代一些大陆法系国家的刑法也是如此。如1908年生效的现行《日本刑法典》、1999年1月1日生效的《德国刑法典》等都没有对犯罪规定一般的定义。另一种是在刑法上对犯罪作一般的定义规定。按其定义是否表明犯罪的实质内容，可以分为三种类型：

(一)形式定义

形式定义是指在立法上不揭示犯罪的本质而只是从犯罪的法律特征上给犯罪下定义。如1810年的《法国刑法典》第1条规定：“法律以违警刑处罚之犯罪，称违警罪；法律以惩治刑处罚之犯罪，称轻罪；法律以身体刑或名誉刑处罚之犯罪，称重罪。”又如1996年修订的《瑞士联邦刑法典》第9条规定：“1.重罪是指应科处重惩役之行为；2.轻罪是指最高刑为普通监禁刑之行为。”这些都是对犯罪概念下的形式定义，认为犯罪仅仅是以刑事法律加以禁止或者以刑罚予以制裁的行为，表明了犯罪的刑事违法性和应受刑罚处罚的特征，但不能回答应受处罚的行为为什么被规定为犯罪、犯罪是违反代表谁的利益的法律等本质上的一些问题，未能揭示出犯罪的实质即严重的社会危害性。

(二)实质定义

实质定义是指在立法上不揭示犯罪的法律特征而只是单纯从行为的阶级本质上给犯罪下定义。如1922年6月1日实施的《苏俄刑法典》，该法典第6条规定：“凡威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义过渡时期内所建立的革命秩序的一切有社会危害性的作为或不作为均为犯罪行为。”犯罪的实质定义注重犯罪的本质属性，从犯罪危害社会生存条件这一本质出发，认为犯罪首先是一种反社会的行为，本质就在于它们侵犯了统治者的根本利益。但是，由于犯罪的实质定义没有规定犯罪的法律特征，容易为不受现行法律限制而扩大犯罪范围提供立法基础，忽视了犯罪这一社会现象认定的标准是刑法，对“法治”的实施在实践上有潜在的危险。

(三)实质与形式相统一的犯罪定义

实质与形式相统一的犯罪定义，是指在立法上将行为的本质与行为的法律特征两方面相结合而对犯罪进行规定。例如1960年的《苏俄刑法典》第6条规定：“凡是刑事法律规定的危害苏维埃社会制度或国家制度，破坏社会主义经济体系和侵犯社会主义所有制，侵犯公民的人身、政治权利、劳动权利、财产权利和其他权利的危害社会的行为(作为或不作为)，以及刑事法律规定的违反社会主义法律秩序的其他危害社会的行为，都认为是犯罪。”这种定义在方法论上克服了形式定义和实质定义存在的片面性，从行为的本质特征和法律特征两个方面对犯罪进行定义，把犯罪的法律属性与社会属性结合起来，既回答为什么立法上规定为犯罪，又能在司法上严格依法定罪量刑，防止其不确定性，有利于人权的保障。我国刑法历来坚持犯罪的实质内容与法律形式的统一，在《刑法》第13条中，明确规定了我国犯罪的基本概念。二、犯罪本质的理论分析

中外学者对于犯罪概念有过不同的提法，如日本学者福田平和大塚仁就认为：“所谓犯罪就是具备构成要件的、违法的、有责的行为。”贝卡利亚认为：“有些犯罪直接地毁伤社会或社会的代表；有些犯罪从生命、财产或名誉上侵犯公民的个人安全；还有一些犯罪则属于同公共利益要求每个公民应做的和不应做的事情相违背的行为。”西方刑法学者关于犯罪的定义虽然在不同程度上包含着正确的、合理的内容，对犯罪概念的发展作出了重要的贡献，但是由于其阶级局限性，因而未能科学地阐明犯罪的本质属性和特征。

真正科学地阐明犯罪的阶级本质的是马克思主义者。马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中曾经指出：“犯罪……孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的。相反的，犯罪与现行的统治都产生于相同的条件。”这一论述深刻而又简明地指出了犯罪的阶级实质及其产生的条件，阐明了犯罪与现行统治的关系，揭示了犯罪的阶级本质属性。理解时应注意以下几点：1. 犯罪是阶级社会的特有的一种社会现象，是一个历史范畴。犯罪

不是从来就有的，也不会永恒存在，是人类社会出现了私有制、

阶级且伴随着国家和法的出现而出现的。作为犯罪的法律概念，

在原始社会是根本不存在的，只是在人类社会进入奴隶社会即出

现了国家和法以后才出现的，因此犯罪的产生具有特定的阶段性

和历史性。2. 犯罪是反抗统治关系的斗争。所谓“统治关系”，是指一种阶级

压迫关系，是掌握国家权力的统治阶级，为了维护自己的经济利

益和统治秩序所建立或者认可的社会关系，也是一种维护本统治

阶级政治、经济利益的法律秩序。因此，社会关系的性质，决定

了各种不同的社会中犯罪的阶级本质。统治阶级对其建立和认可

的社会关系采取各种手段予以保护，其中也包括对反对统治关系

的行为进行刑罚制裁——宣布反对其统治关系的行为是犯罪并

给予相应的刑罚制裁。因此，违反统治阶级的刑法规定只是犯罪

的法律表现，其实质是对统治关系的反抗和破坏。3. 犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争。所谓“孤立的个人”是

指某一社会统治秩序下的单个的社会成员。这样犯罪就不同于一

个阶级反对另一个阶级、一个民族反对另一个民族、一个国家反

对另一个国家的斗争，后者是阶级斗争、民族斗争或者战争。犯

罪即使以共同犯罪包括犯罪集团的形式出现，也不过是单个孤立

的个人组合的扩大。当然，这里的“孤立的个人”既可以是被统

治阶级的成员，也可以是统治阶级内部的成员。4. 犯罪是一种严重的反对统治关系的行为。反对统治关系的行为可

以有多种，反抗的程度也有不同。只有对那些严重反抗统治关系

的行为，统治阶级才可能作为犯罪规定。恩格斯指出“藐视社会

秩序的最明显最极端的表现就是犯罪。”即并不是只要反抗了统

治关系就是犯罪，那些情节显著轻微、危害不大，但也侵犯统治

关系的行为就不是犯罪。这使得犯罪行为与其他危害社会的行为

(如一般违法行为、不道德行为等)在危害“量”的区分上得到了

充分、明确地说明。5. 马克思主义经典作家们在揭示了犯罪本质特征之后，更进一步提

出了犯罪是由一定的物质生活条件所决定并受其严格制约的思

想，这为我们科学对待阶级社会特有的这样一种犯罪现象，并深

入分析其形成的根源，研究控制其产生、发展的根本性对策，提

供了有利的思想武器。

马克思、恩格斯对犯罪阶级本质的揭示，是具有普遍意义的科学论断。对于我们正确理解犯罪本质，制定准确的犯罪定义具有重要的理论指导意义。研究犯罪问题可从多角度着手，我们应当在这些理论指导下对犯罪问题进行更加深入地研究。三、我国刑法中的犯罪概念

我国《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这表明，我国刑法中的犯罪，是一种危害社会已经达到触犯刑法的程度，并且是应当受到刑罚处罚的行为。

我国刑法中的上述犯罪概念，揭示了犯罪的基本特征。但长期以来，我国刑法学界对于犯罪的基本特征一直存在着不同的认识。归纳下来有如下三种观点：1. 二特征说：基本的观点是犯罪具有社会危害性和刑事违法性两个

特征。但在具体表述和对这两个特征的理解上，学者间又有意见

分歧。(1)认为刑法规定明确指出了犯罪的两个基本特征：第

一，犯罪是危害社会的行为，即具有社会危害性；第二，犯罪是

触犯刑律的行为，即具有刑事违法性。(2)认为“社会危害性”

不是犯罪的本质特征，因为一般违法行为也有社会危害性，可以

说社会危害性是一般违法行为与犯罪共同具有的特征，它不能将

犯罪与一般违法行为区别开来；只有行为的严重社会危害性才能

说明犯罪的根本特征，才能用以将犯罪与一般违法行为区别开

来，所以主张犯罪的两特征是严重的社会危害性和刑事违法性。

(3)认为应受刑罚处罚的社会危害性才是犯罪的本质，这不仅从

根本上回答了立法者为什么把某种行为规定为犯罪而且回答了犯

罪行为与其他违法行为的本质区别。同时认为犯罪的法律属性是

刑法的禁止性，刑法的禁止性与刑事违法性并无实质区别，只是

刑法的禁止性直接表明立法者是禁止犯罪行为的，即主张犯罪的

两特征是应受刑罚惩罚的社会危害性与刑法的禁止性。2. 四特征说，认为在犯罪概念里，包括有如下四个不容忽视且密切

结合的特征：(1)犯罪行为，首先必须是危害无产阶级专政的国

家和制度，破坏社会秩序和公民的各项权利等对社会有危害性的

行为；(2)行为触犯刑事法律，它是犯罪的社会危害性这一本质

特征在法律上的集中体现；(3)犯罪是人的故意或者出于严重的

过失行为；(4)犯罪行为应当承担法律责任中最重的责任即刑事

责任。四特征说的主张者较少。3. 三特征说，认为犯罪具有三个基本特征：第一，犯罪是危害社会

的行为，即具有一定的社会危害性，这是犯罪的最基本的、具有

决定意义的特征。第二，犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违

法性。第三，犯罪是依刑法应受惩罚的行为，这是犯罪概念前两

个特征派生出来的法律后果。即犯罪具有社会危害性(亦有的称

为相当的社会危害性、严重的社会危害性等)、刑事违法性、刑

罚当罚性。犯罪的“三特征”说，目前已经成为我国刑法学界的

一种通说，已被较多的刑法学教材所采用。(一)犯罪行为的严重危害性

严重的危害性，是犯罪三个基本特征中的首要特征，也是它的本质特征。统治阶级之所以用刑法的形式宣布某种行为是犯罪，就是因为这种行为在一定的历史时期内，严重危及其阶级利益和统治秩序。在我国，犯罪行为的表现形式虽然千变万化，但总体上讲，它们都从不同的方面危害我国社会主义的改革和建设事业。犯罪的社会危害性并不是笼统、抽象和漫无边际的，它以我国刑法第13条的规定为根据，在危害内容及其范围上，具有相对的确定性。《刑法》第13条把犯罪对我国的社会危害分为几个方面，包括危害国家安全、危害公共安全、危害国家经济利益、侵犯公民合法权利、侵犯财产、破坏社会管理秩序、危害公务公正廉洁和国防、军事利益。对于这些犯罪内容，刑法分则又作了进一步分类规定，从而将犯罪行为划分为十类。

犯罪的社会危害性通常被认为是犯罪行为已经发生对国家和人民利益形成的实际损害。但这种实际损害仅仅是社会危害性的一种情形，在法律有明文规定的情况下，某种行为对社会可能造成的实际损害，也被看作是犯罪社会危害性的表现。如果忽视了这种情况就无法解释刑法对某些特殊形态，诸如犯罪预备、未实行终了的未遂等犯罪也给予刑事处罚的规定。分析犯罪的社会危害性还必须关注犯罪者的主观恶性及人身危险性。譬如自首犯、立功犯、未成年犯与累犯、拒不交待罪行者与成年罪犯相比，主观恶性就比较小，社会危害性也相对较轻。在具有同等客观损害后果的情况下，由于犯罪者主观心理状态、动机、目的的不同，定罪量刑的标准也存在一定的差别。例如故意犯罪，处刑就重；过失造成同样结果、危害不大的(譬如造成轻伤等)，一般不以犯罪论处，危害较大而依法必须予以定罪的，量刑也要比同种类故意犯罪轻得多。

犯罪的社会危害性从其表现形态上看，可以划分为物质性危害和非物质性危害两种。前者是指能够具体确定和度量的，它是具体有形的物质形态；后者则是指抽象、无形和不能具体测量的，诸如损害国家安全利益，国家机关的威望，公司、企业的信誉，公民的人格、名誉，等等。应该看到，这两种形态的危害并非绝对对立的，两者有时会因为一个犯罪行为的实施而同时产生。在其他条件相同的情况下，对两种危害相同并存俱发的犯罪，一般认为社会危害性相对要大一些。

作为犯罪本质特征的社会危害性，必须达到危害程度的严重性。强调这一点，是为了把犯罪同其他违法和不道德行为相区别，这是坚持犯罪质的规定性与量的规定性相统一的要求。犯罪与一般违法行为及不道德行为都有社会危害性，区别它们的关键在于准确界定各自的社会危害程度，也就是一个社会危害“量”的问题。对此，《刑法》第13条最后一个部分已作了明确规定，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。因此，笼统地说“社会危害性是犯罪的本质特征”是不够准确、不够全面和不够科学的，应当强调犯罪是一种严重危害社会的行为。正因为其危害社会的严重性，才有将其确认为犯罪并进而予以刑罚处罚的必要。

犯罪的社会危害性程度是由诸多因素决定的。其中，主要的因素包括行为侵犯的社会关系的性质、行为的手段、方法、后果以及时间、地点等，行为人的人身状况以及行为时的主观心理因素等。同时，行为社会危害性的有无及其具体程度并不是固定不变的，它会随着社会条件的变化以及社会发展在经济、文化及政治等方面要求的不同而不断有所改变。这是因为，社会经济、文化、政治等条件的变化，使占统治地位的阶级的根本利益和需要发生相应的改变，从而也决定了他们对同一行为作出了不同于以往的法律上的评价。这种法律评价的变化是客观存在的，也是刑法阶级性的重要体现。因此，在考察犯罪社会危害性问题时，就要注意以下几点：(1)一定要有辩证发展的观点，不能片面强调刑法的稳定性而忽视由于社会危害性及其程度变化所要求的对于刑法的必要补充和修改。(2)要用综合分析方法。社会危害性的有无及其程度的大小由多种因素组成，各个因素是相互关联、相互影响的，在分析某一行为的社会危害性时切忌片面、孤立地只看其中某一因素，而应将所有影响因素纳入系统作综合分析，准确判断行为是否具有社会危害性及其危害性程度的大小。(3)要透过现象看本质。犯罪行为是复杂的社会现象，一定的行为其实质总是通过诸多表面现象反映出来。对行为的社会危害性进行分析时，也要注意不能只看行为方式、结果形态而不考察其行为性质。

行为的社会危害性在犯罪认定以及量刑过程中具有重要的意义：(1)它是犯罪成立的基础，所有犯罪成立的条件总和都是说明行为具有的社会危害性及程度。如果行为不具备法定的社会危害性，就不可能有犯罪的成立；(2)它是解决是否构成排除社会危害性行为的关键，正当防卫、紧急避险之所以不认为是犯罪，就是因为这些行为不具有社会危害性，而是一种有益于社会的行为。(3)它是确定故意犯罪过程中各种不同的犯罪形态以及各种共同犯罪人不同刑事责任的根据。我国刑法对预备犯、未遂犯、中止犯、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯等规定了不同的处罚原则，就是根据各种形态犯罪的社会危害性大小来确定的。(二)犯罪行为的刑事违法性

犯罪的本质特征是行为具有严重的社会危害性，也就是说，只有当行为危害社会的“量”达到了相当严重的程度时，才能确认它们为犯罪。不过，在社会生活和司法实践中，某一危害社会的行为是否已经达到“相当严重”的程度，人们的认识不尽一致，这就需要通过权力机关以国家立法的形式去加以规定。我国刑法根据社会上各种行为的社会危害性程度，有选择性地宣布某种行为是犯罪并作出相应的规定，这就使犯罪在严重危害性特征之外，又派生出第二个重要特征——刑事违法性，表明犯罪不仅是一种社会现象，也是一种法律现象。它不但包含着深刻的社会政治内容，而且具有明显的法律形式特征。强调犯罪认定上的法律特征，正是罪刑法定原则的重要体现。我们认为，社会危害性是刑事违法性的基础，统治阶级不可能以法律的形式把没有社会危害性的行为宣布为犯罪，也不会将危害性并不严重的行为规定为犯罪。应当注意的是，违法与犯罪是两个既有联系又有区别的概念。违法具有较为宽泛的含义，它包括触犯刑事法律规范的行为，也包括民事上的违法、经济上的违法、行政上的违法和治安管理上的违法行为，等等。只有社会危害性达到触犯刑事法律规定的严重程度时，这种行为才能被认为是犯罪。所以，讲犯罪的刑事违法性特征，不是讲犯罪具有一般意义上的违法属性，而是指它具有触犯刑事法律规范的“刑事违法性”特征。犯罪的确定必须依照刑法的明文规定，这是社会主义法治原则在犯罪认定方面的一个体现。

刑事法律规范主要集中规定在成文的刑法之中，一般而言，“刑法”又由刑法典、单行刑法和附属刑法三个部分组成。虽然刑法典是刑法最为重要的构成部分，但作为犯罪特征之一的刑事违法性，理应包括违反上述任何一种设有刑法规范的刑事法律的行为。需要指出的是，我国刑法对各种不同犯罪的违法性特征有着多种规定方式。有的规定在刑法的总则规范中，如《刑法》第13条有关犯罪一般概念的规定，有关刑事责任年龄、刑事责任能力、罪过形式的规定，等等；有的规定在刑法典的分则规范之中，如有关犯罪主体的具体规定，关于犯罪目的、故意、“明知”的规定，关于犯罪手段、后果、情节及“数额”的规定，关于犯罪对象、时间、地点的规定，等等。这些都为犯罪形式违法性特征的具体确定提供了明确的标准。对于司法工作人员处理具体案件来讲，首先应当研究的就是案件事实的刑事违法性问题。如果某一行为不具有刑事违法性特征，那么，即使它存在着明显的社会危害性，也不能作为犯罪行为去对待，这是我国罪刑法定原则的必然要求。(三)犯罪行为的刑罚当罚性

危害社会的行为不仅要达到触犯刑事法律规范的严重程度，而且必须是应当给予刑罚处罚的，才属于犯罪。这就使犯罪行为又具有了“刑罚当罚性”的属性。刑罚当罚性是犯罪的第三个基本特征，也是犯罪与其他违法行为及不道德行为的重要区别的一个表征。犯罪与刑罚是紧密地联系在一起的，刑罚是对犯罪行为社会危害性程度的一种评价，在通常情况下，刑罚重的，说明该种行为社会危害性较大；刑罚轻的，则说明社会危害性相对较小。危害社会的行为，只要触犯了刑事法律规范，构成了犯罪，在通常情况下，就需要采用刑罚的方法予以及时制裁。只有这样，才能使犯罪人得到应有的惩罚和改造，使广大公民和国家的、社会的利益得到有效的保护。而从另一方面来看，给予刑罚处罚的行为，也必须是已经构成犯罪的行为。违反党纪、政纪的行为，只能给予党纪、政纪上的处分；而违反民法、经济法的违法行为，则只能给予民事、经济制裁，绝对不能适用刑罚；只有犯罪行为才具有应当受到刑罚处罚的属性。从本质上来看，刑罚当罚性的犯罪特征，也是从犯罪的严重危害性中派生出来的，它与刑事违法性一样，都以严重的社会危害性为前提条件，是由犯罪的本质特征决定的。同时，刑罚当罚性又是犯罪严重危害性及刑事违法性的必然结果，因此，仅仅认为“犯罪是应受刑法处罚的行为”，甚至将刑罚当罚性奉为犯罪本质特征的观点，是不足取的，据此来确定犯罪的概念，也将陷入形式主义法学的泥潭。

我国《刑法》第13条规定的犯罪概念，揭示了犯罪的“严重社会危害性”、“刑事违法性”、“刑罚当罚性”三个基本特征。犯罪的三个基本特征紧密相连，并不是相互孤立、彼此割裂的。其中，严重的社会危害性是具有决定性意义的犯罪本质特征，刑事违法性和刑罚当罚性特征都是从这一本质特征中派生而来并由本质特征所决定的。这也就是说，首先因为行为对社会形成了危害并达到了相当严重的程度，刑事法律规范才将其规定为犯罪并设立相应的刑罚处罚。但严重的社会危害性又不是抽象和空洞的，其内容和范围要有刑事法律规范予以具体规定。如果没有刑法规范的具体规定，就无法界定犯罪的严重危害性，也没有相应的刑罚当罚性可言。总之，犯罪的严重危害性、刑事违法性和刑罚当罚性，是由我国刑法规定的犯罪概念所揭示的犯罪的三个基本特征构成的，它们相互联系，不可分割，共同构成犯罪概念的总体，成为区分罪与非罪的总的标准和尺度。

当然，从理论上讲，“刑罚当罚性”应否作为犯罪的基本特征，仍是一个有待进一步研究的问题。只是我国现行刑法在犯罪的定义中已包含了这一特征的内容，我们才在本节阐述中作了上述总结与概括。我国目前刑法学界对“社会危害性是犯罪本质特征”的命题也开始进行反思。我们认为，这一命题在犯罪行为的立法确认上并无不妥，只是在刑事司法的犯罪认定上，更应当强调刑事违法性，否则，可能出现违背刑法明文规定去定罪处刑的实质“类推”情况。

第二节 犯罪的分类

犯罪分类，是指根据犯罪所具有的某些特殊属性，将犯罪划分为若干相互对应的类别。犯罪的复杂性，决定了犯罪类别的多样化。我们可以采取不同的标准，对犯罪进行多种类的划分。一、犯罪在理论上的分类

刑法理论根据不同的标准对犯罪作出了各种不同的分类。(一)自然犯与法定犯

自然犯，又称刑事犯，是指违反公共善良风俗和人类伦理，由刑法典和单行刑法所规定的传统性犯罪。譬如故意杀人、抢劫、强奸、放火、爆炸、盗窃等犯罪，其行为本身就自然蕴含着犯罪性，人们根据一般的伦理观念即可对其作出有罪评价。法定犯，又称行政犯，是指违反行政法规中的禁止性规范，并由行政法规中的刑事法则(附属刑法的一种)所规定的犯罪。譬如由行政经济法规的法则所规定的职务犯罪、经济犯罪等即属于此类。这一类犯罪的特点在于都以违反一定的经济行政法规为前提，它们原来都没有被认为是犯罪，由于社会情况的变化，在一些经济行政法规中首先作为被禁止的行为或作为犯罪加以规定。随后在修订的刑法中予以吸收而视之为犯罪。

一般认为，从犯罪人的主观恶性程度看，自然犯比法定犯要严重得多。对于自然犯，其刑事责任能力没有特别的规定，而对法定犯来讲，某些犯罪，不仅要求具备刑事责任能力，而且还需要具备一些其他方面的条件，相对来讲，要求较为严格。但在违法性问题上，由于行政法规会因为国家管理目标的改变而时常发生变化，因此，法定犯又经常处于变动之中，缺乏像自然犯那样的稳定性。正因为两类犯罪各有其特殊性，所以在认定、处罚及预防等方面，均应采取各不相同的对策。(二)身份犯与非身份犯

身份犯(其中一部分又被称之为“白领犯罪”)，是指以国家机关工作人员、公司企业管理人员、科学技术人员等一定身份作为犯罪构成主体条件的犯罪。诸如贪污罪、受贿罪、玩忽职守罪、滥用职权罪，等等。非身份犯(其中一部分则被称为“蓝领犯罪”)，是指身份犯以外的，刑法对其犯罪主体条件未作特别限定的犯罪，诸如故意杀人罪、故意伤害罪、聚众斗殴罪、盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪，等等。

由于身份犯与非身份犯的划分以刑法规定的职业等特殊条件为标准，因此，依法认定行为人是否具备某些特殊的身份条件，便成为认定行为能否构成某种犯罪的关键。在法律有特别规定的情况下，甚至还会直接影响到对犯罪人处罚的轻重程度。(三)行为犯与结果犯

行为犯，是指以侵害行为之实施为构成要件的犯罪，或者是以侵害行为实施完毕而成立犯罪既遂状态的犯罪。前者如强奸罪、煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪等；后者如诬告陷害罪、伪证罪、偷越国(边)境罪等。结果犯，是指以侵害行为产生相应的法定结果为构成要件的犯罪，或者是指以侵害结果的出现而成立犯罪既遂状态的犯罪。前者如玩忽职守罪、交通肇事罪、过失致人死亡罪等所有的过失犯罪；后者如故意杀人罪、盗窃罪、贪污罪、敲诈勒索罪等。

行为犯与结果犯的区分，对于准确认定某一犯罪的客观构成要件，进而区分罪与非罪的界限，具有重要意义。同时，行为犯与结果犯的区分，也有助于准确认定犯罪既遂与未遂的原则界限。(四)实害犯与危险犯

实害犯，是指以出现法定的危害结果为构成要件的犯罪。如《刑法》第119条第2款所规定的过失损毁交通工具罪等。危险犯，是指以实施危害行为并出现某种法定危险状态为构成要件的犯罪。如《刑法》第116条规定的破坏交通工具罪，第125条规定的非法制造、买卖、运输、储存枪支、弹药、爆炸物罪和非法买卖、运输核材料罪(前者为具体危险犯，后者为抽象危险犯)等。

实害犯与危险犯的区分，不仅有助于犯罪构成要件的具体把握，而且对正确量刑具有积极意义。一般来讲，刑法对实害犯规定了重于危险犯的法定刑。(五)重罪和轻罪

在国外刑法中，根据犯罪所处刑罚种类的不同。一般都有重罪与轻罪之分。重罪和轻罪在逮捕适用、主从犯的区分等方面都有不同。我国刑法中没有明确的重罪和轻罪之分，但我国《刑法》第67条规定：“对于自首的犯罪分子……犯罪较轻的，可以免除处罚。”我国《刑事诉讼法》第174条也规定：“对于依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件……告诉才处理的案件……被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件”，可以适用简易程序。这些规定实际上“暗示了可以从理论上将犯罪分为重罪与轻罪”。重罪与轻罪的区分，可以帮助确定对犯罪的刑事政策以及不同诉讼程序的选择。

除了上述分类以外，刑法学理论还对犯罪进行了其他一些分类，比如以犯罪次数或其他法定条件为标准，可以分为初犯、累犯、再犯；以犯罪终了后不法行为或不法状态的具体情形为标准，可以分为既成犯、继续(持续)犯、状态犯；以犯罪时空条件为标准，可以分为同时犯、同地犯与隔时犯、隔地犯；以犯罪人的犯罪特性为标准，可以分为常业犯、习惯犯、普通犯，等等。二、犯罪在立法上的分类

对犯罪进行立法上的分类，是建立科学的刑法典分则体系的需要，也是指导刑事司法，突出惩治重点，便于广大公民学习、掌握刑事立法原则的需要。(一)国事犯罪与普通犯罪

前者是指危害国家政权、社会制度以及国家安全的犯罪；后者是指除国事犯罪以外的其他各类普通刑事犯罪。对国事犯罪，各国立法的表述各不相同，有的称为“国事罪”，“危害国家安全罪”，有的称为“反革命罪”。我国1979年《刑法》分则第1章称为“反革命罪”，1997年修订的《刑法》更名为“危害国家安全罪”，属于国事罪的范畴；其余第2章至第10章规定的各类犯罪，相对于“危害国家安全罪”而言，都是普通犯罪。(二)故意犯罪与过失犯罪

在我国，故意犯罪被规定在《刑法》第14条中，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，从而构成的犯罪。过失犯罪则被规定在《刑法》第15条中，系指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信能够避免以致发生这种结果的犯罪。刑法通常都以处罚故意犯罪为原则，而以处罚过失犯罪为例外。(三)一般犯罪、类罪、具体犯罪

犯罪按其在刑法中的规定，分为一般犯罪、类罪和具体犯罪。一般犯罪即《刑法》第13条规定的犯罪概念。类罪是立法时将所有的具体犯罪划分为若干类。如我国刑法分则将所有的具体犯罪划分为10类，即分则10章：危害国家安全罪、危害公共安全罪、危害社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪、破坏社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪、军人违反职责罪。同时刑法分则第3章和第6章又进一步划分为若干小类等。如第3章又分为生产、销售伪劣商品罪，走私罪，妨害公司、企业管理秩序罪，破坏金融管理秩序罪，金融诈骗罪，危害税收征管罪，侵犯知识产权罪，扰乱市场秩序罪。具体犯罪就是刑法分则每一章或每一节里规定的犯罪，如抢劫罪、盗窃罪。

将犯罪划分为一般犯罪、类罪和具体犯罪可以清楚地认识每一种犯罪的成立条件。定罪量刑过程中所引用的罪名都是具体犯罪的罪名，不能引用类罪罪名。(四)亲告罪与非亲告罪

亲告罪，是指告诉才处理的犯罪，它们不属于公诉案件，必须由被害人或其近亲属自己到人民法院提起诉讼时，法院才予以受理。我国刑法对此作了规定，这类犯罪包括侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪等。它们大多与被害人的人格、名誉权利和婚姻家庭关系密切相关，也有一些与侵吞他人财产等道德问题有关。除亲告罪以外的其他犯罪，都是非亲告罪，需要由公安机关、检察机关立案侦查，并由检察机关代表国家提起公诉。不过，从全面保护被害人利益出发，在我国，当被害人因受强制、威吓而无法告诉时，法律则允许人民检察院和被害人的近亲属进行告诉。(五)自然人犯罪与单位犯罪

根据犯罪主体的状况，可以分为自然人犯罪与单位犯罪。自然人犯罪就是达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的人实施的犯罪行为。单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体实施了刑法分则明确规定的单位可以构成犯罪的行为。

第五章 犯罪构成

第一节 犯罪构成概述

在刑法学犯罪论体系及整个刑法学理论体系中，犯罪构成占据着核心的地位。从词语沿革上讲，犯罪构成的概念最早形成于13世纪意大利宗教裁判上的“查究程序”或称“纠问手续”。在这种诉讼程序中，法官必须首先查清证实犯罪事实的存在(一般纠问)。在证实犯罪事实之后，才对特定的犯罪嫌疑人进行讯问(特别纠问)。如果没有“犯罪事实”，就不能进行特别纠问。意大利刑法学家法里西斯最先将这种犯罪事实命名为“Corpusdelicit”。1796年，德国刑法学家克莱茵(E.F.Klein，1744—1810年)首次把“Corpusdelicit”翻译成德语“Tatbestand”，即犯罪构成。后来，日本刑法学者又将其译成“构成要件”。构成要件，起初只具有诉讼法上的意义，直到19世纪初，德国著名刑法学家费尔巴哈(P.V.Feuerbach)、斯鸠比尔(C.C.Stubei)才明确把犯罪构成作为刑法实体意义上的概念来使用。费尔巴哈从罪刑法定原则出发，把刑法条文上的犯罪成立的要件称为犯罪构成，认为“犯罪构成就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的主客观要件的总和”。而斯鸠比尔则在其1805年出版的《论犯罪构成》一书中指出：“犯罪构成就是那些应当判处法律所规定的刑罚的一切情况的总和。”它们对于阻止或者限制统治者和法官任意判人有罪，具有特别重要的意义。犯罪构成的思想，在费尔巴哈参与制定的1813年《巴伐利亚刑法典》中得到了十分具体的体现。该法典第27条规定：“当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时，就认为它是犯罪。”

现代意义上的犯罪构成理论，形成于20世纪以后。经过德国刑法学家贝林格(E.Beling，1866—1932)、迈耶(M.E.Mayer，1875—1923)和麦兹格(E.Mezger，1884—1962)等人的不断努力，构成要件才从刑法各论的概念中抽象出来，发展为刑法总论理论体系的基石。贝林格首先提出了系统的犯罪构成要件理论，使构成要件成为刑法总论的概念。他认为，任何犯罪成立都必须具备这样六个条件：(1)行为；(2)行为符合构成要件；(3)行为是违法的；(4)行为是有责的；(5)行为有相应处罚的规定；(6)行为具备处罚的条件。但他同时认为，构成要件是纯客观的、记述性的，不包括主观的、规范性的内容，且构成要件与行为的违法、有责没有关系，是相分离的。迈耶一方面继承了贝林格的观点，一方面在他的名著《刑法总论》提出了自己的犯罪构成要件理论。他将贝林格提出的犯罪成立的六个条件简化为三个：构成要件符合性、违法性和归责性。他认为，法律上的构成要件可以存在规范的要素和主观的要素，构成要件符合性是违法性认识的根据，符合构成要件就可以推定为违法，只有在具有违法阻却事由时，符合构成要件的行为才不具有违法性。麦兹格则进一步发展了迈耶的理论，指出构成要件符合性不仅是违法性的认识根据，而且是违法性的存在根据。不过，他认为构成要件符合性不是独立的犯罪成立的要件，而是修饰各种成立要件的概念，例如，符合构成要件的行为，符合构成要件的违法，符合构成要件的责任。他将行为、违法、责任列为犯罪论的核心，所以这一理论被称为新构成要件论。德国的构成要件理论传入日本后，得到了进一步的发展。小野清一郎、团藤重光等人认为，构成要件是违法有责类型，即行为符合构成要件，不仅能推定违法性的存在，而且还能推定有责性的存在。

目前，大陆法系国家的构成要件理论形成了以下通说，即犯罪成立必须具备三个条件：构成要件符合性(该当性)、违法性和有责性。构成要件符合性是犯罪的成立要件之一；构成要件不仅包括客观的、记述的要素，而且包括主观的、规范的要素；构成要件是违法有责类型，即符合构成要件的行为原则上具有违法性和有责性。大陆法系国家的犯罪构成理论体现了系统抽象的风格，以及研究体系的完整性，它与英美法系国家犯罪构成理论注重从个案研究中发现和总结普遍规则的特点形成了鲜明的对照。(二)前苏联的犯罪构成理论

前苏联犯罪构成理论是社会主义国家犯罪构成学说的代表，但其发展却经历了一个曲折的过程。一般将这一历史发展过程划分为三个阶段。1917年至1936年是前苏联犯罪构成理论的孕育、诞生阶段。在这一阶段中，苏联出版了一大批刑法学教科书，并开始论述犯罪构成。同时出版的一些刑法学著作和论文，也对刑法分则中的各种犯罪的构成要件结合审判实务进行了法律上的分析。但是，后来由于受到当时法律虚无主义思潮的严重影响，刚刚处于诞生之中的犯罪构成理论，在20年代的后期却遭到了来自各个方面的激烈批评和强烈反对，濒临夭折的边缘。1937年至1957年是前苏联犯罪构成理论的逐步确立阶段。在这一阶段，犯罪构成理论在整个刑法学理论中逐步确立了自己应有的地位，已经形成了较为完整的理论体系。这一时期，犯罪构成理论之所以被逐步确立起来，是与当时苏联宪法颁行后法律虚无主义思潮及刑事人类学派思想得到了全面清算和毁灭性打击，整个社会的法制建设不断加强、各法律学科得以健康发展密切相关的。当时还出版了由前苏联法学研究所编写的、对犯罪构成要件进行系统论述的刑法教科书《刑法总论》。《刑法总论》在法律高等院校中的广泛使用，不仅使犯罪构成就是“构成犯罪的诸要件的总和”的观点得以迅速传播，也促进了刑法学理论工作者对犯罪构成理论进行深入研究。特别值得一提的是，1946年苏联出版了特拉伊宁教授撰写的专著《犯罪构成的一般学说》，它是前苏联第一部专门研究犯罪构成理论的著作。该书对犯罪构成的概念、要件、理论体系、意义及各相关问题，都作了十分全面、系统的论述，并对资产阶级犯罪构成理论的诸多方面观点提出了批判。《犯罪构成的一般学说》的公开出版，以及在此之后《苏维埃国家与法》杂志于1954年至1955年期间在全国范围内组织的有关犯罪构成问题的集中讨论和形成的研究成果，标志着当时苏联犯罪构成理论的确立与成熟。1958年以后，其犯罪构成理论进入了稳定发展并不断完善的阶段。在这一时期，原有的犯罪构成理论体系得到进一步充实，同时，又提出了一些新的理论观点，对刑事责任问题展开了论证，将定罪问题纳入犯罪构成的理论体系，并且还对犯罪构成中的其他一些较为具体的问题进行了研究，所有这些，都极大地丰富和发展了原有的犯罪构成理论，把犯罪构成理论的研究，提到了一个新的高度。经过初步总结，前苏联的犯罪构成理论有两个基本特点：其一，是认为犯罪构成是说明行为的社会危害性的要件；其二，是认为犯罪构成是犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面的统一体，因而犯罪构成本身即包含了上述成立犯罪所必需的所有要件。

苏联解体之后形成了包括俄罗斯在内的许多独立的国家，俄罗斯作为最强大也最有影响力的国家，其刑法学理论的发展是最具有代表性的。但从近年出版的刑法教科书情况看，其犯罪构成理论的体系、内容及基本观点，基本上是原犯罪构成理论的延续，这可以从俄罗斯联邦国家高等教育委员会推荐的高等学校法学专业教科书《俄罗斯刑法总论》(1994年版)的相关内容中得到体现。(三)我国犯罪构成理论的形成与发展

我国的犯罪构成理论是20世纪50年代初期从前苏联直接引进的，它是在吸收他国犯罪构成学说的内容、总结我国实践经验的基础上逐步建立起来的。一些学者认为，从80年代后十多年的情况看，我国刑法学界对犯罪构成理论的研究与探索，可以划分为两个阶段：第一个阶段是恢复阶段，即重新恢复犯罪构成理论在刑法学体系中的地位。较突出地表现为对犯罪构成的概念、要件内容、理论与实际意义等内容的一般性介绍和论述。总体上来讲，理论上的突破与创新比较少。第二个阶段是探索阶段，即对50年代引进的前苏联犯罪构成学说进行了理论上的评判，发表了一系列专题论文，还出版了几部专门论述犯罪构成的专著，并在犯罪构成理论的某些局部问题上有所突破，提出了一些新的见解。由于我国犯罪构成理论的系统研究起步较晚，又长期受到前苏联刑法学理论(包括犯罪构成理论)的深重影响，因此，具有中国特色的犯罪构成新理论体系仍在不断的探索之中，在犯罪构成的诸多问题上，依然存在着各种不同的意见及争论。应该说，学术争鸣有利于理论的发展。随着讨论、研究的不断深入，我国的犯罪构成理论将逐步趋于成熟，一个符合中国实际、具有中国特色的全新的犯罪构成理论体系，一定会在我国刑法学者的共同努力下最终诞生。二、犯罪构成的概念与特征

犯罪构成是由刑事实体法规定的、决定某一行为的社会危害性及其程度，并为成立该种犯罪所必需的客观要件和主观要件的总和。犯罪构成与犯罪概念具有密切的联系，犯罪概念是确定犯罪的总标准，是犯罪特征的高度概括，犯罪构成解决犯罪的形成及法定条件问题，因而是犯罪概念的具体化；犯罪概念反映犯罪的基本特征，揭示犯罪的社会属性和法律性质，从而为犯罪构成的立法化提供了具体的界定尺度。所以，它们相互作用，密切关联。但是，就说明犯罪问题的功能作用来看，两者又有一定的差别，表现为抽象与具体、宏观与微观的关系。

犯罪构成在犯罪认定问题上占有核心的地位，作为一种法律规定，它具有以下几个方面的重要特征：

(一)犯罪构成由刑事实体法加以规定

犯罪构成是犯罪的规格与标准，它不仅表明犯罪是如何形成的，而且以提供成立犯罪所必需的各种具体条件为己任。某一行为是否符合犯罪构成，是判断该行为人是否要对其行为承担刑事责任的根据。由于“罪刑法定”是我国刑法的基本原则之一，因此，从严格依法司法、保障公民合法权益以及准确制裁犯罪、维护法律权威的要求出发，犯罪构成要件必须由刑事法律予以明确的规定，这也是社会主义法治原则的具体体现。

我国刑法理论对犯罪构成的性质曾经出现过多种学说。有的认为，犯罪构成是一种理论概念，不能成为犯罪的规格和标准，即主张“理论说”；有的认为，犯罪构成是一个法律概念，必须由法律明确地予以规定，即主张“法定说”；也有的认为，犯罪构成既是由法律明确规定的，也是一种阐明法律的理论，所以兼具法定性和理论性，即主张“折衷说”。不过，我国绝大多数学者目前都将犯罪构成与犯罪构成理论的概念作了较为严格的区分，犯罪构成“法定说”已经成立一种通说。这不仅因为“法定说”直接体现了刑法的罪刑法定原则，而且也使犯罪构成与犯罪行为的法律特征即“刑事违法性”获得了统一。刑事实体法对犯罪构成的规定，是通过其总则性规范和分则性规范共同实现的。前苏联刑法学家特拉伊宁在《犯罪构成的一般学说》一书中曾经提出：“为了理解犯罪构成因素的性质，必须注意下面一点：只有法律赋予它刑法意义，并因而列入分则规范罪状中的那些特征，才是犯罪构成的因素。”这种割裂刑法总则性规范和分则性规范的密切关系，认为“犯罪构成只是由刑法分则条文规定”的观点，曾对我国刑法理论产生过一定的影响。事实上，刑法总则性规范和分则性规范是密切关联、不可分割的，在犯罪构成问题上，刑法分则性规范规定的是犯罪构成的具体要件，它们之间是一般与特殊、抽象与具体的关系，脱离总则性规范或者分则性规范去谈犯罪构成，都是不科学、不全面的。值得注意的是，我国《刑法》第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律”，这表明，犯罪构成总则性规范与分则性规范的结合不仅体现在刑法典的总则和分则之间，同样也表现在刑法典总则与在其之后生效的一些单行刑法和附属刑法规范的结合上。因此，坚持犯罪构成的法定性，强调对犯罪构成法定性的全面认识是一种十分重要的思想。

(二)犯罪构成是客观要件与主观要件的总和

犯罪构成包含着一系列要件的内容。从性质上看，这些要件可以划分为两大类，即反映行为人主观方面特征的主观要件和反映行为客观方面特征的客观要件；从数量上看，犯罪构成并不是由单个主观要件或者客观要件构成的，而是一系列主客观要件的结合；从组成上看，犯罪构成也不是犯罪主观要件与客观要件的简单相加，而是相互渗透、相互作用，共同构成一个说明犯罪规格与标准的有机整体。从这一点上来讲，犯罪构成是客观要件与主观要件的总和，正体现了我国刑事立法与司法中主客观相统一的刑事责任基础。

在刑法理论上，犯罪构成学说历来有客观主义和主观主义之分。以贝卡利亚、费尔巴哈、边沁等为代表的刑事古典学派，崇尚以实行行为为中心的客观主义犯罪构成理论，认为犯罪构成的基本要件就是见诸客观外在的犯罪者的行为及其实际危害结果。例如，贝卡利亚曾经写道：“使民族遭受到的危害是衡量犯罪的惟一真正的标准。”费尔巴哈虽然十分肯定地认为，行为人的主观因素是刑事责任的条件，但他却没有将其列入犯罪构成要件。与此相反，以菲利、李斯特等人为代表的刑事社会学派，则以关注犯罪者的意志和易于犯罪者的人格特征而著称，在犯罪构成方面主张主观主义。例如，李斯特就认为，应当受到处罚的是行为人，而不是行为。虽然他同时认为，刑法是刑事政策不可逾越的界限，能够科处刑罚的，只限于在犯罪人的危险性作为犯罪行为的表征显露出来的时候，但从总体上看，主观主义并不重视犯罪者的行为，而是把主观危险性的程度作为犯罪与刑罚比例的衡量尺度。因此，它与客观主义的犯罪构成学说一样，存在着难以克服的片面性。

我国刑法以唯物辩证法的原理为哲学基础，在犯罪认定及刑事责任的追究方面，坚持主观罪过与客观危害的统一性。因此，如果要认定一个人的行为构成犯罪，就必须证明其在主观上存在罪过，客观上具有危害社会的行为，并且其主观上的罪过与客观上的危害行为和结果之间具有内在的联系。犯罪的客观方面与犯罪的主观方面是相互推动、互为表里的。作为犯罪规格和标准的犯罪构成，也必然是客观要件和主观要件的有机整体，不能将它们相互分离或者简单的相加，它们是一个有机的统一体。

(三)犯罪构成是由说明社会危害性及其程度的要素组合而成的

在社会生活中，与犯罪有关的事实特征形形色色、千差万别。这些事实特征都从不同的侧面及意义上说明、证实着犯罪。比如犯罪的对象、时间、地点、方法、痕迹，行为人的相貌、衣着、体态、身高、年龄、口音、习惯动作，以及犯罪者的身份、人数等等，他们对于侦破、证实和认定犯罪，都有不同的作用。不过，众多的犯罪事实特征，并非都是犯罪构成所必需的要件。刑事实体法规定犯罪构成，是为了最终解决犯罪认定的标准问题，所以，它就必须在众多的犯罪事实特征中进行筛选、抽象，把其中对行为成立犯罪所必需的那些主客观事实特征总结和概括出来，并将其确定为犯罪构成的要件内容。所以，犯罪构成就必须是由成立犯罪所必需的一些最基本的事实要件去组成，就必须经过提炼与精选。

由于犯罪的本质特征是行为具有严重的社会危害性，行为社会危害性的有无及其程度对于犯罪是否成立具有决定性的意义。又由于犯罪构成是犯罪概念的具体化，是认定犯罪的具体标准，因此，犯罪构成要件的选择，就必须能在整体上体现犯罪的本质特征。只有这样，我们才能说，符合犯罪构成的行为是犯罪。以盗窃案件为例，一起盗窃案件发生以后，会有很多表明犯罪事实的特征，但对于盗窃行为成立盗窃犯罪的具有实质意义的特征并不多，通常只有以下四个方面：第一，行为人达到法定责任年龄，具备了刑事责任能力；第二，行为人具有盗窃的故意，并存在非法占有公私财物的目的；第三，行为人采取了自以为财产的所有人、管理人不知的“秘密窃取”手段占有公私财物；第四，盗窃行为情节比较严重或者实际占有了数额较大的公私财物。我国刑法正是把上述这些能够体现盗窃行为成立犯罪(即盗窃行为严重社会危害性本质)所必需的事实特征，才规定为盗窃罪的犯罪构成要件。由此看来，犯罪构成的各个要件从不同角度说明行为的社会危害性；犯罪构成的整体说明社会危害性达到了犯罪的程度。把犯罪构成仅仅看作是与犯罪社会危害性本质相脱离的纯粹的形式化概念，是很不科学的，它会导致犯罪构成无法反映和说明犯罪本质的后果，这无异于从根本上否定了犯罪构成在犯罪认定中的作用与核心价值。三、犯罪构成与犯罪概念

犯罪构成与犯罪概念是刑法中两个既有联系又有区别的概念。犯罪构成与犯罪概念是相互联系的。犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体运用。犯罪概念对罪与非罪的界定作用只有通过犯罪构成才能发挥，没有犯罪构成，犯罪概念是空洞的。而犯罪构成只有在犯罪概念指导下才成为罪与非罪、此罪与彼罪的标准，具备犯罪构成的行为，同时也具备了社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性的特征。所以，区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，应该将犯罪概念与犯罪构成内容有机地结合起来。

从它们的区别看：首先，犯罪构成与犯罪概念所表述的内容不同。犯罪概念着重表述的是一切犯罪所具有的最基本的社会政治本质和危害本质，从宏观上认识一切犯罪的共同属性。而犯罪构成则着重表述的是犯罪的规格和标准，从微观上确定某一具体行为是否具备某种犯罪的特征。其次，两者的作用不同。犯罪概念为人们提供了犯罪与其他非犯罪的社会现象区别的原则界限，而犯罪构成则是具体行为罪与非罪、此罪与彼罪的界限，特别是此罪与彼罪的界限，是从犯罪构成而不是通过犯罪概念区分的。

第二节 犯罪构成要件

犯罪构成是一个有机的整体，是由各相互依赖、相互作用的主客观要件共同组成的。犯罪构成要件，是犯罪构成的基本单元，是犯罪构成整体的各个有机的组成部分。关于犯罪构成要件究竟包括哪些方面，我国刑法理论界历来存在着不同的观点，有所谓“四要件说”、“五要件说”、“三要件说”和“二要件说”等。其中“四要件说”认为，犯罪构成包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个要件(其排列顺序也各有差别)；“五要件说”认为，犯罪构成应包括犯罪行为、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面五个要件；“三要件说”认为，犯罪构成应包括主体、危害社会的行为、客体三个要件。但也有人认为，犯罪客体不是犯罪构成的要件，犯罪构成的要件包括犯罪主体、犯罪客观方面和犯罪主观方面；“二要件说”则认为，犯罪构成要件只包括两个要件，但也有不同的主张，有的主张分行为要件和行为主体要件，也有的主张分主观要件和客观要件。在上述不同的观点中，“四要件说”是我国刑法理论界的通说，其他理论观点虽然从不同的角度对“四要件说”提出了批评和修正，但总体上并没有实质性的突破，有些仅仅是对“四要件”的重新排列、合并组合而已，没有对其总体地位形成强有力的冲击或动摇。这表明，犯罪构成“四要件说”与我国刑法的规定及司法实践认定犯罪的需要是基本符合的，四要件体系的科学性，在整体上也是应当予以肯定的。

按照我国刑法理论的通说，犯罪构成要件分别包括犯罪主体、犯罪主观要件、犯罪客观要件和犯罪客体四个有机组成的部分。首先，犯罪主体是用以说明构成犯罪之人的基本特性的要件，它不仅包括自然人和法人，还包括自然人的刑事责任年龄和刑事责任能力状况，在一定条件下还包括自然人的特殊身份与特定地位；其次，犯罪主观要件是用于说明行为人是在怎样的心理状态支配下实施危害社会行为的要件，分别包括罪过(犯罪故意和犯罪过失)，以及某些特定的犯罪目的等，它是犯罪主观恶性的重要体现；再次，犯罪客观要件是用以说明我国刑法所保护的社会关系是通过行为人怎样的行为受到侵害，在怎样的情况下受到侵害，以及受到怎样的侵害的要件。它分别包括危害行为、危害结果等；最后，犯罪客体是用以说明犯罪社会危害性有无的要件，它是犯罪本质特征在犯罪构成中最集中反映，是我国刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。我国刑法正是依据上述犯罪主体、犯罪主观要件、犯罪客观要件、犯罪客体的有机结合，才确立了我国刑事法律中的犯罪构成的。二、犯罪构成的层次结构

犯罪构成要件是有一定的层次结构的。所谓犯罪构成的层次结构，就是犯罪构成内部诸要件的等级序列及其组合形式。一般认为，犯罪构成可以划分为以下四个层次：第一层次是犯罪构成本身，也就是由刑事实体法规定的，决定某一行为成立犯罪所必需的客观要件和主观要件的有机整体。它在犯罪构成中处于最高层次的地位。第二层次是犯罪构成系统的两个组成部分，即客观方面和主观方面。前者反映着行为人客观方面的基本特征；而后者，则反映着行为人主观方面的基本特征。第三层次是犯罪构成两大组成部分之下的四个构成要件，它是犯罪构成客观要件和主观要件的进一步划分的结果。分别包括犯罪主观方面下的犯罪主体和犯罪主观要件以及犯罪客观方面下的犯罪客体和犯罪客观要件。关于犯罪构成四要件如何进行排列，刑法学理论界有不同的认识，有的主张依犯罪主体、犯罪主观要件、犯罪客观要件、犯罪客体的顺序排列；有的主张依犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件的顺序排列；也有的主张依犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体的顺序排列等等。之所以有上述意见分歧，是由于各人对“四要件”之间的逻辑联系以及其在认定犯罪中作用大小的认识不同所造成的。我们认为，就犯罪构成要件的有机统一是为了说明犯罪构成整体并为进一步认定犯罪提供规格和标准这一点来讲，其逻辑排列当依犯罪主体、犯罪主观要件、犯罪客观要件、犯罪客体的顺序更为合理和科学。这样的逻辑排列，也是我国目前不少刑法学者所主张的。考虑到本书设计的体例，现在我们仍然按照通行的犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件的顺序编排。第四层次是犯罪构成四个要件的要件内部各自的进一步划分，是说明其内部组成的更为具体的事实特征。例如，在犯罪主体之下，有犯罪的一般主体、特殊主体(包括刑事责任年龄、刑事责任能力及具有刑法意义的身份特征)和单位主体；在犯罪主观要件之下，又有犯罪的故意、过失和具有刑法意义的犯罪目的等；在犯罪客观要件之下，有犯罪危害行为、危害结果(包括它们之间的因果联系)；在犯罪客体之下，有各种具体的社会关系和我国刑法规定应予保护的部分。由于犯罪构成的完整系统包含了四个不同层次，因此，其不同的排列与组合将形成千差万别的犯罪构成结果形式，这就使犯罪构成的结构变得愈加复杂了。不过，也正是这一复杂的犯罪构成结构，才适应了社会生活中纷繁变化的犯罪现实的种种情况，使其能为认定复杂的、各种形式的犯罪提供具体的规格与标准。所以，充分认识犯罪构成的多层次性和结构形态的复杂性，全面理解刑事实体法对犯罪构成要件的一般规定(总则规范)和特殊规定(分则规范)，对于科学认定每一种具体犯罪，有着十分重要的意义。三、犯罪构成的类型划分

犯罪构成由于其不同的形态、性质和特点，可以进行多种类的划分。例如，根据犯罪构成形态的不同，可以划分为“基本的犯罪构成”和“修正的犯罪构成”；根据犯罪构成在刑法中表述状况的不同，可以划分为“叙述的犯罪构成”和“空白的犯罪构成”；根据犯罪构成内部结构的不同，可以划分为“简单的犯罪构成”和“复杂的犯罪构成”，等等。因为犯罪构成的理论分类有助于全面理解、掌握和运用各种类型的犯罪构成、指导我们准确定罪量刑，所以，有必要作些简要地介绍。(一)基本的犯罪构成和修正的犯罪构成

基本的犯罪构成，是指刑法条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成。因为基本形态的犯罪是单独犯罪的既遂状态，而它又是由刑法典分则条文或者单行刑法或附属刑法中的分则性规范规定的某种犯罪单独犯既遂状态的犯罪构成。修正的犯罪构成，是指以基本的犯罪构成为前提，适应行为犯罪形态变化的或者共同犯罪各类形式的需要，而对基本的犯罪构成加以修改、变更的犯罪构成。预备犯、未遂犯、中止犯和主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的犯罪构成，就是两类不同的修正的犯罪构成。由于修正的犯罪构成规定在刑法典总则性规范之中，而它又要以基本的犯罪构成为基础，所以，在确定这类犯罪构成时，要把分则规范和总则规范结合起来加以认定。这种分类的意义在于说明，预备犯、未遂犯、中止犯和主犯、从犯、胁从犯、教唆犯等类型的犯罪也有犯罪构成，只是在实际认定时，要同时引用刑法总则和分则的有关规定。(二)叙述的犯罪构成和空白的犯罪构成

叙述的犯罪构成，又称为完结的犯罪构成，是指刑法条文对犯罪构成要件予以简单或者详细描述，完整表明该分则事实特征的犯罪构成。我国刑法规定的犯罪构成，绝大多数属于这种类型。在认定这种分则构成时，只需要根据刑法的已有规定。空白的犯罪构成，又称为待补充的犯罪构成，是指刑法条文对犯罪构成要件没有予以明确描述，而仅仅指出应援引其他法律规范来说明的犯罪构成。在我国刑法典的分则条文中，这种类型的犯罪构成通常是用“违反……法规”、“违反……规定”等形式来表述的。这种分类的意义在于告诉人们，全面把握犯罪构成，不仅要了解刑法条文的相应规定，而且还要熟悉有关的经济、行政等方面的管理法规。(三)简单的犯罪构成和复杂的犯罪构成

简单的犯罪构成，又称为单一的犯罪构成或单纯的犯罪构成，是指刑法分则规定的各个要件均属于单一的犯罪构成。诸如由单一客体、单一行为、单一罪过形式所成立的犯罪的构成即是如此。复杂的犯罪构成，又称混合的犯罪构成，是指刑法条文规定的犯罪构成诸要件并非均属单一，有可供选择或者互有重叠的犯罪构成。复杂的犯罪构成可以划分为两类：一类是选择的犯罪构成；另一类是重叠的犯罪构成。按照选择要件的不同，前者又可以分为以行为、对象、结果、主体、目的等为选择要件的犯罪构成；而后者则可以包括两个客体、两个行为、两种罪过形式互有重叠的犯罪构成。这种分类的意义在于帮助人们认识各种犯罪构成的内部结构，防止混淆罪与非罪和一罪与数罪的界限。

第三节 犯罪构成与定罪

犯罪构成是行为人承担刑事责任在刑事实体法上的根据，它在刑法和刑法理论中具有重要的意义。刑法以犯罪、刑事责任和刑罚的规定为主要内容，犯罪是刑事责任与刑罚的前提。因此，犯罪问题在刑法规范中居于举足轻重的地位。与犯罪的一般概念相比较，犯罪构成对犯罪问题的说明和界定要具体、详细得多。刑法分则性规范的设置，也是以单一犯罪既遂状态的构成为标本的。犯罪构成提供了认定犯罪能否最终成立的规格与标准。由于犯罪构成与刑法中的其他问题都有着广泛、密切的联系，所以，它成为刑事立法和司法关注的重心。就刑法理论而言，犯罪构成理论同样处于刑法学的中心地位。概而言之，犯罪构成具有以下几个方面的重要意义：

一、为追究刑事责任提供了重要根据，成为区分罪与非罪的原则界限

当我们要追究某一个人行为的刑事责任时，首先就要查明该行为是否构成犯罪。而犯罪构成正是刑事法律所规定的、决定某一行为成立犯罪所必需的客观要件与主观要件的总和，是这些要件的有机整体，是认定犯罪的规格和标准。某一行为只有符合了某种犯罪的全部构成要件，才能认定为犯罪，才能追究行为人的刑事责任。当某一行为不符合犯罪构成时，我们就不能认定该行为是犯罪，当然更无刑事责任可言了。

二、为区分罪与罪之间的界限提供了明确标准，成为罪界判断的尺度

任何犯罪都必须符合刑法总则性规范所规定的犯罪一般构成要件，但同时，犯罪又总是具体的，因此，它又必须符合刑法分则性规范所确定的、与其特点相对应的特殊构成要件。罪与罪之间的区分，就刑法规定来看，就是由刑法分则规范所确定的犯罪特殊构成要件的差别所形成的。所以，犯罪构成又为我们提供了区分罪与罪界限的明确标准，成为准确确定每一个具体犯罪的性质、判断罪界差异的重要尺度。

三、为划清重罪与轻罪的标准提供了合法依据，成为量刑轻重的根据

在犯罪构成的分类中，有独立的犯罪构成与派生的犯罪构成之分，这种区分就是根据刑法规定的犯罪构成中行为社会危害性的差异而形成的。因此，当出现刑法规定社会危害性较重或者较轻的犯罪构成时，便会直接引起该犯罪刑事责任上刑罚较重的差别。所以，犯罪构成不仅能决定行为是否成立犯罪，而且在一定程度上还会影响到对某些犯罪量刑的轻重，成为量刑差异的重要根据。

四、为刑事法律科学的发展提供了研究的基础，成为刑法学的重要课题

由于犯罪构成与刑法学中的诸多重要问题均有密切联系，因此，犯罪构成理论不仅已经成为刑法学的可信理论，而且也正在成为刑事法律科学进一步发展过程中的一个十分重要的研究课题。

定罪是一种重要的司法活动，是司法机关在查明刑事案件事实的基础上，依照刑事实体法的规定，对某一特定行为作出是否构成犯罪的确认活动。定罪活动的内容极其广泛，不仅包括确定行为是否构成犯罪，从而解决罪与非罪的问题，还包括确定构成何种犯罪，以此解决此罪与彼罪的界限问题。同时，定罪活动还将解决一罪与数罪、轻罪与重罪、自然人犯罪与单位犯罪、单个人犯罪与共同犯罪等一系列有关犯罪性质与界限的确定问题。定罪活动与犯罪构成有着十分密切的联系，一般认为，定罪作为一项特殊的司法活动，具有下列基本特征：1. 定罪的主体是国家司法机关。这是由法律赋予司法机关在各个诉

讼阶段的实际职权所决定的，但根据《刑事诉讼法》第12条规

定，在我国，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。2. 定罪的对象是被司法机关依法审理的行为。这表明，司法机关不

得对进入刑事诉讼范围以外的行为进行定罪活动。3. 定罪的根据是刑事实体法上规定的犯罪构成。定罪根据与定罪对

象共同构成了定罪认识活动过程的两个基本因素。依照我国《刑

法》第3条确立的罪刑法定原则，司法机关对依法审理的行为进

行定罪，其惟一根据就是刑事实体法上规定的具体犯罪构成，凡

是在刑法明文规定以外定罪的，都属于非法行为，应当予以禁止。4. 定罪的结果是确定是否构成犯罪和构成何种犯罪，也就是要通过

刑事司法途径，最终解决罪与非罪、此罪与彼罪等行为性质与实

际界限问题。由此可见，在整个定罪活动过程中，无论是事实的

查证还是法律的运用，都是围绕着被审查的行为是否符合犯罪构

成而展开的，刑事实体法上规定的犯罪构成，就是定罪的根据，

司法机关必须严格依照刑法规定的各种具体犯罪构成要件，去解

决各类具体被审查行为的实际定罪问题。

第六章 犯罪客体要件

第一节 犯罪客体的概念

犯罪客体是我国刑法所保护的、并且为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。犯罪客体作为犯罪构成必须具备的要件之一，说明犯罪行为危害了什么社会利益，是犯罪行为具有严重的社会危害性这一本质的集中体现。任何一种犯罪，都必然要侵害一定的客体，没有侵害客体的行为就是不具备社会危害性的行为，当然也就不可能构成犯罪。由此看来，犯罪客体是决定犯罪社会危害性的首要条件，没有犯罪客体，就没有犯罪问题可言。

关于犯罪客体的概念，刑法学理论上历来就有不同的认识。刑事古典学派的代表人物认为，犯罪客体只是那些规定抑制实行某种行为(禁止)或者规定实行一定行为(命令)的法律规范。由此决定了他们在解释犯罪问题时，不是把它看作是危害现存社会关系制度的行为，而认为犯罪仅仅是违反法律规范的行为。以德国刑法学家李斯特为代表的刑事社会学派，主张犯罪客体是某种法益，即由法律所保护的生活利益，从而认为刑法无所谓“阶级性”可言，它将对社会中各个人的生存条件及每一个社会成员的利益均予以必要的保障。此外，一些大陆法系刑法学者还提出了犯罪客体就是犯罪对象的主张，认为犯罪对象有被害法益和被害人，被害法益是财产、物品等，这些都是犯罪客体。我国刑法学理论以马克思列宁主义、毛泽东思想为指导，在犯罪客体历来的研究中，形成了较为一致的犯罪客体概念。这一犯罪客体概念揭示了犯罪的本质，说明了它在犯罪构成要件中的重要地位。具体而言，它具有以下一些主要特征：

(一)犯罪客体是一种社会关系

马克思、恩格斯曾经指出：“生活的生产——无论是自己的生活生产(通过劳动)或他人生活的生产(通过生育)——立即表现为双重关系：一方面是自然关系，另一方面是社会关系；社会关系的涵义是指许多个人的合作，至于这种合作是在什么条件下、用什么方式和为了什么目的进行的，则是无关紧要的。”这说明，社会关系是人们在生产和共同生活中所形成的人与人之间的相互关系。这种关系，是人类社会存在的必要条件。社会关系分为物质关系和思想关系。物质关系是社会的生产关系，即经济关系，它是人们在社会生产过程中形成的，是一切社会关系的基础。人们的政治、经济、法律、道德、宗教、文化、教育、科学、艺术等关系，都是建立在社会生产关系基础之上，并受其制约和决定的。思想关系是由经济基础所决定的上层建筑，是建立在生产关系基础之上的政治关系和意识形态关系。马克思、恩格斯指出：“直到现在存在着的个人的生产关系也必须表现为法律的和政治的关系。”政治关系在阶级社会中主要表现为人们在国家政权中所处的地位以及在法律上的权利与义务；意识形态关系是纯粹的精神生活，是由一定的政治、法律、哲学、宗教、艺术等概念所形成的人与人之间的关系。而犯罪行为正是用不同的方式、在不同的场合、在不同的程度上，侵犯了这种社会关系。由于社会关系是人与人之间的一种相互关系，这就决定了它具有鲜明的阶级属性，任何侵害占统治地位的社会关系的行为，都将必然危害统治阶级的统治利益及秩序，因而也就必将被统治阶级认定为犯罪。所以，犯罪客体首先就表现为是一种社会关系。

(二)犯罪客体是刑法所保护的社会关系

由于社会关系是人们在生产和共同生活中所形成的人与人之间的关系，因此，其内容十分丰富，范围也极其广泛。譬如有政治、经济、文化、思想、民族、宗教、伦理等方面的关系，有财产、婚姻、家庭等方面的关系，也有在一般社会交往中形成的邻里、师徒、师生、同事关系等等。社会关系的广泛性和复杂性，是由人与人之间的交往、联系形式的多样性特点所决定的。但是，并非所有这一切社会关系都能作为犯罪客体来对待。作为犯罪客体的社会关系，是为刑法所保护的那一部分重要的社会关系，而一般的社会关系(诸如普通的邻里纠纷、财产关系等)，则只能由民事、经济、行政等法律去予以调整，保护其中的合法利益。在我国，《刑法》第2条和第13条所规定的国家主权、领土完整和安全，人民民主专政的政权和社会主义制度，社会秩序和经济秩序，公私财产所有权，公民的人身权利、民主权利、劳动权利等，以及刑法分则性规范规定予以保护的具体社会关系，都可能成为我国刑法中犯罪客体的范围。

(三)犯罪客体是被犯罪行为侵犯的社会关系

刑法所保护的社会关系，无论是物质关系还是思想关系，都是客观存在的，纯粹客观存在的社会关系，并不是犯罪客体。刑法所保护的社会关系只有受到犯罪行为侵犯时，它们才能成为犯罪客体。这说明，犯罪行为与犯罪客体具有密切的联系，没有犯罪行为，就无所谓犯罪客体。所以，我国刑法学理论界的通说，认为犯罪客体就是为我国刑法保护、而被犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。

近年来，我国刑法学界的部分学者在对犯罪构成理论进行研究的过程中，对犯罪客体概念的通说提出了一些不同的认识，认为上述“社会关系说”不能概括我国犯罪所侵犯的全部客体的内容，有的主张“利益说”、“权益说”，也有的主张“法律权益说”等等，不一而足。这些研究和探索，虽然还不够周全、系统，但对于开拓思路，进一步深化人们对犯罪客体本质的认识，无疑具有积极的意义。二、犯罪客体的意义

对犯罪客体的研究具有重要的意义，具体而言，其意义主要体现在以下几个方面：

第一，有助于认清犯罪的本质特征，便于确定刑法打击犯罪的重点。严重的社会危害性是犯罪的本质特征，而犯罪行为危害的各种社会关系，则是决定社会危害性程度的首要根据。犯罪行为侵害的客体不同，其社会危害性就有差别。所以，犯罪客体反映着犯罪的本质特征，决定着犯罪的性质，正因为如此，刑事立法及司法实践都十分重视对犯罪客体的确定和分析研究，以便于对犯罪的危害性质及其程度作出科学的区分，确定惩治犯罪的重点。

第二，有助于认定犯罪的性质，科学划分罪与罪之间的界限。犯罪行为侵害的客体不同，表明其危害的具体社会关系种类的差别，这就决定了犯罪在性质上的不同。我国刑法主要根据犯罪行为所侵犯的客体性质的不同，在分则中把犯罪划分为十大类，从而使罪与罪之间在犯罪客体上得到了较为明确的区分。尤其是当某些犯罪在罪过、行为和侵害的对象等方面都基本相同或者相近之时，犯罪客体对犯罪性质的认定及区分罪与罪之间的界限，则具有了实质性的决定性意义。

第三，有助于评价犯罪危害社会的程度，正确把握刑罚的轻重。罪刑相适应是我国刑法的一项基本原则。它强调法定刑的设置及刑罚轻重的司法裁定，应当以犯罪的社会危害性程度为基本标准。在犯罪社会危害性程度的判断上，犯罪客体的性质如何常常起到了关键的作用。所以，人们分析、评价某种犯罪的社会危害性程度，又总是从了解、判断该犯罪侵犯并被刑法保护的具体社会关系(即犯罪客体)的各个方面着手的。犯罪客体性质的不同，被侵犯的程度的差别，对于刑事立法中法定刑的设置和司法实践中对具体犯罪量刑轻重的选择，都具有直接的影响。

第二节 犯罪客体的分类

根据犯罪侵犯的社会关系范围或性质的不同，刑法学理论和刑事立法上对犯罪客体进行了不同层次与类型的划分，从而形成犯罪客体在理论上和立法上的两种分类。在刑法理论上通常将犯罪客体分为三类，即一般客体、同类客体和直接客体。它们之间是一般与特殊、共性与个性的关系。犯罪客体的理论分类，揭示了犯罪危害社会的本质，也为刑事立法犯罪体系的建立奠定了理论基础。在我国刑法上，正是主要根据了犯罪同类客体的理论，才对不同性质的犯罪客体的内容进行了分类。犯罪客体的立法分类，使犯罪客体的内容进一步具体化、明确化了，从而为刑事司法准确认定犯罪的性质、区分罪与罪之间的界限，以及科学的量定刑罚的轻重，提供了可靠的法律依据。一、犯罪客体在理论上的分类

刑法学理论按照犯罪侵犯的社会关系范围大小的不同，把犯罪划分为三种基本类型，即一般客体、同类客体和直接客体。以下分别就这三种类型的犯罪客体，作一些简要地分析。(一)犯罪一般客体

犯罪的一般客体，又称为犯罪的共同客体，是一切犯罪行为所共同侵犯的客体。它是刑法所保护的社会关系的整体，而不是某些具体犯罪侵犯的社会关系的某一部分。犯罪一般客体反映着犯罪行为的共同本质，是犯罪严重社会危害性的集中表现。在我国，无论是何种形式的犯罪行为，它们都从不同的侧面和在不同的程度上对我国和人民的利益构成了危害，都侵害了我国现行的法律制度和社会秩序。《刑法》第2条和第13条对于我国刑法所保护的社会关系的规定就是犯罪一般客体的主要内容。犯罪一般客体是否存在，是罪与非罪区分的原则界限。研究犯罪一般客体，可以使我们进一步认清犯罪的本质，充分认识与犯罪作斗争的重要性和必要性。犯罪一般客体还告诉人们，任何犯罪都会构成对我国社会主义社会关系整体的危害。犯罪不单纯是犯罪者与被害人个人之间的矛盾，也不是局部性的问题，而是同国家、人民利益之间的强烈冲突，是与整个现存法律秩序和社会整体利益相对抗的问题。(二)犯罪同类客体

犯罪同类客体，是某一类犯罪所共同侵犯的客体，也就是某一类犯罪所共同侵犯的、而为刑法所保护的社会关系的某一个部分或者某一个方面。我们知道，刑法所保护的社会关系的范围是非常广泛的，各种具体犯罪行为所侵犯的社会关系的性质也不尽相同。不过，有些犯罪侵犯的客体内容又有某些相同之处，所以，人们就可以根据某些客体内容的共同性，将犯罪客体归纳为若干大类，从而形成不同的犯罪同类客体类别。例如，放火、决水、爆炸、投放危险物质、破坏交通工具、破坏交通设施、破坏通讯设备等犯罪，它们虽然在行为方式、侵害对象、罪过形式及危害程度上存在某些明显的差别，但它们侵犯的客体性质却具有共同性，都侵害了社会的公共安全。因此，社会“公共安全”就是这些犯罪的同类客体。我国刑法将其所规定的全部犯罪划分为十类，并在分则中规定了10章，就是主要依据了同类客体的基本原理。研究分则的同类客体，一方面能为立法机关和刑法学理论工作者建立并进一步探索完善现有的刑法分则体系提供理论根据。另一方面，也有助于人们尤其是司法工作者科学地区分犯罪的性质及其危害程度，准确的定罪和量刑。(三)犯罪直接客体

犯罪直接客体，是某一种犯罪所直接侵犯的客体，也就是某一特定犯罪所侵害的某种具体的社会关系。社会上的犯罪都是具体的，具体的一种犯罪行为不可能使刑法保护的社会关系的各个方面都遭到同样的危害，而只可能侵害作为整体的社会关系的一个部分或者有限的几个部分。这些被侵害的具体的社会关系，就是我们这里所称的犯罪直接客体。因此，犯罪直接客体常常能够最直接的揭示某一具体犯罪行为的性质和特征。例如故意杀人罪的直接客体就是他人的生命权利，故意伤害罪的直接客体是他人的身体健康权利，强奸罪的直接客体是妇女的性的不可侵犯的权利，等等。每一种犯罪行为的性质，首先就是由其直接客体的性质所决定。如果不了解犯罪的直接客体，就无法从其客体的性质上把某些犯罪的界限区别开来。譬如同样是盗窃价值较大的枕木的行为，一种是盗窃库存枕木，还有一种是盗窃正在使用之中的铁轨下的枕木，犯罪人的目的、行为手段、犯罪对象等都是相同的，但就犯罪直接客体来讲，前者仅仅侵害国家对其财产(枕木)的所有权，构成盗窃罪；后者既侵害国家财产的所有权，同时更主要的侵犯了公共交通的安全利益，构成了刑法典分则第二章危害公共安全罪中的破坏交通设施罪。所以，研究犯罪直接客体，对划清罪与罪之间的界限，准确地定罪量刑，具有决定性的意义。当然，这并不等于说，了解了犯罪直接客体，就能把所有的犯罪的界限都区分开来，我们之所以说它能把某些犯罪之间的界限区分开来，就是因为有些犯罪的界限并不是以犯罪直接客体去进行划分的。诸如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪之间的区分，侮辱罪、诽谤罪之间的区别，就主要表现为行为方式上的不同。

以上是以犯罪行为侵犯的社会关系范围为标准，对犯罪客体进行的分类。必须指出的是，任何一种犯罪都同时具备犯罪的一般客体、同类客体和直接客体。所以，我们在分析某一危害行为时，首先要分析行为是否侵犯了犯罪的一般客体，如果行为侵犯了一般客体，说明这种行为具有了严重的社会危害性；然后进一步分析其侵犯了哪一类客体，犯了刑法中哪一种类的犯罪。这就是确定犯罪同类客体的过程；最后，还要分析行为人的行为侵犯了哪一种直接客体。根据犯罪直接客体，再去确定具体的犯罪罪名和应适用的刑罚。总之，犯罪一般客体、同类客体和直接客体，是一般与具体、整体与局部的关系，是不能截然分开的。任何一种具体的犯罪，都有这三种客体的存在，三者是有机的统一体。

犯罪客体除了上述分类以外，刑法学理论上还对直接客体进行了专门的分类研究。这是因为，犯罪直接客体是司法实践凭借客体对罪与非罪、此罪与彼罪进行区分的关键，是犯罪客体问题的一个研究重点。我国刑法学理论界一般将犯罪直接客体划分为以下几个类别进行研究。1. 简单客体和复杂客体。这是根据犯罪侵犯直接客体的不同数量所

进行的一种分类。简单客体，又称单一客体，是指一种犯罪行为

仅仅侵犯一种具体的社会关系，即只有一个直接客体。我国刑法

中所规定的绝大多数犯罪，都是只有一个直接客体的犯罪。复杂

客体，又称复合客体，是指一种犯罪行为同时侵犯两种或者两种

以上具体的社会关系，即有多个直接客体。在多个直接客体的情

况下，因为涉及犯罪行为的立法归类，因此，又可以作主要的直

接客体和次要的直接客体之分。而“主要”与“次要”的划分标

准，是看被侵犯的该种具体社会关系为刑法保护的重要性程度和

遭受犯罪侵害的程度。由于事物的性质是由矛盾的主要方面决定

的，因此，在通常情况下，人们是按照犯罪所侵犯的主要的直接

客体性质，去进行犯罪的立法归类的。2. 现实客体和可能客体。这是根据犯罪侵犯直接客体的不同状况所

作的一种分类。现实客体，是指已经受到犯罪行为现实侵害的具

体的社会关系，即实害犯的直接客体。可能客体，是指仅仅受到

犯罪行为威胁的具体社会关系。前者如已经致人死亡的故意杀人

罪所侵犯的直接客体；后者如各种危险犯、行为犯和未完成形态

的犯罪所侵犯的直接客体。

此外，根据犯罪侵犯的直接客体能否表现为物质性形态，还可以将犯罪直接客体分为物质性犯罪客体和非物质性犯罪客体等类型。所有这些理论分类，对于深化犯罪客体的研究，都是具有积极意义的。二、犯罪客体在立法上的分类

我国刑法主要根据犯罪客体理论研究中同类客体的基本原理，在刑法立法中，对于各种具体犯罪进行了归纳、分类和系统编排，从而构建起一个以同类客体原理为指导，以社会危害性程度为基础的刑法分则体系。根据1997年修订后的《中华人民共和国刑法》的规定，我国立法上的犯罪同类客体被分为十类，分别包括刑法分则第1章至第10章所规定的危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪和军人违反职责罪。当然，犯罪的立法分类，各个国家的规定并不统一，就是在同一个国家的立法上，也会根据需要发生变化。我国目前所确立的犯罪分类法，就是在1979年颁布的刑法的基础上发展而来的。可以预见，随着社会的发展和刑法学理论有关犯罪客体问题研究的深入，现有立法上的犯罪分类法同样将做出进一步调整，刑法的分则体系必将变得更加科学和完善。三、犯罪客体的立法形式

犯罪客体在犯罪构成中占据重要的地位，是犯罪构成的首要条件。因此，刑法典通过各种形式对其进行规定。概而论之，主要有以下几种情况：

(一)直接明确规定了犯罪客体

例如《刑法》第251条规定：“国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”这条就指出了本罪侵害的客体是公民正当的宗教自由和少数民族风俗习惯；再如《刑法》第252条规定：“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。”它直接指出了这种犯罪客体是公民正当的通信自由权利。不过，我国刑法的绝大多数条文并没有直接表述犯罪行为侵害的客体内容。但这并不是说犯罪客体是可有可无或者对犯罪构成是无关紧要的，也不是由于立法者的失误所致，而是因为在立法之时，已经根据犯罪客体的不同性质将犯罪分成了若干类别，没有必要再对每一种犯罪的客体一一加以具体描述。尽管如此，犯罪客体还是存在的，并且是通过其他形式在法律条文中得到了体现。

(二)规定了犯罪客体的物质形态

例如《刑法》第170条规定了伪造货币罪，其罪状表述为“伪造货币”。众所周知，货币只是一种信用流通券，不是犯罪侵犯的客体，但它却是一个国家货币制度及其对国家金融实行有效管理与调控活动的物质表现。又如《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”这一犯罪的客体就是国家、集体、个人对其财产的所有权关系，而一定数额的公私财物，正是这种合法所有权关系的物质体现。

(三)规定了犯罪触犯的法律法规

任何一项法律法规，都是为调整一定具体的社会关系而设定的，因此，刑法指出犯罪行为所触犯的某些法律法规，正说明该种犯罪侵犯了这项具体法律法规所应保护的具体社会关系。例如《刑法》第230条规定：“违反进出口商品检验法的规定，逃避商品检验，将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用，或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”又如《刑法》第322条规定：“违反国(边)境管理法规，偷越国(边)境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”这表明，偷越国(边)境罪侵犯的客体是国家对国(边)境正常的管理活动。

(四)规定了犯罪侵害的具体的人

社会关系是人与人之间的一种相互关系，离开了具体的人，社会关系就无法存在。因此，人是社会关系的主体。犯罪对处于特定社会关系中的人施加侵害，就表明他已经侵犯了这种特定的社会关系。例如《刑法》第260条规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该条文所指的“家庭成员”，就是社会关系的主体之一。很显然，这种犯罪侵犯了我国刑法所保护的平等、互助、和谐的家庭关系。

(五)规定了犯罪的行为特征

社会关系受到了一定的侵犯，是通过犯罪行为的实施才形成结果，有些犯罪行为的本身，即能说明他所侵害的犯罪客体的性质。例如《刑法》第125条第1款所规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，从其客观行为及其对象的联系上考察，就明显地显示出这种犯罪侵害的客体是社会的公共安全。所以，刑法对其客体的内容没有做出特别规定的必要。

第三节 犯罪客体与犯罪对象

犯罪客体反映的是行为危害社会的性质，是社会关系受到实际侵害的体现。但它通常表现得比较抽象，不易直接被人认识。在某些犯罪行为发生的场合，人们总是首先发现犯罪行为损害了他人的人身、破坏了他人的财产，等等。这些由犯罪行为直接作用和影响，并且体现受害的社会关系的具体的人或者具体的物，就是刑法理论上所称的“行为对象”，有时亦称作“犯罪对象”。就一般意义上讲，客体与对象在语义上并无不同，都是指称与主体相对应的主体的实践活动和认识活动所指向的事物。特别是在哲学和日常生活中，客体与对象有时根本不加区分。然而，刑法学理论从犯罪的本质与现象的关系出发，为了研究犯罪问题的便利，将两者作了必要的区分。一、犯罪对象的概念

关于什么是犯罪对象的问题，在刑法理论界曾有两种观点。这两种观点并不是对立的，而是一种观点的外延大一些，另一种观点的外延小一些。一种观点认为，所谓犯罪对象，是一定社会关系的存在或表现形式，它或者是一定的人及其行为，或者是一定的物及其位置、状态，等等。例如妨害公务罪，其犯罪对象就是国家工作人员依法执行职务的行为。又如，故意把国家边境的界碑、界桩从甲地移到乙地，就可以构成破坏边境界碑、界桩罪，其犯罪对象就是界碑、界桩的位置。由此得出结论，犯罪客体是犯罪对象的实际内容，犯罪对象是犯罪客体的存在或表现形式。这种观点的出发点在于认为如果没有犯罪对象，犯罪客体就无法得以存在，也无法表现出来。

另一种观点认为，所谓犯罪对象，是指犯罪分子对之施加某种影响的具体的物或人。具体的物是具体社会关系物质表现；而人则是社会关系的主体。也就是说，犯罪对象只是指犯罪行为所指向的具体的物或者人，而不包括物的位置、状态及人的行为，这是刑法学界传统的关于犯罪对象概念的观点。两种观点不同，对同一问题就会得出不同的结论。例如，对于脱逃罪来说，第一种观点认为有犯罪对象，即司法人员监管人犯的行为，第二种观点则认为这种犯罪不存在犯罪对象。

我们赞同传统的关于犯罪对象概念的观点。刑法的理论研究应当是为刑事司法实践服务的，离开了这一宗旨，理论研究就失去了应有的价值。就犯罪对象来说，其范围是否可以扩大，扩大到什么程度，都要看对司法实践来讲是否有实际意义。在刑法的很多条文中都对犯罪行为所侵犯的人或物作了明确而具体的规定，而对状态、位置等则未作规定。这是因为，把犯罪对象局限于人和物是有实际意义的，而把其他的东西诸如位置等作为犯罪对象是没有实际意义的。从另一方面来说，将犯罪对象扩大到人及其行为，物及其位置、状态，实际上是将本来较为简单、明白的问题人为的复杂化。破坏界碑、界桩罪的犯罪对象本来是界碑、界桩，却要将其说成是界碑、界桩的位置，这显然是不妥当的。物的位置、状态只是物的存在形式，在物之外再将其存在形式单独作为对象，是将问题人为的复杂化。

犯罪对象是指我国刑法分则条文规定的具体犯罪行为所直接作用的或者对之施加影响的、客观存在的具体的人或者物。正确把握犯罪对象的概念，应当注意以下几点：(1)犯罪对象是具体的人或者物。传统观点认为，作为犯罪对象的人，只能是自然人。而事实上，现代社会单位和自然人一样，是社会关系的主体，因此，单位也可能成为侵害的对象。物，则是不以人的意志为转移的客观存在的物质。将犯罪对象限定于具体的人或者物，既符合刑法规定又便于司法实践的认定。(2)犯罪对象是刑法规定的人或者物。犯罪对象作为犯罪行为所直接作用的或者对之施加影响的、客观存在的具体的人或者物，是社会关系的主体或者是社会关系的物质承担形式。因此，立法机关往往通过对具体人或者物的规定来表明其要保护的某种社会关系。犯罪对象是否存在、犯罪对象的具体内容是什么应当根据刑法的具体规定来把握。(3)犯罪对象是犯罪行为直接作用的人或者物。作为独立的具体存在，无论是人还是物，只有在遇到犯罪行为侵害时，才能被称之为犯罪对象。正如有学者所指出的：“在人或物未受犯罪行为侵害时，仅是可能的犯罪对象。只有犯罪行为直接作用于某人或某物时，具体的人或者物才成为现实的犯罪对象。”因此，犯罪对象只能是犯罪行为直接作用的人或者物，否则便不是犯罪对象。犯罪对象与犯罪工具、犯罪所得不同。犯罪工具是犯罪人为实施犯罪行为而使用的人或者物，作为犯罪工具的人或者物是犯罪行为与犯罪对象之间的媒介物；犯罪所得是犯罪行为对具体人或者物直接作用后对物的获得。二、犯罪对象与犯罪客体的联系与区别

(一)犯罪对象与犯罪客体的联系

犯罪对象与犯罪客体有着紧密联系。犯罪行为所直接作用的具体的物是具体社会关系的物质体现，犯罪行为所直接作用的具体的人是具体的社会关系的主体。犯罪对象反映着犯罪客体，是犯罪客体的存在和表现形式，犯罪客体则是隐藏在犯罪对象后面的犯罪的实质内容。正如马克思所指出的，盗窃林木这一“犯罪行为的实质并不在于侵害了作为某种物质的林木，而是侵害了林木的国家神经——所有权本身”。犯罪行为如果离开了对犯罪对象的直接作用和影响，也很难反映出社会关系受侵害的情况。

(二)犯罪对象与犯罪客体的区别

我们认为，犯罪对象反映犯罪客体，犯罪客体制约犯罪对象，但两者有着明显的区别：1. 两者的表现形式不同。犯罪对象是能够被感知的具体的物或具体

的人，所呈现的是事物的外部特征；而犯罪客体则是无形的、抽

象的概念，要通过人们的思维来认识，是行为的内在本质。犯罪

对象属于感性的范畴，犯罪客体属于理性的范畴。2. 是否犯罪构成的必备条件。刑法理论的通说认为，犯罪客体是犯

罪构成的必备条件之一，没有犯罪客体，就说明某种行为不可能

对刑法所保护的社会关系构成危害，也就不存在犯罪的社会危害

性，这种行为自然不能构成犯罪；而行为对象并不是每一种犯罪

构成的必备条件，刑法在设置犯罪构成的要件时，常常没有对其

侵害的对象作出规定，只有当刑法明文规定犯罪对象时，这种对

象才有可能成为该种特定犯罪的构成要件。例如《刑法》第382

条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃

取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”在

这里，“公共财产”这一特定对象，就成为刑法该条款所设定的

贪污罪的必备要件。3. 是否决定犯罪的性质。由于犯罪客体是说明犯罪所侵害的社会关

系的要件，因此，犯罪客体对于犯罪行为的性质具有直接的决定

意义。可以这么说，犯罪行为的性质，实际上就是由犯罪客体的

性质所决定的；而行为对象本身并不是一定的社会关系，它只是

犯罪客体的体现，同一种犯罪对象，由于其遭受侵害时所代表的

社会关系不同，因此，它不可能决定犯罪行为的性质。犯罪对象

不是犯罪分类的根据，因此犯罪对象相同并不意味着犯罪性质相

同；而犯罪客体则是犯罪分类的根据，因为犯罪客体相同意味着

犯罪性质相同。4. 是否受到实际的损害。任何犯罪行为都具有严重的社会危害性，

这表明，每一种犯罪行为都必然侵犯一定的客体，都使刑法所保

护的社会关系受到实际的损害；而作为犯罪客体表现形式的具体

的人或者物，则并不一定毫无例外的都遭到实际的损害。例如由

于盗窃、诈骗、抢夺等犯罪行为的发生，致使我国刑法所保护的

公私财产所有权受到侵害，但作为行为对象的一定量的财物本

身，则依然存在，有时并没有因为犯罪行为的发生而受到实际毁

损。当然，在有些犯罪行为中，客体和对象是同时受损的，譬如

故意毁坏财物的犯罪，就通常表现为既侵害财产的所有权，又使

他人的财物遭受到实际的损坏或者毁灭。

由于犯罪客体与犯罪对象存在着上述重要差别，因此，前者便成为刑法分则体系建立的基础。这也就是说，目前我国刑法分则十章(十大类)犯罪的体系，并不是根据犯罪对象的不同进行的分类，而是依据了犯罪同类客体的原理才建立起来的。刑法理论告诉人们，研究犯罪既要充分注意犯罪客体与行为对象的联系，更要把握两者之间的原则区别，只有这样，才能透过现象看本质，才能通过对犯罪行为侵犯的对象所体现的社会关系的把握，去认识犯罪的性质，从而准确地解决依法定罪量刑问题。三、犯罪对象的意义

犯罪对象在司法实践中有重要意义，具体反映在以下三个方面：1. 犯罪对象是犯罪构成的选择要件。在以某种对象为某种犯罪构成

必备要件的情况下，是否具备犯罪侵害的对象，就成为划分罪与

非罪、此罪与彼罪的界限。例如，泄露国家秘密罪，其对象就必

须是国家秘密，如果泄露的不是国家秘密，而是一般的商业秘密，

就不能构成该罪。又如，《刑法》第262条规定的拐骗儿童罪，

其犯罪对象只能是不满14周岁的未成年人。同时，许多情况

下，犯罪对象的不同，犯罪的性质就不同，罪名也不同。这是因

为不同的对象体现不同的社会关系。所以，犯罪对象不同，就表

明行为侵犯的社会关系不同，因而犯罪性质不同。例如盗窃公私

财物的行为，侵犯了财产所有权，构成盗窃罪；盗窃枪支弹药的

行为，危害了公共安全，构成盗窃枪支弹药罪。2. 同一性质的犯罪中，不同的犯罪对象反映的社会危害性程度不

同，因而影响行为人负刑事责任的轻重。在刑法中，有的条文明

文将特定的犯罪对象作为从重处罚或者判处较重刑罚的情节。例

如《刑法》第263条规定的抢劫军用物资或抢险、救灾、救济物

资的，应判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。绝大多

数条文虽未明确规定犯罪对象对量刑的影响，但事实上，不同的

犯罪对象反映的社会危害性程度也是不同的。例如故意杀死孤立

无援的老人与大义灭亲的杀人，其社会危害性是不一样的。3. 犯罪对象的分析能帮助认定犯罪结果。在许多犯罪中，犯罪结果

就表现为使犯罪对象发生了某些物理性的变化。例如故意伤害罪

中，伤害行为使对象身体遭受到创伤的程度，可以据此认定犯罪

结果的轻重。

第七章 犯罪客观要件

第一节 犯罪客观要件概述

关于犯罪客观要件，在刑法理论上存在着各种不同的见解，有的学者认为犯罪客观要件只是一个要件，有的认为是数个要件，在名称上也不统一，如称“犯罪的客观因素”、“犯罪构成的客观方面”、“表明犯罪客观方面的构成要素”等等。关于犯罪客观要件包含哪些要素，其中哪些是任何犯罪都必须具备的要素，哪些是某些犯罪必须具备的要素，在认识上也存在着分歧。

犯罪客观要件，是指我国刑法规定的、说明侵害某种社会关系而为构成犯罪所必需的诸种客观事实。犯罪客观要件作为犯罪构成必须具备的条件之一，是犯罪活动的客观外在表现，它说明了我国刑法所保护的社会关系是行为人通过实施怎样的行为才受到侵害的，在怎样的情况下受到侵害的，以及已经受到了怎样程度的侵害。犯罪客观要件与犯罪客体具有直接的联系，同时，由于其与犯罪主观要件密不可分，是行为人构成犯罪并进而承担刑事责任的客观基础。我国刑法理论界普遍认为，犯罪客观要件在犯罪构成诸要件中占据核心地位，它通过危害行为及其客观外在的诸种表现，使人们清晰地认识到形态多变的犯罪行为在危害社会方面的共同本质。具体而言，它具有以下一些主要特征：

(一)犯罪客观要件是行为对客体的侵害

犯罪客观要件与犯罪客体具有直接的联系。在犯罪构成的各个要件中，犯罪客体是用以说明犯罪社会危害性之有无、我国刑法所保护的那一部分社会关系受到犯罪行为侵害的要件，它是犯罪本质特征最集中、最明显的反映；而犯罪客观要件则进一步说明了我国刑法所保护的社会关系是如何受到侵害以及受到了何种程度的侵害。它是犯罪危害性的外在表现，有助于人们从客观上去把握犯罪的本质特征。

(二)犯罪客观要件是表现于客观的具体事实

犯罪的事实特征是多层面的，其表现形态同样千差万别，作为一个完整的犯罪，它既是主观的，也是客观的，是主客观事实特征的统一体。不过，作为犯罪构成要件之一的犯罪客观要件，则是犯罪主观心理的客观外化，是从“客观事实”这样一个侧面上对犯罪所作的说明。我们认为，这并不是对犯罪构成整体性和主客观统一性的割裂与否定，而是为着深入研究的便利而进行的一种方法论上的安排。当然，犯罪客观要件的诸种事实并不是抽象的，通常可以具体划分为危害行为、危害结果以及实施具体危害行为的特定时间、地点或者方法等。因此，刑法学在犯罪构成要件涉及犯罪客观要件的研究中，就必须具体研究危害行为、危害结果(包括它们之间的因果关系)，以及行为的时间、地点和方法。

(三)犯罪客观要件是刑法规定的客观事实

犯罪事件发生之后，表现于客观外在的事实特征常常千姿百态。但是，并不是所有事实特征都能成为犯罪客观要件的事实进入犯罪的构成要件的。从理论上讲，只有那些能够从客观上说明刑法所保护的社会关系受到侵害及其受到侵害程度的事实，才有可能被我国刑法明文规定为犯罪客观要件的事实特征。反过来说，我们只有根据刑法的明文规定，才能确定犯罪构成的客观要件，对于刑法中没有明文规定的客观事实，绝对不能以犯罪客观要件认定。

对于犯罪客观要件的内容，我国刑法学界存在着不同的分类，但多数采用“二分法”，即将其划分为“基本条件”和“特殊条件”两个层次。但在基本条件和特殊条件的具体内容上，同样存在着各种不同的意见。我们认为，犯罪客观要件的基本内容就是危害行为，它是任何犯罪都必须具备的在客观上的基本条件，而危害结果、实施危害行为的特定时间、地点和具体方法，则是构成犯罪在客观上的特殊条件，即只有当刑法分则对其作出明文规定时，它们才能成为某些特定犯罪的必备构成条件。至于危害行为与危害结果之间的因果关系(又称“刑法意义上的因果关系”)是否属于犯罪客观要件的内容，目前在刑法理论上仍然存在较大的争论。我们虽然不主张将因果关系纳入犯罪构成的客观要件之中，但却认为有必要进行一些专门分析，故在本章的最后一节中也进行了简要地阐述。同时，犯罪对象虽然已经被刑法学界公认为犯罪客观要件中的一项重要内容，也是特殊条件之一，但由于它与犯罪客体具有密切的关联，出于理论上研究的便利，我们已在犯罪客体一章中进行了简要探讨。二、犯罪客观要件的意义

犯罪客观要件在整个犯罪构成中居于核心的地位，它不仅对于我们考察犯罪构成的各个要件起到了引导的作用，同样有助于准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，有助于正确地进行量刑。(一)犯罪客观要件是整个犯罪构成中的核心要件

任何犯罪都表现为客观外在的危害行为，危害行为是犯罪客观要件中最基本的内容。事实上，危害行为也是犯罪的基础，是犯罪之所以存在的根本。犯罪构成的其他各个要件，都是用以说明危害行为的性质及其程度的，都是围绕着危害行为及其相互关系而展开的。没有犯罪客观要件，犯罪构成就失去了其赖以存在的整个基础，没有危害行为，其他各个要件也就失去了它意欲表明的实际对象，就不可能再有犯罪主体、犯罪主观要件和犯罪客体。因此，研究犯罪客观要件，是进一步深入研究整个犯罪构成和全面理解犯罪构成的其他各个要件的基础。(二)犯罪客观要件是区分罪与非罪界限的重要根据

犯罪客观要件是说明有没有客观犯罪事实发生的要件。如果一个人有犯罪的思想，而这种思想尚未付诸客观外在的行动，则不能认定其为犯罪。在过失行为中，虽然行为人实施了高度危险的客观行为，如果尚未出现法定的严重危害社会结果的，同样不能以过失犯罪论处。在我国刑法中，有些犯罪的构成在客观上必须具备特定的时间、地点和方法、对象等条件，如果行为人不是在法定的时间、地点，没有采取特定的方法，没有侵害到特定的对象，就不能构成某些特定的犯罪。所以，研究犯罪客观要件，查明犯罪客观事实，对某些犯罪之能否构成具有决定性的影响。(三)犯罪客观要件也是区分罪与罪之间界限的重要标准

这主要表现在当刑法对犯罪主体和犯罪客体等其他要件内容的规定基本相同的情况下，犯罪客观要件就将成为区分罪与罪之间界限的一个十分重要的标准。例如同样属于侵犯财产罪范围的盗窃、诈骗、抢夺、聚众哄抢罪，它们的主要区别就在于实施占有财产的具体方法有所不同；而侵占罪与盗窃罪的差别，则体现在犯罪的方法和侵害的对象方面。在我国刑法中，有些犯罪之间的差别可能是由于多种因素共同决定的，但犯罪客观要件的作用同样不可低估。例如贪污罪与职务侵占罪之间的界限，不仅取决于犯罪主体的不同，同样取决于作为犯罪对象的财产性质的差异，而且正因为对象性质的不同，才反映了其各自所侵害的不同的社会利益。(四)犯罪客观要件对量刑轻重具有重要影响

犯罪客观要件不仅如前所述对行为的性质具有决定性作用，而且也对行为社会危害性的大小产生影响，一定程度上决定着量刑的轻重。例如对于相当一部分直接故意犯罪而言，行为是否实施终了，是否出现法定的危害结果，直接关系到犯罪既遂与未遂的界限认定；而对于有些犯罪来讲，有没有出现特定的、更为严重的危害结果，则涉及是否属于结果加重犯，有没有必要适用更重的法定刑的问题。所有这些有可能影响犯罪形态及结果加重犯情节认定的因素，都属于犯罪客观要件的构成内容。所以，研究犯罪客观要件，同样会对具体量刑的轻重发生影响。

第二节 危害行为

马克思指出：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的惟一领域，因为行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的惟一东西，而且因此我才受到现行法的支配。”这表明，包括刑法在内的所有法律的适用，不能针对思想，只能针对行为。一个人只有实施了某种行为，才可能成为法律调整的对象。一、危害行为概念

对于“行为”的涵义，不同的学科有着不同的定义。哲学上认为，行为是受思想支配而表现在外部的客观活动；心理学认为，行为是人体器官对外界刺激所作的各种反映；生物学上认为，行为是一种可察的生物肌肉和外分泌腺活动；而行为科学则又认为，行为是人与环境相互作用的产物和表现。刑法理论上作为犯罪客观方面的“行为”，是犯罪构成要件中的危害行为，是指被刑法所明文禁止，表现人的意识和意志的危害社会的身体动静或者言辞。因此，我国刑法学界普遍认为，刑法意义上的“行为”具有以下一些重要特征：

(一)危害行为是能够改变、影响客观事物的身体动静或者言辞

这里所谓的身体动静，包含了两方面的行为形式，其中的“动”，是指身体的举动、外在的动作；而“静”，则是指身体的静止、消极的行动。但无论是哪一种行为形式，都必须是能够改变或者影响客观事物的，因此，它一定也是客观的和外在的，即使是作为体现思想的言辞，如果要将其纳入刑法评价的“行为”范围，同样必须表现为能够改变、影响他人思想或者行为的外在口头言论或者书面词语。如果某些表达思想的言辞方式不可能对他人的思想行为产生影响(譬如用日记形式表达思想、情绪等)，则不能作为刑法意义上的危害行为来对待。我们坚决摒弃那些仅仅根据人的思想活动就认定其有行为并进而作为定罪依据的“主观归罪”论。

危害行为与人的思想有原则区别。我国刑法否认“思想犯罪”的存在。因为人的思想活动如果不同自己的行为发生联系，就不可能对社会产生任何实际的影响。人的思想只有通过其行为来影响或者改变外部世界。例如，一个人产生了抢劫的念头，但并没有围绕抢劫这种念头采取任何行动，在这种情况下，我们不认为其构成抢劫罪，因为他的有害思想并没有对外界产生影响。通常情况下，危害行为与思想的界限比较明显，容易区分。难以区分的是人的有害言论与危害行为。人们一般通过口头或书面的方式来表达自己的思想，这时可以说有了一定的身体活动，那么这种身体活动表达了有害思想，是不是危害行为，则必须根据言论的内容以及发表者的主观心理态度来认定。如果虽然发表了有害的言论，但只是单纯暴露思想，就不是刑法上的危害行为。反之，发表有害言论，意在实现其思想时，则可能是刑法上的危害行为。例如在公共场合发表言论，煽动人们暴力抗拒国家法律的实施，就属于危害行为。

(二)危害行为是人的内在意识和意志的外在表现

危害行为虽然在形态上呈现出客观性、外在性，但它同样是人的思想的体现，是受着人的意识和意志支配的。我国刑法理论认为，无意识和无意志状态下的身体动静或者言辞，即使在客观上造成了损害结果，也不能认为是刑法意义上的危害行为。因此，睡梦状态下的言语、举动，不可抗力支配下的行为，以及身体受到外力强制之下的行动等等，都不具有刑法意义上的“危害行为”的内涵。至于一些行为人由于受到精神强制或者受到强力威胁而实施了危害社会的行为，除了可以认定为紧急避险的情况以外，一般仍然属于刑法意义上危害行为的范围。

具体而言，不表现人的意识和意志的行为主要有：1. 人在睡梦中或者无意识状态下的行为，或者无责任能力的人实施

的行为。这些人实施的行为并不是其意识和意志的表现，因此即

使在客观上损害了法律所保护的利益，也不能认为是刑法意义上

的危害行为，不能构成犯罪。如非精神病的梦游引发的火灾。2. 在不可抗力作用下的行为。在这种情况下，行为人不能按照自己

的意志行事，因而不能认为是刑法意义上的危害行为。如由于发

生洪水桥梁被冲垮，致使医务人员不能及时赶到现场抢救伤员。3. 人在身体受到强制的情况下实施的行为。这时行为是违背行为人

主观意愿的，客观上他对自己身体受到的强制是无法排除的，因

而这种情况下的行为也不是刑法意义上的危害行为，行为人对由

此造成的危害结果没有刑事责任。例如犯罪分子闯入列车值班室，

将值班人员捆绑起来。值班人员眼见火车就要开来，需要马上扳

道岔。但因身体受到外力强制，无法实施行为，以致发生重大事

故。又如，门卫被歹徒捆绑，无法同歹徒搏斗，也无法报警，致

使单位财物被抢。这种行为并不表现行为人的意识和意志，其行

为不是刑法意义上的危害行为。

应当注意的是，人在精神上受到了强制，实施了某种危害社会的行为。如行为人受到犯罪分子的暴力威胁或精神强制而实施了某种危害社会的行为，是否属于刑法意义上的危害行为。对这种情况要具体分析：如果符合紧急避险条件的，可以认定为紧急避险，不具有社会危害性；其他行为一般仍然属于刑法意义上危害行为的范围。因为在这种情况下，行为人只是精神上受到强制，并没有丧失意志自由，也没有丧失人身、行动自由，完全可以做出符合法律规定的选择。另外，有些人由于负有特定职责，所保护的利益特别重大，即使受到了精神强制或暴力威胁，也不允许采取紧急避险手段对所保护的重大合法利益造成损害。

(三)危害行为是刑法上明文予以禁止的行为

这是危害行为“法定性”的体现，它强调只有被我国现行刑法所明文禁止的行为，才具有严重危害社会的性质，才能作为刑法意义上的“行为”认定。某种行为虽然在客观上具有危害性，但在刑法上并没有作出明文规定，这表明，这种行为并非刑法所禁止，根据罪刑法定原则，危害性再大也不能认为是犯罪。二、危害行为的形式

根据不同的研究目的，人们可以对行为进行各种不同的分类。同样，在刑法学上，基于不同的标准，也可以对于有刑法意义的行为作出不同的划分。例如，基于意识、意志因素的不同，可以将其划分为有意行为和无意行为；基于行为组成的不同，可以将其划分为单一行为和集合行为；基于构成犯罪所要求的侵害程度不同，又可以将其划分为实害行为和危险行为，等等。我国刑法学界普遍认为，无论社会生活中的危害行为表现得如何纷繁复杂、千变万化，但从客观形态上讲，不外乎“作为”与“不作为”两种基本形式。其中，“作为”是形式上的“积极行为”，而“不作为”则是形式上的“消极行为”。至于属于占有状态的“持有”，是否应当作为危害行为的第三种形式，目前还存在不同的认识，有待于作进一步深入研究。(一)作为

作为，是行为人以其积极的活动进行刑法上所禁止实施的行为。“作为”相对于“不作为”而言，是“不当为而为”，在客观上呈现出“积极”的形态，但它既可以是故意实施的，也可能由过失构成。在通常情况下，作为并不是个别孤立的动作和活动环节，而是由人的一系列积极举动所组成的。我们不能将一种犯罪故意或者过失心理支配之下的若干相互联系的举动，人为地分解为多个作为。同时，应当认识到，作为不仅仅是通过利用行为人自身外在的积极活动去实现的，还可以通过行为人利用物质工具、自然力作用、他人的行动、动物的侵害等方式去实现。我国刑法中规定的绝大多数犯罪，都是作为形式的犯罪，有些犯罪只能由作为的形式构成，例如刑法规定的盗窃、抢劫、敲诈勒索、强奸、贩卖毒品等犯罪，都表现为积极的作为形式。(二)不作为

不作为，是行为人消极的不履行特定的应尽义务的行为。“不作为”相对于“作为”而言，在客观上呈现出“消极”的形态，是“当为而不为”，但它同样可以由故意或者过失构成。我国刑法规定的不少犯罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成，但其中的极个别犯罪，只能由不作为构成(例如遗弃罪、逃税罪等)。

通说认为，成立不作为，在客观方面应当具备三个基本条件：

首先，是行为人必须负有实施某种特定行为的义务，没有特定义务，也就不可能有对义务的违反，也就不可能有不作为的问题。这种义务一方面要求是法律性质的义务，而不包括道义上的义务；另一方面要求义务的内容是实施特定的积极行为，而并非不实施一定积极行为的消极义务。据此，与落水儿童没有抚养关系的过路人不抢救儿童的，不成立不作为，因为他只有道义上的义务而没有法律性质的义务。反之，与落水儿童具有抚养关系的父亲不抢救该儿童，则是不作为。因为它具有法律性质的义务，而且这种义务的内容是抢救落水儿童的积极行为。

其次，是行为人必须具有能够履行特定义务的能力，因为只有对于有能力履行这种义务的人，法律上才会提出必须履行的要求。法律规范与法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。至于行为人能否履行义务，应从行为人履行义务的主观能力与客观条件两方面进行判断。当履行义务面临一定危险时，不能要求行为人冒着生命危险去履行义务。

最后，是行为人没有切实履行特定的义务，从而产生相应的危害，这是不作为社会危害性的重要体现。不作为的核心是行为人没有履行义务。行为人在此期间实施的其他行为，不是不作为的内容，也不影响不作为的成立。例如，锅炉工在当班时，负有给锅炉加水的义务但却没有加水，造成锅炉爆炸事故，这就成立不作为犯罪。至于锅炉工当班时实施了其他何种行为(如是睡觉还是出去游玩等)则不是不作为的内容，不能影响不作为的成立。不作为之所以能成为与作为等价的行为，在于它造成了或可能造成危害结果。但这并不意味着只有造成危害结果时才构成不作为犯罪，当刑法规定某种犯罪的成立不要求发生危害结果时，没有造成危害结果的不作为也可能成立犯罪。

不作为是以行为人违反特定的应尽义务为构成前提的，因此，刑法理论上着重研究的是这种“特定义务”的范围问题。一般认为，如果基于下列几种情况所产生的义务，行为人有能力履行(即应当履行)而不予履行的，就是“不作为”，由此又产生相应的危害结果的，应当以犯罪论处：1. 法律上明文规定的义务。即由法律、法规事先已经做出明确规定

的行为人应当履行的义务。例如我国《刑法》第261条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有

法定扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、

拘役或者管制。”这里所谓的“负有扶养义务”，就是由我国现

行《中华人民共和国婚姻法》第15条明文规定的。对于法律上

义务的理解不能过于狭窄，例如《刑法》第313条规定的拒不执

行判决、裁定罪，也是一种不履行法定义务的不作为形式的犯罪。2. 职务、业务上要求履行的义务。即承担某种职务或者从事某种业

务的人，在其职务或者业务范围内要求其应当履行的特定义务。

这些特定义务的内容，通常是由相应的规章制度和操作规程加以

规定的，也有一些来自于行业上约定俗成的习惯或者通行做法，

有的则是从各级各类领导岗位的基本要求上予以确定的。3. 行为人实施的法律行为而引起的义务。如根据约定暂时抚养他人

的婴儿的人对该婴儿负有抚养义务，将弃婴抱回家中的人也对该

婴儿负有抚养义务。4. 由先行行为产生的义务。即由行为人先前实施某种行为，而使刑

法保护的利益处于危险之中，从而产生了行为人必须排除这种危

险的义务。如成年人带儿童去游泳的行为，导致他有保护儿童安

全的义务。至于“先行行为”的性质如何，理论上有不同的意见。

有观点认为，可以包括正当行为，也可以包括违法乃至犯罪行为。我们认为，先行行为不应包括犯罪行为。对于故意犯罪来说，

行为人之所以实施犯罪就是希望或者放任自己行为所引起的危害

结果，虽然在这种情况下，行为人有义务采取措施避免自己行为

造成的危害结果的出现，但这种义务已经不是我们所要解决的不

作为犯罪的问题，不能据此认定行为人没有采取避免危险出现的

措施，就是不作为犯罪；对于过失犯罪而言，由于造成严重后果

是过失犯罪的必要条件，严重后果已经发生或者自己的过失行为

引起的危险已经成为现实，就不可能存在行为人采取措施避免危

害结果发生的情况了。如果行为人自动防止危害结果发生，则是

减免刑罚的理由；如果行为人没有防止危害结果发生，则负犯罪

既遂的刑事责任；如果行为人没有防止更严重的结果发生，则负

结果加重犯的刑事责任。如果认为先前行为包括犯罪行为，则会

使绝大多数一罪变为数罪，这是不合适的。

除上述四种公认的“特定义务”外，近年来，有些学者提出，不作为的特定义务还可以包括自愿承担的义务，法律行为(譬如订立合同等)产生的义务，等等。但是这些义务的范围都有待于进一步研究确定，尚难在刑法学界形成“通说”。

刑法理论将不作为犯罪分为两种类型：一是刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，即纯正不作为犯或真正不作为犯；二是行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪，即不纯正不作为犯或不真正不作为犯。我国刑法理论认为，许多犯罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成。这种情况下的不作为犯罪，就是不纯正不作为犯。

刑法理论上认为作为与不作为可能结合为一个犯罪行为。例如逃税罪与抗税罪。逃税与抗税都是逃避纳税义务的行为，或者说是不履行纳税义务的行为。在此意义上说，逃税行为与抗税行为都包含了不作为。但是另一方面，逃税罪与抗税罪并非单纯的不履行纳税义务，还要求行为人实施了“逃”与“抗”的行为。根据《刑法》第201条、第202条的规定，纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大；扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已知、已收税款，数额较大的，是逃税；以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，是抗税。而上述手段都表现为作为，故逃税与抗税行为都同时包含了作为与不作为。《刑法》第313条规定的拒不执行判决、裁定罪，第421条规定的违抗作战命令罪等，都是如此。

区分作为与不作为具有重要意义，特别是不作为概念的确立，有利于合理确定犯罪范围，正确区分罪与非罪，在许多情况下也有利于区分此罪与彼罪、一罪与数罪。当然，关于不作为犯特别是不纯正不作为犯，还存在许多值得探讨的问题。三、危害行为与时间、地点和方法

犯罪是一种复杂的社会现象，其表现形态常常纷繁复杂。但无论是哪一种形态的危害行为，它们都是由行为人在一定的时空条件下、采用特定的方法实施完成的。因此，危害行为与时间、地点和方法具有必然的联系，社会上不可能存在缺乏时间、地点和具体行为方法的犯罪。但是，这种“必然联系”并不意味着行为的时间、地点和方法就成为任何犯罪在客观上都必须具备的条件。恰恰相反，从犯罪构成条件上分析，人们发现，对绝大多数危害行为而言，刑法并没有将特定的时间、地点和方法作为其构成犯罪的基本条件。也就是说，行为人在何时作案、在何地作案、采用何种方法作案，对这些犯罪之是否成立，并不产生直接的影响。譬如一起行凶伤害案件，总是有具体的行凶时间和事发地点的，行为人实施行凶伤害也总是采取了一定的方法甚至使用了作案工具的，但是，不管伤害案件发生在白天、中午还是晚上，不管发生在室内还是户外，也不管行为人是拳击伤害还是采用棍棒、刀枪等武器伤人，对其犯罪的构成并不产生影响。我国《刑法》第234条规定的“故意伤害罪”，其构成条件中并没有包含伤害的时间、地点和伤害方法的内容。因此，这些内容对故意伤害罪的犯罪构成没有任何意义。这说明，行为的时间、地点和方法不可能成为任何犯罪在客观上都必须具备的条件。

不过，人们通过分析也发现，在我国刑法中，有时对某一些犯罪行为的时空条件和行为方法又作出了明文规定。这表明，对于这些特定犯罪而言，行为的时间、地点和方法成为其犯罪构成的必备条件。例如我国《刑法》第340条规定：“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”第341条第2款规定：“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”由此可见，对上述非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪来讲，行为的时间、地点和方法在其犯罪的构成中处于至关重要的地位。如果捕捞水产品或者狩猎行为不符合刑法规定的时间、地点或者方法条件，就不能构成相应的犯罪。此外，《刑法》第257条规定的“暴力干涉婚姻自由罪”的行为方法、第291条规定的“聚众扰乱公共场所秩序罪”的行为地点等等，都将成为这些犯罪的必备构成条件。所以，我们认为，危害行为实施的时间、地点和方法，是犯罪构成在客观要件上的“特殊条件”。当刑法分则对其作出明文规定时，它们才能成为某些特定犯罪构成的必备条件。

第三节 危害结果

对于“结果”的含义，同样存在着不同的定义。就一般意义而言，结果是一种现象所引起的客观世界的变化。在刑法学上，对危害结果也有不同的界定，有的观点认为，危害结果是危害行为对刑法保护的客体(即社会关系)所形成的损害。这就使危害结果与犯罪行为所具有的普遍社会危害性混同了起来，得出了危害结果是犯罪客观方面的必备条件的结论。我们认为，任何危害行为都会给刑法保护的社会关系造成损害，但只有危害行为已经造成的实际损害事实才是真正的“危害结果”。当刑法分则条文对其作出明文规定时，该种特定的危害结果便成为这些犯罪在客观上的必备条件了。因此，它也是犯罪客观要件的特殊条件。

危害结果具有以下一些重要特征：

(一)危害结果是客观存在的

危害结果是一种不以人们的意志为转移的客观实在，是实际存在的损害事实。这种损害事实是由行为人的危害行为直接造成的，其性质和程度虽然需要人们去认识、发现与判断，但却不能随意进行解释或者擅自予以改变。

(二)危害结果的形态是多样化的

作为一种损害事实的危害结果，其表现形式并不是绝对单一的，它的实际性质常常受到客体性质的影响与制约。因此，危害结果既可以表现为物质性的有形形态，也可以表现为非物质性的无形形态，但无论是哪一种形态的危害结果，它们都是确实存在的。

(三)危害结果是由刑法规定的

作为犯罪客观要件中的一个特殊条件，危害结果本身具有“法定性”，即只有当刑法对它们做出了明文规定以后，它们才具有犯罪构成要件的意义，才能够成为某些特定犯罪在客观上的必备条件。譬如我国刑法中所规定的过失犯罪，都必须是已经造成了严重危害结果的，才构成犯罪。如果刑法分则条文没有对危害结果作出明文规定，它们就不可能成为这些犯罪的构成要件。譬如《刑法》第232条规定的“故意杀人罪”，就没有危害结果的要求，无论故意杀人行为是否在客观上造成他人死亡，对故意杀人罪的成立都不产生影响。从这个意义上讲，危害结果并不是构成所有的犯罪在客观上都必须具备的条件。

对于危害结果是不是犯罪构成的必要条件，我们认为，由于危害结果有广义、狭义之分，要解决这一问题，必须首先确定危害结果的具体含义。从刑法条文对危害结果的具体规定来看，刑法所指的危害结果是狭义的危害结果，即刑法在有的条文中规定了危害结果，有的条文没有规定危害结果。从广义的危害结果考察，任何犯罪都有危害结果，没有危害结果就不存在犯罪，从这个意义上讲，危害结果是犯罪的必要条件。但是，广义的危害结果中，有些结果确定起来非常困难，不具有可操作性。另外，在有的犯罪中，行为本身就表现出了一定的社会危害性，没有必要再对危害结果具体考察。因此，根据刑法对危害结果的具体规定，危害结果只是某些犯罪构成的必备条件，不是一切犯罪的共同要件。二、危害结果的种类

由于危害结果具有多样性，故有必要从不同角度对其进行分类，以便深入理解危害结果的内涵与意义。(一)属于构成要件的危害结果与不属于构成要件的危害结果

这是以危害结果是否属于具体犯罪构成要件要素为标准所作的分类。属于构成要件的危害结果，是指成立某一具体犯罪所必须具备的危害结果，或者说，该危害结果是具体犯罪客观要件的内容，如果行为没有造成这种结果，就不构成犯罪。例如，根据《刑法》第397条的规定，国家机关工作人员的玩忽职守行为，只有造成了公私财产、国家与人民利益的重大损失，才构成玩忽职守罪。这里的“重大损失”，就属于构成要件的危害结果。根据《刑法》总则第15条以及分则性条文的有关规定，过失犯罪均以发生特定的危害结果为构成要件；根据间接故意的基本特征，间接故意犯罪的成立也要求发生特定的危害结果；大多数直接故意犯罪不以发生危害结果为构成要件，只有少数直接故意犯罪的成立要求发生危害结果。属于构成要件的危害结果，均有其特定内容。例如，在过失致人重伤罪中，致人重伤是属于构成要件的危害结果；在某种意义上说，致人轻伤与致人死亡也是危害结果，但它们不可能是过失致人重伤罪的构成要件的危害结果。反之，在过失致人死亡罪中，致人死亡是属于构成要件的危害结果，致人轻伤或者重伤则不可能是该罪的构成要件的危害结果。

不属于构成要件的危害结果，是指不是成立犯罪所必需的、构成要件之外的危害结果。这种危害结果是否发生以及轻重如何，并不影响犯罪的成立，只是在行为具有犯罪的社会危害性、构成犯罪的基础上，对反映社会危害性大小起一定作用，因而影响法定刑是否升格以及同一法定刑内的量刑轻重。例如，抢劫罪的成立并不要求发生致人重伤、死亡的结果，故重伤、死亡不属于抢劫罪构成要件的结果，即使抢劫行为导致他人重伤、死亡，该结果也不属于构成要件的危害结果。但由于发生该结果的抢劫行为比未发生该结果的抢劫行为的社会危害性严重，故刑法对前者规定了较重的法定刑。

将危害结果划分为属于构成要件的危害结果与不属于构成要件的危害结果，有利于正确认识危害结果在不同犯罪构成中的地位，从而准确认定犯罪。(二)物质性危害结果与非物质性危害结果

这是根据危害结果的现象形态所作的分类。物质性危害结果，是指现象形态表现为物质性变化的危害结果。这种危害结果往往是有形的，可以具体认定和测量的。如致人死亡、致人伤害、毁损财物等，都是物质性危害结果。

非物质性危害结果，是指现象形态表现为非物质性变化的危害结果。这种危害结果往往是无形的，不能或难以具体认定和测量的。如对人格的损害、名誉的毁损等，属于非物质性危害结果。应当注意的是，非物质性危害结果也是危害行为造成的具体侵害事实，不能把危害行为的属性视为非物质性危害结果。例如，任何危害行为都破坏社会心理秩序体系和社会成员心理平衡状态，这是危害行为的固有属性，而不能认定为非物质性危害结果。

将危害结果划分为物质性危害结果与非物质性危害结果，有利于合理确定危害结果的范围，有利于提醒司法机关在评价犯罪的社会危害性时，既注重物质性危害结果，也注重非物质性危害结果。(三)严重危害结果与非严重危害结果

这是根据危害结果的严重程度所作的分类。根据刑法分则条文的规定，严重危害结果，通常是指致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失以及使重大的法律秩序遭受严重破坏。严重危害结果既可能表现为严重犯罪的基本危害结果(如故意杀人罪中的致人死亡)，也可能表现为基本犯罪的加重结果(如抢劫罪中的致人死亡)。

非严重危害结果，一般是指致人轻伤、使公私财产遭受较小损失以及使一般的法律秩序遭受损害。当然，危害结果是否严重，还要联系具体犯罪进行分析。同样的危害结果，相对于此罪而言是严重危害结果，相对于彼罪而言可能被认为是非严重危害结果。

将危害结果作上述区分具有重要意义。过失行为造成严重危害结果的，才构成犯罪，尚未造成严重危害结果的，则不成立犯罪。在故意犯罪中，危害结果是否严重，往往影响法定刑是否升格，影响在同一法定刑内的量刑。(四)直接危害结果与间接危害结果

这是根据危害结果与危害行为之间的联系形式所作的分类。直接危害结果，是危害行为直接造成的侵害事实，它与危害行为之间具有直接因果关系，即两者之间没有独立的另一现象作为联系的中介。如某甲开枪击中某乙胸部，致某乙死亡。乙的死亡便是甲的杀人行为的直接危害结果。

间接危害结果，是由危害行为间接造成的侵害事实，在危害行为与间接危害结果之间存在独立的另一现象作为联系的中介。“独立的另一现象”既可能是第三者的行为，也可能是被害人的行为或其他现象。前者如甲开车将乙撞倒在公路上，乙被随之而来的另一辆车轧死，乙的死亡是甲行为的间接危害结果。后者如甲男强奸乙女后，乙因羞愤而自杀身亡，乙的死亡是甲行为的间接危害结果。

区分直接危害结果与间接危害结果的基本意义在于，前者主要对定罪起作用(当然影响量刑)，后者主要对量刑起作用。三、危害结果的地位与作用

危害结果作为犯罪客观方面的一个重要因素，具有重要意义。根据我国现行刑法的规定，危害结果的地位与作用表现为：

(一)区分罪与非罪的标准之一

在某种犯罪中，危害结果是犯罪的构成要件，如果行为没有造成法定的危害结果，就不成立犯罪。过失犯罪便是如此。但是，危害结果并非一切犯罪的共同要件，大多数直接故意犯罪的成立都不以发生危害结果为要件。例如，直接故意杀人，即使没有发生他人死亡的结果，也成立故意杀人罪，只不过是犯罪预备、未遂或者中止罢了，而犯罪形态的不同，并不影响犯罪的成立与罪名的改变。

我们之所以认为犯罪结果不是一切犯罪的共同要件，有以下两个基本理由：第一，从本质上看，社会危害性是犯罪的本质属性，但社会危害性是由多种因素反映出来的，危害结果只是反映社会危害性的一个因素。当危害结果以外的因素综合起来能够反映出行为的社会危害性达到了犯罪的严重程度时，立法者便不将危害结果规定为构成要件。反之，当危害结果以外的因素综合起来不能够反映出行为的社会危害性达到了犯罪的严重程度时，立法者就会将危害结果规定为构成要件。第二，从法律规定上看，《刑法》第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效的防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”可见，犯罪中止以没有发生犯罪结果为条件。中止行为本身不是犯罪行为，但中止以前实施的行为是犯罪行为。所以，本条又明确规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”然而，这种法律后果是以行为构成犯罪为前提的。显然，某些行为没有造成危害结果时也能成立犯罪。换言之，危害结果不是一切犯罪的共同要件。

(二)区分此罪与彼罪的标准之一

危害结果是否发生以及结果的严重程度，在某些情况下是区分此罪与彼罪的标准之一。例如，《刑法》第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”据此，刑讯逼供与暴力逼取证言行为，如果发生了致人伤残、死亡的结果，就应分别认定为故意伤害罪、故意杀人罪，并从重处罚。这表明，危害结果的内容不同可能成为区分此罪与彼罪的标准。需要指出的是，危害结果的这一功能，不具有普遍意义，只是在法律明文规定的情况下，才具有区分此罪与彼罪的作用。

(三)区分犯罪形态的标准之一

犯罪既遂通常以发生特定危害结果为前提，而犯罪预备、未遂、中止均以没有发生特定危害结果为条件。由此表明，特定的危害结果发生与否，是区分犯罪形态的标准之一。在直接故意犯罪中，特定的危害结果是否发生，往往成为区分既遂与未遂的决定性标准。

(四)影响量刑轻重的因素之一

在一切犯罪中，危害结果对量刑都起影响作用。因为危害结果是反映社会危害性的事实现象，刑罚必须与犯罪的社会危害性相适应，所以，危害结果必然影响量刑。危害结果对量刑的影响作用表现为三种情况：一是作为选择法定刑幅度的根据。例如《刑法》第234条根据伤害行为造成的结果不同，规定了三个幅度的法定刑。据此，故意伤害他人造成轻伤的，司法机关应选择三年以下有期徒刑或拘役这一法定刑幅度；造成重伤的，应选择三年以上十年以下有期徒刑这一法定刑幅度；造成死亡的，应选择十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这一法定刑幅度。二是作为法定的量刑情节。如《刑法》第23条规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”未遂的特征之一是没有发生特定的危害结果。因此，在直接故意犯罪中，没有发生特定的危害结果，是法定的从宽处罚情节。三是作为酌定的量刑情节。当刑法没有将危害结果规定为法定刑升格条件和法定量刑情节时，危害结果的情况便是酌定量刑情节。例如，同是毁损国家保护的珍贵文物，一个使大量的珍贵文物遭受破坏，一个使少量的珍贵文物遭受破坏，这便是人民法院在量刑时应斟酌考虑的情节。

(五)影响诉讼程序的因素之一

在某些情况下，危害结果的情况还影响刑事诉讼程序。例如，故意伤害罪，造成轻伤的，由被害人自诉，人民法院直接受理；造成重伤的，由公安机关侦查，检察机关提起公诉。

由此可见，研究危害结果对正确区分某些行为罪与非罪的界限，具有十分重要的意义。同时，危害结果之有无及其大小，有时对某些犯罪行为成立以后的量刑轻重也产生重大的影响，某些法定的严重结果是否出现，甚至还会影响到一些案件的诉讼程序。当然，这里所谓的种种结果，已经不再是影响犯罪成立(即作为犯罪客观要件)的危害结果了。

第四节 危害行为与危害结果之间的因果关系

因果关系是一种引起与被引起的关系。其中的“引起”者是原因，“被引起”者是结果，而因果关系本身不包括原因与结果，只包含两者之间的引起与被引起的关系。

关于刑法上的因果关系，有不同的称谓，如犯罪因果关系、刑法中的因果关系等。不同的称谓，反映出人们对因果关系的不同看法。有人认为，刑法上的因果关系是研究犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系；批评者认为把危害结果等同于犯罪结果，把犯罪构成的全部要件特别是主观罪过是否具备，作为刑法因果关系有无的先决条件，是把确定因果关系的有无与确定刑事责任混为一谈。有人指出，刑法上的因果关系是研究危害行为与危害结果之间的因果关系；有人认为，刑法上的因果关系是研究违法行为与危害结果之间的因果关系；有人提出，刑法上的因果关系是研究人的行为与危害结果之间的因果关系。强调刑法上作为结果的原因是人的行为即可，而不必限于危害社会的行为。不同意见者认为把刑法因果关系的原因扩大解释为人所实施的行为，这既使问题复杂化，研究本不该研究的问题，又使刑法因果关系失去刑法上的实际意义。之所以出现上述不同观点，是由于有的人从认定的角度考察因果关系的研究范围，有的人从结局上考察因果关系的研究对象。

司法实践中，主要在两个方面需要解决因果关系问题：一是已发生某种危害结果，但不知是谁的行为所引起；二是已实施的犯罪行为，造成了哪些犯罪结果。后一种情况比较容易解决，关键是前一方面的问题，某种危害结果已经发生时，必须先查明是谁的行为造成，考察一般意义上的因果关系。如果查明是甲的行为造成，然后便进一步考察甲是否达到法定责任年龄、是否具有辨认控制能力、是否具有法定的主观罪过。如果其中有否定结论，则司法机关不把此案件作为犯罪处理。在这里，虽然不存在刑法上的因果关系，但实际上却是已经考察了一般意义的因果关系。如果都得出肯定结论，则认为甲的行为符合犯罪构成，成立犯罪。人们不必回过头来回答这里有无犯罪的因果关系，只是由于原因是犯罪行为、结果是犯罪结果，连接两者的关系就具有了犯罪因果关系的性质。

由上可见，司法机关是先考察一般因果关系，确定谁的行为造成了危害，再判定该行为是否符合犯罪构成，最后得出是否成立犯罪的结论。如果行为成立犯罪，作为一种结局，上述一般因果关系就成为犯罪因果关系。据此，关于刑法上因果关系的研究范围，可以得出如下结论：从认定的角度考察是研究人的行为与危害结果之间的关系，从结局上考察是研究犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系。

事实上，刑法上还存在其他方面的因果关系。如罪过是支配行为人实施犯罪行为的主观原因，犯罪的动机也是一种主观原因，教唆行为引起被教唆的人犯罪时，教唆行为也是被教唆人实施犯罪的原因。但是，这些因果关系都不是我们上面所说的因果关系。二、刑法上因果关系的概念

刑法意义上的因果关系，是指危害行为规律性地引起某种危害结果的内在联系。它以哲学上的一种现象在一定条件下引起另一种现象的普遍因果关系为基础，目的是为了解决行为人是否应当对某种危害结果承担刑事责任的问题。在通常情况下，危害行为与危害结果之间的因果关系是清晰可辨的，并不会发生认定上的困难。譬如某个人基于杀人的目的，手持利斧猛砍他人头部，致被害人当场死亡。在这一实践中，被害人的死亡结果(危害结果)是某人举斧砍杀行为(危害行为)直接造成的。人员死亡是“果”，砍杀行为是“因”，原因引起结果，因果关系十分清楚。但在有些案件中，虽然危害结果同样十分显见，但这种结果是否是由行为人的危害行为所引起，却并非一目了然。特别是在一因多果、一果多因等情况下，因果关系将表现得更加错综复杂，常常会给行为人刑事责任的正确认定带来一定的困难。如果事实证明，危害结果与危害行为之间没有因果关系，行为人就不应对这种危害结果承担刑事责任。三、刑法上因果关系的特性

刑法上的因果关系与哲学上的因果关系是个性与共性、特殊与一般的关系。研究刑法上的因果关系，既要以哲学上的因果关系原理为指导，同时又要注意其自身的特殊性。(一)刑法上因果关系与哲学上因果关系的统一性

刑法上因果关系与哲学上因果关系的个性与共性、特殊与一般的关系，决定了两者具有统一性。这种统一性表现在以下几个方面：

1.因果关系存在的客观性。因果关系是一种普遍的社会现象，它是不以人们的意志为转移的客观存在。因果关系有其自身的存在形式和内在规律，它虽然不受人的主观意识左右，不会因为人们认识的改变而随意发生变化，但却是可以被人们所认知的。因果关系的客观性告诉我们，在判断危害行为与危害结果的关系时，不能主观臆断，要深入到客观实践的内部进行深入、细致的调查和研究，实事求是地作出判定。

有人认为，哲学上的因果关系具有客观性，而刑法上的因果关系则是客观性与主观性的统一。因为只有在罪过支配下的行为与危害结果之间的因果关系，才是刑法上的因果关系。我们认为，这种观点将因果关系本身的客观性与作为原因的行为的主客观统一性相混淆了。

2.因果关系存在的特定性。客观世界的各种现象之间存在着普遍的联系与制约，环环相连、节节相扣。在这种相互作用、互为因果的广泛联系中，常常难以划分孰因孰果。在一种现象中的原因，其本身有时正是另一种现象的结果。因此，只有在普遍联系的因果锁链中选取特定的环节，才能使这种因果联系充分显示出来，从而成为研究的对象。基于因果关系相对性的特点，刑法意义上的因果关系就必须分析行为人实施的危害行为与特定的危害结果之间的联系，不能任意超越范围进行不着边际、徒劳无功的研究。

3.因果关系形成的序列性。刑法上的因果关系不仅是一种客观的、特定的联系，作为引起(作用)的“原因”与被引起(被作用)的“结果”，是有着严格的时间序列的。成为原因的现象，不仅要出现在成为结果的现象之前，并且一定能对结果的出现起到引起和决定的作用。这就告诉人们，在某种危害结果发生之后，司法工作者必须在其形成之前的行为之中去寻求原因，绝对不能从其产生之后的危害行为中去“创造”原因力。但是，因果关系并非只是上述时间上的先后顺序关系，认定因果关系还需要考察其他特征。

4.因果关系联系的复杂性。因果关系虽然是普遍的、客观的，但其联系方式并不是纯粹的和单一的。在有些案件中，案件事实十分复杂，存在着“一果多因”和“一因多果”的现象。一果多因，是一种危害结果由数个危害行为共同造成的情形。对此，必须分析这些危害行为在危害结果形成中的实际地位和作用，分清主次，合理解决其刑事责任的分担问题。责任事故类的过失犯罪很多时候就表现为一果多因。事故的发生往往涉及多人的过失行为，或者主观原因和客观原因交织在一起的复杂情况。例如，某司机酒后开车，忘记该车已经发生故障需要修理，结果造成交通事故。这里交通事故发生的原因就有两个。在具体确定这样的因果关系时，就应当注意分清主要原因和次要原因、主观原因和客观原因等情况，这样才能全面认识因果关系，正确解决刑事责任问题。一因多果，是一个危害行为同时或者前后造成多种危害结果的情形。对此，又必须分析各种危害结果的性质及其实际危害量，全面评价其社会危害性的大小，仔细研究各种危害结果与该危害行为之间的联系程度。同时要注意搞清楚主要结果与次要结果、直接结果与间接结果，科学地解决其刑事责任的轻重问题。

5.因果关系形式的多样性。刑法上的因果关系通常被认为是危害行为与危害结果之间的一种内在的、必然的、合乎规律的联系。这种危害行为必然直接引起和决定危害结果的联系形式，就是“必然因果关系”，但是，刑法上的因果关系并非仅此一种形式，还存在着“偶然因果关系”，即危害行为本身并不具有直接产生某种危害结果的必然性，但当偶然有其他危害行为介入后，便导致了这种危害结果的产生。譬如某人故意将他人打成轻伤，伤者随即去附近医院治疗，但因医生不负责任，致使伤者感染败血症身亡。在此，前者的伤害行为与受伤者的死亡之间，就是一种偶然因果联系。我们认为，承认偶然因果关系的存在，并不会扩大行为人刑事责任的基础。事实上，因果关系与刑事责任并不是一回事，危害行为与危害结果之间即使存在着因果关系，也不等于行为人要对这种危害结果负刑事责任。这是因为，当我们研究一个人的行为是否构成犯罪时，不仅要分析行为与结果之间因果关系的有无，同时，还必须进一步研究行为人的主体条件是否符合刑法规定，行为人对其行为所造成的危害后果，有没有故意或者过失。如果存在因果关系，但却缺乏犯罪的诸种构成条件，则同样不能以犯罪论处。(二)刑法上因果关系的特殊性

刑法上因果关系与哲学上因果关系的个性与共性、特殊与一般的关系，决定了刑法上因果关系具有特殊性。1. 范围的特定性。在哲学上，凡是引起结果发生的现象，都是原因。

但在刑法上，从认定角度而言，只有引起危害结果发生的行为才

是原因；从结局上看，只有引起犯罪结果发生的犯罪行为才是原

因。人的行为之外的现象，从哲学上看也可能是引起危害结果的

原因，但从刑法上看却不是引起危害结果的原因。在哲学上，凡

是行为引起的现象都是结果。但在刑法上，只有行为所引起的危

害结果才是结果。2. 作用的单向性。哲学认为，在无限发展的链条中，每一现象的发

展过程往往互为因果，原因作用于结果，结果又反作用于原因，

使自己成为原因，成为原来原因的原因，使原来的原因又成为结

果。这样因果关系便不是单线的，而是双程的。犯罪现象也存在

这种情况。例如行为人实施某种犯罪行为，造成一定危害结果，

得到心理上的畸形满足；这种结果又反作用于行为人，强化其犯

罪心理，促使其继续实施类似的犯罪行为。但这种结果的反作用

是犯罪学研究的内容，而不是刑法上的因果关系的研究内容。刑

法上因果关系只研究行为对结果的单向作用。3. 内容上的法定性。在通常情况下，刑法上因果关系与哲学上因果

关系在内容上是一致的，都是引起与被引起的发展过程。但在不

少情况下，刑法上的因果关系是法律规定的特定发展过程，而不

是一种简单的引起与被引起的关系。例如敲诈勒索罪，必须是由

于行为人的恐吓行为，使被害人产生畏惧心理，从而做出有瑕疵

的财产处分行为，向行为人交付财物。如果行为人实施了恐吓行

为，但被害人并没有因此产生畏惧心理，只是基于怜悯之心而提

供财物时，则恐吓行为与被害人提供财物之间不具有刑法上的因

果关系，只成立敲诈勒索的未遂。四、刑法上因果关系的认定

如何认定刑法上的因果关系，是中外刑法理论长期争论的问题。在国外，主要存在条件说、原因说和相当因果关系说之间的争论，且即使同一学说也存在不同的观点。在我国，主要存在着必然因果关系说与偶然因果关系说的争论，此外不作为犯罪因果关系的认定也是一个颇有争议的问题。我们根据辩证唯物主义的基本理论以及司法实践，对刑法上因果关系的认定作如下讨论。(一)国外刑法理论上的学说

1.条件说。

条件说，又称条件即原因说，即行为与结果之间存在“没有前者就没有后者”的条件关系时，前者就是后者的原因。该说认为，在发生某一结果的场合，有各种条件在起作用，一般意义来看，这些条件对结果都具有同等的价值，因此，也被称为“同等说”或“等价说”。条件关系的公式表述为没有甲就没有乙，与此相应的是，刑法上的因果关系中，也必须具有“没有该行为的话就不会发生某种结果”的条件关系，所以在处理一般案件的时候，它具有确定性。另外，只要在事后能够确认条件关系的话，那么实行行为和结果之间就存在必然的联系。德国学者曾运用“排除思维法”来证明某个先于结果存在的事实是否结果发生的必要条件。如果答案是肯定的，就可能把这个事实排除在原因之外。“条件说”的适用以德国为代表。

刑法上的因果关系的存在，是为了类型性的确定在所发生的结果中，能够作为基于实行行为所引起的情况所给予处罚的范围而存在的。但“条件说”也有其弱点，如：介入因素的存在使因果关系复杂化，而因果关系链条的等值性使确定决定因素成为困难，陷入因果关系无限循环之中，例如，在甲对乙实施伤害导致轻伤，乙为了治疗在去医院途中遭遇交通事故而死亡的场合，条件说认为，如果没有甲的轻伤害就不会有乙死亡的结果，所以甲的行为符合伤害致死罪的客观要件，但此结论明显把因果关系的范围扩展到了从经验来看属于偶然情况的情形，违反了因果关系本来的宗旨。采取条件说，导致处罚范围扩大成为该观点被批判的焦点。

为了避免条件说的不适当的结论，主张条件说的学者曾提出因果关系中断说，作为条件说的一种限制。该说认为，在因果关系的进行中，有被害人或第三人的行为或自然因素介入时，因果关系就中断，那么该行为和结果之间就没有因果关系。换言之，介入的行为或事实因素支配因果关系时，原先的因果关系即行中断，介入行为或事实与结果之间继之而发生因果关系。但因果关系中断说同样受到一些学者的批评。很多学者认为，刑法中的因果关系本来是就其存在或不存在而言的，如果一旦存在因果关系，在其发展过程中出现中断，在理论上是不可能的。其次，在条件说中，认为存在条件关系而又否定存在因果关系，显然是自相矛盾的。因此因果关系中断论不可能推导出刑法上妥当的因果关系。

2.原因说。

原因说，又称原因与条件区别说，此说区分原因与条件，将结果的发生与许多条件相对应，从导致结果发生的条件中挑选出应当作为原因的条件，作为结果发生的原因，其他条件则不认为其对于结果的发生具有原因力，而只称为单纯的条件。

原因说是为限制条件说不当扩大刑事责任的范围而产生的学说，故又称为限制条件说。那么如何区分条件与原因呢？主要有以下几种：(1)必要原因说。此说认为在引起结果发生的各种条件行为中，只有为结果发生所必要的、不可缺少的条件行为，才是刑法上的原因，其余是单纯的条件。(2)直接原因说。此说认为在引起结果发生的数个条件行为中，直接导致结果发生的条件行为是刑法上的原因，其余的为单纯条件。(3)最有力原因说。此说认为，在引起结果发生的数个条件行为中，对于结果发生最有效力的条件行为，是刑法上的原因，其余的为单纯条件。(4)决定原因说。此说认为导致结果发生的决定性条件是刑法上的原因，其余的是单纯的条件。原因说从客观上对条件说作了种种限制，在一定程度上缩小了因果关系的范围。但是，要从对结果发生起作用的诸多条件中挑选一个条件作为原因，不仅是极为困难和不现实的，而且会导致因果关系认定的随意性。况且，结果的发生并非总是依赖于一个条件，在不少情况下，可能是多个条件共同起作用导致结果的发生，出现原因的竞合的情形，并不能确定哪一个原因才是因果关系的原因。所以，原因说在大陆法系国家刑法理论中已经没有地位。

3.相当因果关系说。

相当因果关系说的基本内容是，根据一般人的社会生活中的经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，就认定该行为和结果有因果关系。该说以条件关系的存在为前提，在导致结果发生的各种条件中，根据社会生活的一般经验，认为该行为中足以发生结果时即具有因果关系。

相当因果关系说具有两个特色：一是排除条件说中不相当的情况，从而限定刑法上因果关系的范围；因为相当因果关系的认定，是在行为与结果之间具有条件关系的前提下，附加了“相当性”的要求。二是以行为时一般人的认识为标准判断行为与结果之间是否具有相当性。关于相当性的判断基础，理论上有三种学说：(1)客观说，主张以行为时的一切客观事实作为基础进行判断；(2)主观说，主张以行为人认识到或者可能认识到的事实为基础进行判断；(3)折中说，主张以一般人能认识到的以及行为人特别认识到的事实为基础进行判断。例如，甲致乙轻伤，但乙是血友病患者，因流血不止而死亡。客观说认为，既然行为时乙患有血友病，不管甲是否知道这一事实，甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系。主观说认为，如果甲知道或者应当知道乙是血友病患者，则甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系；否则不具有因果关系。折中说认为，如果行为时一般人能知道乙是血友病患者或者甲特别知道乙是血友病患者，则甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系；否则不存在因果关系。

相当因果关系说，目的在于限制因果关系的范围，把有条件关系的不相当因素排除在因果关系之外，从而厘清刑法上的因果关系。但是，相当因果关系理论提出之后，在德国并未成为刑法理论上的通说，只有少数学者采用相当因果关系说，法院在刑事审判中并不采用此说。不过在日本，相当因果关系理论则很有市场，成为刑法理论的通说。(二)我国刑法理论上的学说

在我国传统刑法理论中，主要存在必然因果关系说与偶然因果关系说的争论。

必然因果关系说认为，当危害行为中包含着危害结果产生的根据，并合乎规律地产生了危害结果时，危害行为与危害结果之间就是必然因果关系；只有这种必然因果关系，才是刑法上的因果关系。据此，因果关系具有以下特点：1. 作为某种原因的行为必须具有危害结果发生的实在可能性，这是

该行为与危害结果之间具有因果关系的必要前提。所谓某种行为

具有危害结果发生的实在可能性，是指该行为中存在着使危害结

果发生的客观依据；如果该行为不具有使危害结果发生的客观依

据，那它就不是结果发生的原因，只能是结果发生的条件。2. 具有上述实在可能性还不能说明具有因果关系，只有当具有结果

发生的实在可能性的某一现象已经合乎规律地引起某一结果的发

生时，才能确定某一现象与所发生的结果之间具有因果关系。如

果某一现象虽然具有发生结果的实在可能性，但在其发展过程

中，偶然地与另一因果关系的锁链联系在一起，以致由另一现象

合乎规律地产生这一结果时，那么，前一现象和所发生的结果之

间就没有因果关系。3. 因果关系只能是在一定条件下的因果关系。因此，在确定某种行

为与某种结果之间是否具有因果关系时，不能脱离该行为实施时

的具体条件孤立地进行考察，而应联系当时的具体条件进行判

断。

偶然因果关系说的基本观点是，当危害行为本身并不包含产生危害结果的根据，但在其发展过程中，偶然介入其他因素，由介入因素合乎规律地引起危害结果时，危害行为与危害结果之间就是偶然因果关系，介入因素与危害结果之间是必然因果关系。该学说还认为，不能将条件与原因绝对分开，条件是相对于根据而言的，条件和根据都是原因，只是处于不同的等级和层次而已。从重要性来说，与根据相比，条件是次要的、第二位的；但就必要性来说，条件与根据都是不可缺少的。只有根据和条件相互作用，才能产生结果。只有根据没有条件，结果就不会发生，也就谈不上原因。

关于偶然因果关系是不是刑法上的因果关系，能否作为刑事责任的根据，在理论上有不同的看法。我们认为，从实践中看，因果关系一般表现为两种现象之间有着内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起的联系。这是因果关系基本的和主要的表现形式，通常也只有这样的因果关系，才能令人对其行为引起的结果负责任。但除了这些大量存在的必然联系的因果关系之外，客观上还可能发生偶然联系的因果关系，必然联系和偶然联系是因果关系上的两个侧面，没有任何依据将其排除在刑法上的因果关系之外。此外，必然因果关系说有可能不当缩小处罚的范围，承认偶然因果关系说有利于克服其在承担刑事责任范围上的缺陷，并且偶然因果关系通常对定罪量刑都具有一定的影响，因此偶然因果关系应作为承担刑事责任的根据，是刑法上的因果关系。从目前的理论研究的现状来看，偶然因果关系作为刑事责任客观基础的观点也已为大多数人所接受。(三)不作为犯罪的因果关系

不作为与危害结果之间的因果关系，一直是颇有争议的问题。在刑法理论上，存在着“肯定说”和“否定说”。“否定说”完全否认不作为犯罪中存在客观的因果关系，认为不作为就是没有行动，无不能生有。“肯定说”在对不作为因果关系问题的说明中，又有多种不同的主张。我们认为，不作为与危害结果之间存在着刑法意义上的因果关系，而且这种因果关系已经为我国刑法分则所设立的一系列可以由不作为形式构成的犯罪所肯定。不作为的原因力，在于行为人完全能够通过自己充分履行义务的行为去阻止但却没有能够阻止事物发展的不良进程，并且最终引发了严重的危害结果。换言之，正是由于行为人没有积极履行某种特定义务，才导致了刑法意义上严重危害结果的发生。如果否定了不作为因果关系的客观存在，那无异于否定了不作为行为承担刑事责任的客观基础。但是作为与不作为是两种不同的行为方式，因而表现在因果关系上，具有不同的特点。在作为方式下，行为人是以积极的行为促使危害结果的发生，因而行为与结果的关系表现得比较直观、明显。而在不作为的方式下，行为人应当实施某种行为以避免危害结果的发生，但没有实施该行为，以致危害结果发生。在这种情况下，从形式上看，往往是其他人的行为、自然的因素或者其他原因导致了危害结果的发生，但透过表面现象，我们可以发现如果行为人采取了积极行动，就有可能避免该结果的发生。因此，不作为犯罪中的因果关系具有一定的隐蔽性。五、刑法上因果关系的地位

刑法上因果关系的地位，是指它在犯罪构成中的地位，即它是否是犯罪构成要件要素。对此理论上有三种观点：第一种观点认为，危害结果是一切犯罪的构成要件，因而刑法上因果关系也是一切犯罪的构成要件。第二种观点认为，危害结果是某些犯罪的构成要件，因而刑法上因果关系也是某些犯罪的构成要件。第三种观点认为，在任何犯罪中，刑法上因果关系都不是构成要件。我们持第三种观点。

首先，在具体犯罪的客观要件中，危害行为、行为对象、危害结果都从不同角度反映行为的社会危害性。而因果关系只是危害行为与危害结果之间的一种客观的、自然的联系。过失行为造成危害结果，是因为该行为符合因果法则；故意犯罪的行为人则是有意识的利用了客观因果法则，这种因果法则又是行为人从以往或他人的经验中得到体验的。此外，司法工作人员也要利用因果法则去查明某种结果由谁的行为造成。这种客观的因果联系本身并不从任何角度反映行为的社会危害性，故不具有犯罪构成要件的实质内容。

其次，刑法学上的因果关系，主要是为了解决已经发生的危害结果由谁的行为造成，这种因果关系只是在行为与结果之间起一种桥梁作用，或者说，它是为认定行为与结果服务的。认定的是危害行为与危害结果，而不是因果关系本身。当人们说不具备因果关系就不负刑事责任时，实际上是指不具有危害行为或危害结果而不负刑事责任。既然刑法上因果关系本身并不是追究刑事责任的客观基础，当然就不应是犯罪客观方面的构成要件。

最后，在一个具体的案件里，如果已经具有危害行为与危害结果，就表明此结果是由此行为所造成，理所当然两者之间具有因果关系。如果说不具有因果关系的话，就表明此行为与此结果分别属于两个不同案件。不可能在一个刑事案件里已经具有了危害行为与危害结果，而两者之间没有因果关系。因此，将因果关系作为一个要件而与危害行为、危害结果并列起来，是完全没有必要的。综上所述，刑法学需要研究因果关系，但不应将它视为犯罪客观方面的一个要件。六、刑法因果关系与刑事责任

我国刑法所确立的犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一，只有行为人构成了犯罪，才承担刑事责任。确认了行为人的行为与危害结果之间存在着因果关系，只能证明该危害结果是由行为人的行为造成，具备了犯罪构成的客观方面，并不能由此认定行为人的行为已经构成犯罪，因为行为人是否构成犯罪，还要考察其是否具备犯罪构成中的其他要件，例如行为人是否达到刑事责任年龄、是否具备刑事责任能力、主观方面是否有罪过等等。因此，刑法中的因果关系，只是行为人负刑事责任的客观基础，行为与危害结果存在因果关系并不意味着行为人的行为已构成犯罪，不等于行为人应当承担刑事责任。换言之，如果刑法因果关系不存在，就绝对不能令行为人对此危害结果承担刑事责任；但是，如果能证明客观上存在这种因果关系，则不一定会让行为人对这一结果承担刑事责任。因此，不能将刑事责任与刑法因果关系完全分开，也不能将两者完全等同。因果关系是作为刑事责任客观基础而存在于刑法之中，它与行为人的主观罪过共同决定刑事责任。

第八章 犯罪主体要件

第一节 犯罪主体要件概述

犯罪主体是犯罪构成的一个必要条件，犯罪在客观上首先表现为危害社会的行为，而危害行为是由一定的人来完成的，同时我们在追究刑事责任时，也离不开确定刑事责任的承担者。没有犯罪主体，就没有危害社会的行为，也就没有刑事责任可言。犯罪主体作为犯罪构成的一个必备要件，需要具备刑法规定的基本特征，也就是说，能够成为犯罪主体的，需要具备一系列的条件，只有具备法定条件的人，才可以成为犯罪的主体。根据我国刑法的规定，犯罪主体就是达到法定责任年龄、具备刑事责任能力、实施了严重危害社会行为、依法应当承担刑事责任的自然人和单位。

社会关系是人与人之间的相互关系，人不仅是社会关系的参加者，也是社会关系的承受者。犯罪行为首先表现为一种人的有意识、有意志的行为，即使是法律上拟制的人即单位，也有自己独立的意志形态。当然，这并不是说，所有的自然人和单位实施了危害社会的行为都可能构成犯罪。刑事立法对犯罪主体的成立条件有一些具体的要求，只有符合这些要求，才能使其成为犯罪主体，也才能追究其犯罪的刑事责任。

犯罪主体从属性上可分为自然人犯罪主体与单位犯罪主体，自然人主体是我国刑法中最基本的、具有普遍意义的犯罪主体。单位犯罪主体在刑法中不具有普遍意义。《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”二、犯罪主体的基本特征

根据犯罪主体的定义，我们认为犯罪主体有以下基本特征：

(一)犯罪主体必须是自然人或者单位

所谓自然人，是指具有生命的人类个体。自然人的生命始于出生，终于死亡，其基本特征表现为生命存在。所谓单位，是法律上人格化了的组织。其基本特征在于必须依法成立，包括公司、企业、事业单位、机关、团体。因此，一切动物、植物、物品和死亡的人，都不能成为自然人犯罪主体；那些假借单位名义犯罪的人，也不能成为单位犯罪的主体。在我国刑法中，自然人犯罪主体具有普遍意义，单位犯罪主体只有在法律明确规定的情况下才能成为某罪的主体，不能适用于所有的犯罪行为。但无论其适用的范围多大，由于刑法采用了总则与分则相结合的规定模式，表明我国刑法中的犯罪主体，已经从1979年刑法所确认的单纯自然人主体向自然人主体和单位主体并行的方向发展，形成了二元主体的结构形式。

同时，我们应该注意的是，在自然人犯罪主体中，如果自然人利用动物实施其犯罪行为，以达到自己的犯罪意图，在这种情况下，犯罪主体仍然是自然人，即利用者本人，动物则是利用者的犯罪工具；假借单位名义犯罪的人，犯罪主体同样也是自然人，因为在这种情况下，单位犯罪是不成立的，不属于法律上拟制的人。

(二)犯罪主体是具备刑事责任能力的自然人或者单位

刑事责任能力是行为人对自己危害行为的辨认和控制能力。它对我们确定犯罪主体具有重要意义，在犯罪主体要件中居于核心地位。没有刑事责任能力，就不能成为犯罪主体，更不能追究行为者的刑事责任。对于自然人犯罪主体来说，其刑事责任能力的有无，是受自然人个体年龄和精神状况等多种因素的影响和制约的，只有当其达到一定年龄、具备正常精神状态时，才能认为其具备刑事责任能力，可以成为犯罪主体。对于单位犯罪主体来说，其刑事责任能力，是通过单位意志表现出来的。因为单位不同于有血有肉的自然人，是法律赋予了其人的资格，属于法律上拟制的人。单位的活动也表现了单位本身对某项事物的辨别及意志，体现了作为单位自己的价值判断。单位的任何活动，都离不开单位内部成员个人的意志，即单位的意志源于个人的意志。也就是说，单位意志在本质上，是单位内个人意志的集合。它虽然源自个人意志、但又高于个人意志，不过一旦个人的意志转化为单位的意志，便成为超越个人意志的独立的集体意志。因此，单位作为犯罪主体也存在着刑事责任能力。

(三)犯罪主体是实施了严重危害社会行为的自然人或者单位

犯罪主体与严重危害社会的行为是密不可分的，具备刑事责任的自然人或者单位，并不是理所当然的犯罪主体，只有当这些自然人或者单位实施了刑事法律中所规定的严重危害社会的行为时，这些主体才能构成犯罪的主体。因此，强调犯罪主体概念需包含有实施严重危害社会行为的特征，是十分有必要的。否则，就无法与普通正常的自然人、单位相区别，也就难以形成“犯罪主体”这一犯罪构成要件中的一些独立概念了。三、犯罪主体要件的意义

犯罪主体作为犯罪构成的一个必备要件，在犯罪构成中具有重要的地位。研究犯罪主体对于我们正确的定罪量刑，具有重要的意义。具体而言，其重要意义主要体现在以下几个方面：

第一，犯罪主体是区分罪与非罪的标准之一。任何犯罪都有犯罪主体，而刑法对犯罪主体规定了一定的条件。不符合犯罪主体法定条件的人，即使实施了对社会有危害的行为，也不能成立刑法规定的犯罪。例如，《刑法》第17条规定，行为时不满14周岁的人，对其实施的任何危害社会的行为，均不负刑事责任。因此，凡是没有达到14周岁的人，在任何情况下都不能成为犯罪主体，其行为也就不能构成犯罪。又如，我国刑法中规定了单位可以构成生产、销售伪劣产品、逃税、单位行贿、单位受贿、非法经营等罪的犯罪主体，因此，对于刑法中未规定为单位可以构成犯罪的行为，就不能认定为单位犯罪。再如，刑法分则规定了某些自然人犯罪，其主体必须有某种特定身份(诸如国家工作人员、国家机关工作人员、司法工作人员、邮政工作人员等)才能构成，行为人如果没有这种身份，则不能构成这类犯罪。而且刑法关于不具备刑事责任能力的精神病人的规定等，也为我们区分罪与非罪提供了认定标准。

第二，犯罪主体是我们区分此罪与彼罪界限的标准之一。刑法中规定的许多犯罪，往往在犯罪构成的其他要件方面是相同的，在这种情况下，犯罪主体就成为我们区分此罪与彼罪界限的关键。例如，我国《刑法》第252条和第253条分别规定了侵犯通信自由罪和私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，这两种犯罪无论是在行为特征方面，还是在主观心理方面都是相同的，但前罪的主体，刑法未作特别限制，只要行为人具备刑事责任能力即可，而后罪的主体除了行为人具备刑事责任能力之外，还必须具有邮政工作人员的特定身份。因此，是否具有刑法所规定的“邮政工作人员”这一特别身份，便成为我们区分上述两罪的关键。

第三，犯罪主体的不同影响着量刑的轻重。犯罪主体的不同情况，是我们量刑时需要考虑的重要因素。它对行为人的刑罚轻重产生重大影响。例如，《刑法》第17条第3款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”第19条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”又如，《刑法》第349条第2款规定，缉毒人员或者其他国家工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，要从重处罚。刑法之所以在某些情况下对不同的主体规定了轻重不同的处罚原则，其根据在于这些不同主体的具体情况，体现了不同的社会危害程度，进而影响到了量刑的轻重。

第二节 自然人犯罪主体

自然人犯罪主体，就是具备刑事责任能力、实施了严重危害社会行为的人。在自然人犯罪主体的内部结构中，刑事责任能力是最基本的构成要件，而刑法中有特别规定的自然人的身份要素，则是其特殊的构成要件。一、刑事责任能力的概念和内容(一)刑事责任能力的概念

刑事责任能力，是指行为人认识自己行为的性质、意义、作用和后果，并能对自己的行为进行解释、控制以及对自己行为承担刑事责任的能力。由于刑事责任能力以人的辨认、控制能力为基础，所以，可以简单地说，刑事责任能力就是行为人辨认和控制自己行为的能力。

刑法之所以要求犯罪主体要有刑事责任能力，关键在于人在实施行为时应具备相对的意志自由，这也是刑事责任能力的本质所在。辩证唯物主义认为，客观现实对人的意识和意志具有根本性的决定作用，但人们在客观世界面前并不是被动的，可以充分发挥自己的主观能动性。也就是说，人们在客观世界面前有多种行为选择，是实施一定行为，还是不实施一定行为；是实施法律允许的行为，还是实施法律禁止的行为，人完全能够通过自己的分析判断得出结论，然后根据这种判断选择自己的行为模式。例如，好多人都有发财致富的愿望，这种愿望可以通过自己的勤奋劳动来实现，这是法律允许的方式；但有些人不愿付出辛苦，通过贪污、受贿等法律禁止的方式来实现，就是在其具有相对自由意志的前提下，行为人就要对自己的行为承担相应的责任。这种相对的意志自由就是刑事责任能力的基础和前提。当然，并不是任何人都具有这种判断和选择能力，刑事责任能力的有无、大小受到年龄、精神状况、生理缺陷等多种因素影响。一般说来，当人达到一定的年龄之后，智力发育正常，就自然具备这种能力了。另外，刑事责任能力也是犯罪人承担刑事责任的能力的体现，如果一个人不具备或者丧失了对自己行为的辨认和控制能力，那么对其追究刑事责任也是毫无意义的。因此，刑事责任能力是行为人犯罪的能力和承担刑事责任能力的统一。(二)刑事责任能力的内容

刑事责任能力的内容，是行为人所具备的刑法意义上的对自己行为的辨认能力与控制能力。要正确把握刑事责任能力，必须对刑事责任能力中的两个组成部分的含义及相互关系有明确具体的认识。

刑事责任能力中的辨认能力，是指行为人具备的刑法意义上的对自己行为的性质、后果、作用的认识能力，即行为人对自己的行为是对社会有害的，还是对社会无害的认识能力。刑事责任能力中的控制能力，是指行为人在对行为性质有了认识的基础上选择、决定是否实施刑法中的禁止的行为的能力。例如，达到法律所规定的一定的年龄的人，在精神正常的情况下都有能力认识到自己若是实施了杀人、放火、投毒、盗窃、抢劫等这样的行为，对社会是有危害性的，这种行为为法律所禁止，一旦实施，就要承担法律责任。他们都有能力选择和决定自己是否实施这些法律禁止的行为。

刑事责任能力中的辨认能力与控制能力是紧密结合在一起的，两者是刑事责任能力不可缺少的组成部分。第一，辨认能力是控制能力的前提。只有行为人具备了认识自己行为的能力，其才可以根据自己的这种认识决定是否实施该行为。所以控制能力的具备是以具备辨认能力为前提条件的，不具备刑法意义上的辨认能力的人，如未达到刑事责任年龄的人、精神病人等，就谈不上具备控制能力。在这种情况下，其对自己的行为性质没有认识，不了解自己的行为会造成何种后果，也就不具备选择自己行为，进而通过自己的行为表现自己意志的基础。因此，一个人如果没有辨认能力，就肯定没有控制能力，其也就不具备刑事责任能力，不能成为犯罪的主体。第二，控制能力是辨认能力的表现。如果行为人对自己的行为进行了选择判断，把自己危害社会的思想通过自己的行为表现出来，这是体现了行为人对自己行为的控制，这就说明行为人具备了控制能力。由于行为人对事物的认识在还没有外化为行为的时候，是一种纯粹的大脑思维，看不见，摸不着，在这时我们不能确切地知道行为人心里到底想的是什么，人们对犯罪人思想的观察是通过其犯罪行为而得知的，所以，我们在确定一个人的辨认能力的时候，要通过其控制能力来实现。由此可见，辨认能力和控制能力作为刑事责任能力两个组成部分，其中的关键是控制能力。行为人只要具备了控制能力，就一定具备辨认能力。但是，应当注意，具备辨认能力的人不一定具有刑法上的控制能力，例如，仓库保管员因身体受到抢劫分子的强制，眼看着犯罪分子把自己保管的财产抢走，财产的所有人在经济上遭到了损失，在这种情况下不能认为保管员没有履行好自己的职责而追究其刑事责任。因为保管员虽有辨认能力但却丧失了控制自己行为的能力，也就根本没有刑事责任能力。因此，仅有辨认能力而没有控制能力，就没有选择和决定自己行为的能力，也就没有刑事责任能力。在刑事责任能力中，要求辨认能力和控制能力同时具备，缺一不可。二、刑事责任能力的程度

一般认为，影响和决定人的刑事责任能力的因素有两个：一是年龄的大小，二是人的精神状况即人的大脑功能是否正常。之所以年龄影响人的刑事责任能力，是因为人的知识及智力发展与年龄的大小有关。人在从幼年向成年的发展过程中，随着年龄的增大，大脑功能也逐步发育趋向成熟。在这一过程中，其所掌握的知识、经验不断丰富，认识社会的能力也不断增强。因此，当人达到一定的年龄阶段以后，就由不具备刑事责任能力发展到对某些犯罪具备了刑事责任能力，进而发展到对所有的犯罪具备了刑事责任能力。也就是说，人的刑事责任能力有这样一个过程，随着年龄的增长从无到有，从不完全具备到完全具备。在具体的生活实践中，人类的个体各不相同，有的人成熟的比较早，有的人发育的比较晚，法律在综合多种因素之后，对刑事责任年龄作出了统一的规定，即行为人在达到了某个年龄段后，一般就具备了与这一年龄段相适应的刑事责任年龄，这就是我们将要在后面提到的刑事责任年龄。但是，并不是所有人达到了某一年龄段后都具备刑事责任能力，在刑事责任年龄中还要考虑人的精神状况，就是说，在确定刑事责任年龄时，要把刑事责任年龄与行为人本人的精神状况结合起来，只有那些达到了刑事责任年龄并且精神正常的人，才具有刑事责任能力。反之，如果行为人没有正常的大脑思维，精神存在障碍，即使达到了责任年龄也不认为其就具备刑事责任能力。例如，刑法规定的精神病人等。

根据人的年龄、精神状况等影响刑事责任能力有无和大小的因素的实际情况，各国刑法和刑法理论一般都对刑事责任能力的程度进行了区分。不过，各国关于刑事责任能力程度方面的规定存在着一定的差异，有“三分法”，有“四分法”。“三分法”将刑事责任能力分为完全刑事责任能力、完全无刑事责任能力和减轻(限定)刑事责任能力三种情况。“四分法”是除上述三种情况外，还有相对无刑事责任能力的情况。我国刑法采取的是“四分法”，具体如下：

(一)完全无刑事责任能力

所谓完全无刑事责任能力，是指行为人没有刑法意义上的辨认和控制自己行为的能力。根据我国刑法的规定，完全无刑事责任能力的人一般有两种：一是未达到刑事责任年龄的未成年人，即不满14周岁的人。二是因患有精神疾病而丧失了刑法所要求的辨认和控制自己行为能力的人。

(二)相对无刑事责任能力

也称为相对有刑事责任能力，是指行为人对刑法明确规定的某些严重犯罪具有辨认和控制能力，因而具有刑事责任能力；对没有明确规定的其他犯罪不具有辨认和控制能力，因而无刑事责任能力的情况。我国刑法规定的已满14周岁不满16周岁的未成年人属于这种情况。

(三)完全刑事责任能力

所谓完全刑事责任能力，是指行为人完全具备了刑法意义上的辨认和控制能力的情况。在我国的刑法规定中，凡是年满16周岁的人，都是完全刑事责任能力人。完全刑事责任能力人实施了犯罪行为的，应当负完全刑事责任。

(四)减轻刑事责任能力

又称限定刑事责任能力、限制刑事责任能力或者部分刑事责任能力，是完全刑事责任能力和完全无刑事责任能力的中间状态。它是指因精神状况、生理功能缺陷等原因，导致行为人在实施刑法所禁止的行为时，虽然有责任能力，但其辨认和控制能力较完全责任能力有一定程度的减弱的情况。我国刑法认为，减轻刑事责任能力人实施了刑法所禁止的行为，构成犯罪的，应负刑事责任。但是其刑事责任因其责任能力的减弱而减轻，可以从宽处罚。我国刑法明文规定的减轻刑事责任能力人有三种情况：(1)尚未完全丧失辨认和控制自己行为能力的精神病人；(2)又聋又哑的人；(3)盲人。

有人认为，由于已满14周岁不满18周岁的未成年人，刑法对这样的犯罪主体的处罚原则为“应当从轻或者减轻处罚”，所以这个年龄段的人也属于减轻刑事责任能力人。我们认为，刑法之所以对这样的犯罪主体规定从轻或者减轻处罚，并不在于其是减轻刑事责任能力人，而是已满14周岁不满18周岁的未成年人，由于其年龄尚小，可塑性较大，比较容易改造，同时从人道主义立场出发，所以对这样的犯罪主体规定了从宽处罚的原则，并不是由于这样的人不完全具备刑法意义上的辨认能力和控制能力。如果将这一年龄段人的刑事责任能力理解为减轻刑事责任能力，那么减轻刑事责任能力就会与上述相对无刑事责任能力及完全刑事责任能力的情况发生部分重合的现象。三、决定和影响刑事责任能力的因素

有多种因素决定行为人刑事责任能力的有无及影响刑事责任能力程度，这些因素有：行为人的年龄、精神状况、生理功能状况和醉酒。(一)刑事责任年龄1. 刑事责任年龄的概念。刑事责任年龄，是指刑法所规定的，行为

人对自己实施的严重危害社会的行为承担刑事责任必须达到的年

龄。2. 犯罪是具备辨认和控制自己行为能力的人在其意识和意志的支配

下实施的危害社会的行为。而一个人的辨认和控制自己行为的能

力不是生来就具有的，它必然受到年龄因素的影响。人们辨认和

控制自己行为的能力与本人的知识水平、智力发育、社会阅历紧

密联系，年幼无知的儿童在这方面显然与成年人存有巨大差距，

他还不能正确认识周围的事物，对自己行为的性质、意义缺乏必

要的辨认和控制能力，在处理问题时，难以做出合理的选择判断。

只有当一个人随着年龄的增长，学习了知识，丰富了阅历，才能

逐步具备相应的辨别和控制自己行为的能力。也只有在这个时候，

我们才能让他们对自己所实施的危害社会的行为承担刑事责任，

实现刑罚的目的。由于刑事责任能力是随着年龄的增长而逐步具

备的，所以各国刑法正是根据行为人自然年龄与责任年龄的这种

内在联系，才设立了各自的刑事责任年龄制度，从而也使刑事责

任年龄成为自然人犯罪主体中的一个重要条件。3. 刑事责任年龄的立法划分。刑事责任年龄在古今中外刑事立法中

都有明确的规定。古代罗马法曾经规定，人在7岁以前的行为，

法律假定其为无意识的行为，所以不认为是犯罪；7岁至14岁者，

则视辨别能力的情况而确定其刑事责任能力的有无；14岁以上

者，则是刑事成年人。《礼记·曲礼》中规定：“八十、九十曰

耄，七年曰悼，耄与悼虽有罪，不加刑焉。”现代世界各国对刑

事责任年龄的规定不尽相同。有的采取“二分法”，即使刑事责

任年龄划分为绝对无责任、完全负责任或者相对无责任、完全负

责任两个时期；有的采取“三分法”，即把刑事责任年龄分为绝

对无责任、相对无责任和完全负责任三个时期；有的则采取“四

分法”，即把刑事责任年龄划分为绝对无责任、相对无责任、减

轻责任和完全负责任四个时期。

我国刑法从总结我国刑事司法实践和借鉴国外刑事立法的经验出发，在《刑法》第17条、第17条之一条款分别对青少年犯罪和老年人犯罪的刑事责任年龄进行了明确规定。第17条第1款规定，已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。第3款规定，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。第4款规定，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令其家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。第17条之一规定，已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。

围绕着《刑法》第17条和第17条之一条款的规定，学界对于刑事责任年龄采取三分法还是四分法，不少教科书表述上有所差异。其主要分歧在于“已满十四周岁不满十八周岁的未成年人”和“已满七十五周岁的老年人”是否也应成为一种刑事责任年龄的分类。我们认为，划分刑事责任年龄主要是解决不同年龄段的人实施的危害社会的行为是否构成犯罪、有无刑事责任的问题。刑法之所以对上述这样的犯罪主体规定从轻或者减轻处罚，是由于这类犯罪主体要么年龄较小，比较容易改造，要么年龄较大，人身危险性较小，同时从人道主义的立场出发，规定了从宽处罚的原则，并不是由于这样的主体不构成犯罪和不承担刑事责任。如果将这些年龄段的人规定为减轻刑事责任年龄时期，那么减轻刑事责任年龄就会与上述相对无刑事责任年龄时期及完全负刑事责任年龄时期发生部分重合的现象。据此，我们认为我国刑法的刑事责任年龄采取的是三分法，具体如下：

(1)绝对无刑事责任年龄时期。这是依法完全不负刑事责任的年龄时期。根据我国《刑法》第17条的规定，行为人不满14周岁时，是完全不负刑事责任年龄阶段，其实施了对社会有危害的行为时，不构成犯罪。但是，如果这一年龄段的人实施了危害社会的行为，按照刑法的规定，可依法责令其家长或监护人加以管教，必要时也可由政府收容教养。立法上之所以不让这一年龄时期的人负刑事责任，是因为不满14周岁的人尚处于幼年时期，不具备承担刑事责任所必须具备的那种对自己行为的辨别和控制能力。

(2)相对负刑事责任年龄时期。这是依法对部分严重犯罪负刑事责任的年龄时期。根据我国《刑法》第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁，是相对负刑事责任的年龄时期，即这一年龄段的人只对刑法所规定的部分严重犯罪负刑事责任。这几种犯罪是：故意杀人罪、故意伤害罪(故意伤害致人重伤、死亡)、强奸罪、抢劫罪、贩卖毒品罪、放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪，共8种犯罪，除了这8种犯罪之外，对于刑法中的其他犯罪，这一年龄段的人不负刑事责任。刑法之所以规定处于这一年龄段的人对部分严重犯罪负刑事责任，是因为他们虽然不具备对刑法禁止的所有危害行为的辨认和控制能力，但已经具备了辨别大是大非和控制重大行为的能力。因此，法律要求这一年龄段的人对自己所实施的一部分性质特别严重并且又较为常见的故意犯罪行为负刑事责任。

刑法的这一规定是严格的，绝对的，不允许超出这一个规定的范围，追究行为人的刑事责任。在适用相对负刑事责任条款时，应注意以下几点：

第一，上述规定中的“故意杀人”与“故意伤害致人重伤或者死亡”，包括刑法分则规定的以故意杀人罪、故意伤害罪(达到重伤程度)论处的情形。例如，已满14周岁不满16周岁的人非法拘禁他人的，并不构成犯罪；但是，如果他们在非法拘禁的过程中，使用暴力致人重伤或者死亡的，根据《刑法》第238条的规定，应以故意伤害罪和故意杀人罪追究刑事责任。

第二，《刑法》第17条第2款所规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。《刑法》第17条中规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，而绑架撕票的，不负刑事责任。对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人，拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或者死亡的，依据刑法是应当追究刑事责任的。根据该答复意见，已满14周岁不满16周岁的人所实施的行为中包含了上述8种犯罪行为的，就应当以所包含的8种犯罪行为追究其刑事责任。

(3)完全负刑事责任年龄时期。这是依法全部负刑事责任的年龄时期。根据我国《刑法》第17条第1款的规定，已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。也就是说，达到了这一年龄的人，已经完全具备了辨认和控制自己行为的能力。由于年满16周岁的人在智力水平及社会知识方面已有了相当发展，已经具备了刑法意义上的辨认和控制自己行为的能力，所以法律要求他们对自己实施的任何构成犯罪的行为承担刑事责任。

3.未成年人和老年人犯罪的特殊处罚原则。从刑法学意义上，这里的未成年人是指已满14周岁不满18周岁的人；老年人是指已满75周岁的人。由于未成年人和老年人都是一类比较特殊的主体，因此从我国刑罚适用的根本目的和刑法人道主义出发并针对未成年人和老年人的特点，我国刑法在追究这类犯罪主体的刑事责任方面，规定了一些特殊的处罚原则。

(1)从宽处罚原则。我国《刑法》第17条第3款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”第17条之一规定：已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。由此可见，对未成年人犯罪和老年人犯罪，刑法作为量刑的一个法定情节，在量刑时予以从宽处罚。

(2)不适用死刑。我国《刑法》第49条规定：犯罪时不满18周岁的人和审判时已满75周岁的人，不适用死刑。即在刑种的适用上，法律对未成年人和老年人作出了排除性规定。这里的“不适用死刑”指的是不能判处死刑，包括不能判处死刑缓期2年执行，不要仅仅理解为“不执行死刑”。

此外，《刑法》第17条第4款还规定，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。这表明，未达到刑事责任年龄的人，如果实施了有害于社会的行为，虽不追究刑事责任，但也不能姑息放纵，而应加强教育和看管，乃至由政府收容教养。这也是预防他们将来走向犯罪的必要措施。

4.与刑事责任年龄有关的几个问题。

(1)关于如何计算刑事责任年龄的问题。人的年龄的大小不仅决定着刑事责任的有无，有时还影响着刑罚的轻重，那么如何计算刑法中规定的刑事责任年龄，是我们必须解决的问题。根据司法实践和相关的司法解释，“已满”一定周岁，指的是实足年龄，应当按公历的年、月、日计算，并且应当以过周岁生日的第2天开始计算。例如，某人于1970年12月20日出生，1984年12月20日是其14周岁的生日，1984年12月21日才应是已满14周岁，其过生日的当天不能认为是已满14周岁。如果某人在过14岁生日那天实施危害社会的行为的，则应认为其未满14周岁，即距离年满14周岁还相差1天。对于已满16周岁、已满18周岁年龄的计算，与上述计算方法相同。

(2)关于刑事责任年龄的确定问题。犯罪主体中的刑事责任年龄，是依行为实施时为准还是依行为结果发生时为准，这涉及对年龄的实际确定问题。在行为与结果同时出现的场合，一般不发生年龄确定上的难题。但当行为与结果不同时的场合，则涉及依哪一个时间为标准去予以计算的问题。我们认为，从刑事责任年龄是为了解决行为人在行为当时是否具有或者是否完全具有辨认、控制能力的角度来看，应当认为，依行为当时的实际年龄为标准去认定行为人是否具有刑事责任年龄是比较科学的。如果行为出现了连续或者持续状态的，则应当依行为状态结束之时行为人的实际年龄去予以确定。

司法实践中，如果犯罪嫌疑人拒不交代年龄时如何处理呢？根据相关司法解释，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，年龄不明的，可以委托进行骨龄鉴定或其他科学鉴定，经审查，鉴定结论能够准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄的，可以作为判断犯罪嫌疑人年龄的证据使用。如果鉴定结论不能准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄，而且鉴定结论又表明犯罪嫌疑人年龄在刑法规定的应负刑事责任年龄上下的，应当依法慎重处理。

(3)关于如何认定跨刑事责任年龄段犯罪的问题。对于跨年龄段犯罪的认定，不能按照前后一并认定的方法去进行处理，而应当根据具体情况，区别不同的年龄阶段，分别予以认定。解决原则是行为人只对达到刑事责任年龄后发生的犯罪行为承担刑事责任，对于不是发生在刑事责任年龄段内的危害行为不负刑事责任。具体来说，如果未成年人在年满14周岁之前和已满14周岁不满16周岁期间都实施了刑法第17条第2款所规定的行为，甚至是同一性质的行为，在认定是否构成犯罪时，应当根据其在已满14周岁不满16周岁期间实施的行为认定，而不应把年满14周岁以前的行为与已满14周岁不满16周岁期间实施的行为一并作为认定犯罪的依据。如果一个未成年人在年满16周岁前后都实施了刑法第17条第2款规定以外的其他行为，应当根据其已满16周岁以后的行为去认定，同样不应将其不满16周岁以前实施的依法不负刑事责任的行为一并作为年满16周岁以后犯罪行为认定的根据。例如，甲在15周岁时，盗窃3000元，在17周岁时又盗窃5000元，18周岁时被抓获。在追究甲盗窃罪的刑事责任的时候，其在15周岁时盗窃3000元不应计算在内。(二)精神状况

行为人的辨认能力和控制能力是刑事责任能力中不可缺少的两个基本要素。一般来说，只要行为人达到了刑事责任年龄，就具备了刑法意义上的辨认和控制自己行为的能力。但是，作为人类个体的每个独立的人在辨认、控制自己行为方面的能力会受到年龄之外其他因素的影响，比如由于各种先天、后天的原因而导致行为人的大脑不能进行正常的思维，丧失或减弱了其在辨认和控制自己行为方面的能力，从而没有或不完全具备刑法意义上的刑事责任能力。这就是刑法所规定的精神障碍。因此，在某些情况下，即使行为人达到了刑法所规定的刑事责任年龄，由于其精神方面的原因不具备或者不完全具备刑事责任年龄，对此，我国《刑法》第18条规定了三种情况：1. 完全无刑事责任能力的精神病人。我国《刑法》第18条第1款规

定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为造成危害结

果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的

家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医

疗。”这是我国关于精神病人是无刑事责任能力人的法律规定。

按照刑法学界普遍的观点，确认行为人是否为精神病人，是否具

备刑事责任能力，必须坚持两个原则：一是医学标准，又称生物

学标准，即该行为人在实施危害行为时确实处于精神病症的发作

状态。精神病是由于人体内外部原因引起的严重精神障碍性疾病，

精神病人的精神功能障碍会导致其丧失辨认或者控制自己行为的

能力，根据刑法的规定，在确认行为人是否为精神病人及是否具

备刑事责任能力时，必须依照法定程序由专门知识的人鉴定方可

予以确认。精神病在医学和司法精神病学上有特定的范围，要注

意其与非精神病性精神障碍的本质区别。非精神病性精神障碍人

如神经官能症、性变态、变态人格等一般都不会因精神障碍而丧

失辨认或者控制自己行为的能力。二是法学标准，又称心理学标

准，即由于行为人的精神病作用，使其在行为当时处于完全不能

辨认或者控制自己行为的状态。如果行为人是在符合上述两个标

准的情况下实施了危害社会的行为，那么说明是在丧失了辨认和

控制自己行为能力的状态下的举动，对此行为人没有刑事责任能

力，不能认为是刑法意义上的危害行为，不构成犯罪。2. 间歇性精神病人在精神正常时具有完全刑事责任能力。《刑法》

第18条第2款规定：“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯

罪，应当负刑事责任。”这一规定表明间歇性的精神病人在精神

正常时，其具备正常的大脑思维，具有刑法意义上的辨认和控制

自己行为的能力。但是由于间歇性精神病人，其病情阶段性的发

作，如果间歇性精神病人在精神正常时期犯罪但在追诉期间精神

病发作，那么应如何追究这样的人的刑事责任呢？根据相关司法

解释，对于犯罪后精神错乱的，可中止案件的审理，待精神正常

后再行处理，不能因行为人犯罪后精神病发作而排除其负刑事责

任的可能性。3. 限制刑事责任能力的精神病人。《刑法》第18条第3款规定：“尚

未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当

负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”这种人是介于无刑

事责任能力的精神病人和完全刑事责任能力的间歇性精神病人中

间状态的精神障碍人。与正常人相比，其辨认和控制自己行为的

能力有一定程度的减弱，但并没有完全丧失辨认和控制能力。也

正是由于其责任能力与正常人相比较有所减弱，法律在追究这种

人的刑事责任时，规定了可以从轻或者减轻处罚的原则，以体现

法律的公正。(三)生理功能状况

人的一些重要生理功能对人的辨认和控制能力的程度具有一定的影响作用，我国刑法对哪些生理功能影响刑事责任能力作了具体规定，《刑法》第19条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”根据这一规定可以得知，聋哑人或者盲人在法律上其刑事责任能力是受到限制的，法律对这样的人犯罪，规定了从宽处罚的量刑原则。法律之所以把这些人纳入限制刑事责任能力人的范围，是因为他们这些重要生理功能的丧失直接影响其学习、接受教育、社会实践及智力的正常发展；同时由于他们这些重要的生理功能的丧失，往往在心理上会有巨大的压力，因而也会影响其对自己行为的辨认和控制能力。

这里应当注意，要正确适用《刑法》第19条的规定，需要明确以下几点：第一，又聋又哑、盲人的界定。所谓又聋又哑的人，是指既聋又哑，即同时丧失了听能和语能，只聋不哑或者只哑不聋者，不属于刑法所规定的范围。盲人，必须是双目失明的人。第二，要正确把握对聋哑人和盲人的处罚原则。刑法规定对聋哑人和盲人犯罪“可以从轻、减轻或者免除处罚”，这里是“可以”而不是“应当”。即一般情况下，由于行为人这种生理功能的丧失，会减弱其刑事责任能力，对其要从宽处理。但并不是所有这些生理功能丧失的聋哑人、盲人的刑事责任能力在任何时候都会受到影响，对于那些知识和智力水平正常，犯罪时具备完全刑事责任能力的聋哑人、盲人，就不能考虑从宽处理，在追究刑事责任时应当根据犯罪的具体情况与一般的正常人同等对待。(四)醉酒

我国《刑法》第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”根据这一规定，醉酒人在醉酒的状态下，法律认定其是有刑事责任能力的。醉酒，医学上通常称为“酒精中毒”、“乙醇中毒”，是指由于饮酒导致的精神障碍。酒精是酒的主要成分，酒中的酒精对人的神经系统具有一定的影响作用，可以导致急性神经系统的紊乱，甚至导致神经系统不可逆转的损害。精神病学根据酒精造成人的精神障碍程度的不同，把醉酒分为生理性醉酒和病理性醉酒两种情况。

病理性醉酒，是一种少量饮酒即可引起的严重精神障碍。其特点为：发病突然、持续时间短暂。处于这种状态的人，其感知功能先于运动功能受到酒精作用的影响。因此，虽然这种人外在的体貌特征等方面并无异样，但其意识已经发生重大障碍。所以，病理性醉酒的人，属于精神病的范围，已经完全丧失了辨认和控制行为的能力，不具备刑事责任能力。对于病理性醉酒，由于在这种状态下行为人完全丧失了辨认和控制自己行为的能力，不能成为犯罪的主体。至于处于这种病理性醉酒状态下的人，是否曾经出现过同样的醉酒经历，这对于判断其刑事责任能力之有无通常不产生直接的影响，因为解决行为人刑事责任的关键在于其行为当时的责任能力状况，而不是其以前的状况。

生理性醉酒，是指单纯性醉酒，即因饮酒过量而导致精神过度兴奋甚至神志不清的情况，与病理性醉酒不同，它是一种非精神病性精神障碍，不属于完全不能辨认和控制自己行为的精神病人。我国刑法所追究的，是生理性醉酒人犯罪的刑事责任。根据我国刑法的规定，生理性醉酒人犯罪，应当负刑事责任。从医学上看，这种醉酒确实减弱了行为人的辨认和控制能力，但法律认为这种人具备完全刑事责任能力，其内在根据主要有以下两点：首先，醉酒完全是人为的，行为人在饮酒前或者饮酒过程中，即醉酒以前可以完全控制住自己的饮酒行为。其次，生理醉酒人在醉酒前对自己醉酒后可能实施的危害行为应当预见或者已经有所预见。因此，刑法规定，生理醉酒人是完全责任能力人。四、自然人犯罪主体的特殊身份(一)自然人犯罪主体特殊身份的概念和分类

自然人犯罪主体，除了必须具备刑事责任能力以外，在刑法分则有明文规定的情况下，成立某种犯罪还必须具备某种特定的身份，而且有时这种特定的身份还会影响量刑。按照理论通行的主张，所谓自然人犯罪主体的特殊身份，是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面的特定的资格、地位或状态。例如，国家工作人员、司法工作人员、军人、家庭成员等等。

从一般意义上看，以犯罪主体的特殊身份对行为人刑事责任的影响性质为标准，可将这种特殊身份分为定罪身份与量刑身份两种情况。

所谓定罪身份，是指决定刑事责任是否存在的身份，又称为犯罪构成要件的身份。此种身份是刑法分则某些具体犯罪构成中犯罪主体必须具备的条件，如果不具备这种特定身份，犯罪主体要件就不具备，因而就不能构成刑法分则所规定的某一特定犯罪。刑法规定的许多犯罪对犯罪主体有特殊的要求，这叫做犯罪的特殊主体。例如，贪污罪，刑法规定犯罪主体必须是国家工作人员，如果行为人不具备国家工作人员这一特定身份，就不符合贪污罪的主体要件，其行为不能独立构成贪污罪。我国刑法规定的犯罪特殊主体主要有：国家工作人员，国家机关工作人员，司法工作人员，邮政工作人员，国有公司、企业负责人，军人；辩护人；在押罪犯、首要分子；航空人员、交通运输人员、生产作业人员等。

所谓量刑身份，即影响刑事责任程度的身份，又可称为影响刑罚轻重的身份，是指根据刑法的规定，某种特定的身份存在与否对行为人刑罚的轻重、有无产生影响的身份。例如，《刑法》第349条第2款规定：“缉毒人员或者其他国家工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。”我国刑法规定的量刑的特殊身份有：国家机关工作人员、国家工作人员等。(二)自然人犯罪主体特殊身份在刑法分则中的立法表现

综观我国刑法分则的具体规定，我国刑法分则主要从以下角度来确定自然人犯罪主体的特殊身份的，在此作一简要的梳理。

1.从特殊公职人员主体的角度规定特殊条件。这在我国刑法分则规范中较为普遍，可以分为下面几种情况：

(1)国家工作人员。即在国家机关(国家各级权力机关、行政机关、司法机关和军事机关)中从事公务的人员。根据我国《刑法》第93条第2款的规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。例如《刑法》第385条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”

(2)国家机关工作人员。仅指在国家机关中从事公务的人员。考虑到我国政治领导体制的特殊性，从“从严治党”的角度出发，根据有关规定，作为执政党的中国共产党各级机关工作人员，也可适用刑法上国家机关工作人员的规定。例如《刑法》第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”刑法分则第九章“渎职罪”中，还规定了由特定的国家行政机关工作人员(诸如司法工作人员、税务工作人员、海关工作人员、商检工作人员等)构成的各类渎职犯罪。

(3)司法工作人员。即负有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。例如《刑法》第401条规定：“司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

(4)邮政工作人员。即国家邮政部门的各级负责人、营业员、分拣员、投递员、接发员、押运员、接站员等。例如《刑法》第253条第1款规定：“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”

(5)国有公司、企业负责人。即国有公司、企业的董事长、董事、经理、副经理等管理层的负责人员。例如《刑法》第165条规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

(6)军人。即中国人民解放军现役军人、军内在编人员和预备役人员。根据《刑法》第450条规定，我国刑法分则第十章“军人违反职责罪”的犯罪主体，包括中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员。

2.从特定法律义务主体的角度规定特殊条件。

(1)纳税义务人。例如《刑法》第203条规定：“纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额在一万元以上不满十万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金；数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金。”

(2)扶养义务人。例如《刑法》第261条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

3.从特定法律关系主体的角度规定特殊条件。

(1)证人、鉴定人等。例如《刑法》第305条规定：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

(2)辩护人等。例如《刑法》第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

(3)在押罪犯等。例如《刑法》第315条规定：“依法被关押的罪犯，有下列破坏监管秩序行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑……”《刑法》第316条第1款规定：“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

(4)首要分子等。例如《刑法》第291条规定：“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，对首要分子，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

4.从特定从业人员主体的角度规定特殊要件。

(1)航空人员。例如《刑法》第131条规定：“航空人员违反规章制度，致使发生重大飞行事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成飞机坠毁或者人员死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

(2)铁路职工。例如《刑法》第132条规定：“铁路职工违反规章制度，致使发生铁路运营安全事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

(3)生产作业人员等。例如《刑法》第134条第1款规定：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

此外，我国刑法还从行为人所处的家庭关系、从事的具体职业及其他特定地位等角度，对自然人犯罪的特殊条件作出了规定。(三)研究犯罪主体特殊身份的意义

犯罪主体特殊身份的有无，对我们正确认识犯罪的性质，区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限以及对于我们正确地追究犯罪人的刑事责任有重要的作用。1. 是否具备犯罪主体的特殊身份是区分罪与非罪的标准之一。刑法

分则规定的某些具体犯罪，以行为人是否具备特定身份作为构成

犯罪的必备要件，如果不具备特定的身份，则不构成犯罪。例如，《刑法》第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，

只有“首要分子”才能构成此罪，因此，具备“首要分子”身份

的，才能成为本罪的主体，不具备“首要分子”身份的一般参加

人员，不是本罪的犯罪主体，不能构成犯罪。2. 是否具备犯罪主体的特殊身份是区分此罪与彼罪的标准之一。刑

法分则规定的犯罪中，有些犯罪在行为方式上相同或者基本相

同，但由于对犯罪主体是否具备特殊身份的要求有不同的规定，

从而成立不同的犯罪。例如，同是隐匿、毁弃或者非法开拆他人

信件的行为，具有邮政工作人员身份并利用职务之便的实施者构

成《刑法》第253条规定的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，

一般公民实施此行为的，构成《刑法》第252条规定的侵犯通信

自由罪；再如，同是窃取或者骗取公共财物的行为，具有国家工

作人员身份且利用职务之便实施的，构成贪污罪，无国家工作人

员身份的一般人则构成盗窃罪或者诈骗罪。3. 是否具有犯罪主体的特殊身份对量刑轻重有影响。犯罪主体的特

殊身份，有时影响社会危害性程度的大小，在具体确定刑罚时应

予以充分考虑。我国刑法分则规范规定对某些具有特殊身份的犯

罪行为人要从重处罚。例如，《刑法》第243条规定，国家机关

工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚。此外，有一些犯罪，虽然

法律没有明文规定对主体的特殊身份在量刑时予以考虑，但由于

其特殊的身份存在也有可能成为人民法院量刑时酌情考虑的情

节，如具有领导干部的身份、执法人员的身份等。

第三节 单位犯罪主体

在世界上许多国家，对单位(法人)犯罪都经过了一个从不承认到承认的变化过程。我国也不例外，1979年刑法未对单位犯罪作规定，这主要与我国当时经济落后、企业不发达有很大关系。当时即使在实际经济生活中出现了类似单位犯罪的情形，也只能追究个人的刑事责任。例如1979年《刑法》第127条规定：“违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已经注册的商标的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”随着经济的发展，单位的一些不法行为所体现的社会危害性越来越严重，因而单位能否成为犯罪主体成为一段时期内刑法理论中激烈争论的问题，否定论者和肯定论者各执一词。而理论界关于单位能否成为犯罪主体的争论，加深了理论界、司法界和立法机关对于单位犯罪问题的科学认识。1987年1月22日第六届全国人大常委会第十九次会议通过的《中华人民共和国海关法》，在我国刑事立法史上开了规定单位犯罪的先河。该法第47条规定：“企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的，由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任；对该单位判处罚金，判处没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得。”随后，我国立法机关颁布的多个单行刑法，如《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、《关于禁毒的决定》等都规定了单位犯罪问题。据有关统计，截止1997年刑法修订之前，单行刑法和附属刑法规定的单位犯罪的罪名已达50个左右，约占全部罪名的五分之一。1997年刑法在总结多年立法经验的基础上，专辟一节即总则第2章第4节系统规定了单位犯罪问题，并在刑法分则的众多条款中规定了各种可以由单位构成的犯罪。第一次在刑法典中确立了自然人犯罪主体与单位犯罪主体并存的格局。据统计，刑法分则规定的涉及单位犯罪的条文100个左右，罪名多达120个左右。

与刑法修订前单行刑法和附属刑法中的单位犯罪规定相比较，新刑法的单位犯罪规定呈现以下进展与特色：其一，单位犯罪的规定从分则规定走向总则规定；其二，单位犯罪的范围更为广泛，使刑事法网更为严密；其三，新刑法将惩治单位犯罪的重点放在单位破坏社会主义市场经济秩序方面，与刑事的基本价值取向之一——保护社会免受犯罪之害是相契合的；其四，对单位犯罪处罚作了相对明确的规定。

同时需要说明的是，国外一般将单位等实施的犯罪称为法人犯罪，而我国为什么没有沿用国外的通用名称呢？应该说，单位犯罪和法人犯罪仍然是存在一定差别的两个不同的概念，前者的外延比后者要大。在我国刑法中，之所以使用了单位犯罪而非法人犯罪的称谓，是因为法人是一个严格的法律概念，其指的是依法成立，具有民事权利能力和行为能力，依法享有民事权利并应承担民事义务的组织。而从我国近年来自然人以外的单位、组织、机关、团体实施犯罪行为的情况来看，许多并不具备法人资格。如果限定法人才可以构成犯罪，势必会使一些实施了严重危害社会的行为但不具有法人资格的单位逃脱惩罚。因此，我国刑法将自然人以外的法人等单位、组织实施的犯罪称为单位犯罪。这样，就比较好地解决了惩罚法人等单位、组织实施犯罪的法律根据问题。一、单位犯罪的概念和特征

单位犯罪，一般是指公司、企业、事业单位、机关、团体以单位名义实施的按照刑法规定应当承担刑事责任的危害社会的行为。单位犯罪的基本特征：1. 单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪，即是单位

本身的犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪之集合。单位依赖于

其成员而存在，如果没有成员，单位就不可能存在；反之，单位

的任何成员，如果脱离了单位，就不具有其在单位中的地位和性

质，不再作为单位的成员起作用，只是孤立的个人。而且单位成

员之间是按照单位的统一要求和一定秩序，相互联系，相互作用，

协调一致，共同形成一个单位整体。单位犯罪，是指单位本身犯

罪，而不是单位中的所有成员共同犯罪。2. 单位犯罪必须是以单位名义实施的犯罪。单位名义表现为由单位

的决策机构按照单位的决策程序决定的，由直接责任人员实施

的。单位犯罪虽然是单位本身犯罪，但具体犯罪行为需要决定者

与实施者。单位犯罪是在单位整体意志支配下实施的，其不是单

位内部某个成员的意志，也不是各个成员意志的简单相加，其是

单位的整体意志。从法律上说，这种整体意志就是单位整体的罪

过。单位整体意志形成后，便由直接责任人员具体实施。3. 单位犯罪是为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体

成员谋取非法利益。为单位谋取合法利益的行为，不可能成立任

何犯罪；仅仅是为单位少数成员谋取非法利益的行为，也不成立

单位犯罪。为本单位谋取非法利益，包括为单位本身谋取非法利

益，违法所得由单位本身所有，也包括以各种理由将非法所得分

配给单位全体成员享有。例如，《刑法》第396条私分国有资产

罪、私分罚没财物罪，就是以单位名义为本单位谋取非法利益的

情形，其性质也为单位犯罪。4. 单位犯罪必须由刑法分则明文规定且予以处罚。只有法律明文规

定单位可以成为犯罪主体的犯罪，才存在单位犯罪及单位承担刑

事责任的情况，并非一切犯罪都可以由单位构成。规定单位犯罪

的法律是广义刑法的分则性规范，包括刑法分则、单行刑法及附

属刑法中有关单位犯罪的规定。从我国刑法的规定来看，单位犯

罪广泛存在于危害社会公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序

罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，妨害社会管理秩序罪，危

害国防利益罪和贪污贿赂罪等类犯罪中，这些单位犯罪多数是故

意犯罪，但也有一些属于过失犯罪。

以上为单位犯罪的基本特征，但是，在司法实践中单位犯罪和个人犯罪的界限还是很模糊。有鉴于此，1999年6月18日最高人民法院颁布《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，该解释明确以下两种情况应认定为个人犯罪：一是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；二是盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

同时，需要注意的是，根据相关文件，单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。二、单位犯罪主体基本内容(一)单位犯罪主体的刑事责任能力

犯罪主体包括自然人犯罪主体和单位犯罪主体。因此，单位犯罪主体与自然人犯罪主体一样，也必须具备刑事责任能力。但单位犯罪毕竟在很大程度上不同于自然人犯罪，那种完全根据以自然人犯罪为惟一本位的刑法理论来论述单位犯罪能力和刑事责任能力的传统思维定势是不合理的。自然人犯罪的刑事责任能力主要体现在他的辨认能力和控制能力上，而如果把这套用在单位犯罪主体上，则在实践中不是很可行。由此就有必要赋予单位犯罪主体的刑事责任能力以新的内容。一般认为，单位的刑事责任能力应该以其存在形式来进行确定。即应当是具有法人资格或者虽然不具有法人资格，但具有准法人的地位，即依法成立，具有自己的名称和组织机构，有一定的财产能以自己的名义独立进行民事活动，有相对独立的利益，在一定程度上、一定范围内享有民事权利和承担民事义务的实际上的民事主体与诉讼主体，也就是说具有完全的法律人格。如果说自然人成为犯罪主体的首要的核心要件是要具备刑事责任能力，那么单位成为犯罪主体的首要的核心要件是要具有完全法律人格，即单位要具有合法的法律人格和具有单位整体意志的形成能力与控制能力。某一单位具备了完全法律人格，我们就可说该单位具有刑事责任能力。

单位犯罪主体的刑事责任能力的形成与表现，与自然人主体有所不同。首先，单位犯罪刑事责任能力是有期限的，即其始于成立、终于撤销或解散。在单位尚未正式成立或者在撤销、解散之后，即不存在刑事责任能力问题。其次，单位刑事责任能力的形成源于自然人，是单位内部自然人个人辨认、控制能力的一种集合。但它一经形成，又会超越自然人，成为超个人辨认、控制能力的一种集体意志。因此，单位刑事责任能力，常常表现为单位集体意志或者单位负责人为了本单位眼前利益或者长远利益所作出的决策、授权或者事后追认等。从这个意义上说，单位刑事责任能力相对于自然人刑事责任能力，既有独立性，又有依附性。再次，单位刑事责任能力又具有明显的局限性，一方面，它受制于单位的整体利益驱动，另一方面，它又受制于刑法所规定的犯罪范围。对于刑法规定以外的危害社会的行为，一般认为单位缺乏刑事责任能力，也就不能以单位犯罪去定罪处刑，这是罪刑法定原则的基本要求。(二)单位犯罪主体的范围

我国《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”这表明刑法直接规定了实施犯罪行为的公司、企业、事业单位、机关、团体可以成为单位犯罪主体，以下就该五种组织进行论述。1. 公司。公司是指依照法律规定，以营利为目的，由股东投资设立

的企业法人。我国的公司必须具备四个要素，即依法设立；以营

利为目的；以股东投资行为为设立的基础；独立的企业法人。根

据公司的概念及其组成要素就可以把公司与其他单位或组织加以

区别。我国《刑法》第30条所规定的公司，包括本国公司、外

国公司和跨国公司在内。对它们实施的单位犯罪，都应依照我国

法律的规定，追究其刑事责任。2. 企业。企业是指以营利为目的、由人和物的要素组成的、独立地

和连续地从事商品生产或提供劳务等经济活动的社会经济组织。

按照企业的自身组织形式来划分，可分为公司企业、独资企业、

合伙企业和股份合作制企业。只要是企业，无论其所有制性质

如何(无论是国营企业、三资企业、集体企业或私营企业)，组织

形式如何(独资企业、合伙企业、股份合作企业)，都可以成为单

位犯罪的主体。根据1999年6月18日最高人民法院《关于审理单

位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，《刑法》规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、

事业单位，也包括依法设立的合营经营、合作经营企业和具有法

人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。3. 事业单位。事业单位是指从事社会各项事业、拥有独立经费或财

产的各种社会组织，如中央和地方的新闻、出版、电影、博物馆、

剧院、各种各类学校、科研、医药卫生等单位。我国大多数事业

单位具有法人资格，因而一般都可以成为单位犯罪的主体。也有

少数依附于某个行政机关或其他组织的事业单位，由于不实行独

立预算，因而不具有法人资格。但是，这些非法人的事业单位在

一定条件下也能成为单位犯罪的主体，条件就是它能以自己的名

义从事社会事业活动，并且有一定的经费和收入能够享有某种民

事权利和承担一定的民事义务，从而实际上已成为非法定的民事

主体。在这种情况下，它虽然不能独立承担民事责任，但却可以

独立实施犯罪和独立承担刑事责任，因而可以成为单位犯罪的主

体。4. 机关。机关主要指国家机关，包括中央和地方各级国家权力机关，

国家行政机关、国家军事机关、国家审判机关和国家检察机关。

执政党的机关也可视为国家机关。5. 我们认为，从法条规定来看，单位犯罪主体包括机关在内。但是

从应然性立场来看，将机关作为单位犯罪主体殊有不当，将代表

国家行使特定职权的国家机关作为单位犯罪主体于情理、逻辑上

均难以自圆其说，且不利于确立国家机关的权威，不利于国家机

关开展职能活动。其实，所谓的机关犯罪在实质上都是机关领导

个人为谋取政治上、经济上不正当利益的自然人犯罪。而且，更

为实证的一点是，对机关犯罪处以罚金时，在刑罚执行可能性上

存在大大的疑问。对国家处以罚金，等于是自己在罚自己，且会

有损于国家机关的权威；从司法实践角度看，1987年规定单位

犯罪以来，几起大的机关犯罪案件如丹东汽车走私案、泰安走私

案等，这些案件没有一件是按照单位犯罪来处理，仅追究直接责

任人员的刑事责任，这反映出把国家机关规定为犯罪主体在实践

中的不可操作性及司法部门对国家机关能否成为犯罪主体的困惑

和怀疑。而且，当今世界上除了法国等极少数国家外，大多数国

家都否定机关作为犯罪主体。其实，机关中出现的犯罪行为完全

可将责任落实到个人。6. 团体。团体在这里专指社会团体，是指为了一定的宗旨自愿组成

进行某种社会活动的合法组织。一般表现为工会、共青团、妇联、

学会、协会等。三、单位犯罪的处罚(一)单位犯罪处罚的一般原则

从各国刑法理论、立法体例和司法实践的运作来看，对单位犯罪的处罚方式主要有以下两种：

1.单罚制。即在单位构成犯罪的情况下，法律规定只处罚单位内部的自然人或只处罚单位。单罚制又根据处罚对象的不同分为两种，一是只处罚单位的自然人而对单位本身不予追究。这种对单位犯罪的惩罚被称为代罚制。适用代罚制的主旨是想通过对单位自然人的适用刑罚来达到制止和预防单位犯罪的目的。二是只处罚单位组织自身而不对实施了犯罪行为的单位内部的自然人进行处罚。这种体制被称为转嫁制，其理论根据导源于古老的侵权行为赔偿法中的“仆人有过，主人负责”的转嫁罪责说。它肯定单位犯罪的存在，比较重视单位整体的作用和功能，想通过惩罚单位本身来提高其对社会的责任感和道义感，以维护社会正义，建立起符合社会需要的法律秩序和伦理观念。

单罚制在惩罚单位犯罪方面表现了它的积极作用，但其消极方面也不容忽视：第一，责任的不公平性。单位犯罪是一种特殊形式的社会组织犯罪，是单位组织自身与自然人犯罪行为相结合的产物，两者紧密联系不可分离，否则便不能构成单位犯罪。单罚制的存在客观上导致了犯罪主体与受刑主体的分离，违背了罪责自负原则，体现出承担刑事责任的不公平性。第二，弱化了刑罚的威慑效力。其结果可能会出现这样的情况：单位组织通过牺牲其自然人成员的办法来达到犯罪目的，或者因只惩罚单位自身而使实施了危害行为的自然人逃脱了法律制裁，其负面影响较大。

2.两罚制。两罚制又称双罚制，这是鉴于单罚制的缺陷而产生的一种新的处罚单位犯罪的体制。其具体内容是，在单位构成犯罪的情况下，既对单位自身进行处罚，又对其内部的自然人成员进行处罚。它克服了单罚制的一些弊端，为不少国家立法所采纳，成为一种比较理想的惩罚单位犯罪的体制。两罚制的理论基础在于把单位犯罪行为看作两个层面来理解，一是单位犯罪组织体自身的犯罪行为，另一方面表现为单位内部自然人的犯罪行为(这种行为体现了单位犯罪意志的决策和执行能力)。单位犯罪行为的双重性是单位犯罪双罚制的根本依据。(二)我国单位犯罪的处罚

我国《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”这是我国刑法关于单位犯罪处罚原则的规定。

根据这一规定，我国刑法对单位犯罪的一般采取双罚制，即单位犯罪的，既处罚单位，对其判处罚金，同时又处罚直接责任人员。这里单位作为承担刑事责任的主体，对其适用的刑种只有罚金这一种刑罚方法。因为在自然属性上，单位与自然人不同，对自然人适用的刑罚不能完全适用于单位。除了对单位犯罪实行双罚制外，在刑法和其他法律对单位犯罪另有规定的，则不采取双罚制而采取单罚制，从目前的规定看，这种单罚制就是只对直接负责人员处罚，而不对单位处罚。刑法分则中明确规定单位可以构成犯罪但只处罚自然人的法条共6条涉及10个罪名，包括第107条“资助危害国家安全活动犯罪”，第135条“重大劳动安全事故罪、大型群众性活动重大安全事故罪”，第137条“工程重大安全事故罪”，第161条“违规披露、不披露重要信息罪”，第162条“妨害清算罪、虚假破产罪”，第396条“私分国有资产罪、私分罚没财物罪”。由此可以看出，以两罚制为主、单罚制为辅是我国惩罚单位犯罪的方式。

根据刑法规定，我国对犯罪单位的刑罚方式为罚金。应该说，这种刑罚方法过于单一，其弊端是非常明显的，对于犯罪单位的威慑力是有欠缺的。当今世界上不少国家对于犯罪单位规定了一些新的法律措施。如法国的修改刑法案第89条就承认了“停止法人活动或解散法人”处罚方法。还有一些国家如日本等，也通过特别法的规定，承认了“解散法人”、“禁止营业”、“一定权能的剥夺”、“警察监视”处分方法。这些都反映出对单位犯罪处罚的新的立法趋势，或许可以成为我们今后的立法借鉴。而且，我国刑法分则对单位犯罪规定双罚制的条文大多没有规定具体的罚金数额，这固然有利于根据案件的实际情况进行确定，但其不利的一面也是显而易见的，容易造成执行过程中的偏差，出现畸轻畸重，量刑失当，所以立法应充分考虑单位犯罪的各种复杂情况，尽可能采取区段罚金制方式，使自由刑和罚金刑形成合理的匹配，罚金额相对确定，也更有利于司法操作。

同时，根据刑法和相关司法解释，单位犯罪中承担刑事责任的直接责任人员，包括直接负责的主管人员和其他直接责任人员。其中，直接负责的主管人员，是在单位犯罪中起决定、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚。主管人员和其他直接责任人员，在个案中，不是当然的主、从犯关系，有的案件，主管人员与其他直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的，可不分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。

第九章 犯罪主观要件

行为人具备了犯罪构成的客观方面及主体要件，并不意味着其一定构成了犯罪，还要进一步分析行为人主观是否有罪过以及其行为的动机、目的，这就是成立犯罪的主观要件。犯罪主观要件表现为行为人的主观心理活动，反映着行为人主观恶性的有无、大小，是我们认定犯罪所必须考虑的因素。

第一节 犯罪主观要件概述

犯罪主观要件作为犯罪构成必须具备的条件之一，体现的是行为人在怎样的心理状态的支配下实施危害社会行为的，刑法对犯罪构成的心理状态又有哪些具体的要求。具体而言，犯罪主观要件，是指我国刑法规定的、行为主体对其危害行为及其已经或者可能造成的危害社会的结果所具有的心理态度。犯罪主观要件与犯罪主体有着十分密切的联系，是行为人构成犯罪并进而承担相应的刑事责任的主观基础。犯罪主观要件是行为人主观恶性的体现，通过对主观要件的分析，可以充分揭示犯罪行为反社会的性质及其程度。因此，它也是犯罪社会危害性的一个方面的重要体现。

这里需要说明的是，为什么在犯罪构成要件中，要以行为人的主观要件作为犯罪构成的必备要件？一般认为，任何具有刑事责任能力的人在实施危害社会的行为以前或者过程中，都有对自己行为进行选择的自由。是否实施犯罪行为以及如何实施，都是行为人在对该行为了解判断的基础上作出的抉择，这也是在犯罪客观方面提到的相对意志自由。如果行为人选择了实施危害社会的犯罪行为，那么其不仅在客观方面表现为实施了危害社会的行为，造成了一定的危害结果。而且所有的这些客观活动的外在表现，都表达着行为人内在思想上对国家、社会或者个人的仇视及反抗态度，或者对法律所保护的利益的漠视态度，即刑法理论中的罪过。正是行为人的这种心理态度，支配着行为人实施了法律禁止的危害行为，侵害了国家的利益、社会的公共利益或者他人的合法利益，这样其就在国家面前产生了罪责。国家因此通过制定法律来认定行为人的行为构成犯罪并追究其刑事责任。相反，如果一个人实施的行为虽然在客观上损害了社会，但不是出于故意或者过失，而是由于意志以外的原因造成的，或者行为人不具备正常的意识和意志，那么法律如果对这样的行为进行惩罚就会丧失公正性，或者就根本不能达成刑罚的目的，也就会陷入客观归罪的错误境地。所以，犯罪的主观罪过是犯罪构成的必备条件。

我们认为，犯罪主观要件有以下一些主要特征：

(一)犯罪主观要件具有法定性

犯罪主观要件作为犯罪构成的必要条件，是由刑法明确规定的。任何一个犯罪的成立，都必须具备刑法规定的主观要件，如果行为人不具备这一要件，其就不能构成犯罪。尽管刑法对犯罪主观要件并未作系统明确的规定，但是《刑法》总则第14、15条规定了故意犯罪与过失犯罪的概念，这实际上是对犯罪故意与犯罪过失这两种犯罪主观要件基本形式的界定；《刑法》总则第16条还规定了无罪过事件，这实际上是有关犯罪主观要件的一种消极表述。在分则性的刑法规范中，每一个具体的犯罪对行为人主观上的要求如何，都有明确的规定。例如，《刑法》第232条规定：“故意杀人的，处……”因此，对于每一个犯罪，要求行为人具备什么样的主观罪过形式，是故意还是过失，刑法都做了明确的规定，但这种明确规定的具体表现形式是多样的，如对故意犯罪的表述有的把“故意”一词直接规定在条文中，有的则通过“明知”、“意图”、“以……为目的”以及对行为方式的具体描述表达行为人故意犯罪的心理。

(二)犯罪主观要件具有抽象性

犯罪的主观要件是行为人对自己实施的危害行为的心理态度，是人的内心世界对外在事物的认识，是大脑的一种思维活动，因此具有抽象性特点。但是这种抽象性并不意味着人们不能认识它或者不能了解它。人的心理活动往往通过自己的行为表现出来。犯罪是危害社会的行为，正是这种危害社会的行为，表现了行为人对自己所实施的危害行为所持的心理态度，危害行为是行为人主观心理态度的外在表现。因此行为人的心理态度与犯罪的客观方面密切相关，罪过总是以一定的危害行为与危害结果为内容的，我们在认定犯罪者的主观心理态度时，就是凭借着行为人在客观方面的种种表现来确认的。

(三)犯罪主观要件具有危害性

犯罪主观要件表述犯罪的主观社会危害，具有危害性。责任能力与犯罪主观要件均含有认识因素与意志因素，然而其内容却不同。责任能力的认识因素与意志因素，强调的是辨认能力与控制能力。这里的辨认能力、控制能力关注的是一种认识能力、意志能力本身，而不是认识或者意志所指向的具体价值内容。与此不同，犯罪主观要件的认识因素与意志因素，具有价值判断的意义，是关于行为危害结果的心理态度以及有关说明行为危害性的心理状态，而不是负载这种心理态度、心理状态的意识载体。行为人本身所具有的认识能力、意志能力，是责任能力的内容，而行为人以自身的认识能力、意志能力，对自己行为的危害结果以及其他说明行为危害性的价值认识、价值取向的心态，则为主观要件的内容。因此，在我国刑法规定及刑法理论中，犯罪主观要件是以刑法对行为人的主观心理态度具有社会危害性的否定性评价为特征的，正是因为行为人主观心理态度具有社会危害性，其才成为刑法评价的对象，也才可能成为犯罪主观要件。例如，在故意杀人罪中，行为人能够分辨判断自己的杀人行为会造成他人死亡的结果，并且能够支配自己实施该行为，这表明行为人具有刑事责任能力；而行为人明知自己的杀人行为会造成他人死亡的危害结果，并且希望或者放任这种危害结果的发生，这表明行为人具有故意杀人的危害心态，属于杀人的主观罪过。

(四)犯罪主观要件具有时间性

犯罪主观要件表述构成要件行为时的心理态度，具有时间性。构成要件行为是犯罪构成的核心要素，无行为则无犯罪。没有行为，也就无所谓犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件。犯罪构成的一系列主客观要件、要素，都是我国刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的，而行为时的一系列主客观特征就成为犯罪评价的核心。犯罪主观要件表述行为时的社会危害性，是决定行为成立犯罪的主观条件。由于刑法所规定的犯罪形态的多样性，构成要件行为也包括多种形式，具体有非实行行为、实行行为。非实行行为可以是预备行为、未遂行为、共同犯罪的主犯行为、从犯行为等等。因此，行为时，不仅指实行行为时，也包括预备行为时、主犯行为时等。强调犯罪主观要件是行为时的心理态度，由此也可将犯罪主观要件与主观意义上的其他两种否定评价(主观恶性、人身危险性)相区别。主观恶性是指构成要件行为前、中、后所表现出来的行为人主观上的罪恶程度，包括罪过、目的、动机以及行为人的品质等所表现出的行为人应受道义和法律责难的恶劣程度。人身危险性是指行为人将来实施犯罪行为的可能性，包括再犯可能性和初犯可能性。

(五)犯罪主观要件具有必要性

犯罪主观要件意味着犯罪成立所必须具备的主观条件，具有必要性。犯罪行为时的主观心理态度、心理状态有许多，其中有的对犯罪行为的社会危害性起决定作用，有的只是描述行为时的主观心态，对于说明社会危害性不具有决定意义。犯罪的本质特征是行为的社会危害性，只有对社会危害性具有决定意义的主观心态才是犯罪成立的必要主观条件(即犯罪的主观要件)。例如，描述非法拘禁罪的主观心态有许多，诸如，对于拘禁的时间、地点等的意识，选择拘禁方法的思考，有关被害人情况的判断，非法拘禁的动机等等。但是，就《刑法》第238条“非法拘禁罪”而言，对于其社会危害性起决定作用的主观心态是直接故意，即明知自己的非法拘禁行为，会剥夺他人的人身自由，并且希望这种危害结果的发生，以及犯罪目的，即以非法剥夺他人人身自由为目的，这两者构成非法拘禁罪的主观要件。不同具体犯罪，社会危害性的表现形式各有差异，主观要件的构成有所不同。例如，《刑法》第355条第1款“非法提供麻醉药品、精神药品罪”的主观要件为：犯罪故意，即明知自己非法向吸食、注射毒品的人提供麻醉药品、精神药品的行为，会发生破坏国家麻醉药品、精神药品的管理制度的结果，并且希望或者放任这种危害结果的发生；以及特定明知，行为人明知对方是吸食、注射毒品的人。而《刑法》第319条骗取出境证件罪的主观要件为：直接故意，即明知自己骗取出境证件的行为，会发生破坏出境证件管理制度的结果，并且希望这种危害结果的发生；以及特定目的，行为人实施骗取出境证件的行为具有为组织他人偷越国(边)境使用的目的，非此目的不构成本罪。

对于犯罪主观要件的具体内容，我们可以划分为“基本条件”和“特殊条件”两个层次。其中，刑法理论上所称的“罪过”，即犯罪故意和犯罪过失，是犯罪主观要件中的基本条件；犯罪目的，是犯罪主观要件中的特殊条件，只有当刑法对其作出明文规定时，才能作为构成某一特定犯罪必须具备的条件；犯罪动机，通常被排除在犯罪主观要件的范围之外，它不是犯罪构成中的主观要件，一般不影响定罪，但可能对实际量刑的轻重发生影响。至于“认识错误”，更不是犯罪构成的要件内容，只是由于它的出现有可能改变行为人故意或者过失的心理，从而对刑事责任产生重大影响，才有必要进行专门研究。在通常情况下，刑法条款中设置的每一种犯罪，均有一种特定的犯罪构成，一种犯罪也只能有一种罪过形式(要么故意，要么过失)，但在我国现行刑法中，确实也存在着一种犯罪罪过形式不够清晰，而立法上又设置了完全相同的法定刑的情况，例如《刑法》第135条规定的“重大劳动安全事故罪”、第397条规定的“滥用职权罪和玩忽职守罪”等。这是一种比较特殊的刑事立法现象，有人称它为“复合罪过形式”，并进行了专题研讨，值得引起重视和研究。二、犯罪主观要件的意义

犯罪主观要件在整个犯罪构成中居于十分重要的地位，它表明，犯罪不仅是一种在客观上具有严重危害社会性质的行为，同时，也是行为人有罪过即存在着犯罪故意或者犯罪过失的行为，研究犯罪主观要件，对正确定罪和量刑都具有重要的意义。(一)犯罪主观要件是区分罪与非罪的重要标准

犯罪主观要件是用以说明行为人在怎样心理状态的支配下实施危害社会行为的。犯罪的成立，不仅要证明行为人在客观上已经实施了严重危害社会的行为，而且，必须同时查明行为人在主观上存在着罪过，如果只有危害行为而缺乏罪过(故意或者过失)，则不能成立犯罪，否则，便会陷入客观归罪的泥潭。因此，在犯罪构成的其他要件基本具备的情况下，是否存在着犯罪主观要件，就成为某种行为能否成立犯罪的一个重要判断标准。正因为如此，《刑法》第16条才规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。在刑法明文规定必须以某种特定目的作为犯罪成立的主观要件的场合，有无这种目的，对能否构成该种特定的犯罪，同样具有决定性的作用。例如，一位卡车司机在拉载货物过程中，突遇桥梁坍塌，汽车翻入河流之中，造成重大经济损失。由于卡车司机在主观上没有能力遇见桥梁会发生坍塌，不具有犯罪的故意或过失，其对此造成的损失不承担任何刑事责任。(二)犯罪主观要件是区分罪与罪之间界限的重要标准

罪与罪的区分可以有不同的标准，但就犯罪主观要件的内容而言，罪过形式不同，反映出行为人主观恶性的程度就有差别，因此，也就决定了行为性质上的差异。所以，犯罪主观要件就能够成为罪与罪之间进行区分的重要标准。例如，同样是一个在客观上造成被害人死亡的行为，如果行为人是基于故意心理而实施的，就应当认定为故意杀人罪，如果由于主观上的过失而形成，则应以过失致人死亡罪论处。因此，查明犯罪行为人实施行为当时的心理状态，对于准确区分罪与罪之间的界限具有十分重要的意义。(三)犯罪主观要件也是影响量刑轻重的重要根据

量刑的轻重，取决于多种不同的因素，关键在于这些因素是否影响行为人的主观恶性和对社会的客观危害。由于行为人主观恶性的不同，刑法上对其评价自然有别，这就必然会影响到实际量刑的轻重变化。例如，同样是犯罪故意，通常认为直接故意(即希望危害结果发生的故意)的恶性要大于间接故意(即放任危害结果发生的故意)；同样是犯罪过失，过于自信过失的恶性也常常要大于疏忽大意过失。因此，在客观危害基本相同的情况下，对于前者的量刑往往会略重于后者，这是犯罪主观要件影响量刑轻重的一个通例。三、犯罪主观要件符合性判断

犯罪主观要件是犯罪构成的必要条件，因此在确定行为人是否构成犯罪时，必须查明其真实的心理态度，只有当行为人的心理态度符合刑法规定的主观要件时，其才有可能构成犯罪。虽然犯罪的主观要件具有抽象性特征，但这种心理态度已经不是单纯停留在行为人头脑中的思想，而是已经成为外向化、客观化的实际存在，司法工作人员完全能够根据案件的事实，采取正确的方法，判断行为人的心理态度是否符合犯罪的主观要件。

判断行为人的心理态度的根据，是其实施的活动及其他有关情况。因为人的活动是由其主观心理支配，活动的性质(即活动是否合法)由主观心理决定；判断人的活动时的主观心理态度，必须以其实施的活动为基础。此外，还应当联系其他有关情况，如行为时间、地点、事后的态度、行为人的一贯表现等等，因为这些事实可以从某一方面证明行为人的主观心理态度等。总之，在确定行为人是否符合犯罪的主观要件过程中，要综合所有的事实，经过周密的论证，排除其他可能，得出正确结论。

应当注意的是，在具体确定行为人的主观心理时不能简单地运用逆推法，即不能简单地用结果逆推行为人的主观心理态度。行为人的主观心理态度与行为造成的后果有时是一致的，有时不是一致的。在同一心理态度支配下实施的行为，会遇到多种情况的干扰，既可能造成这样的结果，也可能造成那样的结果，其结果具有多样性。例如，同是故意杀人行为，有的造成死亡结果，有的造成伤害结果，有的对被害人没有造成任何物质性的损害，如果简单地从结果逆推行为人的心理态度，就会得出错误的结论。当然，也不能否定结果对确定行为人主观心理的重要意义，因为结果确实是确定主观心理的一个根据。正确的做法应是将影响行为人主观心理态度的种种因素综合起来进行考察，在经过周密的论证之后，得出确实可靠的结论。

第二节 犯罪故意

犯罪故意是罪过形式之一。我国《刑法》第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”根据这一规定，所谓犯罪故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。这里应当把“犯罪故意”与“故意犯罪”区别开来，前者指的是行为人的心理态度，是主观方面的内容，后者强调的则是主客观两方面的内容。

关于故意的学说，即故意与过失相区分的学说，起先有希望主义与认识主义之争。前者认为，只有当行为人意欲实现构成要件的内容或希望发生危害结果时，才是故意；后者认为，只要行为人认识到构成要件事实或认识到危害结果会发生时，就成立故意。由于前者和后者都只是从一个方面区分故意和过失，并且分别过于缩小或不当扩大了故意的范围，因此后来出现了立足于希望主义的容认说、客观化的意志说、回避意志说与立足于认识主义的盖然性说等等。我国刑法采取了容认说，即行为人认识到自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生时，就成立故意。我们认为，容认说在关于故意犯罪的学说中是比较合理的。首先，在行为人认识到危害结果的发生时还放任其发生，就表明行为人不只是消极地不保护社会利益，而是积极地对社会利益持否定态度，与希望结果发生没有本质区别。其次，容认说将可谴责性明显小于间接故意的过于自信过失排除在故意之外，同时将间接故意纳入故意中，使故意的范围适度。总之，在我国，故意与过失这两种罪过形式的界限，是同时按照两个标准来区分的：一是行为人对自己的危害行为造成危害结果有无认识以及认识程度如何；二是行为人对危害结果的态度如何。

犯罪故意由两方面的要素构成：一是认识要素，二是意志要素。认识要素是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。这里的“明知”就是一种认识。意志要素是指行为人希望或者放任危害结果的发生。这里的“希望”、“放任”即是行为人的意志。认识要素和意志要素两者紧密结合，有机统一，构成故意的心理态度。(一)犯罪故意的认识要素

行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，即认识到了自己行为的性质、对象、结果与意义。这是犯罪故意的认识要素，是成立犯罪故意不可缺少的一项内容。如果行为人不明知自己的行为会造成何种结果，那么即使发生了危害社会的结果，也不能成立犯罪的故意。要正确把握犯罪故意的认识要素，应从以下方面加以理解：第一，行为人认识到了将要实施或者正在实施的行为的危害性。行为人认识到自己的行为是对国家、社会或者个人有害的行为，具备这一认识说明了行为人主观上有反社会的心理。第二，行为人认识到了行为的结果。刑法规定，“明知自己的行为会发生危害社会的结果。”这一规定表明，行为人对自己行为的结果有了一定的认识。但是，行为人对结果的认识，不要求一定是明确具体的认识。可以是对危害结果明确具体的认识，也可以是对结果的一种概括认识；可以是认识到了危害结果发生的必然性，也可以是认识到了危害结果发生的可能性。也就是说，明知“会发生”危害结果的含义包括两种情况：一是明知危害结果发生的必然性，二是明知危害结果发生的可能性。例如，爆炸罪，行为人认识到自己的行为会造成损害后果就足够了，不要求其要确切知道到底会炸死多少人或者造成多大的财产损失。第三，某些犯罪的故意，刑法还要求行为人认识到特定事实的存在。其中包括对法定的犯罪对象要有认识，或者对法定的犯罪的时间、地点、方式的认识，例如，销赃罪的故意，要求行为人明知自己代为销售的是犯罪所得的赃物，如果其不知道是赃物，则不构成销赃罪；非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪要求行为人明知自己的正在实施的行为发生在特定的地点(禁渔区、禁猎区)、时间(禁渔期、禁猎期)或者使用了特定的工具(禁用的工具)。

认识要素中，要求行为人认识到了自己行为的危害性，是否还要求行为人认识到自己行为的刑事违法性，在刑法理论上存有争论。根据法律规定，犯罪故意的认识要素是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。这里只要求行为人对行为或者结果的危害性要有认识，并没有规定行为人要认识到自己的行为违反了刑法。我们认为法律这样规定是有道理的，即在认识要素上，只要求行为人对行为或者结果的危害性有认识，而不要求行为人对自己的行为是否违反刑法有认识。因为首先，人的行为不仅受到法律的约束，还受到一般道德规范的约束，刑法所禁止的行为，都是一般道德规范所不允许的行为。而一般道德规范是人人皆知的行为准则，违反这种道德准则的行为是有危害性的，行为人当然应当了解。如果行为人实施了这样的行为，表明其对正常社会关系的反抗态度。其次，行为的社会危害性与违法性是一致的。当行为人认识到自己行为的社会危害性时，通常能表明他认识到了行为的违法性，没有必要再要求其一定明知行为的刑事违法性。如果在认识要素中，要求行为人对刑事违法性必须有明确认识，要求行为人明确知道其行为触犯了刑法的哪个具体条文，这是不现实的，一方面，人们难以做到，另一方面会放纵罪犯，体现不了法律的公正性和严肃性。不过，有的人认为，在某些特殊的情况下，如果行为人不知法而不能认识行为的社会危害性，则不成立故意。一般通过这样的举例说明自己的观点：某些行为由于历来不被法律禁止，人们历来不认为该行为是危害行为、该行为的结果是危害结果；但后来国家制定法律，宣告禁止实施该行为，对该行为以犯罪论处。在这种情况下，如果行为人确实不知法律，不知自己的行为是违法的，也就不可能明知自己的行为会发生危害社会的结果，因此不具备故意的认识要素，不成立故意。我们认为，上述说法欠妥，不能以不知道法律的禁止规定，逃避自己应当承担的责任。否则法律的严肃性从何而来，其规定生效时间的意义何在。而且这种情况在立法及司法实践中是不可能存在的，一种行为是否有社会危害性，是否用刑法来规范，这是一个渐进的过程。法律来源于实践，立法机关在确定某一行为为犯罪行为而利用刑法来调整时，说明该种行为的社会危害性已经显现出来，或者人们已有所预见。即使存在上述情况，法律一般也是通过生效时间的规定来解决，即法律颁布后不立即生效，让人们有一个学习、熟悉的过程，经过一段时间以后，法律才生效。(二)犯罪故意的意志要素

行为人在明知的状态下，对自己行为导致的危害结果持希望或者放任的心理态度，这就是犯罪故意的意志要素。在犯罪故意的意志要素中，“希望”和“放任”是两种基本表现形式，它们共同构成了犯罪故意的意志因素。

所谓“希望”，是行为人对已经明知的危害社会结果所具有的积极追求心理。它常常是通过行为人外在的、促使这种危害结果发生的积极行动得以体现的。不过，正如有的学者所指出的那样，“希望”虽然意味着积极追求某种结果的发生，但同样存在着程度上的差别，有强烈、迫切的希望，也有不很强烈、不很迫切的希望，但无论程度如何，都是属于希望危害结果的实际发生。

所谓“放任”，是指行为人对已经明知的危害社会结果既不积极追求，但也不坚决反对，而是听任其产生、发展的心理。在这种心理状态下，行为人常常表现出对其行为导致的危害社会结果的漠不关心，显示了这种结果的出现并不违背行为人意愿的状态。

刑法理论认为，犯罪故意的意志因素是以其认识因素为前提的，没有认识也就没有意志。但有了认识的前提，并不必然地发展为意志。所以，意志因素对犯罪故意的形成，进而对犯罪行为的最终发生，具有决定性的意义。二、犯罪故意的种类

犯罪故意依据不同的分类标准可以进行多种类的划分。例如，根据故意内容明确性程度，可以将其分为“确定的故意”和“不确定的故意”；根据故意形成是否经过深思熟虑，可以将其分为“预谋的故意”和“突发的故意”，等等。但是，刑法理论上更多的是根据行为人对危害行为所具有的心理状态的不同，将其划分为直接故意和间接故意两大类。由于直接故意和间接故意的划分依据来源于刑法规定的“故意犯罪”和“过失犯罪”定义所揭示的认识因素与意志因素，所以，这种划分又被刑法学上称为犯罪故意的法定分类。(一)犯罪故意的法定分类

1.直接故意。犯罪的直接故意，是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。由此可见，直接故意在认识因素上是行为人已经认识到了自己行为所具有的危害社会的性质；在意志因素上又积极地追求这一危害结果的发生。它是认识因素和意志因素的结合与统一。在我国刑法所规定的绝大多数故意犯罪，都是由直接故意的心理状态构成的，有一些犯罪(譬如强奸罪、抢劫罪等)甚至只能由直接故意构成，不可能存在间接故意的情况。从行为人对危害结果的认识来看，直接故意存在两种情况：

(1)在行为人明知危害结果必然发生的情况下，希望危害结果的发生。这种情况，强调的是行为人对危害结果的发生“必然性”的认识。例如，甲欲将杀乙，用枪顶住乙的头顶射击，此时甲明知的是自己行为必然会导致乙死亡结果的发生，并且积极地追求乙的死亡。这是直接故意的一种情况。

(2)在行为人明知危害结果可能发生的情况下，希望危害结果的发生。这种情况，强调的是行为人对危害结果发生“可能性”的认识。例如，甲想毒杀乙，但是对自己准备的毒药的药性是否会导致乙死亡，没有把握。可是其遇到了向乙饭碗中投毒的好机会，为了不错过这一机会，希望自己准备的毒药能够致乙于死地，在这种情况下，甲向乙的饭碗中投入了毒药。这是直接故意的又一种情况。因为是认识到了危害结果发生的“可能性”，所以在行为人实施行为之后，危害结果可能发生，也可能没有发生，但由于行为人在主观上是希望危害结果的出现，因此还是属于直接故意。

可见，对是否属于直接故意，是以行为人对危害结果的意志要素为判断的必要依据。

2.间接故意。犯罪的间接故意，是指行为人明知自己的行为可能造成危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。由此可见，间接故意在认识因素上也是行为人已经认识到了自己行为所具有的危害社会的性质；在意志因素上则消极地放任这一危害结果的发生。间接故意同样由认识要素与意志要素构成。从认识要素考察，间接故意表现为行为人认识到自己的行为“可能”发生危害社会的结果。行为人对危害结果发生的“可能性”的认识，是把握间接故意必须注意的一个方面。如果行为人认识到的不是危害结果发生的可能性，而是认识到了危害结果发生的必然性，则行为人不能成立间接故意，而属于直接故意的情况。因为成立犯罪的间接故意，行为人的意志要素必须是放任危害结果的发生，认识要素中的“可能性”认识，与意志要素中的“放任”危害结果是紧密结合在一起的。只有行为人认识的是危害结果发生的“可能性”，才能与“放任”的含义相协调。

从意志要素考察，间接故意表现为行为人“放任”危害结果的发生。对于“放任”的含义，应该有准确的理解。从刑法意义理解行为人对危害结果的态度，表现为三种情况：希望、放任、不希望。从这三种不同的心理态度可以看出，“放任”不是希望，也不是不希望，而是一种对自己行为可能造成的危害结果持任其发展的态度。但是不能理解为“放任”是介于“希望”与“不希望”之间的一种心理态度。因为行为人对危害结果的意志，不是从希望到不希望，或者从不希望到希望这样一个渐进的过程，并且在这个渐进过程中间是一种放任的心态，而是在行为实施前或者行为实施中行为人是希望还是放任，抑或不希望就已经形成了内心确定，他们相互之间不存在相互转化的问题。

在司法实践中，间接故意通常发生在以下三种情况中：

(1)行为人追求某一个犯罪目的而放任另一个危害结果的发生。例如，行为人意图杀害自己的妻子另寻他欢，便在其妻的食物中放置了剧毒物。行为人明知自己的妻子会将食物分给女儿食用，但因杀妻心切，置女儿生死于不顾，仍然决意实施，结果导致妻女双双身亡。在此案中，行为人显然是为了追求杀妻目的的实现，才放任了其女死亡结果的发生。行为人对后一危害结果发生的心理态度，就属于间接故意。

(2)为了追求某一种合法利益，而放任了另一种危害结果的发生。例如行为人在森林中合法狩猎，为了捕杀到猎物，专门布设了陷阱，而置夜行人的人身安全于不顾，结果造成了严重的人员伤亡事件。这也是一种间接故意心理支配下的犯罪行为。

(3)突发性事件中实施危害行为，不计后果地放任危害结果的发生。例如行为人与他人因琐事发生争吵，盛怒之下拔刀捅人，致使他人死亡。在此案中，行为人对自己持刀捅人必然会造成危害的后果是明知无疑的，但又不存在明显的杀人目的，至少人们拿不出证据去证明他具有杀人的目的。我们认为，这就是一种不计后果的放任危害结果发生的间接故意心理状态，应当以故意杀人罪认定。(二)犯罪故意的学理分类

1.确定的故意与不确定的故意。

确定的故意与不确定的故意是根据犯罪故意的认识内容的确定程度进行的一种分类。确定的故意，是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，在行为对象和具体侵害目标十分确定的情况下，仍然决意实施的心理状态；不确定的故意，则是指行为人虽然明知自己的行为会发生危害社会的结果，但在对行为对象和侵害目标尚缺乏明确和特定认识的情况下，决意实施的心理状态。

不确定的故意根据其不确定程度的不同，又可以进一步划分为概括的故意、择一的故意和未必的故意三种：

第一种，择一故意。这种情况下，行为的结果是确定的，客体也是确定的，但侵害的具体对象不确定，但无论哪个对象受到侵害，均不违背行为人的本意。例如，甲、乙并立，丙从其后开一枪，明知射击，甲、乙二人中必有一人中弹。无论甲还是乙中弹，丙均有故意。

第二种，概括的故意。行为人对犯罪结果之发生仅有概括的认识，而不确定到底有多少侵害对象可发生一定的危害结果。如行为人向一群人投掷炸弹，预见到必然会造成其中一定的人员死伤，但具体谁死谁伤，死伤多少，行为人无明确的认识。

第三种，未必故意。这种情况下，行为人认识到结果可能发生，并且不是积极希望结果发生的心理态度。换言之，行为人对结果是否发生是不确定的，但就算结果发生了，也并不违反行为人的本意。所以，未必故意相当于间接故意。

这种学理分类，对于深化对犯罪故意的认识，尤其是在认定共同犯罪的故意内容时，具有十分重要的意义。

2.预谋的故意与突发的故意。

根据犯罪故意形成时间的长短，犯罪故意可分为预谋故意和突发故意。预谋的故意，又称为熟虑故意，是行为人在事先对整个犯罪过程进行过深思熟虑之后才形成的故意心理状态；突发的故意，又称为激情故意或者偶发故意，是行为人在没有任何预谋情况下，基于内外因素的一时激发而瞬间产生的故意心理状态。

就犯罪主观方面而言，通常情况下，具有预谋故意的犯罪人其主观恶性要大于突发故意的犯罪人，所以，可以成为刑事审判实务中的酌情从重的量刑情节。

3.事前故意和事后故意。

根据犯罪故意产生的具体时间，犯罪故意可分为事前故意和事后故意。事前的故意，是指犯罪结果实际上并没有发生，而行为人误认为已经发生了，进而又实施其他行为，以致造成结果的发生。例如，某甲开枪打伤某乙，某甲误认为某乙已死，将某乙推入河中，致其被淹死。在这种情况下，判断故意的有无应以行为当时行为人的意图为准，由于某乙被淹死的结果与行为人事先开枪行为所追求的结果是一致的，事前故意应当认为是故意的延续，故而某甲应负故意杀人既遂的刑事责任。事后的故意，是指行为人起初并没有犯罪的故意，只是某种事实发生以后，才产生犯罪故意。例如，医生给病人做手术，本无杀人的意图，但在手术过程中，发现病人竟是自己的仇人，遂起杀人之意，故意不给病人必要的治疗，致其死亡。

我们认为，在刑法理论上，考察行为人的故意实际上都是以行为人行为当时为准，而罪过实际上是行为人行为时主观心态的反映，所以故意应当都是“事中”的。事前故意和事后故意这一提法，并不科学。三、犯罪故意的界限

犯罪的直接故意与间接故意同属于犯罪故意，从认识要素上看，两者都要求行为人对自己的行为造成的危害结果是一种明知的态度。从意志要素上看，两者都不否定危害结果的发生。虽然直接故意与间接故意有这些相同之处，但毕竟它们属于犯罪故意中两种不同的心理态度，相互间存在着明显的区别：1. 认识要素的区别。犯罪的直接故意包括行为人明知危害结果发生

的必然性，也包括明知危害结果发生的可能性；而犯罪的间接故

意仅指行为人明知危害结果发生的可能性。如果明知结果发生的

必然性，则在意志因素上只能表现为希望。2. 意志要素的区别。我国刑法学界普遍认为，直接故意与间接故意

最本质的区别表现为意志因素存在不同。犯罪的直接故意是希望

危害结果的发生，对危害结果积极的追求。犯罪的间接故意则是

放任危害结果的发生，对危害结果采取听之任之、顺其自然的态

度，结果发生了，行为人泰然处之；结果没有发生，行为人也不

懊悔。这种意志要素上的不同，是区别直接故意与间接故意的关

键。3. 两种不同故意支配下的行为，是否造成特定危害结果的发生，对

是否成立犯罪有不同的影响。对于直接故意犯罪来说，只要行为

人主观上有犯罪的直接故意，客观上有危害社会的行为，就可构

成故意犯罪。特定危害结果是否发生，不影响犯罪的成立，只是

对犯罪的形态产生影响。对间接故意犯罪来说，特定危害结果的

发生对间接故意犯罪的成立起着非常关键的影响。在间接故意犯

罪中，行为人预见到的是危害结果发生的可能性，并且对危害结

果持放任态度，危害结果发生与否，都在其预料的范围之内。因

此，根据主客观相一致的原则，在间接故意犯罪中，仅有行为而

无危害结果时，尚不能认定行为人构成犯罪，只有发生了特定危

害结果才能认定行为人的行为构成了犯罪。例如，在开枪打猎而

放任杀伤附近睡觉的人的情况下，未射中人不构成间接故意犯

罪，打死或伤害了在旁边睡觉的人成立间接故意。

从刑法的规定来看，大多数犯罪只能由直接故意构成，如强奸罪、抢劫罪等等。司法实践中，也是直接故意犯罪多于间接故意犯罪。在理论上之所以将犯罪的故意区分为直接故意与间接故意，主要在于通过对两种不同犯罪故意的认识，正确地认定不同故意状态下行为的社会危害性大小不同，直接故意表现为行为人对危害结果的积极追求，而间接故意行为人对危害结果持放任态度，因此从主观恶性看，直接故意行为人的主观恶性就大于间接故意行为人的主观恶性。同时，直接故意支配下的行为，行为人的危害行为具有明确的指向，行为的强度、造成的损害结果往往比较严重。间接故意支配下的行为，行为人一般是在实施其他行为时附带产生的一种危害结果，因此不同故意心理支配下的行为的社会危害性程度有所不同。

第三节 犯罪过失

犯罪过失是罪过形式之一，《刑法》第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”根据刑法这一规定，所谓犯罪过失，是指行为人应当预见行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。应当注意过失犯罪与犯罪过失的区别，犯罪过失说明犯罪的心理态度，过失犯罪强调的是主客观方面的内容。

犯罪过失主要具有以下一些重要特征：第一，在认识因素上，必须对危害社会的结果“应当预见”或者“已经预见”。构成过失犯罪的行为人，他们对自己的行为所具有的危害社会的性质都是有可能预见的，有些行为人甚至已经预见到了这种危害发生的可能性。如果事实表明，某种危害结果确定是由行为人造成的，但他却缺乏预见能力，不可能对此有所认识，则不成立过失犯罪。第二，在意志因素上，必须表现为“疏忽大意”或者“轻信”。在犯罪过失的意志因素上，“疏忽大意”表现为缺乏认识状态下的决意行事，常常显示出无所顾虑的行为倾向。而“轻信”则是一种有认识前提下的意志表现，往往会在行为过程之中、在危害结果尚未发生之前，反映出行为人焦虑不安、无可奈何等心理状态，甚至出现尽力避免危害结果发生的行为倾向。由于“轻信”的前提是行为人对可能发生的危害结果已经有所预见，因此，这种犯罪过失的主观恶性一般要大于缺乏预见的“疏忽大意”。二、犯罪过失的种类

犯罪过失依据不同的分类标准也可以进行多种类的划分。例如，根据认识状况的不同，可将其分为“无认识的过失”和“有认识的过失”；根据主体及其违反的规范内容，可将其分为“普通过失”和“业务过失”；根据认识因素和意志因素的差别，又可将其分为“疏忽大意的过失”和“过于自信的过失”等。由于疏忽大意的过失犯罪和过于自信的过失犯罪已在我国刑法中作出了规定，因此，这种划分也被刑法学上称为犯罪过失的法定分类。(一)犯罪过失的法定分类

1.疏忽大意的过失。疏忽大意的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。

疏忽大意的过失也是认识因素与意志因素的有机统一。应当预见，但由于疏忽大意而没有预见，这是疏忽大意过失的认识因素。在犯罪过程中，行为人没有预见到自己行为可能造成的危害结果，是一种对危害结果没有认识的过失。正是由于行为人对危害结果没有认识，才导致其实施了引起危害结果发生的行为。但是，行为人对危害结果没有预见，并不是其不具备预见的能力，没有预见的责任，而是在具备预见能力，负有预见责任的前提下，由于疏忽大意而没有预见。疏忽大意是没有预见的原因，行为人是在没有预见到危害结果的情况下实施了导致结果发生的危害行为，如果行为人预见到了可能发生的危害结果，就不会实施这样的行为了，因此，行为人对危害结果的发生是持否定态度的，这种不希望危害结果发生的态度，就是疏忽大意过失的意志因素。

从司法实践来看，判断行为人是否具有疏忽大意过失，并不是先判断行为人是否疏忽大意，而是先判断行为人是否应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，如果应当预见而没有预见，就说明行为人疏忽大意了。在应当预见的前提下，行为人并没有疏忽大意，但又确实没有预见，这种情形应当是不存在的。因此，在认定疏忽大意的过失时关键应围绕着“应当预见”来展开。

(1)应当预见以能够预见为条件。所谓“应当预见”，是指行为人在行为时负有预见到该行为可能导致危害结果发生的义务。这种预见的义务来源于法律的规定，或者职务、业务的要求，或者日常生活准则的普遍要求。法律要求行为人的义务是以行为人能够实际履行为前提的，如果行为人没有预见的能力，则不要求其必须履行负有的义务。因此，“应当预见”是以“能够预见”为条件的，如果行为人没有预见能力，“应当预见”对行为人来说也就没有必要，行为人就不存在预见的义务。

判断行为人预见能力的标准是什么？刑法理论在判断标准上有不同的见解。一是主观标准，即行为人是否具备预见能力以行为当时的情况下行为人自身的素质来确定，又可称为行为人标准。二是客观标准，即以社会上普通人的素质来确定行为人的预见能力，普通人能够预见的，如果行为人属于普通人，那么行为人就应当预见，又可称为一般人标准。三是以主观标准为主、客观标准为辅的综合标准。应该说，如果严格从刑事责任承担的角度考虑，以行为人的预见能力为标准是较可取的，但坚持该标准在司法实践中是没法贯彻的。因此，在实际判断时，应综合考虑行为人的主观能力和行为当时的具体条件，不能脱离客观条件地以行为人平时的预见能力为标准，要把通常状况与特殊条件结合起来进行实事求是的判断。也就是说，在实际判断预见能力时应坚持主客观相统一的原则，结合行为人因素与一般人因素进行综合考察。这是居于以下两点原因：

第一，每个人认识能力的高低是存在一定差别的，由于每个人的年龄状况、智力发育、文化知识程度、业务技术水平和工作、生活经验等各不相同，这些因素决定或者影响着一个人的认识能力，所以有的人认识能力高，有的人认识能力一般，还有的人认识能力就弱些或者没有认识能力。同时，任何案件都是在特定环境、条件下发生的，案发时的具体情况对行为人的认识能力也会产生一定的影响。因此，在确定行为人的认识能力的时候应当把行为人个体的具体情况及当时所处的环境考虑进来。

第二，要把行为人的认识能力与社会一般人的认识能力结合在一起进行考虑。每个个体之所以存在认识能力的高低之别，是与社会一般人的认识能力相比较而言的，脱离了一般的确认标准，也就不存在每个具体人的认识能力的程度问题。人们的预见义务是针对一般人提出来的(如果是特殊行业中的预见义务，则是针对该行业中一般人提出的义务)，判断行为人能否预见，就要将行为人的认识能力与这种一般人的认识能力联系起来。

基于以上分析，我们认为，一般人在普通情况下能够预见的，行为人可以因为自身认识能力较低或者行为时的特殊条件而不能预见；反之，一般人在普通条件下不能预见的，行为人也可以因为自身认识能力较高(如专业知识等)或者行为时的特殊条件而能够预见。因此，既不应当不考虑行为人自身的实际能力，而用一般人的标准来衡量其能否预见，也不能脱离行为时的具体条件，按普通情况来判断行为人能否预见，而只能按照行为人的实际认识能力和行为当时的具体情况，来分析确认行为人能否预见。

(2)应当预见的内容为法定的危害结果。即行为人没有预见到的是自己的行为可能发生危害社会的结果，如何理解行为人对“危害结果”没有预见？因为危害结果是一个外延极广的概念，我们只能在法律规定的范围内理解。因为过失犯罪以发生危害结果为构成要件，构成要件是由刑法规定的，故这里的危害社会的结果，只能是刑法分则对过失犯罪所规定的具体的犯罪结果。例如，过失致人死亡时，行为人所预见的是自己的行为可能发生致人死亡这一法定的具体结果。

2.过于自信的过失。过于自信的过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。

过于自信的过失也是认识因素与意志因素的有机统一。在认识因素上，行为人已经预见到自己的行为可能导致危害结果的发生，对危害结果发生的可能性有了认识。如果行为人预见的是危害结果发生的必然性，则属于直接故意，而不是过于自信的过失。同时行为人的这种“轻信”能够避免危害结果发生的思想，也属于认识要素的内容，“轻信”是对自己能力或者客观环境的一种不正确的认识。在意志因素上，由于行为人实施该行为的原因，是轻信能够避免危害结果的发生，所以其对危害结果持否定态度。正是由于行为人认识到了危害结果发生的可能性，但不是希望或者放任危害结果的发生，而是对危害结果持否定态度，所以才能成立过于自信的过失。

过于自信的过失的构成特征分别包括行为人对危害结果的“已经预见”和“轻信能够避免”。其中，“已经预见”反映了与疏忽大意过失的差别，说明它是一种有认识的过失。当然，这种认识的程度十分有限，行为人只是预见到危害结果发生的可能性，至于可能性之大小以及在何种条件下会转化为现实性，其认识常常是模糊不清的。事实上，正是行为人未能确切认识危害结果发生的现实可能性，才导致了盲目轻信能够避免的意志倾向。“轻信能够避免”是这种过失的意志本质，体现了在对危害结果“可能发生”的不确定认识基础上的对危害结果的否定性判断。值得注意的是，行为人在此相信危害结果可以避免是有其主客观依据的。行为人的自信不是凭空想象的，而是应有其自信的根据，这种“自信”的根据可以是：一行为人自身的能力。如本人经验丰富、技术精湛、体力充沛等等。二是客观方面的因素。如机器设备性能良好等等。总之，行为人自信是有事实根据的，不是盲目的相信。但这种依据仅仅存在于行为人的主观认识之中，是行为人自己的一种判断。虽然，事实表明，这种主观判断带有浓烈的主观色彩，是行为人轻率地过高估计了主客观各种相关条件的产物，但它正反映了行为人对这种危害结果强烈的否定评价，从而区别于“明知故犯”的犯罪故意。至于行为人相信危害结果可以避免在客观上是否真实可靠，则尚未经过验证。不过，在众多的过于自信过失犯罪业已构成的场合，均证明行为人判断中的所谓主客观依据，事实上是不存在的，或者虽然存在，但是也是不完全、不充分的，根本不能避免危害结果的实际发生。在已经预见到危害结果可能发生的情况下，行为人本来更应保持冷静的态度，慎重选择自己的行为方向。但过于自信的过失行为人却表现出一种十分轻率的态度，对那些既不充分、也不可靠的条件盲目信任，在缺乏足够依据的情况下草率作出判断，并进而有所行为或者不作为，以至于造成了实际的危害结果。这说明，行为人没有认真履行自己对社会的“注意”义务，主观上存在着可予责难的因素，这正是这些行为人需要对自己的行为承担刑事责任的主观基础。(二)犯罪过失的学理分类

1.无认识过失与有认识过失。

这种类别划分，事实上是犯罪过失法定分类的学理概括。因为前者以行为人缺乏对自己行为所造成的危害结果的认识为前提，故称无认识过失；后者则是在行为人已经预见到行为产生危害结果可能性的基础上才构成的，故称有认识过失。在构成无认识过失的场合，行为人究竟是没有认识到行为的事实还是这种事实的性质，是一个值得研究的问题。就无认识过失的不法性质及立法对其作否定性评价的目的而论，我们认为，这种“无认识”，显然不是指对行为及其结果本身的无认识，而应当是指行为人对其行为结果危害社会性质的缺乏认识。例如，在防卫过当致人死亡的场合，行为人虽然也认识到防卫行为致人死亡的结果状态，但由于其自认为防卫行为的合法性，而未认识到过当致死的非法性质，所以，其主观上仍然是一种无认识过失。因此，对行为及其结果的社会危害性缺乏应有的认识，是无认识过失的核心所在。与此相反，有认识过失是一种违反回避结果发生义务的犯罪心理状态，它以行为人业已预见到自己行为产生危害社会结果可能性为先决条件，其实就是一种过于自信的过失。

2.普通过失与业务过失。

根据行为人所违反的注意义务是否为业务上的注意义务，可把犯罪过失分为普通过失和业务过失。普通过失，是行为人在日常生活或者社会交往中，违反一般注意义务，没有预见到可能发生的危害结果，或者虽然预见但轻信能够避免的心理状态。普通过失在社会生活中广泛存在，我国现行刑法规定的过失犯罪，绝大多数都是这种类型的过失，它们主要集中在危害公共安全和侵犯公民人身权利的犯罪之中。业务过失，是具有特殊业务职能的人在从事某项特定业务活动中，违反业务职责上的特别注意事项，没有预见到可能发生的危害结果，或者虽然预见但轻信能够避免的心理状态。我国现行刑法在规定过失犯罪时，并没有明确标明“业务过失”的字样，但在学理上，一般都认为如重大飞行事故罪、工程重大安全事故罪等，均属于由业务过失构成的犯罪。它们的共同特点是：(1)犯罪主体的特殊性，犯罪行为人都具有业务上的特殊身份；(2)违反义务的特别性，行为人所违反的都不是一般的注意义务，而是由相应的法律、法规以及行业规范所特别加以规定的注意义务；(3)事故场合的特定性。业务过失所造成的严重危害结果，均发生在行为人从事特定业务、管理活动的过程之中，而不是发生在日常生活或者普通社会交往的场合。由于具有以上特点，业务过失在行为人主观责任上、违反注意义务的程度上，都明显要重于普通过失。加之业务人员在对法律、法规及行业规范的违反上通常表现为“明知故犯”，因此，对业务过失犯罪的处罚也往往要重于普通过失犯罪。这对于指导刑事立法与实际司法，都有一定的意义。

3.重过失与轻过失。

根据过失的轻重程度，可以将过失分为轻过失和重过失。轻过失是指一般情况下不能预见，需要高度注意才能预见的或一般情况下不能避免，需要特别努力才能避免，而未预见或未避免的过失情况。重过失是指主客观方面存在着足够预见或者能够避免的条件，而未预见或未避免的过失情况。三、犯罪过失的界限(一)犯罪过失与犯罪故意的界限

犯罪过失与犯罪故意都是罪过的表现形式，同属于犯罪主观方面的内容，在构成要素上，都是认识要素与意志要素的有机统一，这是两者的共性。但犯罪过失与犯罪故意毕竟是两种不同的心理态度，它们具有以下一些区别：第一，从构成要素上看，两者的区别主要是，在意志要素上，犯罪的故意是行为人希望或者放任危害结果的发生，犯罪的过失是既不是希望也不是放任，而是否定、排斥危害结果的发生，即行为人在过失状态下不希望危害结果的发生，这是区别过失与故意的关键。在认识要素上，犯罪的故意是行为人明知危害结果的发生，犯罪的过失则是应当预见而没有预见，或者已有预见但轻信能够避免危害结果。第二，从刑法的具体规定上看，刑法对过失犯罪与故意犯罪规定了不同的认定和处罚原则。首先，过失犯罪法律要求必须发生物质性危害结果，而故意犯罪并非都要求物质性危害结果的发生。其次，刑法以处罚过失犯罪为例外，对过失犯罪法律有规定的才负刑事责任。以处罚故意犯罪为主导，只要刑法没有明文规定罪过形式的犯罪都是故意犯罪。再次，刑法对故意犯罪与过失犯罪规定了不同的法定刑。由于过失犯罪行为人的主观恶性小于故意犯罪，过失犯罪的法定刑一般轻于故意犯罪的法定刑。(二)过于自信过失与间接故意的界限

过于自信过失与间接故意既相似又不同。它们的相似之处主要表现在两个方面：都预见到危害结果发生的可能性；都对危害结果持不希望的心理态度。但两者无论在认识因素还是意志因素上，又都存在一定的差别：首先，在认识程度上，过于自信过失仅仅预见到危害结果发生的某种“假设可能”，是附条件的。因此，它有较大的或然性；而间接故意则不是一般的预见，而是一种“明知”，更多的是明确地认识到了发生危害结果的现实性。其次，在对待结果的态度上，过于自信过失不仅仅是一般的“不希望”，还积极地追求避免结果的发生。当危害结果实际出现时，行为人会认为是违背其本意的；而间接故意则不同，它虽然也“不希望”，但危害结果的出现却并不违背行为人的本意。所以，在实际行动上，当危害的可能性向现实性的转化开始显现时，过于自信过失的行为人会采取积极的行动去尽力加以阻止(虽然最终没有获得成功)，而间接故意的行为人则不会采取任何积极的行动。当然，上述这些差别还是比较原则的，在有些场合(诸如滥用职权和玩忽职守等)，过于自信的过失与间接故意的区分非常困难，举证不易，其主观方面的恶性差异也不明显。因此，我国刑法在有关分则条款中没有作出明确的规定，适用的法定刑也是完全同一的。这表明，对于这些犯罪而言，刑法上既允许过于自信的过失犯罪行为构成，似乎同样也允许间接故意的犯罪行为构成。

第四节 犯罪动机与目的

所谓犯罪动机，是指刺激行为人实施犯罪行为的内心起因或者内心冲动。应该说，人的任何犯罪行为，都是在一定动机的作用下实施的，犯罪动机是行为人实施犯罪行为的原因。犯罪动机回答犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为，故动机的作用是发动犯罪行为，说明实施犯罪行为对行为人的心理愿望具有什么意义。例如，盗窃罪，行为人之所以实施盗窃行为，其动机可以是贪财、嫉妒、报复的心理。产生犯罪的动机需要具备两个条件：一是行为人内在的需要和愿望；二是外界的诱因与刺激。

所谓犯罪目的，是指行为人希望通过实施犯罪行为实现某种危害结果的心理态度。犯罪目的表现为行为人对危害结果的希望态度。犯罪目的实际上分为两类：一是直接故意中的意志因素，即行为人对自己的行为直接造成危害结果的希望。如直接故意杀人，行为人明知自己的行为会发生他人死亡的结果，并希望他人死亡。希望他人死亡，就是行为人的犯罪目的。二是指在故意犯罪中，行为人通过实现行为的直接危害结果后，所进一步追求的某种非法利益或结果。如刑法分则所规定的非法占有目的、牟利目的、营利目的等。

刑法理论上所说的目的犯，就是指以上述第二种意义的目的作为主观构成要件要素的犯罪。例如，《刑法》第363条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，必须“以牟利为目的”，该犯罪就是目的犯。从目的与行为的关系来看，目的犯中的目的表现为两种情形：一种是行为人实施符合构成要件的行为一般就可以实现的目的。如贷款诈骗罪，只要行为人实施了诈骗银行或者其他金融机构的贷款的行为，就可以实现非法占有目的。另一种是行为人实施符合构成要件的行为后，还需要行为人或者第三者实施其他行为才能实现的目的。如走私淫秽物品罪，实施了符合构成要件的走私淫秽物品的行为，还不能直接实现牟利或者传播的目的，只有在走私行为完成之后实施其他相关行为，才能实现牟利或者传播目的。根据目的犯中的目的是否在刑法中明确表现，又可分为两种：一种是成文化的目的犯。成文化目的犯是指以刑事法律明文规定行为人主观上必须具有某种特定目的作为构成要件要素的犯罪。此类犯罪占目的犯的绝大多数，如“以营利为目的”的赌博罪，“意图陷害他人或隐匿罪证”的伪证罪，“以非法占有为目的”的集资诈骗罪、贷款诈骗罪，“以牟利为目的”的倒卖文物罪等。另一种是非成文化的目的犯。非成文化目的犯是指虽无法律之明文规定，但行为人主观上必须具有某种特定目的作为构成要件的犯罪。如我国刑法中“非法占有目的”是构成盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等不可或缺的一个主观要件。由于此类犯罪没有明显外在法律用语形式标志，相对而言，比较难以认识。

目的犯中的目的，只要存在于行为人的内心即可，而不要求存在与之相对应的客观事实。例如，我国刑法规定的走私淫秽物品罪所要求的“牟利或者传播目的”，我们在客观上并不要求行为人具有出售牟利或者传播的行为，该目的只要存在于行为人的内心即可。这说明目的的实现与否，既不影响犯罪的成立，也不能影响犯罪既遂的认定。例如，行为人以牟利或者传播目的走私淫秽物品后，入境后立即被查获。一方面，走私淫秽物品罪的成立并不要求有牟利或者传播行为，另一方面，牟利目的与传播目的没有实现，也不影响走私淫秽物品罪既遂的成立。再如德国、日本刑法规定的伪造货币罪都要求行为人主观上“以行使为目的”，但客观上又不要求行为人已经行使了所伪造的货币，因此，“以行使为目的”就是超过客观构成要件客观要素范围的主观要素。德国学者海格拉(A.Hegler)将诸如“以行使为目的”称为超过的内心倾向，或称为“主观的超过因素”。正如陈兴良教授所说：“目的犯之目的，通常指超越构成要件的客观要素范围，所以也叫超越的内心倾向。在这一点上，目的通常与故意有区别，也就是说，直接故意本身有一定的目的，这一目的是在构成要件之内的，法律不加规定并不影响这种目的的存在。但目的犯之目的却并非如此，它一般是由法律专门规定。”

一般认为，犯罪目的仅存在于直接故意中。间接故意与过失不可能存在犯罪目的。但是对于动机存在于何种罪过形式中，理论上有不同的见解，传统的观点认为，间接故意犯罪、过失犯罪中，不存在犯罪动机，因为在间接故意犯罪、过失犯罪中，行为人不是希望危害结果的发生，没有犯罪的目的，而犯罪动机与犯罪的目的是密切联系并互相作用的，犯罪动机若离开了犯罪目的就无具体的指向和表现；犯罪目的无犯罪动机的内在推动力，就失去了其本身的含义。不过有学者认为，如果从犯罪动机不是犯罪性动机，而只是回答行为人基于何种心理原因实施了犯罪行为角度看，除了疏忽大意的不作为犯罪以外，其他犯罪都有犯罪的动机。这个问题有待于进一步探讨。二、犯罪动机与犯罪目的的关系

犯罪动机与犯罪目的同属于犯罪主观方面的内容，两者既有密切的联系，又有根本性的区别。两者的联系表现在：(1)两者都是犯罪人的主观心理活动，都反映着行为人主观恶性程度。(2)犯罪目的以犯罪动机为基础，犯罪目的源于犯罪动机，犯罪动机促使犯罪目的的实现。(3)犯罪动机与犯罪目的有时可以互相转化，即犯罪动机是犯罪目的背后的目的。如出于贪利动机实施的以非法占有为目的的盗窃、抢夺、诈骗等等犯罪。

犯罪动机与犯罪目的的区别主要有：(1)从作用上看，犯罪动机起的是推动、发动犯罪行为的作用；犯罪目的起的是为犯罪行为定向、确定犯罪目标和侵害程度的作用。(2)从产生顺序上看，犯罪动机产生在前，犯罪目的产生在后。(3)具有相同犯罪目的的同性质犯罪往往因人或者因具体情况的不同而有不同的犯罪动机。例如，诈骗罪的犯罪目的是行为人希望非法占有他人财物，这是犯罪人的目的；但从犯罪动机上看，有的犯罪人是出于追求腐化的生活的动机，有的犯罪人是为了偿还赌债，还有的犯罪人想以此为生活来源等。(4)同一个犯罪动机可以导致几个犯罪目的或者导致不同的犯罪目的，例如，出于报复的动机，可以先后导致同一行为人去追求伤害、杀死被害人或者毁坏被害人的财产等目的；也可以导致不同的行为人分别去追求盗窃、侮辱、强奸等不同的犯罪目的。(5)两者在定罪量刑中所起的作用有所不同。犯罪动机的作用偏重于影响量刑，一般不是犯罪构成的必要条件。犯罪目的的作用偏重于影响定罪，是某些犯罪构成的必要条件。三、犯罪动机与犯罪目的的意义

按照传统的刑法理论，犯罪动机与犯罪目的只存在于直接故意犯罪中，所以犯罪动机与犯罪目的对于司法实践中故意犯罪的定罪量刑，具有重要意义。

犯罪动机对于司法实践所具有的意义表现在：首先，犯罪动机往往对量刑有影响作用。同一犯罪的动机多种多样，不同的犯罪动机能够说明行为人可谴责性大小的不同，反映出改造犯罪人的难易程度。量刑以改造犯罪人为目的，因此量刑时必须考虑犯罪动机。其次，犯罪的动机对定罪也有一定的意义。在我国《刑法》第13条关于犯罪的定义规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。犯罪的动机是衡量行为人犯罪情节的一个重要因素，因此在认定某一行为是否构成犯罪时，犯罪动机作为衡量情节轻重需要考虑的因素之一，在一定程度上可以对定罪产生一定的影响。

犯罪目的对于司法实践所具有的意义表现在：首先，犯罪目的是某些犯罪构成的必要条件。在刑法分则中，有些犯罪以特定的目的为成立该罪的必要条件。如果行为人主观上没有这种特定的目的，则不构成犯罪或者构成其他犯罪。例如赌博罪，必须以营利为目的，如果没有营利的目的，则不构成犯罪；再如拐卖妇女、儿童罪，行为人必须以出卖为目的，如果行为人不以出卖为目的，则有可能构成其他犯罪。其次，犯罪目的在某些犯罪中是区分此罪与彼罪的标准之一。例如，《刑法》第363条第1款规定的传播淫秽物品牟利罪，要求行为人主观上以牟利为目的，如果行为人不以牟利为目的传播淫秽物品的，则按照《刑法》第364条第1款的传播淫秽物品罪定罪量刑。再次，犯罪目的影响量刑。由于犯罪目的影响着某些犯罪的成立，不同的犯罪目的，往往能说明行为人主观恶性的不同。同时，犯罪目的的不同，行为人追求目的实现的行为也会不一样。从上述意思上讲，犯罪的目的对量刑有影响作用。

第五节 刑法中的认识错误

刑法中的认识错误，是指行为人对自己的行为在法律上的意义或者对有关客观事实存在不正确的理解。认识错误与犯罪主观要件有着密切的联系，对行为人刑事责任的有无或者刑事责任的大小有着重要的影响，因而需要认真分析研究。根据认识错误的不同情况，通常将其划分为对行为评价的认识错误(法律上的认识错误)和对事实状况的认识错误(事实上的认识错误)两种基本类型。一、法律上的认识错误

法律上的认识错误，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应当受到什么样的刑事处罚存在不正确的理解。具体表现为以下三种情形：1. 假想的犯罪。即行为人的行为依照法律并不构成犯罪，其误认为

自己的行为构成了犯罪。例如，行为人由于不了解刑法的规定，

误将自己的正当防卫行为当作犯罪行为，并主动到公安机关去“投案自首”。这种认识错误不影响对该行为的认定，行为人是

无罪的。因为犯罪的标准是由刑法规定的，既然刑法没有规定某

行为是犯罪行为或者将该行为排除出犯罪行为外，就不能因为行

为人误认为是犯罪而追究其刑事责任。2. 假想的不犯罪。即行为人的行为依照法律规定构成了犯罪，而行

为人误认为不构成犯罪。例如，行为人实施了为亲友非法牟利罪，

但他却认为自己的行为只是一般的违规行为。包括生活中有人把“大义灭亲”当作为民除害的正当行为等。这种认识错误也不影

响对行为人行为的认定，即行为人的行为依照法律的规定构成犯

罪的，应严格按照法律规定追究该行为人的刑事责任。不能以行

为人不知道法律的规定为由而不追究其刑事责任，因为在这种情

况下，行为人认识到了自己行为的社会危害性。3. 行为人对行为触及的罪名或者罪刑轻重有错误理解。即行为人认

识到自己的行为已经构成犯罪，但对其行为所触犯的罪名，或者

应当处以什么样的刑罚，存在不正确的理解。行为人的这种认识

错误既不影响定罪，也不影响量刑，因为司法机关只能根据案件

事实及法律规定定罪量刑，追究行为人的刑事责任。

总之，行为人法律上的认识错误，不论这种认识错误属于哪种情况，司法机关在追究行为人的刑事责任时，依照法律的规定对行为人的行为定罪量刑即可。行为人法律上的认识错误不影响对其行为规范性质的认定和对其责任的追究。但当出现某些极为特殊的情况，行为人对自己行为的法律性质和法律后果的误认有合理依据，并且这种误认足以影响到行为人对自己行为危害社会性质的评价时，则仍应实事求是地去进行例外处理。二、事实上的认识错误

事实上的认识错误，是指行为人对自己行为的事实情况存在不正确的理解。这种认识错误涉及的内容较为复杂，种类很多，对行为人主观方面故意、过失的认定影响较大。因此，有必要认真对待，并进行分类研究。事实上的认识错误包括以下几种情况：

(一)行为对象的认识错误

行为对象的认识错误，通常表现为误甲为乙，因此，又称为目标认识错误。从法律意义上分析，它包括两种基本形式：1. 同种类对象的认识错误。譬如行为人具有杀害某甲的故意和行为，

但由于主观上的认识错误，却误将某乙当成某甲去进行杀害，结

果造成了某乙的死亡。我们认为，这种同类对象的认识错误，并

没有影响到客体的改变，因为刑法规定故意杀人罪是为了保护人

的生命，而不是只保护特定的甲或者特定的乙的生命，因此，只

要行为人主观上想杀人，而客观上又实施了杀人行为，那么就完

全符合了故意杀人罪的构成要件，成立故意杀人罪的既遂。所以，

对于这种行为，应当以故意杀人罪(既遂)定罪判刑。2. 不同种类对象的认识错误。譬如行为人误兽为人去进行杀害，由

于行为人既有杀人的故意，又有杀人的行为，所以，应当以故意

杀人罪定罪。但因其主观上出现了认识错误，实际针对的并不是

想象中的“被害人”，没有造成他人死亡。因此，应以未遂认定，

量刑时可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。如果出现相反的情况，

行为人误人为兽进行杀害，则由于行为人缺乏杀人的故意，不能

定故意杀人罪。这时，需要分析行为人产生误认的真正原因，如

果确有过失，应当以过失致人死亡罪定罪判刑；如果没有过失，

则作为意外事件对待，行为人不负刑事责任。

除了上述对象错误以外，还有一种情况也属于对象错误。例如行为人本欲盗窃一般财物，却误将枪支当作一般财物偷走。由于行为人只有盗窃一般财物的故意，而没有盗窃枪支的故意，在认定该行为时，以盗窃罪追究行为人的刑事责任，而不认定盗窃枪支罪。因此，对于这种情况，在认定行为的性质时，是以行为人的主观故意的内容为根据的。

(二)行为手段的认识错误

行为手段的认识错误，又可称为工具错误，是指行为人出于犯罪的目的，但其使用的手段或者精心选择的作案工具却无法实现犯罪的意图。在这类认识错误的案件中，因为行为人既有犯罪的故意，又有犯罪的行为，自然应当以故意犯罪定罪。但由于手段(工具)认识错误，不可能(事实上也没有)产生危害社会的结果，所以，也应以未遂认定。例如，行为人甲欲杀害乙，误把白糖当作砒霜放入乙的食物中。由于甲使用了不能致人死亡的白糖当作毒杀被害人的工具，所以不会发生乙的死亡结果。在这种情况下，甲有杀人的故意，实施了杀人的行为，但由于使用工具错误，没有发生甲所希望的危害结果，甲应承担犯罪未遂的刑事责任。

(三)因果关系的认识错误

因果关系的认识错误，指行为人对自己的危害行为与危害结果之间的因果关系的实际发展有错误的理解。无论是故意犯罪，还是过失犯罪，行为人对因果关系的认识都有可能发生错误的理解。不过在过失犯罪中，由于危害结果是成立犯罪的必要条件，只要查明行为人主观上有过失，其行为与已经发生的危害结果存在因果关系，即使行为人对因果关系存在错误认识，对犯罪的认定也没有影响。在故意犯罪中，情况比较复杂，行为人对因果关系的错误认识对犯罪性质、犯罪形态的认定有影响作用。因此，我们着重就故意犯罪中行为人对因果关系的错误认识进行分析。主要有以下四种情况：1. 行为人认为自己的行为已经发生了预期的危害结果，而实际上该

危害结果并未发生。如行为人欲杀死被害人，在荒郊野外朝被害

人头部猛击一棍，被害人当即昏死在地，其认为被害人已死，逃

离现场，但被害人遇救未死。在这种情况下，由于被害人死亡的

结果并未发生，只能认定行为人成立犯罪未遂。2. 行为所希望的危害结果是由其他原因造成的，而其误认为是自己

的行为造成的。例如，甲欲杀乙，某晚趁乙返家途中，从背后捅

了乙几刀，乙当即倒地，甲认为乙必死无疑逃离现场。过了一段

时间，乙苏醒，挣扎起地，突然一醉酒的司机开车经过，因疏忽

观察，将乙轧死。这里司机当然构成了交通肇事罪，因为乙死亡

结果的发生并不是甲的行为直接造成的。甲只负杀人未遂的刑事

责任。3. 行为人的行为造成了其所追求结果以外的结果的发生，即实际发

生的结果大于行为人预想的结果或者实际发生的结果小于行为人

预想的结果。对于前种情况，例如，甲欲伤害乙，朝乙大腿扎了

一刀，不料扎中乙的动脉血管，乙因流血过多死亡。这种情况下，

虽然是甲的行为导致乙的死亡，但甲主观上并无杀害乙的故意，

因而不能认定甲成立故意杀人罪。甲应负故意伤害致人死亡的刑

事责任。对于后者如行为人本想杀人，结果只造成了伤害，行为

人要负故意杀人未遂的刑事责任。4. 行为人实施了前后两行为，实际上是后行为造成了其所希望结

果，而误认为是前行为造成的。例如，行为人甲意图杀乙，将乙

打昏后，误认为乙死亡，为毁“尸”灭迹，将乙投入水井中，结

果乙被淹死。对于这种情况，甲有杀人的故意，实施了杀人的行

为，乙死亡的结果也是由甲的行为直接造成的，其主观上的认识

错误不影响对行为的认定，甲应负故意杀人既遂的刑事责任。

此外，刑法理论上还对行为差误进行了研究。所谓行为差误，又称打击错误、行为偏差，是指由于行为人本身行为的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致。例如，某甲基于杀害某乙的目的，举枪射杀，但由于枪法不准，未能射中，却将某乙身后的某丙射死。关于行为差误的性质认定，即它是否属于一种认识错误以及属于哪一种类型的认识错误，刑法学界争议较大。一般认为，行为差误的形成与行为人的认识错误无关，因此，不应将它视作刑法意义上的认识错误问题。但是行为差误如何处理呢，我们认为，行为人主观上具有杀人的故意，客观上的杀人行为也导致他人死亡，两者与刑法规定的故意杀人罪的犯罪构成是完全一致的，因而对于同种类对象的行为差误应处以故意杀人罪既遂。

第十章 排除犯罪性行为

第一节 排除犯罪性行为概述

排除犯罪性行为，是指某一行为虽然在客观上具备了刑法对某一犯罪规定的行为形式，但是由于其行为本身实质上是有利于社会，从而不具有社会危害性，或者由于行为人缺乏主观罪过，从而不具有主观危险性，因此刑法明确规定，该行为不构成犯罪的情形。

我国的刑法表明，行为的客观危害和行为人的主观罪过的有机统一是犯罪得以成立的基本要求。犯罪构成的理论更是明确指出，犯罪是行为的客观危害和行为人的主观罪过相结合的有机整体，缺乏其中一个要件，犯罪就不能成立。社会成员只有意欲犯罪的思想活动，而没有任何外在的客观行为，那当然不能构成犯罪。这一理由我们已在犯罪构成的理论中作了详细的介绍。但在复杂的社会生活中，有些行为虽然在客观上给一定的人或一定的物造成某种损害，其行为似乎已经具备了刑法对某一犯罪规定的行为形式，但通过价值评价认定这种行为实质上是对社会有利而无害，并且是国家积极提倡和鼓励的行为，或者是行为人在主观上根本不存在故意或过失的罪过，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，就不能认为是犯罪。因此，我国刑法明文规定排除其成立犯罪，这样一些行为不属于犯罪。二、排除犯罪性行为与犯罪构成的相互关系

排除犯罪性行为在表面上似乎具备某种犯罪构成的形式，这是排除犯罪性行为的一个方面，在另一方面，又由于刑法的特别规定，排除其犯罪的成立。那么，在同一个行为事实基础上而存在的刑法规定的犯罪排除事由和犯罪构成之间是一种什么关系。我们认为两者既具有密切的相互关系，又具有不同的规范要求和不同的价值取向。(一)从刑事立法的角度而言，两者是基于同一个虚拟行为事实而设立的具有不同内容要求的法律规范形式，两者是一种彼此相对独立的并立关系

无论是犯罪构成还是排除犯罪事由，都是刑事立法者以同一个虚拟行为事实为基础而设定的。现实生活中一旦出现了可以同时符合法律事先设定的基本要件，则两者同时具备了两种不同的规格模型。但是两者在事先设定的规范要求上具有不同的内容和形式。作为犯罪构成来说，它的基本要求是行为人在精神状态正常的情况下有意识、有意志地实施行为，在客观方面，它要求的是行为人的行为在人们的一般观念上属于有害于社会、因而在刑法分则中已被规定的行为。而排除犯罪事由的基本要件的设置，虽然已要求行为人在主观上具有正当性的目的，但这只是一种观念上的要求，在实际生活和司法实践中，往往让位于或者依附于实际的客观行为。排除犯罪事由强调的是从客观方面对行为要素和行为表现的设计与要求。例如正当防卫、紧急避险在客观方面的多重要求。排除犯罪事由和犯罪构成基于同一行为事实而在刑法中存在，犹如基于同根生的同一棵大树上的两根大树杈，使得两者呈现出一种彼此相对独立的并立关系。(二)从刑事司法的角度而言，两者是基于同一个既定行为事实而引用的具有不同价值取向的价值评价活动，两者是一种基础和上层的相互关系

在现实生活中的行为事实即使符合了某种犯罪构成，还必须通过一定的价值评价后才能确定为犯罪，这一价值评价的标准就是行为是否具有社会危害性及其大小。排除犯罪性的行为事实首先在形式上符合了某种犯罪构成，使这种行为事实有了进入刑法评价的必要和可能。不具有某种犯罪构成的一般性行为事实，根本没有必要进行刑法评价。排除犯罪性行为首先具有符合某种犯罪构成的规范内容，通过刑法的评价是一个先肯定的过程。但当排除犯罪性行为本身不具有行为对社会的危害性，通过刑法规定的排除犯罪性行为的规范要求进行再评价，排除其成立犯罪，这又是一个否定的过程，是一个更高层面的司法活动的价值评价过程。三、刑法规定排除犯罪性行为的意义

刑法明文规定排除犯罪性行为，有着十分重要的理论意义和实践价值。

第一，从刑法的理论研究层面而言，深入研究排除犯罪性行为，可以帮助我们更好地理解我国刑法的价值取向和犯罪的本质属性，更好地理解犯罪构成的基本理论，进一步掌握任何一种犯罪构成，都是主观罪过和客观危害的有机统一，缺乏其中一个要件都不能成立犯罪，以便更好地界定罪与非罪的区别。同时，即使某些排除犯罪性行为在表面上似乎具备了某种犯罪构成的形式，但在实质上不具有犯罪的主观罪过或客观危害，也不能构成犯罪。所以刑法规定排除其犯罪的成立。

第二，从刑法的司法实践层面而言，刑法规定排除犯罪性行为，可以帮助我们进一步保证每一个不具有主观罪过或者不具有客观危害的行为不受刑事责任的追究，以确保法律赋予公民的权利得以实现，从而建立起法律的权威性。

第三，从刑法的社会效果层面而言，刑法规定了排除犯罪性行为，表明只要符合刑法明文规定的排除犯罪的情况，人们就可以大胆、积极地行使法律所赋予的权利，进行必要的正当防卫、紧急避险，以保卫国家、公共利益、本人和他人的合法利益。四、排除犯罪性行为的种类形式

在我国刑法的实体规定中，刑法只规定了三种形式的排除犯罪性行为，它们是正当防卫、紧急避险和意外事件。在社会生活中，排除犯罪性行为还有依法履行的行为，执行命令的行为，履行业务的行为，经权利人同意的行为等。

第二节 正当防卫

我国《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”根据这一规定可以看出，刑法中的正当防卫，就是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人通过人身反击的手段，以制止不法侵害继续进行的行为。

从正当防卫的概念和我国刑法对正当防卫的规定来看，正当防卫有三个鲜明的特点：1. 正当防卫是通过对不法侵害人的人身反击行为来实施的，从而具

有杀人、伤害的行为表现。如果客观上不具有杀人、伤害的行为

表现或者行为结果，那属于制止不法侵害的一般行为或者属于擒

获不法侵害人，在刑法上不属于正当防卫的范畴。2. 正当防卫是一种面临不法侵害而实施的人身反击行为，是为了制

止不法侵害行为的继续进行而被动进行的防卫手段，因而其实质

是一种正义和合法的私力救济行为。3. 正当防卫是行为人为了保护社会的公共利益、公共秩序和自身的

合法权益而进行的反击行为，其客观上不具有犯罪的社会危害

性。

正当防卫作为一种同违法犯罪作斗争的重要手段，是一种在公力救济无法实现情况下的私力自行救济的行为，为国家所提倡和鼓励，为法律所许可和保护。因此，我国刑法明文规定阻却其成立犯罪。(二)正当防卫的意义

在我国刑法中确立正当防卫制度，有着深刻的理论意义和重大的实践价值。1. 正当防卫制度从刑法理论上进一步表明行为在客观上具有危害性

和行为人在主观上具有危险性，且两者的有机统一是犯罪得以成

立的必要条件。正当防卫的行为在客观上有益于社会利益和社会

秩序，正当防卫的行为人在主观上不具有犯罪的罪过危险性，其

行为当然不能构成犯罪，无须承担刑事责任。2. 正当防卫制度在社会生活中可以进一步发挥刑法惩恶扬善的社会

功能，它使每一个社会成员知道正当防卫是法律赋予公民的一项

应有权利，以便能够勇于同违法犯罪的不法侵害行为作斗争。同

时我国刑法规定的正当防卫制度，其防卫的范围并不仅仅局限于

防卫人本人的合法权益，而且还扩大到防卫国家、社会公共利益

和他人的合法权益，这也是一种法制宣传和法制教育，它提倡和

鼓励社会成员发扬见义勇为的应有精神，共同与违法犯罪行为作

斗争，从而加强社会成员之间的协作互助。3. 正当防卫制度对社会上一些不良分子也是一种警告，它告诉每一

个意欲违法犯罪的分子，他们一旦胡作非为，就会受到来自社会

各个方面的防卫打击，从而能够有效地遏制违法犯罪行为的发

生。

在我国，正当防卫既是法律赋予公民的一项正当权利，也是公民应尽的一个道德要求。正当防卫制度要求每一个社会成员面临不法侵害时，都能够挺身而出，运用正当防卫这一法律武器，勇敢地同违法犯罪行为作斗争，以保护社会各种利益不受侵害。同时根据法律规定，对于某些负有某种特定职责的社会成员来说，正当防卫又是他们的一项必尽的法律义务，例如1983年8月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》中指出：“人民警察在必须实行正当防卫行为的时候，放弃职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受严重损害的，要依法追究刑事责任。”这表明负有某种特定责任的社会成员，在履行职责时应当实施正当防卫而不实施正当防卫，是一种亵渎职责的行为，为法律所不容。二、正当防卫的成立条件

由于正当防卫是通过对不法侵害人实施人身打击的方法手段进行的，从而达到制止不法侵害行为继续进行的防卫目的，以保护合法的社会利益。正因为如此，正当防卫一旦实施不当，就有可能背离刑法精神，也会给他人造成不应有的损害。因此，为了保证正当防卫的正确实施，防止滥用防卫手段，我国刑法规定正当防卫的实施必须符合以下几个必备的条件：

(一)正当防卫必须是为了保护合法权益才能实施

正当防卫必须是为了保护合法的权益才能实施，这是正当防卫的目的性条件。这一条件表明如果行为人实施的反击行为不是为了保护合法权益，其反击行为就不能认定为正当防卫。对于非法利益，不在正当防卫的保护之列。所谓合法权益，就是指受法律保护的国家利益、社会公共利益、本人或他人的各种合法利益。

正当防卫的行为基于不法行为的存在而进行，但正当防卫的行为必须受制于正当防卫的正当目的性，即为了保卫国家、社会公共利益、本人或者他人的合法利益免受正在进行的不法侵害。防卫目的的合法性，决定了防卫行为的正当性。防卫目的的合法性，首先要求防卫人尽可能具有清晰的意识因素，即防卫人应当明确认识到法律保护的合法权益正受到不法侵害，如果不立即进行防卫反击，那么不法行为对合法权益的侵害就将变为现实并将继续进行。其次，防卫目的的合法性要求防卫人必须具有明确的意志因素，即正当防卫的全部行为在于制止不法侵害行为的继续进行，从而使法律保护的合法权益免受不法侵害。

在社会生活和司法实践中，对这一条件的适用，应当注意三个问题：1. 防卫挑拨不是正当防卫。所谓“防卫挑拨”，是指行为人为了意

欲加害他人，事先刺激、引诱、挑逗对方先行向自己进攻，然后

借口正当防卫加害对方的行为。防卫挑拨是行为人在主观上事先

具有蓄意加害他人的犯罪故意，缺乏正当防卫的目的，属于一种

特定形式的故意犯罪，因而不能认定为正当防卫。2. 互殴行为不存在正当防卫。所谓“互殴行为”，是指在一些流氓

斗殴或者因民事纠纷而引发的争斗过程中，双方行为人都有加害

对方的意图而实施相互侵害的行为。由于互殴过程中，双方行为

人都有加害对方的意图，都有侵害对方的行为，因而都属于不法

侵害人，因此都不拥有正当防卫的权利。但如果其中一方已退让

逃避，他方仍然继续攻击，穷追不舍，退让者对正在进行的继续

不法侵害，则可以实施正当防卫。3. 偶然防卫不是正当防卫。所谓“偶然防卫”，是指行为人故意对

他人实施犯罪行为时，巧遇他人正在进行的不法侵害，其行为客

观上制止了他人不法侵害的情况。偶然防卫的行为人，从客观上

来讲，符合正当防卫的条件，但由于行为人是出于犯罪故意而实

施，根本不具有保护合法利益、制止不法侵害的主观目的，因而

不是正当防卫，而是故意犯罪。

(二)正当防卫必须是针对不法侵害行为才能实施

正当防卫必须是针对不法侵害行为才能实施，这是正当防卫的前提性条件。这一条件表明没有不法侵害行为的存在，就没有正当防卫的存在根据。刑法规定只允许针对不法侵害行为才能实施，是由不法侵害行为的违法性质和正当防卫的属性所决定的。因此，对所有合法的行为均不能进行所谓的正当防卫。行为人借口自己的某些利益受到合法行为的限制而进行的反击行为，如果造成严重后果，应当以所构成的犯罪论处。

所谓不法侵害，是指能够危害到国家、公共利益、本人或者他人合法权益的各种违法犯罪行为，这里既可以包括犯罪行为，也可以包括违法行为。这是因为违法行为随时可以向着犯罪行为的方向发展和过渡，而这种发展和过渡又不是以防卫人的意志为转移的。但由于正当防卫是通过对不法侵害人造成一定的人身损害方法加以实施的，因此对于不法侵害，其范围应当受不法侵害的性质所限制，即不法侵害必须一般表现为具有暴力性的、明显严重的社会危害性和即将造成严重结果的紧迫性。对于那些一般不具有暴力性质的、并不十分危险严重的、不会立即造成实际严重损害结果的违法犯罪行为，应尽可能通过其他合法的途径予以处置。

正当防卫只能针对不法侵害才能实施，意味着对不属于不法侵害的行为就不能实施所谓的防卫。但是在司法实践中，对这一条件的适用，应当注意以下五个问题：1. 不法侵害必须是实际存在的，而不是防卫人凭主观想象臆造和推

测的。由于防卫人认识上的错误，对实际上并不存在“不法侵害”

的他人，误认为是不法侵害人而实施所谓的正当防卫，在刑法理

论上称为“假想防卫”。对于假想防卫，应依据事实认识错误的

处理原则来解决其法律责任问题，即如果行为人应当预见到对方

行为可能不是不法侵害，那么他在主观上有过失，应对其假想防

卫所造成的损害负过失犯罪的责任；如果行为人在当时情况下确

实不能预见到对方行为不是不法侵害，那么他在主观上无罪过，

其假想防卫造成的损害属于意外事件，不负刑事责任。2. 对于未达刑事责任年龄的未成年人和不具有刑事责任能力的精神

病人的侵袭行为，能否实施正当防卫？在刑法学界的意见不尽一

致。一种观点认为，不法侵害人除其行为在客观上危害社会、违

反法律外，还必须具备责任能力和主观罪过。换言之，未成年人

和精神病人的侵害行为不属于不法侵害。因此，在遇到这类人的

侵害时，如果明知侵害者是无责任能力人，则不能对其进行正当

防卫，但可以进行紧急避险。如果不知其是无责任能力人而采取

反击行为，则视为假想防卫，可以以意外事件认定。另一种观点

认为，无责任能力人的侵害行为，客观上也是危害社会的行为，

广义上属于不法侵害，因此，不能完全将其排除在正当防卫的对

象之外，对其是可以实行正当防卫的。但无责任能力人的侵害行

为明显不能等同于有责任能力人的故意侵害，因此需要加以一定

的限制。在遇到无责任能力人的侵害时，如果明知侵害者是无责

任能力人并有条件用躲避等其他方法避免侵害时，则不得实行正

当防卫；如果不知道侵害者是无责任能力人，或者不能用躲避等

其他方法避免侵害时，应当允许对其侵害行为实行正当防卫。3. 对于动物的侵袭谈不上正当防卫，但对于受人驱使的动物的侵

袭，可以对驱使人实施正当防卫。这是因为此时的动物侵袭实际

上就是驱使人的侵害，动物不过是行为人不法侵害的工具，这就

意味着完全可以对工具的使用人进行正当防卫。4. 对于防卫过当的行为能否实施正当防卫？这在刑法理论上存在着

争议。我们认为对此应作严格的控制。这是因为在防卫过程中，

防卫行为是否超过必要限度，是无法加以认定的，不法侵害存在

着可以随时加剧的可能性。但是在原先的不法侵害已经明确中止

或被制止之后，原先的防卫人仍继续予以打击，应当承认率先实

施不法侵害的人拥有有限的防卫权。5. 对正在进行的不作为行为能否进行正当防卫？这是一个有争议的

问题。一般而言，不作为行为不具有暴力的属性，因而刑法理论

一般不主张进行正当防卫。但是在不作为行为具有能够造成重大

危害后果、而又没有其他方法能够排除的紧急情况下，我们认为

可以对不作为的不法侵害进行正当防卫，迫使其实施作为行为，

避免严重后果的发生。

(三)正当防卫必须针对正在进行的不法侵害行为才能实施

正当防卫必须针对正在进行的不法侵害行为才能实施，这是正当防卫的时间性条件。这一条件表明正当防卫的实施与不法侵害行为的实际存在并正在进行要求具有时空上的高度一致性，是保证正当防卫正确实施的重要条件。所谓正在进行的不法侵害，是指不法侵害不但是实际存在的，而且正处在已经着手进行、尚未结束的过程中。

在司法实践中，对这一条件的运用，应当注意两个层面的要求：1. 不法侵害实际上已经着手进行，并正在进行。不法侵害处在尚未

着手进行的预备阶段，可以检举揭发，可以通知或者请求有关部

门进行处置，也可以采取防范措施，但不允许采取预先的防卫行

为。2. 不法侵害事实上仍在进行，尚未结束。不法侵害的已经结束，意

味着正当防卫权的终止。不法侵害的已经结束，包括了不法侵害

人自动、有效地中止违法犯罪；不法侵害的危害结果已经造成，

犯罪处于既遂的状态，不再向前延伸；不法侵害已被制止，不法

侵害人已处于被控制之下。对于已经结束的不法侵害，只能由有

关部门依法处置，而不允许防卫人任意进行报复惩罚。当然对于

犯罪刚刚结束，不法侵害人有逃跑、拒捕等行为表现的，则又可

以进行正当防卫。

对于尚未着手进行或已经结束的不法侵害实行所谓的“正当防卫”，在刑法理论上称之为“防卫不适时”。对于防卫不适时，无论是事先防卫还是事后防卫，如果防卫人存在着对事实的认识错误，基于防卫意图，排除其犯罪故意的成立。对于已经造成的实际损害结果，有过失以过失论，无过失的以意外事件论。如果防卫人不存在认识错误，则以故意犯罪论，但可以酌情从宽处理。

(四)正当防卫必须是针对不法侵害人本人才能实施

正当防卫必须是针对不法侵害人本人才能实施，这是正当防卫的对象性条件。这一条件是由刑法不承认株连原则或者连带责任原则所决定的。所谓不法侵害人本人，是指不法侵害的实施者及其共犯。实施正当防卫，丝毫不能累及无辜，包括不法侵害人的亲朋好友。正当防卫强调对象条件，不但是因为只有对正在进行不法侵害的实施者实施正当防卫，才能制止不法侵害的继续进行，从而实现正当防卫的目的要求，而且也是由我国刑法罪责自负原则的基本要求。正当防卫如累及无辜他人，则要承担相应的法律责任。但是在共同犯罪过程中，由于共同犯罪是一个有机的行为整体，所有共同犯罪的行为人，都属于不法侵害人。所以在这种情况下，防卫人可以选择任何一个共同犯罪人进行反击防卫。

(五)正当防卫必须是不能明显超过必要限度造成重大损害

正当防卫必须是不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫的适度性条件。这一条件表明正当防卫不是一种报复性的私下惩罚手段，必须受必要限度的限制。正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，但由于正当防卫是通过人身打击的方法来实施的，一旦实施不当，也会造成不应有的人身损害，甚至将正当防卫不恰当地视为个人报复的借口，从而影响法律的严肃性。所以，在正当防卫的过程中，正确把握正当防卫的必要限度，对于发挥正当防卫的最大威力和遏制正当防卫可能产生的负面效应，具有十分重要的意义。正当防卫是否明显超过必要限度而造成重大损害，是区分正当防卫适当与正当防卫过当的重要标准。正当防卫只有未明显超出必要限度造成重大损害的，才能认定正当防卫或者说是正当防卫的适当。所谓必要限度，是指防卫行为能够足以制止不法侵害的继续进行而不造成新的不应有的损害。

上述五个正当防卫的成立条件，严格地说是正当防卫适当得以成立必须同时要具备的。缺少其中一个条件，都不是正当防卫或者说是正当防卫的适当。三、正当防卫中的无限防卫《刑法》第20条第3款明确规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这一规定表明，在这些特定的暴力性犯罪前面，不存在防卫过当的问题。对此刑法理论上也称之为无限度防卫、无过当防卫或者特殊防卫。

无限防卫与一般正当防卫相比较，其区别点主要在于第五个限度性条件的要求不同，无限防卫没有防卫限度的限制。无限防卫的成立，除具备正当防卫前四个基本条件外，还具有两个明显的特点：

(一)不法侵害必须是具有明显的法定暴力性

无限防卫的前提条件存在着正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力性犯罪。对于那些采取隐蔽性、非暴力手段进行的犯罪，不属于无限防卫的范围，不然就有一个防卫过当的问题。

(二)防卫手段和防卫程度的无限制性

只要存在着正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力性犯罪，就意味着法律赋予防卫人可以进行无限防卫的权利，不存在过当的法律问题。当然在社会生活和司法实践中，我们还是应该强调，如果防卫人能够采用较轻的防卫手段就可以制止不法侵害行为的继续进行，那就没有必要一定适用无限度的强力手段而致不法侵害人于死地。四、正当防卫的过当及其刑事责任

所谓防卫过当，就是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。根据我国刑法规定，防卫过当应当负刑事责任。

在刑法理论上，正当防卫有防卫适当和防卫过当两种情形，两者都是以正当防卫为前提。在我国刑法中，防卫适当即使对不法侵害人造成人身伤害乃至于死亡，由于防卫行为没有超出必要的限度，不具有社会危害性，符合刑法有关排除犯罪性行为的规定，因而不负刑事责任。而防卫过当则在对不法侵害人造成的人身损害中剔除了合理、合法的部分后，其不合理、不合法的部分无法被排除，因而仍要承担刑事责任。

正当防卫由于出现超出必要限度而造成不应有的重大损害就形成防卫过当。防卫过当是一种特殊形式的犯罪情形。如何认识和认定防卫过当，是刑法理论和司法实践的一个重要问题，对此我们有必要加以深入研究。(一)防卫过当的超限标准

防卫过当是超出防卫适当的限度要求而形成的，因此，认识和认定防卫过当，关键在于解决防卫适当的必要限度标准。何谓防卫适当的必要限度？在刑法理论和司法实践中曾出现过多种主张和观点：

第一种观点是基本适应说。这种观点认为防卫适当的必要限度是指正当防卫的手段、工具、强度，应当与不法侵害的手段、工具、强度基本相适应，超出这一标准即为防卫过当。

第二种观点是制止必须说。这种观点认为防卫适当的必要限度是指正当防卫的所有行为内容都是为了制止不法侵害所需的，防卫行为的力度不管强弱大小如何，只要是为了制止不法侵害所必需的，都应当认定为是防卫适当。只有超出这一标准范围的行为，才能认定为防卫过当。

第三种观点是有效制止说。这种观点认为防卫适当的必要限度应以防卫行为能够有效制止不法侵害的继续进行为标准，凡防卫行为只要是为了足以有效制止不法侵害的继续进行，且防卫行为的强度和造成的后果基本上与不法侵害的强度和可能造成的后果大体相适应，就属于防卫适当的必要限度。

我们认为，上述三种观点在认定防卫适当的必要限度上都有一定的道理，但又存在着一定的不足。问题的关键还在于上述三种观点提出的“标准”是什么？这是因为防卫适当与防卫过当的区别是一个极其复杂的问题。无论是不法侵害还是正当防卫，其行为过程都不可能是一个静止的状态，双方的行为手段和行为强度都处在一个运动过程中，随时随地都有可能发生变化。因此，如何确定正当防卫适当的必要限度，不能机械地以某种先验的标准为依据简单地加以衡量，而是应当根据不法侵害和正当防卫的具体情况进行具体的分析，这是一个需要实证的问题。并且在具体分析过程中，应当注意两点要求：

第一，应当以正当防卫人对不法侵害的行为性质、行为强度和可能造成的危害后果的正确认识和防卫人意欲有效制止不法侵害继续进行的防卫目的为分析问题的基本出发点。

第二，以正当防卫的后果并没有明显超出有效制止不法侵害继续进行而造成重大的不应有的损害为考察衡量条件。

总之，对正当防卫适当的必要限度，我们既不能对正当防卫人提出太苛刻的要求，不能以为只要一出现死伤结果就认定为是防卫过当；也不能不想到不法侵害的行为性质、行为强度和可能造成的危害后果，一味地主张防卫人可以毫无节制使用任何防卫手段，即使造成了不必要的死伤仍然认定为是正当防卫的适当。除非不法侵害的行为已进入了无限防卫的范围，防卫人可以依法进行正当防卫，此时就已无防卫限度的限制了。

(二)防卫过当的罪过形式

防卫过当应当负刑事责任，说明防卫过当已构成犯罪。但防卫过当毕竟是一种特殊的犯罪形式，对于这种特殊的犯罪，防卫人的主观心理状态属于何种罪过形式，这在刑法理论和司法实践中存在着不同的观点，概括起来主要有三种观点：一是认为应当有故意和过失均能构成说，这里的故意包括直接故意与间接故意，这里的过失包括疏忽过失与轻信过失；二是间接故意和过失构成说，这里的过失包括疏忽过失与轻信过失；三是只有过失构成说，这里的过失包括疏忽过失与轻信过失。

我们认为，在防卫过当的场合，行为人对于其过当行为及其结果，主观上不可能出于直接故意，因为正当防卫目的和直接故意犯罪目的不可能同时存在于一个主观意识支配下的行为过程之中。但有可能是间接故意，防卫人为了追求防卫目的的实现，在明知其防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害的情况下，仍然执意实施该行为，放任过当结果的发生，这种心理正是为了追求合法目的而放任危害结果发生的间接故意心理。同时防卫人的主观罪过可以表现为过失，包括防卫人应当预见到自己的行为可能明显超过必要限度造成重大损害，因为疏忽大意而没有预见的疏忽大意的过失和防卫人已经预见到了自己的行为明显超过必要限度会造成重大损害，而轻信能够避免的过于自信的过失。疏忽大意的过失、过于自信的过失以及间接故意都是没有犯罪目的的罪过形式，与防卫过当需要具备的目的的正当性并不矛盾，因而都可以成为防卫过当的罪过形式。

(三)防卫过当的罪名确定

防卫过当构成犯罪，但防卫过当并非是一个独立的犯罪。防卫过当的犯罪性质紧紧依附于过当的行为性质和过当的结果性质。因此，在确定防卫过当的罪名时，不能直接确定为防卫过当罪。但是，防卫过当的这一犯罪又是在正当防卫过程中由正当防卫的过当性行为所引起的，它又不同于一般的犯罪，这就需要我们在确定防卫过当犯罪的罪名时，应当结合防卫人的主观罪过性质(其罪过性质一般以过失说具有较大的合理性)，结合刑法分则的具体罪名加以确定，并在其罪名前面用括号表明“防卫过当”，具体表述为：(防卫过当)××罪。这一表述既表明防卫过当犯罪的特殊性，又确定了防卫过当构成的刑法分则的具体罪名。

(四)防卫过当的处罚原则

防卫过当应当负刑事责任，但是根据刑法的规定，“应当减轻或者免除处罚”。防卫过当应当负刑事责任，表明我们刑法对任何给社会和他人造成不应有的损害的行为，不会放任不管；但应当减轻或者免除处罚，又表明刑法对这种情有可原的特殊犯罪表现出一种宽容的立法倾向。在具体的司法实践中，何种防卫过当情形应当减轻处罚，何种防卫过当情形应当免除处罚，需做到具体案件具体分析，综合考虑。一般来说，应考虑到以下诸多因素：1. 不法侵害行为发生的时间、空间，不法侵害行为的方法手段，不

法侵害行为的强度和可能造成的结果；2. 防卫手段的使用、防卫过当的结果性质，防卫过当的程度大小，

这些因素体现了防卫过当行为的社会危害性大小；3. 防卫目的的考察，即防卫人的防卫行为保护的社会利益的价值如

何，一般来说见义勇为的过当，其正面价值要大于保护本人的防

卫过当价值；4. 适当注意社会舆论的反映，既不能影响法律的严肃性，也不能挫

伤社会成员实施正当防卫的积极性；5. 在具体量刑时，一般先考虑减轻处罚，当减轻处罚仍不足以体现

情有可原应当宽恕时，才应当考虑免除处罚。

应当指出，对于正当防卫虽然在客观上造成了不应有的重大损害结果，但并不是由防卫人的故意或者过失促成，而是由于防卫人不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，则应当以意外事件论。

第三节 紧急避险

从紧急避险的概念和我国刑法对紧急避险的规定来看，紧急避险行为有三个鲜明的特点：1. 紧急避险是通过对合法的人身、财产权利的损害行为来实施的，

从而具有伤害人身、损毁财产的行为表现。如果行为在客观上不

具有伤害人身、损坏财产的行为表现或者行为结果，那在刑法上

不属于紧急避险的范畴。2. 紧急避险是在合法权益遭受重大危险时而采取的一种避免危险的

紧急措施，从而在最大程度上维护了国家和社会的公共利益、本

人和他人的合法权益，因而其实质是有益于社会的行为。3. 紧急避险是在避险人已无可能采取其他措施避免危险的情况下，

不得已而采取的权宜之计，其行为虽然在避险过程中损害了另一

较小的合法利益，但避险人迫于别无选择才为之，其目的是为了

保护更大的社会利益或者自身利益的需要，在主观上不具有危害

社会的罪过性。

因此，紧急避险作为一种与自然灾害和各种危险作斗争的重要手段，与正当防卫一样，为我们国家所提倡和鼓励，刑法明文规定排除其成立犯罪，不负刑事责任。(二)紧急避险的意义

我国刑法规定紧急避险，具有非常重要的理论意义和实践价值，具体表现在：1. 刑法规定紧急避险，已经明确表明在发生危险的紧急情况下，当

两种合法权益发生冲突，又无两全之计时，允许社会成员可以采

取牺牲一个较小利益而保护另一较大的利益。2. 刑法规定紧急避险，能够教育和鼓励社会成员在与自然灾害和违

法侵害的斗争中，树立见义勇为、果敢处理、勇于牺牲局部较小

的利益以保护全局较大的利益。3. 刑法规定紧急避险，能够增进社会成员之间的全局观念，共同抵

御各种危险，切实保护社会的整体利益。因而刑法明确规定，阻

却紧急避险的刑事违法性，不负刑事责任。二、紧急避险的成立条件

由于紧急避险是以损害一个合法的利益来保护另一个较大利益的方法加以实施的。因此，紧急避险只有符合刑法所规定的基本条件，才能被刑法排除刑事违法性。不然一旦避险不当，也会产生不应有的负面效应，与社会利益不相符合，从而不为法律所允许。根据我国刑法的规定，进行紧急避险必须符合以下五个基本条件：

(一)紧急避险只能是为了保护合法权益才能进行

紧急避险只能是为了保护合法权益才能进行，这是紧急避险的目的性条件。这一条件要求进行紧急避险的行为人进行紧急避险是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的危险的侵害，所有的避险行为都必须受这一避险目的的支配。也就是说，紧急避险所保护的必须是符合法律规定的应有利益，采取紧急避险，就是为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免遭更大的、不必要的损害。避险目的包含着两个方面的内容：1. 避险人已经认识到自己的避险行为在于保护更大的合法权益；2. 避险人的意图就在于通过损害另一较小的合法利益来实现对更大

利益的保护。

如果行为人故意制造某种危险，然后借口紧急避险侵害另一个合法利益，这在刑法理论上称之为“避险圈套”，对于“避险圈套”，应以故意犯罪论处。

(二)紧急避险只能是面对实际存在的危险才能进行

紧急避险只能是面对实际存在的危险才能进行，这是紧急避险的前提性条件。没有实际存在的危险，就没有紧急避险的必要。这一条件表明紧急避险实际上是紧紧依附于实际存在的危险而产生的。所谓实际危险，是指在客观现实中存有足以使各种合法利益遭受严重损害的紧急情况。这种紧急情况，既有来自于自然界，如地震、暴风洪水、动物侵袭等等；也有来自于人类社会，如各种违法侵害、人为事故等等。无论何种危险的紧急情况，都必须是实际存在的，而不是避险人凭主观想象臆造和推测出来的。对于本不存在的危险误认为是危险，进而进行所谓的“紧急避险”，在刑法理论上称之为“假想避险”。对于假想避险，依据对事实认识错误的原理处理，排除其故意的成立，有过失以过失论，无过失以意外事件论。

(三)紧急避险只能是针对正在发生的危险才能进行

紧急避险只能是针对正在发生的危险才能进行，这是紧急避险的时间性条件。所谓正在发生的危险，是指足以损害合法利益的紧急情况业已出现，尚处在继续之中而未结束的情形。这一条件表明紧急避险的进行与危险的威胁在时空条件上必须存在着高度的一致性，因为只有正在发生的危险，才有可能给各种合法权益造成直接的威胁和实际的损害。危险尚未发生，人们可以采取其他预防措施，用不着去损害他人的合法利益。危险已经结束，人们应该通过其他方法对危险造成的损害进行补救，也用不着再去损害其他合法利益。紧急避险的权利是依据于正在发生的危险而存在，这就决定了紧急避险只能在危险已经发生之后尚未结束之前的过程中才能进行。

对于尚未发生或已经结束的危险，进行所谓的“紧急避险”，在刑法理论上称之为“避险不适时”。对于避险不适时，无论是事先避险还是事后避险，如果避险人对事实存有认识错误，依据对事实认识错误的原则处理。如果避险人不存在认识错误，则以毁坏财产或相应的犯罪论，但可以酌情从宽处理。

(四)紧急避险只能是在迫不得已、无法排除危险的情况下才能进行

紧急避险只能是在迫不得已、无法排除危险的情况下才能进行。所谓“迫不得已”，是指在危险正在发生的紧急情况下，除了进行紧急避险外，已别无他法能够排除危险或者能够避免危险，以致不得不采取损害一个较小利益来保全另一个较大利益的避险方法。这也是紧急避险惟一选择性的条件。这一条件表明在面临危险威胁，能够利用其他方法进行排险时，避险人应当尽可能先采用其他方法。因为紧急避险方法必然会给另一合法利益造成损害。在人类的发展过程中，积累了丰富的抗御自然灾害和各种人为危险的方法和经验，能够采用其他方法手段进行排险而又不损害其他合法利益，这是最佳的选择。只有在别无他法能够避免正在发生的危险时，法律才允许进行紧急避险。

但是根据刑法的规定：“关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”这表明在职务上和业务上负有特定责任的人，即使在无法排除和避免正在发生的危险时，也不能进行紧急避险，他们还得依据自己特定的义务，积极地履行职责同危险作斗争。例如军人面对枪林弹雨的危险，仍须奋勇向前；消防队员面对熊熊烈火，仍须奋力灭火；船长在船只发生海难时，仍须坚守岗位，不能率先逃生等等。如果在职务上和业务上负有特定责任的人，面对与自己职务、业务有关的危险而擅离职守，造成严重后果，须承担相应的法律责任。

(五)紧急避险不能超过必要限度造成不应有的损害

紧急避险不能超过必要限度造成不应有的损害，这是紧急避险的限度性条件。这一条件表明紧急避险不能随心所欲地进行。由于紧急避险是通过损害另一个合法利益来保护一定的合法利益，这就决定了避险行为不仅要保护较大的合法利益免遭危险的损害，而且必须要将紧急避险行为所造成的损害控制在必要的限度内，损害能控制在最小的程度就尽量达到最小；不能最小，也要尽可能降到较小的程度，以免造成不应有的损害。

紧急避险的必要限度，法律并没有作出明确的规定，但根据紧急避险的性质和目的，其限度标准应当是避险行为所造成的损害，必须小于避险行为所保护的利益。这是因为在两种利益发生冲突时，只有牺牲较小的利益来保护另一个较大利益，才能对社会有益，也才能符合法律设立紧急避险的立法意图。避险行为造成的损害大于所保护的利益，在刑法上称之为避险过当。避险过当，应当负刑事责任。

在司法实践中，如何来衡量利益之间的价值轻重大小？这是一个比较复杂的问题，一般来说，人身利益大于财产利益；财产利益以价值大小为标准。在人身权利中，生命权利是最高的权利，人的生命在法律上是等价的。因此，紧急避险不能以牺牲一个生命来保全另一个生命，更不允许通过牺牲他人的生命来保全自己的生命。否则应根据具体情况，确定相应的法律责任。

以上五个条件，是任何一个紧急避险适当所必须同时具备的，缺乏其中一个条件，就不能成立紧急避险或者严格地说不能成立紧急避险的适当。三、紧急避险的过当及其刑事责任(一)避险过当的概念

所谓避险过当，就是指紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的行为。根据我国刑法规定，避险过当应当负刑事责任。

在刑法理论上，紧急避险有避险适当和避险过当两种情况，两者虽都以紧急避险为前提。但由于避险过当所造成的损害大于所保护的利益，大于所保护利益的部分，不能为刑法所排除，对社会造成了不应有的损害，所以刑法规定应当负刑事责任。(二)避险过当的罪过形式

避险过当既然是一种需要追究刑事责任的犯罪，那么在主观上就有一个罪过形式的问题。从刑法理论的基本原理出发，由于避险人是出于保护更大的合法利益的需要不得已而进行的，因此其主观心理上应排除直接故意的成立。一般来说，避险过当的罪过形式通常是疏忽大意的过失，即行为人应当预见到自己的避险行为所造成的损害可能等于或者大于所保护的合法权益，因为疏忽大意而没有预见，以致超过必要限度造成了不应有的损害。但在少数情况下，避险过当的罪过形式也可能表现为间接故意或者过于自信的过失。(三)避险过当的处罚原则

根据刑法的规定，避险过当的刑事责任原则是应当减轻或者免除处罚。在司法实践中，何种避险过当应当减轻处罚，何种避险过当应当免除处罚，须结合具体案件，做到具体分析，综合考虑。四、紧急避险与正当防卫异同比较

紧急避险与正当防卫都属于刑法明文规定的排除犯罪性行为，它们在法律特征上具有诸多的共同性，具体表现在：

(1)两者在主观目的中，都具有保护社会利益的正当性要求，即都是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益；

(2)两者在客观效果上，都产生了有益于社会利益的实际效果，即都使得国家、公共利益、本人或他人的合法权益受到最大程度的保护；

(3)两者在法律规定上，都具有排除犯罪性的属性，即在适当的情况下，都不负刑事责任。而在过当的情况下，又都不能完全排除其构成犯罪，都要负刑事责任。

但两者又存在着诸多的区别：

(1)两者的前提条件性质不同。正当防卫的前提条件仅限于人类社会的违法犯罪等不法侵害。而紧急避险的前提条件虽然包括了人类社会所引起的人为危险，但更多的是来自于自然界的危险。

(2)两者行为指向的对象条件有所不同。正当防卫只能针对不法侵害人本人才能实施。而紧急避险则必然针对合法的第三者利益加以进行的。

(3)两者的行为限制条件不同。正当防卫面对不法侵害就可实施。而紧急避险只有在迫不得已、别无他法选择的情况下才能进行。

(4)两者过当的限度要求不同。正当防卫是正义与邪恶的较量，因此其所造成的损害，既可小于、也可等于、大于不法侵害可能造成的损害，只有在明显超过必要限度造成重大损害时，才能构成防卫过当。而紧急避险是两种合法利益的冲突，因此其所造成的损害，必须小于所保护的利益。否则就是避险过当。

(5)两者行为的主体要求不同。正当防卫不但是每个社会成员的合法权利，而且也是某些特定社会成员的法定义务，必须予以实施，不实施，即违法。而紧急避险虽然也是社会成员的一项合法权利，但是对于某些在职务上、业务上负有特定责任的社会成员来说不能进行。

第四节 意外事件和不可抗力

根据这一规定，所谓意外事件，就是指行为虽然在客观上造成了损害结果，但行为人不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的情形。无罪过即无刑事责任，这是我国刑法坚持主客观相一致的定罪原则和刑事责任原则。由于意外事件的行为人在主观上根本不存在罪过，所以我国刑法明确规定排除其犯罪的成立。根据《刑法》第16条的规定，意外事件不是犯罪，不负刑事责任。

意外事件具有两个基本的特征：1. 行为人的行为在客观上已经造成了一定的损害结果。这种损害既

可以对人身造成伤害甚至死亡，也可以对财产造成损失。2. 行为人在主观上不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原

因所引起的，也就是说是一种行为人无意识、无意志的情形。

意外事件中，行为人不能预见、无法预见客观损害的结果，是行为虽造成损害结果仍不能构成犯罪而成立意外事件的最本质的特征。所谓不能预见、无法预见，是指行为人在其行为造成客观损害结果的当时，根据客观环境条件和行为人的主观认识能力，根本无法预见到行为引起结果的可能性。例如行为人甲驾驶日本制造的“三菱牌”帕杰罗越野车在道路上正常行驶，突然由于输油管道的破裂，导致刹车系统的失灵，致使不能及时刹车，撞伤了行人某乙。“三菱牌”帕杰罗越野车输油管道的突然破裂，是由于制造商的产品质量低下所致。这种产品质量的低下，连汽车检修的机械师都无法正确查明，更不用说像某甲这样一般的司机。其驾驶行为造成的行人某乙的伤害，对于甲来说，就属于不能预见、无法预见的意外事件。

我国刑法明确规定意外事件排除其犯罪的成立，不负刑事责任，是我国刑法所坚持的以主客观相统一为内容的犯罪构成立法原则的一个具体体现。行为在客观上虽然造成了损害结果，但行为人在主观上不存在故意或过失，而完全是由不能预见、无法预见的原因所引起的，说明行为人在主观上还缺乏可以构成犯罪的主观根据，因而刑法排除其犯罪的成立，不追究任何刑事责任。(二)意外事件与疏忽大意的过失的异同比较

意外事件与疏忽大意的过失存在着一定的相似之处：1. 两者的行为在客观上都造成了一定的客观损害结果，这种客观损

害结果都可以符合某种犯罪构成的客观方面要件；2. 两者的行为人在主观上都没有认识到自己的行为有可能引起这一

客观损害结果，这种损害结果都违背了行为人应有的主观意志。

但这两者之间毕竟有着原则的区别，这一区别主要表现在：疏忽大意的过失的行为人对客观损害结果在事实上是没有预见，但根据行为时的客观环境条件和行为人的主观认识能力，行为人除了在法律上负有应当预见的义务外，在事实上也具有能够预见的能力。其之所以在事实上没有预见，完全是由于行为人疏忽大意不想预见，不去预见，以致最终还是发生了实际的损害结果。而意外事件的行为人对客观损害结果，不但在事实上是没有预见，而且在法律上也不负有应当预见的义务，更主要的是在行为的当时，根据具体的客观环境条件和行为人的主观认识能力，行为人根本不具有可以预见的能力，以致最终还是因不能预见、无法预见的原因，导致了客观损害结果的发生。

如何在司法实践中正确地区别意外事件和疏忽大意的过失，我们必须以法律规定的行为人是否具有应当预见的义务为基础，紧紧抓住行为时的客观环境条件和行为人的主观认识能力这两个基本标准，特别是以行为人所具有的多种主观要素为来源，并以此为依据，确定社会上与此相同的同一类人的预见能力，再以此为标准确定行为人的预见能力的有无，做到不枉不纵。二、不可抗力(一)不可抗力的概念和基本特征

所谓不可抗力，就是指行为虽然在客观上造成了损害结果，但行为人不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒的原因所引起的情形。由于不可抗力的行为人在主观上根本不存在罪过，所以我国刑法明确规定排除其犯罪的成立。根据《刑法》第16条的规定，不可抗力不是犯罪，不负刑事责任。

不可抗力具有两个基本的特征：1. 行为人的行为在客观上已经造成了一定的损害结果。这种损害既

可以是对人身造成的伤害甚至死亡，也可以是对财产造成的损

失。2. 行为人在主观上不是出于故意或者过失，而是由于不可抗拒的原

因所引起的，也就是说是一种完全违背行为人意志的情形。

不可抗力中，行为人对客观损害的结果因不可抗拒的原因而无法加以避免，是行为虽造成损害结果仍不能构成犯罪的最主要的特征。所谓不可抗拒，是指行为人在其行为造成客观损害结果的当时，在主观意识上已经预见到了，其意志因素对损害结果持绝对否定的态度，只是由于违背其主观意志的客观原因已非行为人的主观能力能加以排除，这一客观原因仍然按照其自身的运动规律发生作用，最终导致了损害结果的发生。例如某列车司机甲在铁道上正常行驶，行驶至一无隔离道口时，甲按规定及时鸣响喇叭。但见一辆货车正准备跨越道口，甲连忙启动刹车制闸，但强大的列车惯性仍然推动着列车向前滑驶，致使列车与正在跨越道口的货车相撞，导致了一起严重的铁路交通事故。对于这起交通事故，甲在其发生之前的瞬息之间，在主观意识上已有明知，但列车即使在刹车之后仍具有强大的惯性，对于甲来说，是属于无法排除的不可抗拒的原因。

我国刑法明确规定不可抗力排除其犯罪的成立，不负刑事责任，和刑法规定的意外事件一样，是我国刑法所坚持的以主客观相统一为内容的犯罪构成立法原则的体现，这是由行为人在主观上不存在犯罪的故意或过失这一特征所决定的。(二)不可抗力与过于自信的过失的异同比较

不可抗力与过于自信的过失存在着一定的相似之处：1. 两者的行为在客观上都造成了一定的损害结果，这种损害结果都

可以符合某种犯罪构成的客观方面要件；2. 两者的行为人在主观上都已经预见到客观损害结果的发生。

但这两者之间有着原则的区别，这一区别主要表现在：过于自信的过失的行为人对客观损害结果虽有预见，但在意志上却轻信能够避免，以致在客观行为上不采取任何有效的预防措施，或者虽已采取一定的预防措施，但这一措施却建立在不科学、不可靠的基础上，以致行为仍然造成了客观损害结果。而不可抗力的行为人虽也已对客观损害结果有所预见，其主观意志也想竭力预防这一结果的发生。但由于存在不可抗拒的原因，其客观损害结果的发生已不以行为人的意志为转移，行为人的任何努力已无法改变不可抗拒的原因继续发生作用。正因为如此，刑法才排除其犯罪的成立，不追究任何刑事责任。

第五节 其他排除犯罪性行为

排除犯罪性行为，除了我国刑法明文规定的正当防卫、紧急避险和意外事件之外，在社会生活中，还有依法履行的行为、执行命令的行为、履行业务的行为、经权利人同意的行为等等。对于这一类行为，在我国一般是通过行政法规予以规定并加以解决。但这类行为又常常涉及一些刑法问题，为了明确这一类行为的法律性质，阐明其合法的理由，我们在此一并加以介绍。一、依法履行的行为

依法履行的行为，是指行为人根据有效的法律、法规而实施的合法行为。通常所说的依法履行的行为有行刑警察依法处决死刑犯剥夺其生命的行为；刑事警察依法拘留、逮捕犯罪嫌疑人剥夺其人身自由的行为等等。依法履行的行为从表面上看也会涉及某些人的人身或财产利益，但这一行为是为法律所许可，究其实质是有益于社会的行为。

依法履行的行为应当具备的特征：

(一)所实施的行为必须有明确的法律、法规依据

这里所说法律、法规，其范围相当广泛，既包括了国家权力机关制定的各种法律、法规，也包括国家行政机关制定的各种法令、法规。

(二)行为人在主观上必须具有有益于社会的正当目的

这一条件要求行为人在实施行为时，认识到自己的行为不但是法律所要求实施的行为，而且是有益于国家和社会的。

(三)所实施的行为必须是在法律规定的限度之内

一般来说，国家的法律、法规不仅规定了公民应当实施的行为，而且还规定了如何实施这一行为的要求。行为人只有按照法律、法规规定的要求实施行为，才能达到保护国家和社会利益的目的。因此，依法履行的行为必须是在法定的限度之内，法律才规定排除其犯罪的成立。如果超出必要的限度而造成不应有的损害的，则有可能构成犯罪。二、执行命令的行为

执行命令的行为，是指行为人依照上级组织或上级主管人员的命令而实施的行为。下级服从上级、部属服从首长，完成管理国家和社会的各项使命，这既是每个国家工作人员应尽的职责，也是实现国家职能和保卫社会的必要保证。执行命令的行为从表面上看，有时也会涉及某些社会成员的利益，但究其实质而言是有利于社会整体利益的，从而不具有犯罪的属性，因而法律阻却其犯罪的成立。执行命令的行为必须具有以下特征：

(一)所执行的命令必须是合法有效的命令

这里所说的合法有效，是指上级对下级所发的命令，应当符合法定的程序，并且是上级组织或人员业务管辖范围内的事务。因为只有合法的命令，才能有益于社会；只有合法的命令，下级组织或人员才能必须予以执行。对于非法无效的命令，下级组织或人员有权予以拒绝执行。否则，发布命令者与执行命令者作为共同行为者，一旦构成犯罪，都要承担刑事责任。

(二)行为人主观上必须具有有益于社会的正当目的

即行为人在执行命令之前，已明确认识到这一命令的合法有效性和这一命令对国家与社会的有益性，从而使自己的行为能够产生有益于社会的结果。行为人在主观上具有正当的目的性，是执行命令的行为被排除犯罪性的重要条件。

(三)所执行的行为必须是在命令的规定范围之内

一般来说，命令的内容都是明确具体的，执行人只能根据命令的内容来实施应当实施的行为，如果执行人超出命令的规定内容，另外造成不应有的损害而构成犯罪的，则要追究行为人的刑事责任。三、履行业务的行为

履行业务的行为，是指行为人根据自身从事的职业要求所实施的行为，也称合法的业务行为。例如医生为了抢救病人的生命，进行开刀剖腹以消除病状，或者断肢锯腿以防止病菌扩散。从表面上看，也会给病人造成身体的伤害，但这一行为不仅是医生职业所允许的，而且也是有益于病人本身的，不具有社会危害性。因此法律规定排除其犯罪的成立。履行业务的行为具有以下几个特征：

(一)行为人所从事的业务必须是合法的

业务的正当性包括两个方面的内容：一是业务本身是有益于社会的，行为人也具有从事这一业务的能力；二是这一业务是经过国家有关部门许可或者为社会公众所认可的。否则，既不能认定这一业务是合法的，也不能排除其构成犯罪的可能性。

(二)行为人在主观上必须具有有益于社会的正当目的

即行为人在实施行为时，已明确认识到自己的行为是符合自己职责的要求，自己所实施的行为是为了达到保全某种社会利益或发展某种社会事业的目的。如果行为人不具有这一合法正当的目的，一旦构成犯罪，就应当追究其刑事责任。

(三)所实施的行为必须是没有超出必要限度

正当的业务行为都是社会所需的有益行为，因而每个从业人员都是根据自己所从事的业务性质和业务需要而严格行事的。如果行为人违反操作规程和有关规定，或者行为人超出了保全某种合法利益的所需限度，就会造成不应有的损害，对此行为人就要承担相应的法律责任。

应当指出，依法履行的行为、执行命令的行为和履行业务的行为，有时是和正当防卫、紧急避险的行为交叉在一起的。如果发生这一现象，应当首先根据正当防卫、紧急避险的有关规定予以评价、认定和解决。只有那些不符合正当防卫、紧急避险的规定，但是有益于社会的行为，才需要通过上述条件予以处理。四、经权利人同意的行为

经权利人同意的行为，是指行为人经过有权处理某种权益的权利人同意后而实施的损害其本身利益的行为。这是根据罗马法“得承诺不为罪”的原则而衍生的。例如经权利人同意后处理其财产，经被损害人同意后对其身体进行科学实验等等。

在社会生活中，鉴于经权利人同意的行为十分广泛也十分复杂，有的同意会损害公共利益，有的同意可能是无效的，有的同意与法律相抵触，本身在法律上并不被许可，所以，这一行为是否排除其犯罪的成立，需要加以具体分析，刑法对这一原则也是有限制的。经权利人同意的行为只有符合下列条件，一般才能被视为具有犯罪的排除性：1. 权利人必须是有权处理其合法权益的；2. 权利人的同意必须是自愿的；3. 权利人的同意必须是合法的或者是合乎道德的；4. 权利人的同意必须是有益于社会的；5. 行为人必须在授权的范围内没有超出必要限度的。

在我国，关于“安乐死”能否排除其实施的行为人的犯罪成立，在刑法理论上有着不同的主张。但是由于我国刑法并没有明确规定排除其犯罪的成立，因此，任何人实施“安乐死”仍然是构成犯罪的行为。不过如果实施“安乐死”的行为人出于善良的动机，在社会上也没有造成恶劣影响的，在追究刑事责任处以刑罚时可以酌情从轻或者减轻处罚。

第十一章 故意犯罪的停止形态

第一节 故意犯罪的停止形态概述

犯罪停止形态，是指故意犯罪在其发展过程中，由于某种原因而停止下来所呈现的各种状态，即犯罪既遂、犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。由于犯罪停止形态只存在于故意犯罪中，所以，犯罪停止形态也称为故意犯罪的停止形态。

犯罪行为是一个过程，但并非任何犯罪行为都能顺利得以完成，并非任何人都能实现其预期的目的。有的人为了实行犯罪而准备工具、制造条件，但由于意志以外的原因未能着手实行；有的人着手实行犯罪后，由于意志以外的原因而未能得逞；有的人在犯罪过程中，自动地放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生；有的人则按预定计划实施了行为并发生了犯罪结果。于是，故意犯罪就会出现不同的停止形态。

故意犯罪的停止形态，按其停止下来时犯罪是否已经完成为标准，可以区分为两种基本类型：一是犯罪的完成形态，即犯罪的既遂形态，是指故意犯罪在其发展过程中未在中途停止下来而得以进行到底、行为人完成了犯罪的情形。二是犯罪的未完成形态，即故意犯罪在其发展过程中居于中途停止下来、犯罪未进行到终点、行为人没有完成犯罪的情形。在犯罪未完成形态这一类型中，又可以根据犯罪停止下来的原因或与犯罪完成的距离等情况不同，进一步再区分为犯罪的预备、未遂和中止形态。

故意犯罪的停止形态只能出现在犯罪过程中，在犯罪过程之外，不存在故意犯罪的停止形态问题。例如，某甲欲实施盗窃，但经过反复思考，最后打消了盗窃的念头，并未实施盗窃行为，由于其仅有盗窃的犯意并不构成犯罪，故犯意的产生不属于犯罪过程中。同样，犯罪既遂以后，也不再存在故意犯罪的停止形态。

故意犯罪的停止形态是在犯罪过程中由于某种原因停止下来所呈现的状态，我们考察一种犯罪的停止形态只能以一种行为结局性停止作为参照依据，而不能以行为的暂时停止来确定犯罪预备、未遂或中止。因此，故意犯罪停止形态是一个静止的犯罪行为状态。就同一犯罪行为而言，出现了一种犯罪形态后，不可能再出现另一种犯罪形态。例如，出现了犯罪既遂形态之后，就不可能再出现未遂或者中止形态；出现了犯罪未遂形态之后，就不可能再出现中止或者既遂形态。各种故意犯罪停止形态彼此独立，不可能相互转化。

我国刑法学曾受前苏联刑法理论的影响，多年来一直把犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂等不同的故意犯罪停止形态，通称为犯罪阶段、故意犯罪的发展阶段。如有人认为，故意犯罪的阶段是指故意犯罪在活动过程中可能停顿的阶段。这就是犯罪的预备、未遂和既遂，以及与此直接相关的犯罪中止。近年来，这种说法已广遭质疑和否定，目前普遍认为，将故意犯罪停止形态称为犯罪阶段，名不符实，很不科学。现在，一般都改称为“故意犯罪的停止形态”。

故意犯罪的停止形态与故意犯罪的过程和阶段不是同一概念，不能加以混淆。但两者之间有密切联系。犯罪停止形态只能出现在犯罪的过程和阶段中，没有犯罪的过程和阶段，就没有犯罪的停止形态。在犯罪的预备阶段，可以产生犯罪预备和犯罪中止两种停止形态；在犯罪的实行阶段，可以产生犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂三种犯罪停止形态。故意犯罪的停止形态与故意犯罪的过程和阶段的区别表现在：(1)表现形式不同。前者是犯罪过程的停止和结局，是一个点；后者是犯罪的整体过程或段落。(2)呈现状态不同。前者因行为已停顿下来，故处于静止状态；后者因行为可能继续进行，故处于运动状态。(3)能否共存于一罪不同。前者不能同时共存于一个故意犯罪中，即一个故意犯罪只能出现一种犯罪停止形态，各犯罪停止形态之间是相互排斥的、择一的；后者却可以共存于一个故意犯罪过程中，即一个故意犯罪可以具有数个阶段，是可以共容的。二、故意犯罪停止形态存在的范围

在刑事案件中，并不是任何犯罪都存在故意犯罪的停止形态问题，而是受到犯罪构成主客观要件的限制，有其特定的范围。

首先，过失犯罪不存在犯罪的停止形态。因为过失犯罪人主观上对危害结果的发生，都是抱着否定的态度，或是没有预见，或是轻信能够避免；客观上又必须以法定后果的发生为构成要件。所以，过失犯罪不可能存在犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。过失犯罪只有是否成立即是否构成犯罪的问题，而不存在犯罪的停止形态。

其次，对于间接故意犯罪，多数人也认为不存在故意犯罪的停止形态。间接故意犯罪由其主客观特征所决定，不可能存在未完成犯罪的预备、未遂和中止这些犯罪停止形态。从主观上看，间接故意犯罪的特点是，行为人对自己的行为所可能造成的一定危害结果的发生与否持“放任”的心理态度，即听之任之、发生与否都可以的心理态度。这样，行为人所放任的危害结果未发生时，这种结局也是行为人放任心理所包含的。放任心理由其所包含的客观结局的多样性和不固定性所决定，根本谈不上对完成特定犯罪的追求，也就谈不到这种追求实现与否。而犯罪的预备、未遂和中止形态的行为人，原本存在着实施和完成特定犯罪的意志和追求心理。之所以在未完成犯罪时停止下来，对犯罪的预备和未遂形态而言，是因为受到了行为人意志以外原因的阻止；对犯罪的中止形态而言，是因为行为人自动放弃了原先完成特定犯罪的意图。可见，间接故意犯罪人主观上的放任心理是不符合犯罪未完成形态的主观特征的。再从客观上看，犯罪未完成形态表现为，因行为人完成犯罪的意志以外原因的阻止或行为人自动放弃犯罪意志，而使犯罪停止在未完成的状态下。间接故意实施的危害行为也只有是否构成犯罪的问题，同样不存在犯罪的未完成形态。三、研究故意犯罪停止形态的意义

研究故意犯罪停止形态的意义，首先，在于准确定罪。我国刑法分则所规定的一切犯罪，都取其完成形态，也即犯罪既遂。对于犯罪既遂的行为，直接引用相应的分则条文认定即可。然而，在刑事案件中，还有大量的以未完成形态出现的犯罪，在这些犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的案件中，行为人的行为与刑法分则条文并不完全吻合，还需结合刑法总则第2章第2节有关犯罪未完成形态的规定，才能完整说明行为人的犯罪事实与特征。显然，故意犯罪停止形态的理论有助于我们正确地理解、掌握和运用刑法有关犯罪未完成形态的具体规定。其次，在于恰当量刑。一般地说，未完成形态的犯罪行为，其社会危害性以及行为人的主观恶性与人身危险性，总是要或多或少地轻于同类犯罪的完成形态。而同在犯罪未完成形态内部，预备、未遂和中止之间，也都是轻重有别的。可见，研究故意犯罪的停止形态能使我们更深入、更全面地确定行为人的刑事责任。

第二节 犯罪既遂

犯罪既遂，是指行为人故意实施的犯罪行为已经齐备了刑法分则规定的该种犯罪构成的全部要件，也就是已经达到了犯罪的完成状态。例如，故意杀人罪，行为人实施杀人行为后把被害人杀死了，这就齐备了刑法分则规定的故意杀人罪的全部要件，因此构成了故意杀人罪的既遂。然而，由于我国刑法并未对犯罪既遂的概念作出直接规定，而是由刑法理论予以说明，因此，对于既遂的标准也有不同的认识。1. 目的达到说。认为犯罪既遂就是行为人的行为已经达到了预期的

目的。这种以目的是否达到作为确定既遂标准的看法，我们认为

是不合理的。刑法中有的犯罪确实可以用目的是否达到来作为区

分既遂与非既遂的界限。如直接故意杀人，行为人把他人杀死了，

目的达到了，犯罪也就既遂了。但有的直接故意犯罪却不一样，

只要行为人实施了相应的行为就是犯罪既遂，而不必考虑这种目

的是否达到。如《刑法》第243条规定的“诬告陷害罪”，行为

人的目的是要陷害他人，意图使他人受到刑事处分。行为人只要

实施了情节严重的诬告陷害行为，不管最终他人是否真正受到了

刑事处分，同样可以构成诬告陷害罪的既遂。所以，对这类犯罪

来说，就不能以犯罪目的是否达到作为既遂的标准。2. 危害结果发生说。这种观点认为，犯罪既遂是指故意实施犯罪行

为并且造成了法律规定的犯罪结果的情况。也就是说，行为造成

危害结果的，是犯罪既遂；行为没有造成危害结果的，则是犯罪

未遂。这个标准尽管在许多场合下是可行的，刑法中的确有许多

犯罪需要有法定的危害结果的发生才能构成犯罪既遂。如故意伤

害罪，行为人的行为必须造成了他人伤害结果，才能作为犯罪既

遂。但危害结果是否发生，并不能作为一切犯罪既遂与否的区分

标志。如《刑法》第116条规定的“破坏交通工具罪”，行为人

实施了破坏火车、汽车、电车、船只、航空器的行为，足以使火

车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险的，就构成

犯罪的既遂，并不要求这种危害结果实际发生了才构成犯罪既

遂。

目前在我国刑法学界较为通行的观点是构成要件齐备说。据此说，确定犯罪既遂的标准即为犯罪构成的全部要件是否齐备。每一种犯罪既遂需要哪些构成要件，刑法分则有明文规定。因此，确定某一行为是否构成犯罪既遂，应以该行为是否齐备了刑法分则规定的全部要件为准。

但是，近年来通说的观点也受到质疑。理由在于：一是它与汉语文字的基本含义相矛盾。因为在汉语中，“既遂”即是“已经如愿”之意，它总是与人的愿望、目的联系在一起的。因此，给犯罪既遂下定义，就不能脱离行为人的目的。二是任何犯罪都是对犯罪客体的侵犯，危害结果就是对犯罪客体侵犯的后果，这种结果可以是有形的，也可以是无形的。不能将危害结果发生说中的危害结果片面地理解为仅指有形结果的发生，还应包括无形结果的发生。危险犯也存在着危害结果，只不过是抽象的危险状态结果。因此，以结果发生作为既遂标准也能完全贯彻于所有的犯罪之中。三是按照我国刑法中的犯罪构成理论，具备犯罪构成全部要件的，构成犯罪；不具备犯罪构成全部要件的，不构成犯罪。构成犯罪和犯罪既遂是两个不同的概念，构成要件齐备说混淆了犯罪成立与犯罪完成之间的界限。

因此，对于犯罪既遂标准所采用的构成要件齐备说，我们在理解上应注意以下三个方面的问题：

(1)犯罪既遂中的“既遂”不能理解为“已经如愿”之意。刑法用语与一般日常生活用语存在一定的差异，有时并不完全相同。刑法中的既遂特指犯罪的完成形态，而不一定与目的存在必然联系。

(2)犯罪既遂意义上的危害结果发生是指具体的危害结果的发生。因为只有具体危害结果才容易为人所掌握。如果将既遂意义上的危害结果理解为包括对犯罪客体的抽象侵犯，则缺乏直观和可操作性。

(3)犯罪构成要件的齐备是从刑法分则规定的犯罪以既遂为模式而加以理解的，它与行为符合犯罪构成即成立犯罪并不矛盾。我国刑法分则规定的犯罪是以既遂为模式的，对于犯罪完成形态——既遂的犯罪构成，我国刑法分则条文一一作了明文规定，只要完全符合了刑法分则某一条文的规定，就可以直接依照该条文的规定，作为犯罪既遂追究刑事责任。而犯罪预备、未遂和中止，是犯罪的特殊形态，它们要以刑法分则相应的犯罪构成为基础，同时，又由刑法总则的有关条文为补充，从而确定上述几种行为的犯罪构成，由此形成对它们定罪量刑的根据。因此，犯罪既遂符合的是犯罪构成的一般形态，犯罪预备、未遂和中止符合的是犯罪构成的特殊形态。犯罪预备、未遂和中止虽然符合了犯罪构成的特殊形态，成立犯罪，但并未齐备某种犯罪构成要件的一般形态。

对于刑法分则规定的犯罪既遂模式所具有的构成要件，我们不能仅仅从字面加以理解。因为刑法分则中有不少条文采用简单罪状或空白罪状的形式，而没有对犯罪构成要件作直接、具体的描述，需要从立法本意、立法精神和刑法总则原理上对条文所隐含的全部要件作出准确、完整的理解。例如，《刑法》第232条规定的故意杀人罪，条文中只有简单的“故意杀人的……处死刑”的规定，但内在的应有之义不能认为不包括被害人死亡的结果。杀人的结果也应包括在此罪的构成要件之中，不能误认为只要有故意杀人的行为，就是齐备了刑法分则所规定的故意杀人罪既遂的全部要件。二、犯罪既遂的类型

根据刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的不同规定，犯罪既遂主要有四种不同的类型：1. 结果犯。结果犯是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，

而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。所谓法定的犯

罪结果，是专指犯罪行为通过对犯罪对象的作用而给犯罪客体造

成的物质性的、可以具体测量确定的、有形的损害结果。这类犯

罪为数很多，而且多是常见罪、多发罪，如故意杀人罪、故意伤

害罪、抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、诈骗罪、贪污罪等。这类犯罪

以犯罪结果是否发生作为是否完成亦即犯罪既遂与未遂区别的标

志。在着手实行犯罪的情况下，犯罪结果发生就标志着犯罪的完

成和犯罪既遂的成立。如故意杀人罪的犯罪结果就是他人的死亡，

发生了死亡结果的为既遂，因行为人意志以外的原因未发生死亡

结果的为未遂。2. 行为犯。行为犯是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯

罪。这类犯罪的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，

而是以行为完成为标志，但是这些行为又不是一着手即告完成

的，按照法律的要求，这种行为要有一个实行过程，要达到一定

程度，才能视为行为的完成。因此，在着手实行犯罪的情况下，

如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为，就应视为犯罪

的完成即既遂；如果因犯罪人意志以外的原因未能达到法律要求

的程度，未能完成犯罪行为，就应认定为未完成犯罪而构成犯罪

未遂。这类犯罪也有相当数量，例如强奸罪、脱逃罪、偷越国

(边)境罪、诬告陷害罪、绑架罪等。如脱逃罪以行为人达到了逃

脱监禁羁押的状态和程度，作为犯罪完成即既遂的标志；因意志

以外原因未能达到此程度的是犯罪未完成即未遂。3. 危险犯。危险犯是指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发

生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。如《刑法》第

114条、第116条、第117条和第118条分别规定的是放火罪、决

水罪、爆炸罪、投放危险物质罪或者以其他危险方法危害公共安

全罪，破坏交通设施罪，破坏交通工具罪，破坏电力设备罪，破

坏易燃易爆设备罪的危险犯。其既遂不是造成物质性的、有形的

犯罪结果，而以法定的客观危险状态的出现为标志。例如，《刑

法》第116条破坏交通工具罪就属于危险犯，只要行为人实施了

破坏交通工具的行为，并造成了足以使火车、汽车、电车、船只、

航空器等交通工具发生倾覆、毁坏的危险状态的，即便这些交通

工具尚未发生倾覆、毁坏的严重后果，也应以犯罪既遂论处。如

果这类犯罪行为造成了实际的严重后果，则要按照刑法分则条文

规定的加重法定刑的条款(即第115条和第119条)来处罚。4. 举动犯。举动犯是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为

即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。从犯

罪构成性质上分析，举动犯大致包括两种情况：一是法律将预备

性质的行为提升为实行行为的犯罪。如《刑法》第120条“组织、

领导、参加恐怖活动组织罪”，第294条“组织、领导、参加黑

社会性质组织罪”等。这些犯罪中的实行行为从法理上讲，原本

属于预备性质的行为，是为具体实施犯罪创造条件的预备行为，

但由于这些预备性质的行为所涉及的犯罪性质严重，一旦进一步

着手实行危害就很大。为有力地打击和预防这些犯罪，法律把这

些预备性质的行为提升为这些犯罪构成中的实行行为，并且规定

这些犯罪为举动犯，一着手实行即构成犯罪既遂。二是教唆、煽

动性质的犯罪构成，如我国《刑法》第249条“煽动民族仇恨、

民族歧视罪”，第295条“传授犯罪方法罪”。这些犯罪的实行行

为都是教唆性、煽动性的行为，针对多数人实施，旨在激起多人

产生和实行犯罪，但也不一定发生或不一定立即产生可以具体确

定的有形的实际危害结果。考虑到这些犯罪严重的危害性及其犯

罪行为的特殊性质，法律也将之规定为举动犯。由于举动犯实行

犯罪就构成既遂，其不存在犯罪未遂问题，也就没有既遂与未遂

之分。但是，举动犯存在犯罪既遂与犯罪预备以及预备阶段的中

止形态之别。

第三节 犯罪预备

我国《刑法》第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”这是我国刑法对犯罪预备所下的完整定义。从刑法理论的角度，我们可以把犯罪预备看作是行为人为了实行犯罪而准备工具、制造条件的一种行为状态。它发生在着手实行犯罪之前，是为了犯罪而进行的准备活动。

犯罪预备具有客观和主观两方面的特征：

(一)客观特征

1.已经进行了犯罪的准备活动。

这一特征是犯罪预备与犯意表示相区别的标志。这种准备活动的表现形式是多种多样的，法律上将其概括为两种：准备工具和制造条件。本来准备工具也是为了犯罪制造条件，但考虑到准备工具是一种最典型、最普遍的制造条件行为，所以，刑法单独把它列举出来。换言之，犯罪预备是包括准备工具在内的为犯罪制造条件的行为的总和，而不能把准备工具误解为不具有制造条件的性质。

所谓准备工具，是指制造、收集可供犯罪利用的各种器械物品。例如，用以杀伤、威胁被害人的各类凶器；用以破坏、侵占犯罪对象的各类器具；用以伪造货币、票证、文印的各类材料设备；用以掩护犯罪活动、排除障碍物、销毁罪证的各类工具物品，等等。生活用品被用作犯罪使用时，就成为犯罪工具。小至钥匙、针线，大至汽车、机械设备，均可以作为犯罪工具使用。犯罪工具的来源可以是多种多样的，可以是自制的，也可以是购买的，甚至可以是偷盗来的。

所谓制造条件，是指除准备工具外，为保证实行犯罪而进行的各种准备活动。例如，为实行犯罪，事先察看现场，选择犯罪时机，排除犯罪障碍，探听被害人行踪，演习犯罪手法和技巧，拟定犯罪实施计划，寻找和勾结犯罪同伙等。

2.事实上未能着手实施犯罪。

这一特征是犯罪预备与犯罪未遂相区别的标志。所谓未能着手实施犯罪，是指未能实施刑法分则规定的犯罪构成要件所包含的实行行为。例如，在故意杀人罪中，尚未着手举刀、投毒等杀人行为，而只是进行磨刀、购买毒药等预备行为。相反，如果行为在着手实行犯罪后才停止，则不再是犯罪预备，而只能构成犯罪未遂。需注意的是，不能将未能着手实施犯罪中的“实施犯罪”理解为包括实施着手实行行为以前的犯罪，因为犯罪预备行为本身就是一种犯罪行为。

3.未能着手实施犯罪是由于犯罪分子意志以外的原因。

这一特征是犯罪预备与犯罪中止相区别的标志。例如，行为人为杀人而在制造爆炸物时，被人发现，被夺下了炸药，阻止其爆炸杀人；抢劫犯团伙为抢劫银行，已经策划好行动方案，准备了手枪、面罩、汽车等作案工具，因有人告发而在行动之前被公安机关抓获。行为人为了犯罪，实施了预备行为，最终未能着手实行犯罪而被迫停止，是由于行为人意志以外的原因，并非出于行为人的本意。如果犯罪分子在预备阶段自愿停顿下来，就不是犯罪预备形态，而是预备阶段的犯罪中止形态。

(二)主观特征

从主观方面看，行为人进行准备活动是“为了犯罪”，即行为人主观上已具备了犯罪的目的。大多数故意犯罪都有一个准备过程，有些犯罪必须经过犯罪预备阶段才能进入实行阶段，有些犯罪则是经过准备以后，实现犯罪意图的可能性就更大。总之，无论犯罪预备对进一步实行犯罪的作用有多大，其目的只有一个，就是为了便于完成犯罪，正是在这一点上，体现了预备犯的主观恶性，这也是预备犯承担刑事责任的主观基础。

掌握预备行为的主观特征，对于认定犯罪预备具有重要意义。某些犯罪预备行为，例如为了犯罪而精心设计、制作犯罪专用的工具，其犯罪预备的意图暴露得比较明显。但也有一些犯罪预备行为，只从准备的工具上难以断定是否属于犯罪的预备。例如，某人买了一把菜刀，究竟是为了切菜，还是为了杀人或者抢劫，难以认定。在这种情况下，只有根据其他事实证据证明他买刀确是为了杀人或者抢劫等犯罪的目的，才能认定是犯罪预备。因此，不能忽视犯罪预备行为的主观目的在认定犯罪预备中的作用。二、犯罪预备的构成

关于犯罪预备的构成，在刑法理论上主要有两种学说：(1)要件不完备说。认为预备犯同既遂犯的区别，就在于它还没有具备构成犯罪的全部必要条件。它只有犯罪主体、犯罪主观方面的要件，但犯罪客观方面的要件还没有齐备，行为人还没有着手实行犯罪行为，特别是还没有直接造成危害社会的结果，行为人希望侵犯的犯罪客体也还没有受到直接的危害。同时，又认为预备犯也构成犯罪，这是特殊情况下的不需要具备全部主客观构成要件的犯罪。(2)要件完备说。认为预备犯的犯罪构成，同既遂犯相比，是经过修正和变更的，它不具备基本犯罪构成的全部要件，但具备了构成预备犯这种特定的犯罪形态的全部要件。预备犯的犯罪构成，除犯罪主体与既遂犯完全相同外，其他三方面要件都有所不同。从犯罪客体看，预备犯并非没有犯罪客体，只不过表现为对某种社会关系的威胁而已；从犯罪客观方面看，预备犯并非没有着手实施任何犯罪行为，只是没有实施刑法分则条文所规定的犯罪构成客观方面所要求的实行行为，但实施了为犯罪制造条件的预备行为；从犯罪主观方面看，预备犯也具有犯罪故意，但与既遂犯相比，故意的内容不完全相同，表现为行为人认识到自己所实施的是为犯罪创造条件的行为，并积极实施这种行为，力图将犯罪推进到实行阶段，并希望最终实现其犯罪意图。

其实，要件不完备说与要件完备说之间并无原则区别，只是看问题的角度不同而已。就犯罪既遂的齐备全部构成要件而言，预备行为当然是不完备的；而就预备行为的特定构成要件而言，则不可能不具备。因此，对犯罪预备的构成要件应当作如下理解：犯罪预备是犯罪的一种未完成形态，它同犯罪既遂的犯罪完成形态相比，显然有所不同，有其特殊的犯罪构成，不能以犯罪既遂的构成要件来要求犯罪预备，但在犯罪构成上仍必须坚持主客观相一致的原则。也就是在主观上必须具有实施某种犯罪的意图和目的，在客观上必须具有为实施该种犯罪而准备工具、制造条件的预备行为。其特殊性表现在，犯罪预备不具有刑法分则所规定的某种犯罪客观方面的实行行为。否则，也就不成其为犯罪预备了。三、犯罪预备的认定

认定犯罪预备时，需要注意以下一些问题：

(一)犯罪预备形态与犯罪预备阶段的区别

犯罪预备形态与犯罪预备阶段有着密切的联系，因为犯罪预备形态只能发生在犯罪的预备阶段。如某人在从事犯罪活动时由于意志以外的原因而被迫停止下来，究竟应认定为犯罪未遂还是犯罪预备，主要就是看是否在预备阶段。在预备阶段被迫停止的，只能是犯罪预备形态。但是，犯罪预备形态与犯罪预备阶段也必须严格加以区分。因为在预备阶段并非只能出现预备形态，而完全可能出现中止形态。

(二)犯罪预备与犯意表示的区别

犯意表示是指行为人在实施故意犯罪以前，以口头或书面的形式对犯罪意图的流露。犯意表示与犯罪预备有着密切的联系。犯意表示是犯罪预备的思想基础；犯罪预备则是进一步表现犯意的客观行为。两者在主观上都具有犯罪意图，在客观上也都以不同方式表现出来，但它们又有着本质的区别。犯意表示仅仅是一种单纯的思想流露，属于犯罪思想的范畴，尚未着手进行任何危害社会的行为，缺乏犯罪构成客观方面的要件，不能作为犯罪对待，否则就是主观归罪；而犯罪预备，则已将犯罪意图付诸具体行动，已经实施了具有社会危害性的行为，具备了犯罪构成客观方面的要件，是刑法上明文规定的犯罪行为。

犯意表示需要以言行来表露，但它与以言行构成的犯罪如侮辱、诽谤及煽动类犯罪及教唆犯不能混同。前者不具有侵害社会关系的性质，没有社会危害性，而后者已经侵害了一定的社会关系，应该将其作为犯罪论处。

不过，犯意表示虽然不是犯罪预备，但也很容易发展到犯罪预备。例如，某人写信给朋友说：“我想杀了某某。”这仅仅是犯意表示。但他如果再补上一句：“你帮帮我吧！”这就是拉拢共同犯罪人为犯罪制造条件的犯罪预备。

(三)某一犯罪的预备行为可能是另一犯罪的实行行为

在我国刑法中，有些行为原本具有为另一犯罪进行准备的特征，如参加恐怖活动组织或参加黑社会性质的组织，可能是为了进行杀人、伤害等其他犯罪。参加这些组织只是为了进行杀人、伤害等其他犯罪活动而作准备。但这种参加行为刑法已将其作为实行行为看待，就不再以故意杀人、故意伤害罪的预备形态来看待。四、犯罪预备的处罚

对犯罪预备的处罚范围，各国立法例的规定不尽相同。大致有以下三种情况：一是对一切犯罪预备均无处罚规定；二是在刑法分则中规定对一些严重犯罪的预备行为予以处罚；三是在刑法总则中原则规定对一切犯罪预备均可处罚。我国现行刑法则采用第三种方式，只在总则中作了概括规定。

对犯罪预备的处罚原则，各国立法例也有所不同。主要有两种：一是必减主义，即对预备犯必须比照既遂犯减轻处罚；二是得减主义，即对预备犯是否比照既遂犯减轻处罚，由法官裁量决定。我国刑法采用得减主义。《刑法》第22条第2款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这表明，在一般情况下，由于预备犯还没有着手实行犯罪，也没有造成实际的危害结果，故对预备犯一般应比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚，但对于个别预备犯情节恶劣、主观恶性严重、人身危险性大的，也可以不予从轻、减轻或者免除处罚。对于预备行为情节显著轻微危害不大的，则可依据《刑法》第13条规定，不认为是犯罪。

在对预备犯具体处罚时，要根据以下诸情况进行综合考虑：预备行为的性质、目的、情节、手段；给社会造成的危害程度；预备犯本身的人身危险性；为实现犯罪意图准备的情况和程度；未能着手实行犯罪的原因，等等，然后按照罪刑相适应原则确定是否从轻、减轻或者免除处罚。

第四节 犯罪未遂

犯罪未遂，是故意犯罪的一种主要的未完成形态。我国《刑法》第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”犯罪未遂具备以下三个特征：

(一)已经着手实行犯罪

着手是区分犯罪预备与犯罪未遂的一个重要标志。行为人在实施犯罪的过程中，如果由于意志以外的原因而被迫停止下来，这时我们考察这种停止形态到底属于预备还是未遂，关键就在于看行为人是否“着手”实施了犯罪实行行为。如果已着手实施了犯罪实行行为的，属于未遂；反之，则为预备。

所谓着手实行犯罪，就是指行为人已经开始实施刑法分则条文规定的某种犯罪构成要件的行为。比如，故意杀人罪的着手，就是开始实施了剥夺他人生命的行为；盗窃罪的着手，就是开始实施了秘密窃取他人财物的行为。

我国刑法中“着手”的概念体现了主观与客观的有机统一：主观上，行为人实行具体犯罪的意志已经直接支配客观实行行为并通过后者开始充分表现出来，而不同于在此之前预备实行犯罪的意志。客观上，行为人已开始直接实行具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪的性质，而是实行犯罪的性质，这种行为已使刑法所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。比如，行为人已经将毒物投入公众饮水源，可视为已经着手实行投放危险物质罪；行为人已经对被害人进行口头恐吓或显示暴力，可视为已经着手实行抢劫罪。

在理解着手的概念时，必须注意：着手是犯罪实行行为的起点，它是实行行为的不可分割的有机组成部分。把着手与实行行为割裂开来是不对的。着手不是独立于实行行为之前的一种与实行行为紧密相联的行为，也不是犯罪预备行为的终了行为。着手标志着犯罪实行阶段和实行行为的开始，同时也宣告犯罪预备阶段和预备行为的结束。正因为着手在犯罪发展过程中具有这种属性，它才能成为划分犯罪未遂和犯罪预备的主要标志。

我国刑法中的着手概念在主观上与客观上的特征从犯罪构成的总体上反映了着手行为的社会危害性及其程度，也给认定着手提供了一般标准。然而，在司法实践中如何正确认定着手却是一个颇为困难的问题。我国刑法学界为解决这一问题从不同角度提出过各种认定着手的具体标准，有着不同的学说。有的提出“犯罪工具使用说”，凡是使用犯罪工具的，即为着手，如杀人案件中使用工具实施杀害；有的提出“接触对象说”，认为犯罪着手与否应以是否接触对象为标准；有的提出“接近对象说”，认为犯罪着手与否，应以是否接近对象为标准；有的提出“时间、地点紧接说”，认为与犯罪的时间、地点紧密结合的是犯罪着手，否则便是犯罪预备行为。

上述各种观点与标准没有考虑到各种犯罪中着手的不同表现形式，缺乏普遍性，因而都有一定局限性。如开始使用犯罪工具的行为，一般说来是实行行为，可以认定为犯罪已着手，但是也不能绝对化，因为犯罪工具的使用在不同案件中能够起到预备或实行的不同作用。例如，行为人驾驶盗来的汽车去某地抢劫或杀人，途中被截获。这里对汽车这个犯罪工具的使用，就只是预备行为而不是抢劫或杀人罪的实行行为；但是如果行为人是准备用汽车撞死被害人而驾车向被害人冲去，这时对犯罪工具的使用，又正是犯罪的实行行为，是已着手犯罪。

犯罪是一个极为复杂的社会现象，具体认定犯罪是否着手，需要根据具体案情作出分析判断。在司法实践中，认定是否着手实行犯罪，应从以下三个方面来考虑：1. 借助犯罪预备行为来认定着手。按照我国刑法的规定和揭示，犯

罪预备行为的本质和作用，是为犯罪构成行为的实行和犯罪的完

成创造便利条件，为其创造现实可能性，而刑法分则具体犯罪中

实行行为的本质和作用，则是要直接完成犯罪，要将预备阶段的

实行和完成犯罪的可能性变为现实性。两者的本质和作用的这种

区别与联系，即是犯罪活动发展的客观事实所揭示、所证实的，

同时也是行为人主观上有所认识的。这种主客观统一的区别，为

我们正确地认定和区分犯罪预备行为与着手行为成为可能，它为

正确区分两种行为提供了一个原则标准。如我们从磨刀和购买毒

药的行为中，可以断定这种行为不是着手。因为它们都只是我国

刑法规定的为犯罪准备工具、制造条件的活动。2. 从行为是否使刑法所保护的犯罪客体面临现实危险性的侵害或威

胁来认定着手。例如，投毒杀人犯只要把毒品放在被害人要吃的

食物里，就应认为是故意杀人罪的着手，因为这种行为很可能直

接引起危害后果的发生，使他人的生命、健康权面临现实危险性。

相反，行为人的守候行为和尾随行为，由于还不可能对犯罪客体

造成现实危险性而不能认为是着手，只能属于犯罪预备。以使刑

法所保护的犯罪客体面临现实危险性的侵害或威胁为标准来认定

着手也能说明某些特殊情形。例如，同是破门入室这一举动，对

于盗窃罪来说，可以说是犯罪的着手。而对于强奸(入室强奸)罪

来说，破门尚不能说是已经着手实行犯罪。因为在盗窃罪中，破

门入室已使刑法所保护的他人财产所有权(即犯罪客体)面临现实

危险性的侵害或威胁；而在强奸罪中，破门入室还未使刑法所保

护的妇女身心健康权(即犯罪客体)面临现实危险性的侵害或威

胁。3. 从不同犯罪实行行为的特点来认定着手。我国刑法分则规定的犯

罪实行行为大致可分为四类：单一实行行为、复合实行行为、择

一实行行为、并列实行行为。对于单一实行行为，需要实施属于

这一类单一实行行为的举动，才能认定为犯罪实行的着手；对于

复合实行行为，不管是手段行为还是目的行为都具有实行行为的

性质，因此，只要开始实施手段行为，就可以认定为犯罪实行的

着手。如强奸罪、抢劫罪等犯罪，其构成要件的实行行为包括手

段行为和目的行为。只要行为人实施了暴力、威胁或其他手段行

为，即可认定为该种犯罪的着手，而不必要求实施目的行为才是

着手；对于择一实行行为，只要实施了法律所列举的任何一种行

为即可成立犯罪实行的着手。如拐卖妇女、儿童罪中的实行行为

包括拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转，行为人实行其中一

个行为即属于该罪的着手；对于并列实行行为，犯罪的成立要求

两个行为同时具备。因此，对并列的实行而言，只有两个行为均

已开始实施时，才能认定为犯罪实行的着手。如果只实施了其中

一个行为，尚不能认为成立犯罪实行的着手。例如，仅仅冒充国

家机关工作人员的，就不能认为已着手实行招摇撞骗罪，只有行

为人同时开始进行诈骗活动的，才能认定成立招摇撞骗罪实行的

着手。

(二)犯罪未得逞

所谓“犯罪未得逞”，是指犯罪分子实施的犯罪没有完全齐备刑法分则规定的某一具体犯罪构成的全部要件。例如，故意杀人而未能将人杀死；抢劫财物而未能抢到手。未得逞这一特征是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的标志。

对“犯罪未得逞”的理解，应注意以下问题：1. 不能以犯罪目的是否达到、犯罪结果是否发生作为认定犯罪是否

得逞的标准。因为有些犯罪如诬告陷害罪等，目的是否达到不影

响既遂的成立；有些犯罪如行为犯、危险犯的场合，犯罪结果没

有发生并不等于犯罪构成要件没有齐备。2. 犯罪未得逞，不等于没有发生任何危害结果，而是指犯罪构成要

件内容特定的危害结果没有发生。例如，故意杀人罪的特定危害

结果，是他人的死亡，而不是轻伤或重伤结果。因此，杀人手段

虽十分恶劣，但仅致人重伤，或被害人死里逃生，都应属于犯罪

未得逞，而不是杀人既遂。3. 犯罪构成全部要件的齐备，没有时间长短的限制。只要犯罪构成

全部要件一齐备，就应认为是犯罪已得逞，构成犯罪既遂。因此，

不能因刚刚齐备犯罪构成的全部要件，犯罪人即被抓获、赃物即

被追回或犯罪人事后立即返还等，而认为是犯罪未得逞。例如，

脱逃的犯罪分子刚逃出羁押场所不久即被监管人员截获；抢劫犯

刚劫得财物，逃离现场时被联防队员抓住；盗窃犯刚窃得财物后，

又觉不妥，立即将财物送还原处，等等。这些都是犯罪既遂，而

不是未遂。

(三)犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因

所谓“犯罪分子意志以外的原因”，是指违背犯罪分子本意，阻止其犯罪行为继续实施或犯罪结果发生的各种原因。例如，杀人犯开枪杀人，因自身射击技术不高，未能射中被害人，或者虽射中，但被害人未死亡；盗窃犯在撬钱柜时被人当场抓获，或者打开后发现钱柜是空的。这一特征是犯罪未遂与犯罪中止相区别的标志。

犯罪分子意志以外的原因，大致可分为自身的原因与外界的原因两大类：

第一类是自身原因，或称主观方面的原因，主要有：犯罪分子自身行为能力欠缺和犯罪分子主观认识错误。前者如在实行犯罪过程中，犯罪分子突然发病，力不能支，或犯罪技术拙劣、经验不足等。后者主要是指对犯罪对象、犯罪工具、犯罪结果或犯罪现场周围客观情况等发生认识错误。例如，在实施故意杀人犯罪中，将动物误认为人加以杀害；将白糖误认为砒霜给人食用；将人打成昏迷后误认为已经死亡；盗窃犯听到风吹草动，误认为有人发现而逃跑，等等。

第二类是外界原因，或称客观方面的原因。主要有：被害人的躲避、反抗和阻止；公安人员或其他人的出现、劝阻、制止或抓获；物的阻碍，例如，遇到高墙、铁门、电网而无法逾越，保险柜不能打开，手枪损坏不能扣动扳机等；自然界的阻碍，例如，放火后未独立燃烧前遭到雨淋或被大风吹灭，等等。

在犯罪未完成的情况下，正确认定行为人犯罪停止的原因究竟是否属于“意志以外的原因”，对于区分犯罪未遂与犯罪中止具有十分重要的意义。只有出于意志以外的原因而停止犯罪的，才是犯罪未遂，否则，就是犯罪中止。在司法实践中，有些使犯罪停止的原因，究竟是否属于“意志以外的原因”，不易认定，常引起争论。例如，被害人的轻微反抗、哭泣、哀求，第三人的劝告、斥责，以及一些意外情况的发生等能否被认为是“意志以外的原因”。如拦路抢劫时，突然发现被抢人是熟人，实施强奸时发现被害人月经在身，等等。对这类情况的认定，应根据犯罪分子的主观心理活动和案件的具体情况作具体分析。一般认为，原则上应以“足以阻止犯罪意志”作为认定“意志以外的原因”的标准。“意志以外的原因”包括各种各样对完成犯罪有不利影响的因素，但是无论哪种不利因素，都必须达到足以阻止犯罪意志的程度，这是对“意志以外的原因”量的方面的要求。二、犯罪未遂的分类

我国刑法没有关于犯罪未遂分类的规定。在刑法理论上，根据不同标准，主要有以下几种划分：

(一)以犯罪行为实行终结与否为标准，可分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂

实行终了的未遂，是指犯罪分子将构成犯罪的必要行为已实行完毕，但由于犯罪分子意志以外的原因而使犯罪未得逞。例如，开枪杀人，已完成举枪射击的行为，但没有射中被害人，或人虽射中但未打死；投毒杀人，已将毒药全部投入被害人将要喝的饮料中，但被害人发觉有异味而未饮用，或虽喝下，但因抢救及时而未死亡。

未实行终了的未遂，是指犯罪分子将构成犯罪的必要行为尚未实行完毕，由于犯罪分子意志以外的原因，阻止其继续实行，因而使犯罪未得逞。例如，开枪杀人，正在举枪瞄准被害人时，即被人夺下枪支；投毒杀人，正准备把毒药投入被害人的饮料内时，被人发觉阻拦等。

将犯罪未遂分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂，一般只有在结果犯的场合，才能适用。而在其他场合，例如举止犯、危险犯等，则不适用。因为在这些场合，根据刑法规定，犯罪行为实行完毕，就已构成犯罪既遂，而不可能存在实行终了的未遂。

在相同的条件下，实行终了的未遂比未实行终了的未遂更接近危害结果的发生，或者已经造成一定的危害后果，因而两者的社会危害程度是不相同的。这一划分对于未遂犯的量刑具有一定意义。

(二)以实际上能否构成既遂为标准，可分为能犯未遂和不能犯未遂

能犯未遂，是指犯罪分子本有实际可能达到犯罪既遂，但在着手实行犯罪以后，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞。实践中发生的犯罪未遂状况，绝大多数为能犯未遂。如开枪射击杀人而未遂的，即为能犯未遂。

不能犯未遂，是指犯罪分子已着手实行犯罪行为，因所使用的工具、方法不当，或犯罪对象的不存在，而使犯罪未能得逞。这是由工具性质和对象特性决定的。

不能犯未遂又可具体分为两种情况：一是工具不能犯未遂，又称方法不能犯未遂，是指犯罪分子实行犯罪时，误用了不可能达到犯罪既遂的工具和方法，致使犯罪未能得逞。例如，误将白糖当作砒霜杀人，或用已失效的毒药杀人，用空枪开枪杀人等等。二是对象不能犯未遂，是指犯罪分子实行犯罪行为时，该种犯罪对象实际上并不存在，致使犯罪不能得逞。例如，误认为被害人在房间内朝空房开枪；误男为女而实施强奸；误将赝品当作珍贵文物进行倒卖，等等。不能犯未遂中，行为人实际使用的工具、方法不当，或者犯罪对象实际并不存在，这是与犯罪分子主观意图不相符合的。其所以如此，是由于行为人对事实的认识错误所致。这种错误的发生，也属犯罪分子意志以外的原因。从行为整体上看，不能犯未遂，主观上具有犯罪故意，客观上具有该种犯罪故意支配下的行为，虽其行为不能发生犯罪结果，但仍具备了犯罪构成主客观方面的必备要件，本质上是具有社会危害性的犯罪行为，必须负未遂犯的刑事责任。

不能犯未遂与能犯未遂相比，危险性显然较小。不但不可能发生特定的犯罪结果，一般也不会发生其他危害结果。考虑到不能犯未遂的特殊性，有些国家的立法例主张对其不罚，有的主张对其减轻或免除处罚。我国刑法没有这方面的专门规定，在学说上一般认为对不能犯未遂的处罚应轻于能犯未遂。

不能犯未遂与迷信犯具有本质区别。迷信犯是指行为人采用根本不可能产生实际危害的迷信的、愚昧的手段或方法来实现其犯罪意图。例如，采用诅咒的方法，或针扎模拟真人的纸人的方法杀人；用剪碎的头发作为毒物拌在饭菜里，企图毒死人等。迷信犯，主观上虽有犯罪意图，但客观上实无危害社会的结果，没有任何危险性，缺乏主客观相统一的犯罪构成，不能作为犯罪论处。

不能犯未遂(尤其工具不能犯)与迷信犯，在使用的工具或方法上均不可能发生犯罪结果这点上最为相似。两者的区别在于：第一，从实际使用的工具、方法看，迷信犯是与行为人主观意图要使用的工具、方法相符合的，即行为人意图用头发杀人，实际上也是用头发杀人，而不能犯未遂所使用的工具、方法则与行为人主观意图不相符合，即行为人意图用砒霜杀人，实际上却误将白糖当作砒霜；第二，从行为性质上看，迷信犯根本不具有完成犯罪的可能性；而不能犯未遂，本来具有完成犯罪的可能性，因意志以外的原因(用错了工具)才丧失了可能性。因而，迷信犯在本质上不具有任何社会危害性，不是刑法意义上的犯罪行为。而不能犯未遂在本质上具有相当程度的社会危害性，是一种犯罪的未完成形态。三、犯罪未遂是否存在的情况

从法律规定看，并非任何犯罪都存在未遂。从目前我国刑法学界与司法实践来看，通常认为过失犯罪、间接故意犯罪和结果加重犯是不存在未遂的，但对情节加重犯的未遂问题则有一定争议。(一)过失犯罪是否存在未遂

对此，我国刑法学界一致认为，过失犯罪不存在未遂。因为从客观方面看，过失犯罪必须有犯罪结果的发生才得以成立。然而，犯罪结果一旦发生，犯罪也即告全部完成，故不存在犯罪未遂。从主观方面看，过失犯不存在犯罪意图和犯罪目的。在犯罪结果没有发生的场合，也不存在“未得逞”的问题。(二)间接故意犯罪是否存在未遂

对间接故意犯罪有无未遂问题，各国立法例和刑法学界历来存在不同看法，我国刑法学界也有分歧。

少数人认为，间接故意犯罪有未遂。其主要理由是：间接故意是故意犯罪的一种主观心理状态，是针对犯罪结果“发生”而言的一种心理状态，而不是针对犯罪结果“不发生”而言的；并且是针对特定的犯罪结果而言，而不是针对其他任何结果而言。从故意的认识要件即“明知”和意志要件“放任”两方面的结合来看间接故意，所谓放任结果发生，应是指放任特定的犯罪结果“发生”，而不是放任犯罪结果的“不发生”，更不是放任其他各种犯罪的发生与不发生。因此，就特定的犯罪结果是否发生而言，同样有既遂、未遂之分。在明知而放任的犯罪已经发生的情况下，为既遂；在不发生的情况下，则为未遂。例如，甲为报复，放火烧乙的房屋，点火时发现屋内有乙的老母卧病在床，甲明知乙母有可能被烧死，但对此放任不管，仍放火烧屋。在这种主观心理状态下，如果乙母被烧，但经抢救而未死亡，甲应负间接故意杀人未遂的责任。

多数人认为，间接故意无未遂。其主要理由是：间接故意犯罪没有犯罪目的，所以也不存在犯罪未得逞的未遂状态。间接故意对犯罪结果发生与否都在其放任的主观意志内，因此，结果没有发生，也不能说行为人的犯罪目的没有“得逞”。间接故意只存在于所放任的危害结果实际发生的场合，所放任的危害结果没有发生，也就不成立间接故意犯罪，当然也就无未遂可言。(三)加重构成犯是否存在未遂

我国刑法中的加重构成犯，主要有结果加重犯与情节加重犯。结果加重犯与情节加重犯是否存在未遂有不同的表现。

1.结果加重犯是否存在未遂。

结果加重犯中，行为人实施基本犯罪行为是出于故意心理，但对于加重结果，其主观心理如何，在刑法学上有不同看法。有的认为只能出于过失；有的则认为既可以是过失，也可以是故意。因此，在结果加重犯有无未遂问题上，也产生了不同的看法。持过失论者，认为结果加重犯与过失犯罪一样，不存在未遂问题；持故意论者，则认为在对加重结果持故意态度时，不论其基本犯罪是否既遂，在未发生加重结果时，即为结果加重犯的未遂。实际上，结果加重犯有无未遂与主观上的过失或故意并无关系。因为结果加重犯的成立，仅以结果有无发生作为要件。只要有这种结果发生，即构成结果加重犯；如果没有发生这种结果，则不成立结果加重犯。结果加重犯只有成立与否的问题，而没有既遂、未遂之分，所以结果加重犯不存在未遂。

在抢劫故意杀人案件中，如果未取得财物但发生了他人死亡结果的，就直接适用结果加重犯的条款即可，不必再去考虑是否未遂的问题。如果以故意杀人为手段抢劫的，抢得财物但未将人杀死的，不适用结果加重犯的条款，而直接适用基本罪的条款即可。类似情形是，行为人误男为女进行强奸时，发现对象是男子，但因采用了暴力手段而导致被害人死亡的案件，不应以强奸罪的未遂处理，也应直接适用强奸罪的结果加重犯条款。对于行为人意图用硫酸来毁容(即有重伤故意)的行为，如果发生了毁容(重伤)结果的，就按结果加重犯(致人重伤)处理；如果未发生毁容结果而只是轻伤的，就按一般的故意伤害罪(故意轻伤)处理，而不能认定为故意重伤未遂。如果确认了结果加重犯又要区分既遂与未遂，就违背了结果加重犯的构成特征。

2.情节加重犯是否存在未遂。

情节加重犯是否存在未遂并非如同结果加重犯不存在未遂一样，在我国刑法理论上有一个较为一致的看法。所谓情节加重犯，是指刑法分则规定的某种犯罪行为，由于具备了超出基本构成的严重情节，按照法律的特别规定，应当依照本罪定罪，并加重其刑罚的情况。从广义上讲，结果加重犯也属于情节加重犯，但由于结果加重犯较为特殊，所以，我们一般将其从情节加重犯中分离出来而将其作为独立的一类犯罪形态来对待。因此，这里所称的情节加重犯是不包括结果加重犯的。情节加重犯的加重因素可以有手段、对象、地点、行为、次数、身份、数额等。凡是结果因素以外的其他加重构成犯，通称为情节加重犯。

有的学者认为，与结果加重犯在既遂未遂问题上一样，情节加重犯也只有是否构成之分，而没有既遂未遂之别。具备了加重情节，就构成情节加重犯而且完备其全部要件，适用加重的刑罚幅度，不再有犯罪既遂与未遂的区分；不具备加重情节，就构不成情节加重犯而只构成基本罪，根据基本罪的犯罪构成去确定是既遂还是未遂的问题。

但是，在情节加重犯中，只有一个危害结果发生，其犯罪既遂标准同基本罪相比，并无差异，即同样以犯罪的基本结果的发生为犯罪既遂标志。例如，在抢劫罪中，“冒充军警人员抢劫”和“持枪抢劫”、“入户抢劫”和“在公共交通工具上抢劫”，其既遂标准同抢劫罪的基本犯一样，同样以抢劫行为使被害人失去对被抢财物的控制这一惟一结果作为犯罪既遂标志，而不因犯罪手段或地点上的特殊性而发生改变。如犯罪分子入户抢劫而未抢得财物的，就应以入户抢劫的未遂处理。因此，情节加重犯存在犯罪既遂与未遂之分。在这一点上，情节加重犯与结果加重犯是不同的。因为在结果加重犯的场合，存在客体侵害事实上的转移，即犯罪行为造成了本罪的基本结果之外的另一更重要的侵害结果即加重结果，即有两个危害结果。由于加重结果涉及的是另一更重大的社会关系，在发生加重结果的情况下，立法上关注的重心随之发生转移，即以加重结果作为刑罚的最基本根据，而本来的危害结果退居次要地位，因而只要发生加重结果，即具备了最基本的刑罚根据，而本来的危害结果是否既遂对适用加重法定刑的影响也就不大了。因此，在结果加重犯的场合，基本罪的结果不发生，不能以未遂处理。四、犯罪未遂的处罚

我国《刑法》第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”据此，对未遂犯具体量刑时，一般可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这是因为未遂犯所造成的实际损害，总是比既遂犯轻些。至于从轻或减轻的幅度大小，则应综合考虑案件的具体情况。例如，未遂行为距离既遂的远近、未遂行为是否已造成其他危害后果及危害后果的大小、未遂的原因以及未遂犯本人的危险程度等等。如果犯罪性质、情节本来就比较轻微而又未遂的，也可依照《刑法》第13条的“但书”规定，不认为是犯罪。但是，对情节特别恶劣、危害后果严重、人身危险性大的罪犯，也可以与既遂犯同等处罚，而不予从轻或减轻处罚。例如，以残忍手段杀人，被害人虽未死亡，但已造成终身残废，也可与既遂犯同样判处死刑。

我国刑法对未遂犯的处罚，仅在总则中作了概括性的规定，也就是原则上对一切犯罪的未遂犯都可以进行处罚。但是，近来也有观点提出，对轻微犯罪的未遂，没有必要追究刑事责任，以利于司法机关集中力量打击严重犯罪。因此，从实际出发，立法上可考虑规定，只处罚法定最低刑为3年以上有期徒刑之罪的未遂犯。

第五节 犯罪中止

我国《刑法》第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”根据这一规定并结合我国刑法中故意犯罪停止形态理论，我国刑法中的犯罪中止，是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。(二)犯罪中止的特征

根据我国《刑法》第24条第1款的规定和犯罪中止成立的实际情况，犯罪中止形态有两种类型：一是自动停止犯罪的犯罪中止。二是结果防止的犯罪中止。这两类犯罪中止的基本特征既有共同性，又有各自的特殊性。

1.自动停止型犯罪中止的特征。

自动停止型犯罪中止的成立，必须同时具备三个特征：

(1)时间性，即必须在犯罪过程中停止犯罪。这一“犯罪过程”，一般认为包括犯罪预备阶段和犯罪实行阶段。也就是说，自动停止型的犯罪中止时间界限为犯罪行为实行终了之前。如果行为已经实行终了，则无行为停止可言。在有的犯罪中，犯罪行为实行终了即为既遂；在有的犯罪中，甚至犯罪行为未实行终了而停顿下来的，也以既遂处理，如绑架罪中，行为人只要已控制了被害人的人身自由，即使还未来得及实施勒索行为的，也应认为既遂；在有的犯罪中，犯罪行为实行终了并不一定达到犯罪既遂状态，例如故意杀人罪等结果犯。因此，严格而言，此种犯罪中止的时间性界限，不能以犯罪既遂来划分，而应以行为实行终了来划分。

(2)自动性，即必须自动停止犯罪行为。所谓“自动停止犯罪”，是指犯罪分子出于自己的意志，放弃了自认为可以进行下去的犯罪。也就是说，犯罪分子在确信能够将犯罪进行到底的情况下，出于本人的意志放弃了犯罪。这是犯罪中止的本质特征，也是犯罪中止与犯罪未遂相区别的主要标志。犯罪未遂表现为欲为而不能为(即“想干而干不下去”了)；犯罪中止则表现为能为而不为(即“能干而不再干”了)。如果当时的环境、条件客观上并不阻碍犯罪行为继续进行，而行为人误以为条件不利而被迫放弃，则属意志以外的原因，仍构成犯罪未遂，而不能认为是犯罪中止。例如，盗窃犯入室撬窃，恰逢隔壁有人敲门，误认为室主返回，即跳窗而逃，即无自动性。相反，当时的环境、条件，客观上不可能完成犯罪，但行为人误认为能够完成而自动停止的，仍应认为具有自动性。例如，意图爆炸杀人，将已失效的炸药包放置在被害人家门口，刚点燃导火线，又幡然悔悟而自动将火熄灭，虽然这个炸药包不可能被引爆，但仍应属于犯罪中止。

自动性是行为人放弃犯罪的客观表现，而促使犯罪分子放弃犯罪的原因可能是多种多样的。有的出于真诚的悔罪；有的则可能是慑于法律的威严，害怕将来犯罪事实揭露后，受到法律的制裁而中止犯罪；有的是经过亲友的教育、规劝或出于对被害人的怜悯而良心发现放弃犯罪。总之，不管出于什么样的动机，只要是犯罪分子自愿放弃的，都不影响犯罪中止的成立。动机的差异，仅对量刑可能有意义。

(3)彻底性，行为人彻底放弃了原来的犯罪。这一特征意味着，行为人在主观上彻底打消了原来的犯罪意图，在客观上彻底放弃了自认为本可能继续实行的犯罪行为，而且从主客观的统一上行为人也不打算以后再继续实施此项犯罪。彻底性表明了行为人自动停止犯罪的真诚性及其决心，它表明了犯罪分子自动停止犯罪是坚决的、完全的，而不是暂时的中断。暂时中断犯罪，即行为人停止犯罪是因为准备不充分或者认为时机不成熟、环境条件不利而意图等待条件适宜时再继续该项犯罪，它不具备中止犯罪彻底性的要求，因而不能认为是犯罪中止。当然，所谓彻底停止犯罪，是相对而言的，而不具有绝对的意思。这是指行为人须彻底放弃正在进行的某个具体的犯罪，而不是指行为人在以后任何时候都不再犯同种犯罪，更不能理解为行为人在以后的任何时候都不再犯任何罪。

2.结果防止型犯罪中止的特征。

结果防止型犯罪中止的成立，只能出现于结果犯的场合，这种中止是指在结果犯中，行为人着手实施的犯罪已经实行终了但尚未出现犯罪既遂所要求的结果时，自动有效地阻止犯罪结果出现的中止形态。这可以说是一种特殊类型或者特殊情况下的犯罪中止。

这种特殊类型的犯罪中止与自动停止型中止相比，除在彻底性这一特征上相同外，其成立的条件具有以下特殊性：

(1)时间性。与自动停止型的犯罪中止一样，结果防止型的犯罪中止也有时间性的要求，但两者的时间界限是不同的。这种犯罪中止只能发生于犯罪行为实行终了之后、犯罪结果发生之前。在实行行为终了前自动中止的，属于自动停止型的犯罪中止。而在犯罪结果发生之后，则无结果防止可言，也就谈不上犯罪中止。

(2)自动性。这种中止的自动性表现为行为人不可能再通过单纯消极的停止方式来进行，即仅仅以消极停止的方式是不够的，还必须采取积极的措施来防止犯罪结果的发生。例如，行为人意欲杀人已给被害人服下毒药，事后即反悔，又自动给被害人服解毒药，防止了死亡结果的发生。如果犯罪结果未发生，不是出于行为人的积极防止行为，而是因其他原因，则不能视为犯罪中止。例如，上例中，行为人给被害人服毒后，思想上虽表示后悔，但未采取任何防止行动，后因毒性不足而未致被害人死亡，或者因被他人及时抢救获生。这些均应构成犯罪未遂，而不是犯罪中止。

(3)有效性。即行为人不仅要通过积极的行动来防止犯罪结果发生，而且这种行动还必须具有有效性，即有效地防止了犯罪结果的发生。如果行为人虽积极采取了防止措施，但犯罪结果仍然发生的，则缺乏有效性，仍不能成立犯罪中止。例如，行为人给被害人服毒后，虽出于反悔而自动给被害人服解毒药，或自动送被害人至医院抢救，但最终被害人未能得救而死亡的，仍构成犯罪既遂，而不能成立犯罪中止。在行为实行终了之前就自动停止犯罪的，自然也就已经有效地防止了犯罪结果的发生。因而在自动停止型的犯罪中止中，实际上也包含了有效性的特征，只不过表现形式略有不同而已。之所以刑法对这种犯罪中止提出特殊的要求，立法旨意是因为这种犯罪中止所面对的犯罪已经实行到了相当彻底的程度，离犯罪既遂所要求的结果已相当接近，从而表明其社会危害性较大。只有在行为人所采取的积极措施事实上具有效果时，才能相应地减轻其已造成的社会危害性，从而可以犯罪中止处理。二、犯罪中止的界定

我国刑法学界对于犯罪中止成立的要件或特征，主要在以下两个问题上有不同观点，需要予以关注。(一)犯罪既遂之后是否存在犯罪中止

有观点认为，犯罪结果发生之前和犯罪既遂之前这两者是有区别的。根据我国刑法关于犯罪中止的规定，犯罪中止限于发生在犯罪结果出现之前，但不限于既遂之前。虽然犯罪行为已经既遂，只要犯罪结果尚未发生，就仍可成立犯罪中止。例如，放火、爆炸、破坏交通工具等危险犯，诬告陷害、绑架等行为犯，虽然行为已实施完毕或达到一定程度，按照刑法规定已属于既遂，但是行为的完成与犯罪结果的发生还有一定距离，在这段时间内仍可能存在犯罪中止。承认既遂后有中止，有利于尽可能地鼓励犯罪分子及时悔悟，避免危害结果的发生，更好地防卫社会。这一点，应该是符合我国刑事政策的。因此，犯罪既遂后可以有中止。

然而，刑法理论一般认为犯罪既遂之后不存在犯罪中止。理由是：首先，既遂后中止的观点违背了我国刑法关于故意犯罪停止形态排他性的原理。在同一个犯罪中，任何犯罪形态都是排他的，行为人对同一犯罪，只能在犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂诸形态中，择一构成。一个犯罪，不可能出现两种或两种以上的停止形态。“既遂后有中止”的说法本身违背了故意犯罪停止形态排他性的原理。其次，在危险犯中危险状态出现既遂后的解除行为和在行为犯中既遂后的自动停止行为，不符合犯罪中止“在犯罪过程中”的时空条件和“防止犯罪结果发生”的有效性条件。危险犯中的危险状态出现就属于犯罪完成状态(既遂)，其后解除危险状态的行为就不能再视作为“在犯罪过程中”，而是“在犯罪过程后”。同样，行为犯在达到一定程度后即属于犯罪完成状态(既遂)。结果犯的完成状态是实际上结果的出现，而危险犯和行为犯的犯罪完成状态因无实际结果，而只能是某种犯罪的构成要件齐备时，它并不表示犯罪分子意图实施的犯罪的实际完成或结束。在危险犯和行为犯中，在犯罪完成状态(既遂)出现后，行为人主动解除危险状态或自动停止犯罪的，属于犯罪后的悔悟行为，不符合犯罪中止的“在犯罪过程中”的时空条件，不能以犯罪中止论处。在危险犯和行为犯中，行为人主动解除危险状态或自动停止犯罪的，也不可能符合“防止犯罪结果发生”的有效性条件。因为犯罪中止法条中规定的“犯罪结果”，只能是针对结果犯而言的。再次，既遂后的自动停止行为不以中止处理，仍然可以对于犯罪分子在量刑时酌情考虑予以从轻处罚，从而鼓励犯罪分子及时悔罪，停止犯罪行为。(二)自动放弃重复侵害行为是否成立犯罪中止

所谓自动放弃重复侵害行为，是指行为人已经实施了足以发生特定犯罪结果的侵害行为，由于意志以外的原因而未发生这种结果，此时行为人仍能够重复实施这种侵害行为，但出于本人意愿而自动停止实施侵害行为，使特定的犯罪结果终未发生。例如，开枪杀人，行为人打第一枪未中或仅致轻伤害，本可继续打第二枪、第三枪，直至把被害人打死，但行为人自动停止射击，致使死亡结果没有发生。

对自动放弃重复侵害行为的性质，过去传统的观点倾向于是犯罪未遂。认为这属于行为实行终了的犯罪未遂，而不是犯罪中止。其理由是：犯罪人打一枪已足以致人死亡，未射中不是犯罪人的意愿，故打第一枪的行为已经构成犯罪未遂状态，虽然没有再射击，也不能消除犯罪人已经实施的未遂行为所应负的刑事责任，而只能作为社会危害性较小的一个情节，在量刑时予以考虑。

我们认为，自动放弃重复侵害行为是犯罪中止而不是犯罪未遂。理由是：首先，它发生在犯罪过程中。未遂论者的局限在于未能正确看待自动放弃重复侵害行为的整体性。事实上，许多犯罪的实行行为是由一系列前后联系的多种具体动作或数个单独行为组成的，它是一个连续的完整过程。其中每一个具体的动作和具体的行为，都是基于一个犯罪故意，出于同一犯罪目的，都是整个犯罪行为的一部分，是完成预定犯罪活动必不可少的环节。虽然各个动作和行为具有相对独立性，但同时又存在着内在的结合性。重复实施的侵害行为之间存在着有机联系。在上例中，如果行为人第一枪未能打中，明知被害人未死，同时又不存在足以阻止其继续开枪射击的障碍，自动放弃了再次开枪的行为，没有造成死亡结果，就不能说杀人行为已经实行终了。行为人的自动放弃的行为仍在一个犯罪过程中，完全符合中止犯的时间性特征。其次，行为人对重复侵害行为的放弃是自动的，符合中止犯自动性的条件。行为人在整个犯罪行为未终了的情况下，在客观上可以继续犯罪而且主观上对继续犯罪有控制力、有认识的情况下，出于本意放弃了本来可以继续实施的犯罪行为，从而表现出他放弃犯罪的自动性。再次，由于行为人对可以重复的侵害行为是自动而彻底的放弃，使犯罪结果没有发生，符合彻底性条件。

总之，自动放弃重复侵害行为一方面具备了犯罪中止的全部条件，另一方面不符合犯罪未遂的条件，因而它不是实行终了的犯罪未遂，而是未实行终了情况下的犯罪中止。同时，将自动放弃重复侵害行为定性为犯罪中止，也是切实贯彻罪责刑相适应原则及惩办与宽大相结合刑事政策的需要。三、犯罪中止的类型

犯罪中止形态具体表现形式多种多样，从不同角度，根据不同的标准，可以将犯罪中止划分为多种类型。划分犯罪中止的类型可以帮助我们认识犯罪中止的复杂性及不同的社会危害性程度，以便正确定罪量刑。(一)预备中止、未实行终了的中止与实行终了的中止

这是根据犯罪中止发生的时空范围所作的区分。1. 预备中止。它发生于犯罪预备阶段。是指在犯罪的预备活动过程

中，行为人自认为可以继续实施犯罪活动的条件下，自动地将犯

罪活动停止下来，不再继续实施犯罪预备行为或者没有着手实施

犯罪实行行为的情况。如行为人携带凶器在去某地杀人途中，因

为害怕受到法律制裁而又返回。2. 未实行终了的中止。它发生于行为人已着手犯罪的实行行为但尚

未终了时。这种中止较为常见。如强奸犯在对妇女实施暴力、威

胁行为后，出于对被害人的怜悯而自动停止了进一步可以实施的

奸淫行为。3. 实行终了的中止。它发生于犯罪实行终了之后即遂的犯罪结果发

生之前。如行为人在给被害人吃下毒药后采取积极的挽救措施而

使被害人未死亡。

上述三种类型的犯罪中止，其社会危害性程度显然有所不同，预备中止最小，实行终了的中止最大，而未实行终了的中止一般居中。(二)消极中止与积极中止

这是根据对中止行为的不同要求所作的区分。1. 消极中止。即仅需自动停止犯罪行为的继续实施便可成立的犯罪

中止。此种类型即自动停止型的犯罪中止。2. 积极中止。即犯罪人不但需要自动停止犯罪的继续实施，而且还

需要以积极实施的行为来防止既遂的犯罪结果发生才能成立的犯

罪中止。此种类型即结果防止型的犯罪中止。

上述两种类型的犯罪中止，消极中止距离犯罪既遂较远；而积极中止距离犯罪既遂较近，尤其是其中有些还发生了一定的实际危害后果。因此，一般说来，积极中止较消极中止的社会危害性大一些。四、犯罪中止的处罚

犯罪中止是犯罪的一种未完成形态，具有特殊的构成要件。其主观上有实施犯罪的故意，客观上已进行犯罪预备行为或犯罪着手行为，因而已具备追究刑事责任的主客观基础。但考虑到行为人能自动停止犯罪，客观上已避免犯罪结果的发生，社会危害性已大大减轻，主观上已有较大程度的悔悟，人身危险性明显降低，因而对中止犯应比预备犯或未遂犯作出更为宽大的处理。对于中止犯的处罚，各国刑法采取的主要是必减免制和得减免制两种原则。我国《刑法》第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”由此看出，我国采取了必减免制。这一规定充分体现了罪刑相适应原则和具有我国特色的刑事政策，既可达到防卫目的，又可产生鼓励犯罪分子自动中止犯罪的积极作用。

第十二章 共同犯罪

第一节 共同犯罪概述

刑法分则中各具体犯罪的犯罪构成要件是以单独犯罪为标准而设立的，而现实生活中经常出现二人以上共同故意犯罪的情况，即谓共同犯罪。共同犯罪，是一种修正的犯罪构成，是单独犯罪的相对概念。由于共同犯罪的复杂性，有必要对共同犯罪问题展开深入的研究。

有关共同犯罪的共同关系应在什么范围内存在，在近代的刑法理论中有过不同的学说，概括起来主要有以下几种：

一、犯罪共同说

犯罪共同说也称“客观说”，此说认为，共同犯罪是数人共同参与实施一个犯罪，共同关系只有在一个犯罪事实内才能存在。因此，如果两人分担犯罪行为的实施，而各人所引起的犯罪事实属于不同的犯罪事实的，虽出于两人的协力加功，也不能成立共同犯罪。如甲、乙两人共谋杀丙，并烧毁其住宅，由甲分担杀人行为，而由乙实施放火，因为杀人、放火是两个不同的犯罪事实，而且由甲、乙分别承担，甲、乙应独立成立杀人罪和放火罪。

犯罪共同说还指出，在共同犯罪的各个行为人中，有的对于犯罪事实具有直接重要关系，其行为足以独立完成犯罪，处于主体的地位，有的对于犯罪事实有间接轻微的因果关系，不具有独立性质，是附属于其他犯罪人而得以存在的，是从属犯。因而，广义的共犯有两种情况：具有独立性质的正犯和不具有独立性质的从属犯，包括教唆犯和帮助犯。既然教唆犯和帮助犯是附属正犯而成立的，因此，教唆犯和帮助犯的责任也从属于正犯的责任。即教唆、帮助行为虽已着手，若正犯没有实施犯罪，那么教唆犯、帮助犯也不构成犯罪，这就是共犯从属性说。

犯罪共同说严格限定共犯的成立范围，有利于实现刑法的保障机能，具有历史的进步意义。但犯罪共同说以数人共同实施一个犯罪事实为犯罪的共同，其范围未免狭窄。

二、行为共同说

行为共同说亦称“主观说”，此说认为犯罪是行为人恶性的表现，如果从行为人的主观恶性进行观察，那么不仅数人共犯一个犯罪事实是共同犯罪，凡是数人通过共同行为而实现各自企图的，都为共同犯罪。因此共同犯罪仅以共同行为的认识为要件，不必有共同犯罪的认识。共同关系并非数人共犯一罪的关系，而是共同表现恶性的关系。按行为共同说的见解，共同犯罪各行为人主观上可以是故意，也可以是过失，如果均为故意的，各自的故意不必相同，也即只要有共同的行为，便可以成立共同犯罪。如甲、乙基于共谋约定共同对丙下手，甲以杀人的故意实施杀人行为，乙以伤害的故意实施伤害行为，二人虽然应分别成立杀人罪和伤害罪，但仍应认为甲、乙具有共同犯罪的关系。

既然共同犯罪是恶性的共同表现，而这种恶性的共同表现对结果都有一定的因果关系，就没有必要区分直接重要关系和间接轻微关系，不论是直接实施犯罪行为，还是实施教唆、帮助行为，都是基于固有的反社会性，并以故意或过失的形式表现出来。因此，教唆犯和帮助犯都是独立的犯罪，应该依其行为的自身特征而承担责任，无所谓从属性质。如果教唆犯、帮助犯已着手实施教唆、帮助行为，尽管被教唆或被帮助者没有成立犯罪，教唆、帮助者至少成立未遂犯，此谓共犯独立性说。

行为共同说认为共同犯罪不一定在一个犯罪事实范围内发生，各共同犯罪人所加功的犯罪事实，只须同一，不必单一，这是行为共同说在认定共同犯罪时的可取之处，但行为共同说认为共同犯罪不一定出于共同犯罪的意思，即一方有共同犯罪的意思，另一方没有共同犯罪的意思；或者一方出于故意，另一方出于过失，都可以成立共同犯罪，这在一定程度上扩大了共同犯罪的范围，似为行为共同说的缺憾。

三、共同意思主体说

共同意思主体说是共谋共同正犯的理论基础，此说着重于共同犯罪人的社会心理特色，认为既然有共同的犯罪目的并参与了谋议，即为同心一体，构成共同意思的主体，而应共同负责。因而，二人以上为一定犯罪之谋议，仅由其中一部分人实施犯罪行为，未参与实施的，也均认为共同正犯，此谓共谋共同正犯。但有学者持反对意见，认为共同意思主体说是一种团体负责的观念，与以单独犯为前提的立法精神显然不符合，不免有将共同正犯过分扩张解释之嫌疑。

综上所述，有关共同犯罪的范围，大致有犯罪共同说、行为共同说和共同意思主体说三种学说，但共同意思主体说没有为一般所公认，犯罪共同说和行为共同说是共同犯罪理论争论的代表。犯罪共同说以行为为中心，认为两人以上共犯一种犯罪为共同关系，使共同犯罪的认定范围过于狭小；而行为共同说以行为人为中心，偏重于人的主观恶性，认为二人以上通过共同行为以实现各自企图就是共同犯罪，是从一个极端走向了另一个极端，使共同犯罪的认定范围过于宽泛。在刑法理论的发展过程中，对共同犯罪的范围实际上兼采了犯罪共同说和行为共同说。如共同实施犯罪的人中有无责任能力者参与，则无责任能力者是否与有责任能力者成立共同关系，按照所采学说的不同而有不同的答案：依犯罪共同说，无责任能力者与有责任能力者之间不成立共同关系，而依行为共同说，无责任能力者与有责任能力者之间可成立共同关系。对此，学者多采犯罪共同说。又如对于数人共犯数罪是否成立共同正犯，犯罪共同说认为共同正犯只能实施一个犯罪事实，而行为共同说认为共同正犯无妨实施多个犯罪事实。学者认为数人以共同之意思分担实施数个犯罪事实，解释上自应采行为共同说认其成立共犯，较为适当。

第二节 共同犯罪的构成要件

共同犯罪的构成要件是建立在犯罪构成一般理论的基础上的，它是单独犯罪构成的扩展与补充。因此对共同犯罪构成要件的研究，还必须从犯罪构成的一般理论出发。我国1997年《刑法》第25条规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”由这一概念可知，共同犯罪的构成要件如下：

一、共同犯罪的客体

共同犯罪的客体是各个共同犯罪人的犯罪行为共同指向的客体，各个共同犯罪人尽管可能有着具体分工的不同，行为指向对象的不同，但他们侵犯的客体是一致的、统一的，如甲、乙合谋抢劫丙，按计划由甲先上去将丙打倒在地，乙则上前将丙洗劫一空。在这个案例中，不能因为甲、乙两人行为针对的对象有所差异从而割裂了他们行为间的内在统一性，因而不能机械地认为甲构成了伤害罪，乙构成了抢夺罪，而应该认为甲、乙为共同犯罪，他们行为侵害的客体是一致的、统一的。

二、共同犯罪的客观方面

共同犯罪的客观方面是二人以上在共同故意的支配下，共同实施的具有内在联系的犯罪行为，这是共同犯罪人应负刑事责任的客观基础。各个共同犯罪人在参加共同犯罪时，不论他们之间分工如何，参与的程度如何，他们的行为总是围绕着共同的犯罪，彼此联系，互相配合，为完成同一犯罪而活动，成为一个统一的犯罪活动整体，各个共同犯罪人的行为都是共同犯罪行为的一个有机组成部分。因而我们认为共同犯罪行为与危害结果之间的因果关系属于一因一果，而不是多因一果。

犯罪行为的表现形式，在理论上可以分为两种：作为与不作为。以单独犯罪来讲，在一般情况下，要么是作为犯罪，要么是不作为犯罪。但在共同犯罪情况下，除共同作为、共同不作为以外，还存在着一方作为、一方不作为的情况。

1.共同作为。

二人以上共同故意以积极的行为实施刑法所禁止的危害社会的行为，是由共同作为构成的共同犯罪，如甲、乙共谋抢劫丙的财物，甲用刀威胁丙不得反抗，乙趁机对丙搜身掠夺财物，这是共同作为的共同犯罪。

2.共同不作为。

二人以上都负有实施某种行为的义务，而且能够履行而共同故意以消极的方式不去履行这种义务，以致发生危害结果的，是共同不作为构成的共同犯罪。如甲、乙两人都是护士，共同负责看管病人丙。甲、乙两人密谋杀害丙，相约都不履行看护义务，不给丙服药致丙死亡。这是共同不作为构成的共同犯罪。需要指出的是，这里各个共同犯罪人必须都负有某种特定义务，而且都是能够履行的。

3.一方作为与另一方不作为。

基于共同的犯罪故意由一方作为和另一方不作为，互相配合，以致发生危害结果的，是由一方作为与另一方不作为构成的共同犯罪。如甲是仓库看守，与乙合谋盗窃仓库里的财物，约定在甲值班时由乙入室行窃，甲假装熟睡，放任乙顺利地进行盗窃，甲违反义务的不作为与乙积极的作为相互配合，构成共同犯罪。

三、共同犯罪的主体

共同犯罪的主体必须是二人以上。这里的“人”可以是自然人，也可以是单位。当然，对于自然人的共同犯罪和单位与自然人构成的共同犯罪来说，其自然人都必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。如果是一个有刑事责任能力的人唆使一个没有刑事责任能力的人一起实施危害社会行为，或者一个单位利用一个没有刑事责任能力的自然人一起实施危害社会的行为，均不构成共同犯罪。在理解共同犯罪的主体问题时，我们应掌握以下几点：1. 二人以上共同实施犯罪，如果其中只有一人具备刑事责任条件，

其他人均未达到刑事责任年龄或不具备刑事责任能力，则不构成

共同犯罪。对其中具备刑事责任条件的行为人应以单独犯罪处理。2. 一个具备刑事责任条件的人利用另一个缺乏刑事责任条件的人实

施犯罪，这种情况，在刑法理论上称为“间接正犯”，间接正犯

实际上只是把缺乏刑事责任条件的人作为其实施犯罪的工具或中

介，这种通过中介所实施的犯罪不发生共犯关系，因而不成立共

同犯罪。例如甲教唆邻居的10岁孩子去盗窃他人财物，这里甲

是间接正犯，是单独犯罪。3. 完全刑事责任能力行为人与限制刑事责任能力行为人共同实施犯

罪，既有成立共同犯罪的情况，也有不能成立共同犯罪的情况。4. 三人以上共同实施犯罪，如果其中只有一人不具备刑事责任条

件，则共同犯罪仍然成立，但不具备责任条件的行为人不是共同

犯罪人。

四、共同犯罪的主观方面

共同犯罪人必须有共同犯罪的故意，即二人以上在对于共同犯罪行为具有同一认识的基础上，对其所会造成的危害社会的结果持希望或放任的心理态度。共同犯罪故意是共同犯罪构成的主观要件，是共同犯罪人承担刑事责任的主观基础。

共同犯罪的故意，包含着三层含义：一是各个共同犯罪人都认识到自己不是孤立地实施某一犯罪，而是同其他人共同实施这一犯罪。二是共同犯罪人都预见到共同犯罪行为的性质以及行为所引起的危害结果。三是各个共同犯罪人对共同犯罪所引起的危害结果都抱着希望或放任的态度。值得注意的是所谓共同故意，不是说事先必定有预谋、有商量。一个眼神、一个手势都可形成主观故意的联络。例如，一位男医生与一位女护士关系不正常，双方都感到男医生的妻子是他们关系的障碍。一日医生妻子来看病，女护士在医生配的药里加了砒霜，递给医生时使了个眼色，医生心领神会，把药交给妻子，妻子被毒死。这也是一个共同故意犯罪。

因为缺乏共同故意，以下几种情况不构成共同犯罪：1. 二人以上的共同过失行为，造成一个危害结果的，不构成共同犯

罪，如果构成犯罪，分别论处。2. 故意犯同过失犯相结合形成同一犯罪。在这种情况下，二人以上

的行为之间缺乏共同犯罪故意，不能构成共同犯罪。3. 二人以上同时在同一场所故意犯罪，但彼此主观和客观行为都互

无联系的，也不为共同犯罪。这在刑法理论上称为同时犯。4. 一人利用他人实施犯罪时创造的条件，故意相继实施犯罪。两人

在客观上有一定联系，但主观上不具有共同故意，故不是共同犯

罪。我们认为这可以称为“先后犯”。5. 二人以上在共同故意实施犯罪的过程中，有的犯罪人超出了共同

故意的范围，单独实施了另外的犯罪，超越共同故意范围的行为

由行为人单独负责，其他共同犯罪人对此则不负共同犯罪的责

任，这种情况被称为“实行过限”。

第三节 共同犯罪的特殊问题

身份在犯罪中有着举足轻重的作用，刑法理论中与身份有关的概念是特殊主体，是指刑法分则中规定的某些犯罪除了要求主体达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的条件外，还要求具有一定的身份条件。“刑法”中的身份有两种情况：对与犯罪成立有关的身份称为构成身份，而对与刑罚轻重有关的身份称为加重减轻身份。身份既能影响定罪，也能影响量刑。因此，身份在刑法中意义很重大。尤其在共同犯罪中，身份给共同犯罪的定罪与量刑都带来了不少困惑，着重体现为以下几个问题：

(一)无身份者与有身份者能否构成共同犯罪

不具有特定身份的人与具有特定身份的人可以构成共同犯罪，这在现有的刑事立法中已经有了表现。尽管刑法总则没有关于共同犯罪和身份的规定，但在分则中有条文涉及这一问题。例如，1997年《刑法》第382条第3款明确规定：“与前两款所列人员(国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员)勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”

但是，也有少数学者认为非特殊身份者不能与特殊身份者构成要求是特殊主体的共同犯罪。认为特殊的身份资格是权利义务相统一的反映，特殊的身份表明依照这一身份条件可以取得特殊的权利，同时也负有因这一身份条件而产生的特殊义务。非特殊主体没有特殊主体的特殊权利，也就不能担负只有特殊主体才能承受的特殊义务。因此主张，无身份者不能加入到只有特殊身份者才能实施的犯罪中，如果无身份者与有身份者实施共同行为，应当以各自的身份性质分别认定。

理论上大多数人认为，非特殊身份者能够与特殊身份者构成要求是特殊主体的共同犯罪。这不仅是因为我国刑法规定和司法解释中已经存在有相关的内容，而且还因为这种规定并没有违背权利义务一致性的原则。所谓权利义务的一致性，只是就单独犯罪而言的，即无特定身份者既然不能享受有特定身份者的权利，当然也就不能去承担有特定身份者才能承担的义务，即不能构成特殊主体才能构成的犯罪。但共同犯罪有其特殊性，事实上，在无特定身份者与有特定身份者共同实施犯罪时，可以说无特定身份者已经享受原只能由有特定身份者才享受的利益，或者说他已享受了权利，让其承担相应的义务也是理所当然的。

需要指出的是，既然无身份者与有身份者可能构成共同犯罪，那么，就产生了无身份者与有身份者共同进行犯罪(包括实施、教唆和帮助)，如何认定犯罪的性质的问题。这一问题在刑法理论和司法实践中均有不同的主张，主要有两种观点：一种观点是按照主犯犯罪的基本特征定罪。这种观点直接来自于最高人民法院、最高人民检察院1985年7月8日《关于当前办理经济案件中具体运用法律的若干问题的解答(试行)》，它指出：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪……应按其共同犯罪的基本特征决定。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。”“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处……如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”另一种观点是共同犯罪的犯罪性质应该以实行犯的犯罪性质确定。因为在共同犯罪中，实行犯是整个共同犯罪的核心，教唆犯、帮助犯只是对实行犯的实行行为起指导或辅助作用，因而只有实行犯的性质才能确定共同犯罪的性质。

在以上两种观点中，第一种观点的缺陷是显而易见的，因为主犯和从犯的划分是按照行为人在共同犯罪中的地位与作用为标准的，这种划分主要是解决共同犯罪的量刑问题，按照为解决量刑问题而划分的主犯和从犯来解决共同犯罪的定性问题是不恰当的。而且在一个共同犯罪中，经常出现两个以上的主犯，如果主犯的犯罪特征不同，那么究竟以哪一个主犯犯罪的特征来决定共同犯罪的基本特征呢？事实上，在以后的立法过程中，也修改了上述《解答(试行)》中的共同犯罪以主犯犯罪基本特征决定这一规定。例如1988年1月21日全国人大常委会公布施行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第1条第2款规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”1997年修订的新刑法又重申了决定的内容，在《刑法》第382条贪污罪第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”第二种观点较之第一种观点显然更为合理。然而，共同犯罪性质由实行犯性质确定的观点无法解释有两个以上实行犯，而实行犯的犯罪性质不一样的共同犯罪情况，也即在有身份者与无身份者共同实行犯罪，两者均为实行犯的情况下，这种观点无法自圆其说。

2000年7月8日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”第2条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”前两条确立了以实行犯的性质来认定共同犯罪性质的标准，而第3条却又规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”这一条确立的是以主犯的性质来认定共同犯罪性质的标准。因此这一司法解释实际上分别采用了两个标准来解决共同犯罪中有关身份的定罪问题。

我们认为，在有身份者与无身份者共同进行犯罪行为时，如果只有单一的实行犯时，共同犯罪的性质以实行犯的犯罪性质来确定。因为就实行、教唆、帮助三种行为与犯罪事实的关系而言，直接使犯罪发生的是实行行为，其次为教唆，再次为帮助，教唆和帮助只是实行行为的发起和补充。事物的性质是由事物的主要矛盾决定的，在共同犯罪案件中，实行犯是事物的主要矛盾。如果有身份者和无身份者共同实施犯罪行为时，即两者均为实行犯时，应该以占主导地位的实行犯的犯罪性质来确定。主导地位主要体现为利用了哪一方的职务之便或者身份特征。如果实行犯的地位相当，比如并没有利用哪一方的职务之便或者各自利用了职务之便的，应该分别定罪。因为身份不同，犯罪性质不同，刑罚的轻重也不同，这实际上反映了立法者对一部分人要从重、对另一部分人要从轻的立法思想，因此共同犯罪中对不同身份的人分别定罪是符合立法精神的。而且，共同犯罪在一般情况下应该定一个统一罪名，但这并不是绝对的，在承认具有共同犯罪故意、具有共同犯罪行为的同时，根据法律规定分别定罪也是可以接受的，比如行贿和受贿是对合性共同犯罪，组织卖淫和协助组织卖淫也是一对共同犯罪，但因为有刑法分则的特别规定，对同一共同犯罪中的这些成员都是分别定罪的。

(二)无身份者能否构成共同实行犯(共同正犯)

刑法对此未明文规定，理论上多持否定意见，如陈兴良教授认为：具有特定身份的人与没有特定身份的人不能构成法律要求特殊身份为主体的共同实行犯，因为身份是犯罪主体的要素之一，身份决定着犯罪主体的性质，没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为。例如，没有国家工作人员身份的人不可能实施贪污或受贿的实行行为，因而，与国家工作人员构成受贿罪的共同实行犯的观点，只是看到了非国家工作人员的行为与国家工作人员的行为之间的形式上的一致性，而没有看到两者之间的本质上的差别性，因而错误地将其混为一谈。而赵秉志教授又认为：一概肯定或否定无身份者与有身份者构成共同实行犯是不妥的，应当区别对待，刑法中有些犯罪可以有无身份者和有身份者构成共同实行犯，如非国家工作人员可以与国家工作人员构成贪污罪的共同实行犯；有些犯罪无身份者不能与有身份者构成共同实行犯，如非家庭成员不能与家庭成员一起构成遗弃罪的共同实行犯。但他又同时指出，对这个问题的研讨和思考尚未成熟，分析还不够深入，还未能概括出解决此问题的科学标准。

我们认为，要搞清无身份者可否与有身份者一起构成特殊身份的共同实行，关键在于如何把握实行犯(正犯)的含义，实际上就是把握好实行犯与帮助犯的区别。我国刑法中的共同犯罪人主要是按照地位与作用，兼顾分工而进行的分类，共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，我国刑法中本没有正犯(实行犯)，只是从理论上将共同犯罪人按照分工不同分为组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯，即实行犯是理论上的概念而已。刑法理论界通常认为实行犯是实施刑法分则规定的具体犯罪构成要件的行为人，如强奸罪和抢劫罪中的暴力、胁迫、酒醉、麻醉等手段行为以及目的行为如奸淫行为、劫取公私财物的行为。依据这一范围，无身份者可构成有身份者犯罪的共同实行犯。陈兴良教授一方面认为共同实行行为有分担的共同实行行为，也有并进的共同实行行为，分担的共同实行行为如在抢劫案件中，甲实施方法行为，即暴力、胁迫或其他行为，乙实施目的行为，即劫取公私财物的行为，甲、乙两人行为的有机结合，便构成抢劫罪的共同实行行为。但是另一方面他又认为当妇女为男子实行强奸而实施暴力、胁迫等行为时，妇女不能与男子构成共同实行犯，我们认为这是自相矛盾的。事实上，如果将实行犯理解成是实施刑法分则规定的具体犯罪构成要件的行为人，无身份者可以构成身份犯罪的共同实行犯；如果将实行犯理解为实施犯罪构成要件中实质行为的人，如强奸罪中的奸淫行为，受贿罪中利用职务之便的收受财物行为，则无身份者不可能构成身份犯罪的共同实行犯。总而言之，在对实行犯的含义作出明确的界定前，讨论无身份者可否构成身份犯罪的共同实行犯是徒劳的。

(三)当身份影响到量刑的轻重时，对无身份者如何定罪量刑

这一问题应该区分为以下两种情况：第一，身份不影响犯罪的性质，仅仅影响刑罚的轻重。这就是不论有身份者还是无身份者，实施某种行为，犯罪的性质相同，身份只是影响到量刑的轻重。例如，我国《刑法》第243条第2款规定：“国家机关工作人员犯前款罪的(诬告陷害)，从重处罚。”又如《刑法》第17条第3款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”如果国家机关工作人员与非国家机关工作人员共同犯诬告陷害罪的；成年人和未成年人共同实施某种犯罪的，对无身份者如何处罚？这种情况下应对有身份者依法予以从重、从轻或者减轻处罚，而对无身份者按照通常之刑处罚。这在我国刑法理论界和司法实践中都达成了一致意见。第二，身份不仅影响了量刑的轻重，同时影响了犯罪的性质。这里又包含着两种情况；一是无身份者实施某种行为，构成此罪，而有身份者实施此种行为，构成彼罪，如侵犯通信自由罪和非法开拆、隐匿、毁弃邮件电报罪；二是均为有身份之人，但身份不同，犯罪性质不同，处刑也不同，如职务侵占罪和贪污罪。这两种情况形式上不同，实质上无多大差异。事实上第二种情况也可以看成是无身份者(比如无国家工作人员身份)与有身份者(有国家工作人员身份)之间的关系。

我国刑法中对此种情况无明确规定，因而理论中分歧意见较多，但总体上量刑与定罪是合二为一的，即定什么罪，便量什么刑。因而刑法理论中对这一问题的理解与其说是一个量刑问题，还不如说是一个定罪问题，即无身份人与有身份人共同实施犯罪该如何定性的问题。因而这一问题已在上文中作过论述，这里不再赘述。二、片面共犯问题

在理解共同犯罪的共同故意时，刑法理论界对另一个问题仍然存在着争论，那就是片面共同犯罪问题。所谓片面共同犯罪，是指参与犯罪的人中，一方有同他人实施犯罪的共同故意，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知其给予协力，因而缺乏故意联络的情况。片面共同犯罪的关键特征在于主观方面是片面合意，即一方有同另一方共同犯罪的故意，而这种合意又是片面的，因为另一方对这种合意并不知情。在片面共同犯罪中，不知情的他方不可能构成共同犯罪，但有片面合意的一方是否构成他方的共同犯罪呢？我国刑法对此并无规定，刑法理论上有否定说和肯定说两种见解。否定说认为，共同犯罪构成的条件是二人以上基于共同意愿实施了共同犯罪，这种故意应该是全面的、相互的，如果是片面的故意，与共同犯罪的含义是矛盾的。肯定说认为，根据我国刑法关于共同犯罪的规定和司法实践的客观要求，不能否认我国刑法中存在片面共犯。

我国刑法学界比较普遍的观点认为，承认片面共犯是共同犯罪并不违背我国刑法的共同犯罪理论，而且也符合实践的需要。从理论上看，共同故意的认识因素是指共同犯罪人不仅认识到自己在实施危害社会的行为，而且还认识到自己是在与他人一起实施犯罪，缺少后一方面的认识，便不能成立共同故意。但这种认识是否需要具有全面性和相互性？应该说，共同故意的理论并没要求一定要达到这种程度，事实上，相互认识固然存在着主观联系，单方认识也存在着主观联系。因而，全面共同故意与片面共同故意之间不是主观联系有无的区别，而只是主观联系方式的区别。全面共同故意和片面共同故意只是量上的区别而不是质上的区别。再从实践来看，对片面共犯不以共同犯罪论处，就失去了追究该种罪犯刑事责任的法律依据，这显然会放纵犯罪分子，使犯罪分子有可乘之机。应该说，刑法学界有关承认片面共犯的见解既从理论上廓清了共同故意的概念，又能从司法实践的客观要求出发，符合理论总是服务于实践的宗旨。

事实上，有关片面共犯问题已经在我国刑法条文中有所体现。例如，我国《刑法》第198条第4款明确规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”分析这一刑法规定，我们不难发现，为他人诈骗提供条件的人，有可能与实施诈骗者之间具有通谋，在这种情况下对其作为共犯处理应该不存在任何问题。但是，为他人诈骗提供条件的人，完全可能与实施诈骗者之间不具有通谋，即保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意为他人诈骗提供条件，但实施诈骗者则并不知道自己的保险诈骗行为是在他们的帮助之下完成的，按照刑法规定，对实施帮助者也应该按照保险诈骗罪的共犯论处。

在认可了片面共犯之后，另一问题是片面共犯的范围问题。片面共犯可能存在三种情况：一是片面的共同实行犯，即实行的一方没有认识到另一方的实行行为。例如甲明知乙欲对丙实施强奸行为(二人无通谋)，甲为了“帮助”乙，在乙不知情的情况下，甲使用暴力将丙打成轻伤，乙得以顺利实施奸淫行为。二是片面的教唆犯，即被教唆者没有意识到自己被教唆的情况。例如，甲为了使乙杀害丙，甲将乙的妻子与丙通奸的照片寄给乙，乙看到照片后将丙杀害。三是片面的帮助犯，即实行一方没有认识到对方的帮助行为。例如甲明知乙正在追杀丙，由于乙与丙有仇，便暗中设置障碍物挡住了丙的去路，使乙顺利地杀害了丙。刑法理论中，有的肯定片面共犯概念，认为所有片面共犯都成立共同犯罪；有的只承认片面教唆犯和片面帮助犯；而有的只承认片面帮助犯。我们认为，如果承认片面合意也是共同故意的一种，也能成立共同犯罪，那么没有理由限定片面共犯的范围，当然在司法实践中要证明片面合意有一定的难度。三、过失共同犯罪问题《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”从以上规定可以看出我国刑法只承认共同故意形成的共同犯罪，而否认过失形成的共同犯罪。否认过失形成的共同犯罪，主要的理由是各过失犯罪人缺乏如共同故意那样的犯意联系，即在认识因素上缺乏对共同犯罪的认识，在意志因素上缺乏内在的统一性。对于疏忽大意的过失，缺乏共同的预见性，对于过于自信过失，缺乏造成危害结果的共同的意志因素。

但是，也有学者认为过失也可以形成共同犯罪，即过失共同犯罪。当然过失共同犯罪不同于共同过失犯罪。过失共同犯罪是指二人以上负有防止危害结果发生的共同注意义务，由于全体行为人共同的不注意，以致危害结果发生的一种共同犯罪形态。例如，甲、乙在拆建筑用脚手架时一同将一根木头从脚手架上扔下，将过路行人某丙砸死。甲、乙负有共同的注意义务，却未注意观察也未加警告，违反了共同的注意义务，造成了共同的危害结果，甲、乙构成过失的共同犯罪。而共同过失犯罪是指二人以上的过失行为共同造成了一个危害结果，但是在各行为人之间不存在共同注意义务和违反共同注意义务的共同心情。例如，医生甲疏忽大意开错药方，司药乙没有注意核查，按照错药方发药，致婴儿服药后死亡。本案中甲、乙承担的注意义务是不同的，甲承担仔细开药方的注意义务，而乙承担仔细核查药方的注意义务，但由于各自违反注意义务，导致危害结果的发生，这是共同过失形成的犯罪，不能作为共同犯罪处理。

我们认为，承认过失的共同犯罪，有利于司法实践中减轻举证的证明责任，降低证明难度。因为如果对于过失共同犯罪进行分别定罪量刑，作为刑事案件的举证人公诉人不但要分别证明不同的行为人主观上有过失，客观上有违反注意义务的行为和造成危害结果，而且还要分别证明各行为人的过失行为和危害结果之间有因果关系，而事实上这种分别证明是有难度的。作为过失犯的同时犯让各行为人分别就自己的行为和自己行为导致的危害结果负责，很有可能最终谁都不能对危害结果负责。因此，肯定过失共同犯罪是明智之举。

如果能够在理论上肯定过失的共同犯罪，那么随之便可以肯定结果加重犯的共同犯罪。既然二人共同实施了基本行为，并且由基本行为导致了加重结果，即二人以上的共同行为造成了加重结果，而且二人以上均对加重结果具有预见可能性，故二人以上都应对加重结果承担责任。

尽管我国的刑事立法和大多刑法学者对共同过失犯罪持否定意见，外国的判例和学说还是倾向于肯定共同过失犯罪。世界各国关于共同犯罪的规定主要有三种模式：一是明确规定共同犯罪是指二人或二人以上故意共同参加实施某项犯罪，这种规定排除了过失犯罪也能成立共同犯罪的可能，这是《苏俄刑法典》第17条和《蒙古刑法典》第13条的规定方式，我国也是这种立法模式；二是规定二人以上共同实行了犯罪者为共同正犯，至于共同正犯是只能由共同故意还是由共同过失所构成，则未作明确规定，而是委于学说和判例去解释，这是《联邦德国刑法典》第25条和《日本刑法典》第60条的规定方式；三是明确规定数人协力为过失犯罪时，也成立共犯，各科以规定之刑，这是《意大利刑法典》第113条的规定方式。

值得注意的是尽管我国的刑事立法否认过失共同犯罪，但在司法解释中却出现了交通肇事罪的共同犯罪。2000年11月10日最高人民法院、最高人民检察院《关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》的第5条规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”四、“共谋而未共行”问题

在理解“共同犯罪行为”时，理论界对“共谋而未共行”问题存在着较大的分歧，争议焦点在于：

(一)单纯的共谋是否为犯罪行为

所谓共谋，是指二人以上为实现一定的犯罪而共同进行的商议与策划，是形成故意联络的外在表现。对于共谋是否为犯罪行为，在刑法理论界基本上不存异议，认为共谋是犯罪行为。这可以从以下两点予以说明：首先，共谋是一种行为。在单独犯罪的情况下，犯意表示只是个人犯罪意思的流露而已，属于思想的范畴。而共同犯罪的意思是二人以上通过交流犯罪思想而形成共同犯罪故意，这种思想交流已经发生了人与人之间的社会关系，因而已经属于行为的范畴。其次，共谋又是一种犯罪行为。因为共谋是二人以上为实现一定的犯罪而进行的商议与策划，这种商议与策划可能是明示的通谋，也可能是默示的合意，不管以何种方式，皆是为进行犯罪而创造条件。这种共谋行为不管是出于行为人意志以外的原因被迫放弃还是自动放弃，均可构成犯罪，前者构成犯罪预备，后者构成犯罪中止。而刑法对所有犯罪预备或犯罪中止均可进行刑事处罚，因而共谋不但是一种行为，而且是一种犯罪行为。

(二)共谋而未共行是否构成共同犯罪

共谋而未共行，事实上有两种情况：一种是共谋由一部分人实行，另一部分人不直接实行。另一种是共谋共同实行犯罪，但有人未行，有人已行。对于第一种情况，当然可以构成共同犯罪。这种共同犯罪属于有分工的复杂共同犯罪。在这种情况下，未实行的人应与实行的人共同对犯罪结果承担刑事责任，未实行犯罪的人所进行的谋议，可能是对犯罪的教唆，也可能是对犯罪的帮助，因而这种情况下的共谋当然属于共同犯罪。对于第二种情况，即共谋共同实行犯罪，但有人已行，有人未行，是否构成共同犯罪？刑法界对这一问题存在着否定说与肯定说两种情况：否定说认为，共谋不是共同犯罪行为，共谋而未共行，缺乏共同犯罪行为，因此不能构成共同犯罪。肯定说认为，共谋是共同犯罪行为，共谋而未共行，具有共同犯罪行为，应当构成共同犯罪。因为共同犯罪行为包括犯罪的预备和实行行为，而犯罪预备和犯罪的实行是两个紧密相联的阶段，共谋属于犯罪预备，不能把犯罪预备同犯罪的实行之间的紧密联系割裂开来。我们认为，否定说认为共谋未共行不构成犯罪是忽视了犯罪预备行为与实行行为的同质性，也忽视了共谋者与实行者之间的关联性。实际上这两者之间的区别不是行为及其构成要件的不同，而是符合犯罪构成要件的行为类型有所不同，否认它们之间成立共同犯罪这种观点是不能自圆其说的。因而，共谋而共行固然构成共同实行犯，共谋而都未行，构成共同犯罪的预备犯或中止犯。如果一方已行，一方未行，那么仍然构成共同犯罪。

(三)共谋者的犯罪形态问题

对于共谋者的犯罪形态问题，我国刑法理论界对此有不同见解。例如，甲、乙共谋杀害丙，相约某晚到丙家共同下手将丙杀害，但届时乙未去，甲一人将丙杀死。毫无疑问，甲构成故意杀人罪既遂，但乙的犯罪形态如何？观点一认为乙应承担杀人预备的刑事责任。观点二认为乙应承担既遂的刑事责任。观点三认为乙应承担中止的刑事责任。我们认为，乙应该承担什么刑事责任需根据实际情况分别处理。如果乙在甲着手实行犯罪之前表明了自己脱离共犯关系的意思，主观上切断与甲之间的共同故意联系，客观上也以自己积极的行为切断其以前的犯罪行为同以后的危害结果之间的因果关系，使其消除对犯罪形成既遂的原因力，乙可以成立犯罪中止。因为因果关系是承担刑事责任的客观基础，乙的退出共同犯罪的行为消除了自己先前行为对共同行为所起的合力作用，也即切断了与危害结果之间的因果联系，就没有法律依据再让其承担其他共犯造成的危害结果。但是，如果乙并没有将其脱离共犯关系的意思告诉甲，也没有采取措施阻止甲的犯罪行为，而只是单方面停止自己的犯罪行为，由于甲对乙放弃犯罪的意图和行为并不知情，甲实施的行为仍然是在贯彻甲、乙共同预谋的内容，仍然可以视为甲、乙两人的行为，因此乙的单方面停止行为并未切断其与危害结果之间的因果关系。因而，如果甲构成犯罪既遂或未遂，乙也应构成既遂或未遂；如果甲在犯罪过程中自动停止了犯罪或者有效地防止了犯罪结果的发生，则乙就构成犯罪预备或者犯罪未遂。

第四节 共同犯罪的形式

共同犯罪的形式，是指二人以上共同故意实行犯罪的结构形式，也就是从不同的角度、用不同的标准，将共同犯罪划分为多种形式，以帮助我们从各个方面去认识不同形式的共同犯罪的特点、性质及其社会危害程度，以便正确地定罪量刑，有利于区别对待共同犯罪人。关于共同犯罪的形式，目前刑法理论上主要有以下几种划分。一、以共同犯罪能否任意构成为标准，可以分为任意的共同犯罪和必要的共同犯罪

任意共同犯罪是指刑法分则中规定的一人单独能够实行的犯罪，由二人以上共同实行的犯罪情况。这种犯罪既可以由一人单独实施，也可以由二人以上共同实施。例如：刑法分则规定的放火罪、故意杀人罪、盗窃罪等绝大多数犯罪，均可由一人单独实施，也可由数人共同实施，构成共同犯罪。对任意共同犯罪的定罪量刑，除了根据分则的规定确定其犯罪性质、法定刑外，还须根据刑法有关共同犯罪的规定，进行综合的分析与判断。

必要共同犯罪，是指法定的必须由二人以上共同实施的犯罪情况，也就是说，这种犯罪不可能由一人单独构成，而是以共同犯罪为要件，故在刑法理论上称之为必要共同犯罪，必要共同犯罪都是直接规定在刑法分则中的，理论上还可将它分为两种形式：

(一)聚合性必要共同犯罪

即以不特定多数人的聚合行为为犯罪构成要件的共同犯罪，包括犯罪集团和聚众犯罪。其特点是：1. 参加人数在三人以上，人数较多。2. 一般都有首要分子起着纠集、策划、指挥作用，如《刑法》第

291条规定的聚众扰乱公共场所秩序罪、交通秩序罪。

(二)对合性必要共同犯罪

即以共同犯罪人之间相对行为的结合为构成要件的共同犯罪，如果缺少任何一方的相对行为就不可能构成犯罪。如刑法规定的贿赂犯罪，是行贿行为与受贿行为的结合。重婚罪，是重婚行为和与重婚行为相对行为的结合。

对于必要共同犯罪，只需按照刑法分则的有关规定来定罪量刑。二、以共同犯罪人之间有无分工为标准，可以分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪

简单共同犯罪是指各共同犯罪人之间没有行为上的分工，即各共同犯罪人都直接地实行了某一具体犯罪行为的情况。例如：甲、乙共谋抢劫丙，两人一起将丙从家里骗到偏僻处，用暴力方法强行劫取了丙身上的所有财物。这里甲、乙构成了共同犯罪，但他们相互间没有具体分工，属于简单共同犯罪。值得注意的是：在上例中，即使甲、乙在实施抢劫过程中，由甲掐脖子，由乙抄口袋，这仍然属于简单共同犯罪。因为共同犯罪中的分工是指有人教唆、有人实施、有人组织、有人窝藏、有人帮助等地位、作用上的大分工，而不是指具体行为、动作上的小分工。

复杂共同犯罪，是指共同犯罪人之间存在着不同分工，处于不同地位的共同犯罪情况。例如：有的犯罪分子直接实行某种犯罪构成客观方面的行为，有的教唆别人犯罪，有的为实行犯罪制造条件等等。这种共同犯罪的分工比较复杂，每个人在共同犯罪中所处的地位和所起的作用不同，其社会危害性也不同。三、根据共同犯罪故意形成的时间为标准，可以分为事前有通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪

事前有通谋的共同犯罪是指共同犯罪人的共同故意是在着手实行犯罪以前形成的，即在犯罪的预备阶段，共同犯罪人对犯罪进行了策划和商议。例如：甲、乙、丙欲杀丁。事先预谋、制定杀人计划，由甲买来毒药，乙窥视丁的生活习惯，然后由丙在丁的茶杯里投入毒药，致丁死亡。这就是事前有通谋的共同犯罪。由于各共同犯罪人在犯罪的预备阶段就协商了有关共同犯罪的计划，如：如何分工行动，何时何地如何着手犯罪，如何隐匿罪迹等，其犯罪是在犯罪的周密的计划安排下实施的，因而犯罪更容易得逞，社会危害性也就更大。

刑法规定，有的共同犯罪必须以有事前通谋为前提。如《刑法》第310条第2款规定：窝藏或者包庇犯罪分子，“事前有通谋的，以共同犯罪论处。”如果事前无通谋的，就不能以共同犯罪论处，可以单独构成窝藏罪、包庇罪。

事前无通谋的共同犯罪，是指各共同犯罪人在着手实施犯罪时或者实行犯罪的过程中临时形成共同犯罪故意的情况。这种形式的共同犯罪，多是偶发性的，共同犯罪人之间的联系大多是临时性的，一般来说，较之事前有通谋的共同犯罪，其社会危害性较小。例如：甲企图偷窃，正在撬门，适逢乙经过，甲便叫乙在门外望风，乙同意了，甲便入室偷窃财物。此案例属于事前无通谋的共同犯罪。四、以各共同犯罪人之间有无组织形式为标准，可以分为一般共同犯罪和有组织的共同犯罪即犯罪集团

一般共同犯罪，即二人以上不具备严密组织形式的共同犯罪。共同犯罪人之间没有严格和巩固的组织形式，他们为实施某一特定的犯罪，临时纠合起来共同实行犯罪，通常实行一次或数次犯罪后即散伙。一般共同犯罪，可能是事前有通谋的共同犯罪，也可能是事前无通谋的共同犯罪；可能是任意的共同犯罪，也可能是必要的共同犯罪；可能是简单的共同犯罪，也可能是复杂的共同犯罪。

犯罪集团，根据《刑法》第26条第2款的规定，是三人以上为共同实施犯罪而组成的较为稳定的犯罪组织，它具有以下特征：1. 人数较多，由三人以上组成。根据《刑法》第26条的规定，犯

罪集团的成员至少在三人以上，二人不可能成为犯罪集团。事实

上，犯罪集团的人数往往不止三人，少则五、六人，多则数十人、

百余人，因此，这里所说的“三人以上”只是构成犯罪集团的人

数的最低限度，也是区分犯罪集团与一般共同犯罪的人数标准。2. 具有一定程度的组织性，即有明显的组织领导，首要分子带领普

通成员实施犯罪，普通成员处于被组织、被领导的地位，有较严

密的纪律性，如保守犯罪的秘密，服从组织犯的支配等等。《刑

法》第26条第1款规定：“组织领导犯罪集团进行犯罪活动的或

者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”，第97条规定：“本法

所说的首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、

指挥作用的犯罪分子”，都揭示了犯罪集团具有组织性的特征。

由于犯罪性质不同，犯罪集团也往往采用不同的组织形式，如有

的采取政党或军队的组织形式，有的采取封建帮会组织形式。3. 具有一定的稳定性。犯罪集团是为了经常性地共同实施犯罪而组

成的组织，不是临时凑合的，其成员固定或基本固定，它经常有

进行多种犯罪的计划，甚至以犯罪为常业，在实施一次犯罪后，

该种联合体仍继续存在，以便继续实施犯罪，因而它具有较大的

稳定性。4. 具有一定的犯罪目的性。所谓犯罪目的性，是指犯罪集团各个成

员基于共同实施某种或某几种犯罪的目的而结合在一起的，如果

不以犯罪为目的，只是基于追求低级趣味或出于封建习俗而结合

在一起，或者基于某种反动思想或落后思想而结合在一起，则不

能认为是犯罪集团。其中个别人或少数人单个进行犯罪活动，对

于从事犯罪活动的人，应依法处理，但不能因此认定他们所结成

的团体是犯罪集团。

总之，由于犯罪集团人数较多，行动诡秘、犯罪频繁，或者横行霸道、手段凶残，具有疯狂的破坏性和极大的危害性，是最危险的一种共同犯罪形式。故刑法将犯罪集团这一内容明文规定在总则中。

在追究犯罪集团成员的刑事责任时，根据《刑法》第26条第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，依照犯罪集团所犯的全部罪行处罚。”因为首要分子是犯罪集团的核心人物，犯罪集团其他成员按犯罪计划实施的犯罪无论在客观上，还是在主观上都与首要分子的行为有密切的联系。从客观方面来看，该集团的一切按犯罪计划实施的犯罪行为都是在首要分子组织、领导、指挥下进行的，首要分子的活动决定其他成员的活动。从主观方面来看，其他成员按犯罪计划实施的犯罪活动是包括在首要分子的犯罪意图之中的，即具有共同的故意。但是，如果犯罪集团中的某个成员实施了超出该集团的犯罪计划的犯罪，则首要分子对此种犯罪不负刑事责任。五、犯罪团伙

犯罪团伙不是一个明确的法律用语，原是公安机关在实际工作中使用的概念，对于犯罪团伙的理解，可谓众说纷纭。有人认为犯罪团伙就是犯罪集团，有人认为这是介于犯罪集团和一般共同犯罪之间的一种犯罪组织，也有人认为犯罪团伙是犯罪集团和犯罪结伙的合称，即包括比较牢靠的犯罪集团和比较松散的犯罪结伙。

刑法并未对犯罪团伙下一个明确的定义，但根据刑法理论，一般认为犯罪团伙指三人以上结成一定组织或纠合的比较松散的共同犯罪形式，它可能是犯罪集团，也可能是一般共同犯罪。即如果犯罪团伙中有首要分子和一般成员，成员基本固定，有一定的目的性、稳定性，应当认定为犯罪集团。如果不具备犯罪集团的要件，数人成帮结伙，经常一起吃喝玩乐、东游西逛，但不是进行犯罪活动，也没有共同犯罪的预谋或策划，由于突发性事件或偶然的机会，临时纠集在一起共同实施某种犯罪，则应当认定为一般共同犯罪。

第五节 共同犯罪人及其刑事责任

共同犯罪人的分类，是指依照一定的标准，对共同犯罪人所进行的适当分类，其目的在于确定各个共同犯罪人的刑事责任。

共同犯罪人的分类具有重大的现实意义。首先，共同犯罪人的分类对于共同犯罪的定罪具有重大意义。在共同犯罪人中，从构成特点上分析，可以分为实行犯与非实行犯这两大类。刑法分则规定了实行犯的犯罪构成，其定罪已不成问题，而非实行犯在分则中没有体现，其定罪须依赖于总则的规定。《刑法》总则第25条第1款规定了二人以上共同故意犯罪是共同犯罪，第27条、第29条又规定了从犯(其中包含帮助犯)、教唆犯的内容与处罚原则，从而把非实行犯纳入共同犯罪的范畴，并使非实行犯的定罪有法可依。因而，共同犯罪人分类的首要意义在于共同犯罪的定罪。其次，共同犯罪人的分类对于共同犯罪的量刑具有重大意义。共同犯罪是二人以上实施犯罪，这里就存在一个罪责的大小区分问题，刑法把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，并且明文规定了各种犯罪人的处罚原则，这就不仅为共同犯罪的定罪提供了法律依据，而且为共同犯罪的量刑提供了一般原则。

各国刑法按照不同的标准，对共同犯罪人进行了各种各样的划分。归纳起来，主要是采用两种标准予以分类：一是以各共同犯罪人在共同犯罪中的活动分工为标准，有的实行两分法，将共同犯罪人分为正犯和从犯，有的实行三分法，将共同犯罪人分为实行犯、教唆犯和帮助犯，有的实行四分法，将共同犯罪人分为实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯。二是以各共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为标准，将共同犯罪人分为主犯和从犯。以上两种分类方法，第一种方法对解决定罪问题比较好，第二种方法对解决量刑问题比较好。我国刑法以犯罪分子在共同犯罪中所起的作用为主要标准，适当照顾到共同犯罪人行为性质和活动分工的特点，把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，从而把组织犯包括在主犯中，把帮助犯包括在从犯或胁从犯中，对实行犯则按其在共同犯中的作用分别包括在主犯或从犯中。这样的分类，把共同犯罪中的定罪和量刑问题都兼顾到了，有利于指导司法机关明确打击重点、实行区别对待，准确地依法定罪量刑。二、共同犯罪人的种类(一)主犯

1.主犯的概念。《刑法》第26条第1款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”另外，《刑法》第97条还规定：“本法所说的首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”据此，我们可以看出，主犯包括三种情况：

第一，犯罪集团中的首要分子

犯罪集团中的首要分子是指在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，也就是组织犯。组织犯的犯罪活动包括建立犯罪集团、领导犯罪集团、制定犯罪活动计划、组织实施犯罪计划、策划于幕后、指挥现场等。

第二，聚众共同犯罪中的首要分子

聚众共同犯罪中的首要分子是指在聚众共同犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。聚众共同犯罪虽然不是集团犯罪，但它是三人以上共同实施犯罪，其中起协调、制约作用，进行组织、策划、指挥的人，便是聚众共同犯罪中的首要分子。

第三，其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子

在共同犯罪中，除上述两种主犯以外，其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子也是主犯。所谓其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子是指主要的实行犯，这些人既可能存在于犯罪集团中，也可能存在于聚众犯罪中，但大多存在于一般共同犯罪之中。在犯罪集团和聚众犯罪中，这些人虽然不是首要分子，但却是犯罪的积极参与者，是犯罪的主要实施者，在共同犯罪中起主要作用。

2.主犯与首要分子的关系。

由于《刑法》分别在第26条、第97条中规定了主犯与首要分子，两者关系十分密切，因此如何理解主犯与首要分子的关系也就更加重要。主犯与首要分子的区别如下：

第一，发生的场合不同。首要分子只存在于犯罪集团和聚众犯罪中，而主犯既可以存在于犯罪集团和聚众犯罪中，也可以存在于一般共同犯罪之中。

第二，主犯未必是首要分子。这一点我们可以从《刑法》第26条有关主犯的概念中得出。主犯除了在犯罪集团中起组织、领导的首要分子外，还包括在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，主犯的范围比首要分子大。

第三，在犯罪集团中，首要分子必定是主犯，而在聚众犯罪中，首要分子未必是主犯。根据《刑法》第97条规定，首要分子有两种：一种存在于犯罪集团中，另一种存在于聚众犯罪中。犯罪集团中的首要分子必定是主犯，这可以从《刑法》第26条主犯的概念中得出。然而在聚众犯罪中，情况就有所不同。刑法分则规定某些犯罪构成的主体只能是首要分子，认定首要分子是区分罪与非罪的界限。例如：《刑法》第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序罪、交通秩序罪，只能由首要分子构成，非首要分子就不能构成。在聚众犯罪中，首要分子可能是一个，也可能是几个。当首要分子只有一个时，即只有一个人构成犯罪，这时的聚众犯罪就不是共同犯罪。所以聚众犯罪包含了共同犯罪的聚众犯罪和不属于共同犯罪的聚众犯罪两种情况。第一种情况中的首要分子当然是主犯，而第二种情况中的首要分子就不能说是主犯了。刑法对两种聚众犯罪及其对首要分子的规定是有所不同的：规定第一种聚众犯罪的首要分子的意义在于对构成犯罪的人进行区别对待，惩办首恶，划分重罪与轻罪的界限；规定第二种聚众犯罪的首要分子的意义则在于缩小打击面，将大多数被威胁而参与的人排除在刑法惩罚的范围以外，以便划分罪与非罪的界限。

3.主犯的刑事责任。《刑法》第26条第3款、第4款分别规定了首要分子和主犯的处罚原则。“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照犯罪集团的全部罪行处罚。”“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”

刑法明确规定对犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，这是由首要分子在犯罪集团中的特殊地位决定的。首要分子是犯罪集团的核心，只要犯罪集团成员的犯罪行为没有超出犯罪集团的意志范围，首要分子都应对集团所犯的罪行负责，体现了刑法严厉打击重点，惩办首恶的立法思想。

刑法规定对于犯罪集团的首要分子以外的主犯，“应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。这里，我们首先要明确的是：在一个共同犯罪里，有可能都是主犯，而没有从犯。有人认为，既然大家都是主犯，就失去了划分的必要。我们认为这种理解是不对的，划分主犯、从犯不是光从形式逻辑上为了划分而划分，而主要是为了解决一个刑事责任问题。在一个共同犯罪中各个共同犯罪人的地位、作用、分工大致相当的话，那么他们都为主犯。当然并非说既然都是主犯都必须判处同等的刑罚。其次，我们也该明确，主犯的地位、作用相对首要分子来说，其社会危害性、人身危险性相对小一些，因此刑法对主犯的处罚比对首要分子的处罚也相对轻一些，只要求主犯对其参与的或者组织、指挥的罪行负责。这符合刑法总则第5条规定的罪刑相适应这一基本原则的。(二)从犯

1.从犯的概念。《刑法》第27条第1款规定：“在共同犯罪中，起次要作用或者辅助作用的，是从犯。”在司法实践中，除了个别的共同犯罪案件因共同犯罪人在犯罪中的作用不相上下，都被认为是主犯外，在大多数共同犯罪案件中，是存在着主犯和从犯的区别的，从犯是相对主犯而言的。

2.从犯的种类。

根据《刑法》第27条规定，从犯包括两种情况：

(1)在共同犯罪中起次要作用的从犯，即次要的实行犯。总的说来，实行犯对犯罪构成起决定作用，但有几个实行犯时，他们往往有主、次之分。例如：甲、乙是邻居，积怨甚深，甲想杀死乙，但感到自己力量小，便请来了表弟丙，丙起先不同意，但经反复劝说后同意了。于是甲、丙冲至乙家，丙将乙按住，甲用绳子勒死了乙。在这个案例中，丙起的作用便是次要的实行犯的作用，是从犯。在认定起次要作用的从犯时，要从以下几个方面考虑：

第一，在共同犯罪活动中的地位。从犯在共同犯罪活动中处于从属地位，尤其是在集团犯罪与聚众犯罪中，从犯听命于首要分子，一般不参与犯罪活动的策划，而只是接受任务，从事某一方面的犯罪活动。

第二，实际参加犯罪的程度。从犯在共同犯罪中一般只是参与实施了一部分犯罪活动，因此在共同犯罪中不起主要作用。

第三，具体罪行的大小。具体罪行的大小是考察共同犯罪人在共同犯罪中的作用的一个重要因素。因为共同犯罪虽然是一个整体，但各共同犯罪人具体罪行又具有相对独立性，因此可以考察共同犯罪人在共同犯罪中的作用大小。具体罪行的大小可以从主观和客观两方面加以分析。从主观上来说，对共同犯罪故意的形成起主要作用的，是主犯；对主犯的犯罪意图表示赞同、附和、服从，对共同犯罪故意的形成起次要作用的，是从犯。从客观上来说，参与实施的犯罪行为对于共同犯罪的完成具有关键性作用的，罪行较大的，是主犯；否则就是从犯。

第四，对犯罪结果所起的作用。在共同犯罪中，大多数情况下都是具有物质性的犯罪结果的，虽然各共同犯罪人的行为与这种犯罪结果的发生都存在因果关系，但原因力的大小却是不同的。那些对犯罪结果所起的作用较小的人，是共同犯罪中的从犯。

总之，认定起次要作用的从犯时，要把以上四个方面综合起来考虑。尤其把主观、客观方面联系起来考虑。

(2)在共同犯罪中起辅助作用的从犯。这里指的是帮助犯，是指不直接参加犯罪活动，只是提供一定的帮助行为。如调查被害人的行踪、住宅、处所，指示犯罪对象或犯罪地点，探听和传递有利于犯罪实施的消息，指点犯罪的方法和路线，消除犯罪障碍等为共同犯罪的实施创造有利的条件。这些行为一般多发生在犯罪的预备阶段或犯罪着手实施的最初阶段。犯罪后的帮助行为，如窝藏、包庇罪犯或帮助窝赃、销赃，均成立独立的犯罪，不发生从犯问题，但事前有通谋的，则以共同犯罪论处。

犯罪的辅助行为，可以采取作为方式，如指示犯罪对象，探听有利于犯罪实施的消息等。也可以采取不作为的形式，如仓库保管员，事前同盗窃犯通谋，让盗窃犯大胆出入行窃，以便事后分赃。这些辅助行为，可以是物质上的帮助，如提供犯罪工具，也可以是精神上的鼓励、智力上的支持，如提供犯罪意见，提示犯罪方法等。这里需要指出的是传授犯罪方法，也是为实施某种犯罪创造方便条件，但由于在实际生活中，有些犯罪分子猖獗地传授犯罪方法，对社会危害很大，故《刑法》第295条明文规定了传授犯罪方法罪。

关于帮助犯是否都为从犯，即有没有帮助行为却又构成了主犯的呢？这个在理论界有争议。一种观点认为，帮助行为不一定都属于从犯，不一定都起辅助作用，因为有些帮助行为在共同犯罪中也会起关键的、主要的作用。例如：甲、乙共谋炸毁桥梁，苦无炸药。丙知道后，千方百计弄来大量炸药，交给甲、乙使用。此案中，丙只供给犯罪工具，从共同犯罪人的分工上看，属于帮助犯，但丙在这个爆炸桥梁的共同犯罪过程中，却起着关键的、主要的作用，应按主犯论处。另一种观点认为帮助犯就是从犯。我们认为，教唆犯、组织犯、帮助犯、实行犯是以犯罪活动的分工来划分的，主犯、从犯、胁从犯是按所起的作用来划分的，这两种划分是有可能重合的，如果是多次帮助、作用很大，在整个犯罪过程中起关键、主要的作用的，就如上述第一种观点，帮助犯也可能是主犯。所以，刑法关于从犯的概念，用的是“辅助”，而不是“帮助”，措词精确，很有分寸。辅助就意味着这些帮助行为在共同犯罪中只是起次要作用。

3.从犯的刑事责任。《刑法》第27条第2款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这是由于从犯在共同犯罪中不起主要作用，其罪行比主犯轻，社会危害性也相对小，因而对从犯采取必减的处罚原则。

至于在什么情况下对从犯从轻处罚，在什么情况下对从犯减轻处罚，又在什么情况下对从犯免除处罚，这是一个复杂的问题，但研究这个问题对于从犯的处罚是具有实际意义的。我们认为，对从犯的处罚应考虑以下两个因素：

(1)要看所犯罪行法定刑的轻重。一般来说，刑法规定的犯罪的法定刑之轻重是与犯罪的社会危害性程度的大小成正比的。因此，法定刑较重的犯罪中的从犯偏向于从轻或减轻处罚，而法定刑较轻的犯罪中的从犯偏重于减轻或免除处罚。

(2)要看从犯具体罪行的大小。根据刑法理论，对犯罪分子定罪量刑的根据是本人行为的社会危害性的大小，在共同犯罪中，虽然数人犯一罪，但各共同犯罪人的罪行又具有相对独立性，因此我们可以考察从犯罪行的大小，如果从犯罪行较重的，可以偏向于从轻处罚。如果从犯所犯的罪行较轻的，可以考虑减轻或者免除处罚。

应当指出，上述两个因素是互相联系的，在司法实践中确定对从犯从轻、减轻处罚或者免除处罚时，一定要综合地加以考虑，以便正确地裁量。(三)胁从犯

1.胁从犯的概念。

根据《刑法》第28条规定：被胁迫参加犯罪的，是胁从犯。这是从犯罪分子参加犯罪的原因来分析的。这里的被胁迫，是指犯罪分子参与犯罪是不完全自愿的，即从意志因素上看，是在威逼和强迫下，由于意志软弱的过错而参加了犯罪活动。在这种情况下，胁从犯虽然处于被胁迫的状态，但他们仍然具有一定的意志自由，仍然具有是否参加犯罪活动的选择余地。例如：甲欲杀乙，但不知乙的住所，丙是乙的朋友，甲用刀威胁丙，让丙把乙从家里骗出来，之后，甲杀死了乙。

2.在理解胁从犯时，我们要注意区分下面几种情况：

(1)把胁从犯与身体完全受到强制，失去意志和行动自由的情况区分开来。胁从犯有一定的意志自由，有一定的选择余地，而后者缺乏意志自由，不具有罪过，故不应认为是犯罪。例如：犯罪分子将铁路上的扳道员捆绑了起来，致使其无法正常履行职责，以致发生车毁人亡的重大事故，对该扳道员来说，是不可抗力，因此不负刑事责任。

(2)把胁从犯与紧急避险相区别。《刑法》第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”即如果行为人受到他人的胁迫，为保护更大的利益而屈从于他人的胁迫，应视为紧急避险。如民航客机在飞行中，劫机犯用枪逼迫驾驶员把飞机开往指定的地方，驾驶员为了保护全体乘客的生命和国家财产的安全，把飞机飞往罪犯指定的地点，应认定为紧急避险。如果为了保全本人的性命，牺牲重大公共利益，就不能认定为是紧急避险。如为了保全自己性命的机要员在间谍的威逼下，把重要机密交付给间谍，这种情况可以认定为胁从犯。

(3)把胁从犯与从犯区别开来。两者的主要区别是：在主观上，从犯是完全自愿，而且自始就自觉自愿地参加犯罪的，而胁从犯则是不完全自愿参加犯罪的，带有被胁迫的性质。在客观上，从犯是主动地实施犯罪，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，罪行比胁从犯严重。胁从犯是被动地偶尔参与了犯罪，所起作用小，罪行较轻。

(4)把胁从犯与由于受金钱、物质或色情的诱惑而自愿参加犯罪的人区别开来。后者不是胁从犯，因为他是完全自愿参加犯罪的，应根据其在共同犯罪中所处的地位和所起的作用确定其为主犯或从犯。

3.胁从犯的刑事责任。

根据《刑法》第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”

刑法规定对胁从犯减轻处罚或者免除处罚是因为：首先，胁从犯的社会危害性相对小。由于胁从犯是被胁迫参加犯罪的，主观上不是完全出于自觉自愿，主观恶性小；客观上胁从犯在共同犯罪中所起的作用也比较小，是共同犯罪人中社会危害性最小的。其次，胁从犯的人身危险性小。刑罚的目的是我们对犯罪分子量刑施罚的指南，在对犯罪分子适用刑罚时，必须考虑刑罚目的。对于主观恶性深，再犯可能性大的犯罪分子，予以较重的处罚；对于主观恶性浅，再犯可能性小的犯罪分子，予以较轻的处罚。胁从犯参加犯罪主观上不完全自愿，因而再犯的可能性较小，因此对胁从犯减轻或免除处罚，体现了我国刑罚的目的。

所谓“按照他的犯罪情节”，要求我们处罚胁从犯时一方面要考虑被胁迫的程度，这方面的程度越浅，其参加犯罪的自觉自愿的程度就愈大，行为的社会危害性也愈大。反之，则愈小。另一方面我们也要考虑胁从犯在共同犯罪中所起的作用，作用愈小，罪行愈轻，反之，则愈大。(四)教唆犯

1.教唆犯的概念。

按照《刑法》第29条规定，教唆他人犯罪的，是教唆犯。教唆犯的一个突出特点就是本人不亲自实行犯罪，而是故意唆使他人产生、决定犯罪意图并进而实行犯罪，因此，教唆犯具有严重的社会危害性。

构成教唆犯，必须具备主客观两个方面的要件。

(1)在客观方面，必须有教唆他人犯罪的教唆行为，即引起他人实行犯罪决意的行为。教唆行为的内容必须是教唆他人犯罪，教唆行为必须是具体的，明确的，如果是抽象、笼统而无具体内容的，就不是教唆行为。例如：1985年6月15日，刘石和辛久在一处住宅楼前闲坐，见女学生刘某、张某在路上行走，辛说：“我一瞧这两个女的就来气。”刘听此话后，便使用手中的弹弓向刘、张二人射石子，正好射中刘的左眼并导致失明。本案中，辛久只是说了一句“我一瞧这两个女的就来气”，他既没有伤害他人的故意，也没有伤害他人的行为，虽然刘石是听了他的话后激发起用石子射被害人的心理的，但并不能因此认定辛久为教唆犯，因为他的言语之中根本就无具体的犯罪内容。

教唆行为必须是引起和决定被教唆人实施犯罪行为的原因。即教唆行为与被教唆人实施的犯罪行为之间具有刑法上的因果关系。这种因果关系包括唆使没有犯罪意图的人产生犯罪意图，也包括对已经具有犯罪意图，但尚在犹豫不决的人用言词鼓励或激发，促其下定犯罪决心。

教唆行为的方式必须是积极的作为，消极的不作为不能成为教唆行为。教唆行为的方法多种多样，例如：授意、劝说、请求、收买、命令等等。教唆行为可以用口头、书面表达，也可以用打手势、使眼神等动作表达。教唆的方式可以公开的，也可以秘密的；可以当面教唆，也可以托人转达的间接教唆；可以一人实行教唆，也可以两人以上共同教唆。

被教唆的他人必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。否则就不能成立教唆犯罪。如教唆未成年人或精神病人实行犯罪，实质上只是利用他们作为犯罪的工具，形同自己实行犯罪，这种犯罪在刑法理论上称为间接实行犯或间接正犯。

(2)在主观方面，必须有引起他人犯罪的故意。教唆犯的故意包括认识因素和意志因素。认识因素包括认识到他人尚无犯罪故意，或者犯罪决心还不坚定，也包括预见到自己的教唆行为将引起被教唆人产生某种犯罪的故意并实行该种犯罪。构成教唆犯只要有教唆他人犯罪的故意就够了，至于事实上被教唆人是否因其教唆而产生犯罪的故意，则不影响教唆犯的成立。

教唆犯的意志因素是一种希望的态度，这一点大家无异议，但是否还包括放任的态度，刑法学界的意见就不一致了。有人认为，构成教唆犯的主观要件是直接故意，因为教唆犯是希望被教唆人去实行某种犯罪活动的。但也有人认为教唆犯的故意，通常是直接故意，但也不排除间接故意的可能。如教唆犯知道自己的行为可能引起他人实施犯罪的意图，而对此采取放任的态度。至于“过失”的教唆能否成立教唆犯？我们认为是不能的。例如甲与朋友聊天时说：“我们单位的出纳员明天要去苏州，身上携有巨款。”结果言者无意，听者有心，听者第二天实施了抢劫。这种情况下甲不构成教唆犯。

2.理解教唆犯时应注意的问题。

(1)被教唆人把教唆的内容理解错了，实施了其他的犯罪。教唆犯只对教唆的内容负责，对理解错了的由行为人自己负责。例如：甲教唆乙：“你舅舅很坏，把他杀了吧。”乙听后到其舅舅家去实施盗窃，而没有杀其舅舅。甲只对教唆杀人未遂的行为负责，而对盗窃罪不负责任。

(2)如果被教唆人实施犯罪时超出了教唆的范围，实施了其他的犯罪，教唆犯只对自己教唆的内容负责，超出教唆部分由被教唆人即行为人负责。例如：甲教唆乙去抢劫，结果乙抢劫完毕后又对被害人实施了强奸行为。甲只对抢劫罪负刑事责任，乙则对抢劫罪、强奸罪负责任。

(3)教唆故意的内容只要求达到引起他人的某一具体犯意即可，并不要求在具体方法、具体对象上作具体的提示。如果对犯罪方法、具体对象上作了提示，那是属于教唆犯与传授犯罪方法罪的竞合，应按高度行为吸收低度行为的原则：凡是传授犯罪方法行为重于教唆行为的，就以传授犯罪方法罪论处；凡是教唆行为重于传授犯罪方法行为的，就以教唆犯论处。

3.教唆犯的刑事责任。

由于教唆犯是教唆他人犯罪，其犯罪意图只有通过被教唆人去实行犯罪才能实现。所以教唆犯的刑事责任要随着被教唆人的犯罪情况而转移，也即教唆犯的刑事责任具有从属性的一面；另一方面，由于教唆犯是犯罪的发动者，教唆行为的成立并不要求被教唆人非实行被教唆的犯罪不可，因而教唆犯的刑事责任又具有独立性的一面。因此，教唆犯的刑事责任比较复杂。

根据《刑法》第29条的规定，对教唆犯的处罚分为三种情况：

第一，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。

对照《刑法》第29条第2款的内容可知，这里的“教唆他人犯罪的”是指被教唆人已经犯了被教唆之罪的情况。所谓被教唆人已经犯了被教唆之罪，是指被教唆人已经进行了犯罪预备或者已经着手实行犯罪而未遂，或者已经完成犯罪而既遂。在这种情况下，对教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用大小进行处罚，如果起的作用大，就按照主犯处罚；反之，则按照从犯处罚。

第二，教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

由于未成年人思想还未成熟，可塑性很大，为了保护青少年健康成长，我国《刑法》第29条第1款规定对于教唆未成年人犯罪的教唆犯，应当从重处罚。对于此款，理论界和实务界的理解分歧颇大。我们认为，《刑法》第29条第1款规定的是当教唆人与被教唆人形成共同犯罪关系时，对教唆犯的处罚原则。而对于教唆14周岁以下的人犯任何罪，以及教唆14周岁以上不满16周岁的人犯《刑法》第17条第2款规定以外的罪的，由于教唆人此时属间接正犯，其与被教唆人之间不存在共同犯罪关系，因此不应对其进行从重处罚。

第三，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。这里所谓被教唆的人没有犯被教唆的罪，主要是以下几种情况：被教唆人拒绝犯教唆之罪；被教唆人虽然当时接受了教唆，但随后又打消了犯罪意图；被教唆人当时接受了教唆，但未犯被教唆的罪，而实施了其他犯罪等等。由于以上几种情况实际上并未造成危害结果，或者虽然造成了危害结果，但与教唆犯罪的教唆行为没有因果关系，故刑法理论上把它称为教唆的未遂，因为教唆人已经着手实施了教唆行为，但由于其意志以外的原因而未得逞，因而刑法规定：“可以从轻或者减轻处罚”，这与未遂犯的刑事责任也是一致的。

第十三章 罪数形态

第一节 罪数形态概述

罪数，就是犯罪行为所构成的罪名的单复数。

社会科学往往把社会现象作抽象的标本式的研究，而社会现象则是千变万化的。刑法分则的条文都是将现实的犯罪行为作了抽象和归类，以一单数的犯罪构成作为分则条文的规定内容。但是，现实的犯罪的行为是千变万化的，于是就要在对每个行为进行实体的刑法法律的判断时先判定这个行为到底触犯分则的几个罪名，应该以几个罪名进行处罚，这就是本节罪的单复数要解决的基本问题。

罪数虽然是犯罪论中所讨论的问题，但是，它同时也是刑法学理论在刑事责任和刑罚论部分所要关注的一个重要的问题。研究罪数问题具有重大的意义：

首先，研究罪数理论与追究刑事责任、适用刑罚直接相关。刑法的目的主要是靠追究刑事责任、适用刑罚来实现的。所以究竟是以一罪还是数罪来追究刑事责任进而适用刑罚是一个关键的问题。在一人犯一罪的情况下，以一罪论是没有问题的。而一人犯数罪，就有可能发生三种情况：(1)依一罪来追究刑事责任，处以刑罚；(2)实行数罪并罚。数罪并罚是我国刑罚具体适用的一项重要制度，它不是将数罪合并为一罪加以处罚，而是将数罪分别按照吸收、加重或者相加，在处罚的时候予以合并的一种处罚方法；(3)一个犯罪主体犯有累次关系的数罪，应当从重或者加重处罚。

其次，研究罪数的理论关系到刑法中一些重要的制度的适用。通过罪数理论方面的研究，可以更加清晰地认识连续犯、继续犯、牵连犯等特殊的一罪的形式，从而能够在遇到相关的特殊一罪的情形下，正确地理解和适用刑法上关于空间效力、时间效力、追诉时效和赦免等制度的规定。

再次，研究罪数问题还和刑事诉讼法中的一些重要制度的适用有着重要的关系。犯罪总是在一定的时间、一定的地点发生的。但是很多犯罪行为都有一定的空间的广度和时间上的延续性。一个和数个犯罪行为隔时或隔地实施，如何确定犯罪的时间和地点与刑事诉讼中的诉讼管辖有着必然的联系。同时，罪数的认定，还关系起诉和审判的范围。二、罪数确定的标准(一)罪数标准观点

在刑法学理论界，对于一罪和数罪的划分标准历来众说纷纭，主要有下列较有代表性的关于划分罪数标准的观点：1. 行为标准说。该理论认为行为是犯罪的首要因素，认定区分一罪

与数罪应当以行为的个数作为计算的标准，也就是说一行为一

罪、数行为数罪。行为标准说又可以分为自然行为说和法律行为

说。2. 法益标准说。该理论认定犯罪实质上是侵害法益的行为，刑法的

目的是为了使得法益免受犯罪的侵害，保护法益。区分一罪和数

罪的标准应该是犯罪所侵害的法益的个数。3. 因果关系标准说。认定因果关系是最重要的犯罪构成的要件。该

理论认为在犯罪行为与犯罪结果之间存在一个因果关系的是一

罪，在犯罪行为和犯罪结果之间存在数个因果关系的是数罪。4. 犯意标准说。认定犯罪构成中关键因素和防治犯罪主要应该针对

的是行为的恶性。该理论认定罪数应该是由犯罪意思的个数决定。5. 法规标准说。该理论认定犯罪是由刑法的法条所规定的，应当依

照犯罪行为所触犯的法条的个数来决定罪数。也就是说，虽然只

有一个行为，或者只是侵害了一个法益，或者只有一个犯意，但

是由于触犯了几个法条，也构成数罪。6. 构成要件标准说。主张罪数应以刑法分则或者其他的刑法法规中

规定的构成要件为区别的标准。根据这种理论，犯罪的单复数决

定于犯罪行为符合法定构成要件的次数，一次符合法定的构成要

件，就构成一罪，数次符合就构成数罪。以犯罪构成事实的个数

为犯罪的个数标准。7. 广义法律要件说。该理论主张以构成要件说为根据，将完成两个

以上的构成要件的行为事实(如牵连犯)，因在刑法上规定按照一

罪处断，而例外地作为一罪。也就是说，本来是数罪，因为是一

个犯罪主体实施，在观念上视为一罪。8. 犯罪构成标准说。该理论主张犯罪构成的个数是确定犯罪单复数

的标准。具备一个犯罪构成，构成一罪；具备几个犯罪构成，构

成数罪。(二)罪数确定的标准

上述标准虽然各有差异，但是总的来说，犯罪的单复数的确定标准，应该有一些基本的要求。一方面，罪数的区分标准应该体现犯罪概念的本质特征。也就是说既要能够体现犯罪概念所强调的严重的社会危害性、刑事违法性和刑罚的当罚性，使得罪数的区分标准能够有刑法范畴的特性，也要能够包含犯罪概念所细化的犯罪的基本构成要件，使得罪数的确定标准不至于很片面。另一方面，罪数的划分标准还要体现唯物辩证法中一般与特殊的关系。社会现象的多样性要求我们在划分的时候应该注意本质的一般情况，同时也不绝对地排除例外。只有这样，才会使得区分的标准不至于刻板、僵化。上述各种学术理论中的观点大多不能满足这样的两点要求，而犯罪构成标准说恰恰较好地解决了相关的问题，因此成为罪数确定标准的通说。

我国刑法学界普遍公认，犯罪构成是区分一罪与数罪的标准。犯罪构成是犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件的有机统一。犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪，犯罪事实具备两个以上的犯罪构成的为数罪。具体地说，行为人以一个或者概括的犯罪意思，实施了一个或者数个行为，符合一个犯罪构成的为一罪，符合数个犯罪构成的为数罪。

在我国刑法学中，以犯罪构成为区分一罪和数罪的标准有其必然性：

首先，这种区分标准符合辩证唯物主义主客观相统一的原理。辩证唯物主义认为任何社会现象都是主观和客观的统一。反映在犯罪概念当中，就是犯罪是犯罪的主观方面要件和客观方面要件的统一，也就是指犯罪是犯罪的客体、客观要件、主体和主观要件的统一体。正因为如此，区分一罪和数罪可以通过犯罪构成来加以区分。

其次，以这样的标准来区分一罪和数罪符合我国刑事立法的现状。从我国的刑事立法来看，任何犯罪都是主观要件和客观要件的统一。根据总则和分则的规定，每个具体的罪都在刑法条文中表现为一定的犯罪构成，其构成整体正是犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件的统一。据此决定犯罪的个数，与我国刑事立法的精神是相统一的。三、罪数的类型

罪数的类型包括一罪的类型和数罪的类型。一罪是指一个犯罪，数罪是指数个犯罪，这种区分看似简单，实则十分复杂，以致在刑法理论上，对一罪和数罪的分类提出了各自不同的主张。(一)一罪的类型

关于一罪的种类划分，刑法理论上一直存在着争议。我国刑法传统理论一般将一罪分为三类：一是实质的一罪，包括继续犯、想象竞合犯和结果犯；二是法定的一罪，包括结合犯和集合犯；三是处断的一罪，包括连续犯、牵连犯和吸收犯。有的教科书将一罪分为两类：其一是本来的一罪(实质的一罪)；其二是拟制的一罪，后者包括传统分类中的法定的一罪与处断的一罪。也有的教科书将一罪分为四类：一是单纯的一罪，即刑法上将一个犯罪构成规定为一罪的情况；二是选择的一罪，即刑法条文上规定了若干独立的犯罪构成，既可以由一个犯罪构成成立一罪，也可以由两个或两个以上的犯罪构成成立一罪；三是复合的一罪，即两个或两个以上的法定犯罪构成成立一罪的情况；四是多次的一罪，即同一个犯罪构成多次重复成立一罪的情况。此外还有其他不同的分类方法。

可以看出，不管是二分法还是三分法，只是名称上的不同，事实上并没有本质的区别。而上述四分法只是从犯罪构成的角度列出了刑法规定中不同的一罪情况，并没有对一罪的类型做一个体系性的划分。如何对一罪进行科学合理的分类，目前仍是刑法理论中难以解决的论题。可以指出的是，传统的三分法排除了单纯一罪的存在，只是对介于单纯一罪和数罪之间的一罪形态进行了分类。单纯的一罪，是指行为人出于一个罪过，实施一个行为，导致一个危害结果形成的犯罪，其不具有一定的数罪特征。例如，行为人以一个杀人故意，开枪将一个人杀死，就是单纯一罪。而传统的分类方法是就具有一定的数罪特征的一罪所进行的分类，并没有包括单纯的一罪，在一罪的分类上不免存在瑕疵。因此，我们认为，一罪的类型应包括：单纯的一罪、实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪。(二)数罪的类型

关于数罪的种类划分，刑法理论上并没有多大的争议。按照不同的分类标准，数罪可以分为同种数罪与异种数罪，并发关系的数罪和累次关系的数罪。

第二节 一罪的类型

单纯的一罪，是指基于一个罪过形式，实施一个行为，符合一个犯罪构成的情况。大陆法系多称其为单一罪，我国刑法理论界称其为典型的一罪、纯粹的一罪。我们通常所说的单纯的一罪，是指那些在形式上、实质上均不具有任何数罪特征，也不会使人在罪数上发生困惑的一罪。例如，《刑法》第232条规定的故意杀人罪，行为人以一个杀人故意，实施一个杀人行为，导致一个危害结果(人的生命权被剥夺)的发生，其符合故意杀人罪犯罪构成的规定是非常清楚的，并不如其他一罪的类型可能存在数罪的特征。

单纯的一罪属于一罪的类型之一，因其在刑法理论和司法实践中较容易认定，所以并非罪数形态的研究重点，但不能否认或者排除其作为一罪的类型。把单纯的一罪作为一罪的类型之一是从狭义的单纯一罪来理解的，即无论是从字面上还是从语义上，都应符合典型的、纯粹的一罪来理解和使用。二、实质的一罪

实质的一罪，是指的具有一定的数罪特征，但实质属于一罪的情况。其有两个特点：第一，具有一定数罪的特征，由此而与单纯的一罪区分开来；第二，实质上应属一罪，由此和数罪区分开来。有人把这种情况形象化地称作“貌似数罪、实质一罪的情况”。(一)继续犯

继续犯，也叫持续犯，是指行为从着手实行到由于某种原因终止以前一直处于持续状态的犯罪。非法拘禁罪被认为是典型的继续犯。

继续犯具有以下特征：1. 只有一个犯罪行为。持续犯的犯罪行为和犯罪状态的持续是同一

个行为的持续。由此，可以将持续犯和连续犯区分开来。连续犯

是指数个行为之间的连续，两者的区别是显而易见的。2. 犯罪行为与不法状态在一定时间内不间断地持续存在。首先，继

续犯要求行为与不法状态持续，而不仅仅是不法状态的持续。由

此区分于状态犯。所谓状态犯就是指在实施一定的犯罪行为以后，

其对于合法权益的不法侵害状态处于持续状态中的情形。其次，

行为与不法状态必须持续一定的时间。由此区分于持续犯的对立

面即成犯。即成犯是指犯罪行为实施完毕以后犯罪行为即告结束

的犯罪情形。即成犯不具备犯罪行为的持续性。时间的长短不影

响继续犯的成立，但如果过于短暂以致表明行为没有继续性时，

则不成立继续犯。最后，犯罪行为必须不间断，即行为从开始到

结束一直没有间断，处于持续状态。3. 犯罪行为自始至终侵害或针对同一对象，侵犯同一社会关系。4. 行为人必须出于一个直接故意。因为过失犯罪、间接故意犯罪以

发生特定危害结果为成立条件，而且行为人并不追求危害结果的

发生，因此不可能存在继续犯。

由于继续犯是出于一个故意，持续性的犯罪行为是在一个故意心理支配下实施的，也只侵犯了一种社会关系，故只符合一个犯罪构成，因而只能认定为一罪。

另外，根据《刑法》第89条第1款的规定，继续犯的追诉时效，从犯罪行为终了之日起计算。(二)想象竞合犯

想象竞合犯，是指行为人出于一个犯罪故意，实施一个犯罪行为而同时触犯数个罪名的犯罪形态。最通常的举例是，某甲持枪射杀某乙，却同时射伤某乙身旁的某丙，即为想象竞合犯。

想象竞合犯通常有以下特征：

第一，行为人在客观上只实施了一个行为。至于这种行为是故意行为还是过失行为在所不问。出自一个故意而实施犯罪，因为同一行为过失地造成了另一个犯罪结果，也只是一个犯罪行为。想象竞合只能是一个行为触犯数个罪名，如果是数个行为触犯数个罪名，则是实际上的数罪，不发生想象竞合的问题。

第二，行为同时触犯数罪名。即一行为同时符合刑法规定的数个犯罪的特征，而且只有数个不同的罪名才是数罪名。数个相同的罪名，即使是侵犯数个被害人的权益，仍然只是一个罪名。

对于想象竞合犯的处罚，应当按照“从一重处断”原则，即按其一行为同时触犯数个罪名中法定刑较重的罪名适用刑罚。如设定一行为同时触犯故意杀人罪和过失致人重伤罪两个罪名，应按照故意杀人罪来适用刑罚。衡量数罪名轻重的基本标准是其法定刑的高低。如果数罪名法定刑相同，一般认为可以考虑以下层次：首先考虑“罪过”，如设定行为人是为故意杀人而竞合故意伤害致人死亡，应以故意杀人定；其次考虑“客体”，如设定行为人是为故意杀人而竞合放火，应以客体在先来定，可定放火罪。综合起来讲，应根据具体犯罪情节的轻重，然后按照较重之罪适用刑罚。

刑法理论和司法实践中，想象竞合犯经常同法条竞合的情形相混淆，因此有必要加以区分。法条竞合，是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容关系或交叉关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。想象竞合犯与法条竞合的易混淆点表现在：(1)都是一行为；(2)都是一行为触犯了数个罪名；(3)处理上都只适用一法条并受一罪而不是数罪的惩罚。

但是，两者有重大的区别：1. 一罪的类型不同。想象竞合犯是一个行为，形式上触犯数罪名，

犯罪自身是实质上的一罪；法条竞合，是一个犯罪行为，产生一

个犯罪结果，犯罪自身是单纯的一罪。2. 竞合的内容不同。想象竞合犯是一行为符合数个犯罪构成或者发

生数结果，触犯数罪名的竞合；法条竞合是一行为符合一个犯罪

构成或发生单一结果，成立一罪名，而有数个法条可以适用。3. 被触犯的法条是否有包容关系。想象竞合犯，一行为触犯的数个

罪名的法条不存在包容关系；法条竞合，一行为触犯的数个法条

之间存在着此一法条规定的犯罪构成包容另一法条规定的犯罪构

成的关系。4. 适用法律原则不同。想象竞合犯在法律适用的问题上，依照“从

一重处断”的原则来解决；法条竞合，在竞合的数个法条中，一

般依照特别法优于普通法的原则来解决。三、法定的一罪

法定的一罪以本来是数罪但是法律上规定其为一罪为其特征。它以本来就是数罪和实质的一罪相互区分，以法律上规定为一罪而与处断上的一罪区分开来。(一)集合犯

集合犯，是指行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的，虽然实施了数个同种犯罪，依法律规定仍按一罪处理的情况。其中，以某种犯罪作为职业或者业务反复实施的，称为常业犯；以营利为目的反复实施某种犯罪的，称为营业犯；具有常习性的行为人反复多次实施犯罪行为的，称为常习犯。我国刑法理论过去统称为惯犯，由于现行刑法取消了惯犯的概念，且有关常业犯、营业犯的规定也非惯犯概念所能包含，故以集合犯的概念取代惯犯的概念。

根据刑法理论和司法实践，集合犯具有以下三个特征：1. 集合犯是行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的。这是集

合犯主观方面的特征，即行为人不是意图实施一次犯罪行为就结

束，而是计划实施多次的同种犯罪行为。2. 集合犯通常实施了数个同种的犯罪行为。这是集合犯客观方面的

特征，即行为人通常有两次以上行为，且每次行为都能独立构成

犯罪，其实际上也可认为构成同种数罪。3. 集合犯必须是刑法将可能实施的数个同种犯罪行为规定为一罪的

情况下才成立。一般而言，刑法中的集合犯是考虑到行为人主观

上只具有一种犯罪故意，反复多次实施的是同一性质的行为，便

将其规定为一罪。基于刑法的规定，行为人即使实施了数个同种

行为，也只能构成一罪。

从现行刑法的规定来看，我国刑法典没有规定常习犯。《刑法》第336条规定的非法行医罪，即未取得医生职业资格的人将行医作为一种职业而反复从事行医活动，属于常业犯。《刑法》第303条规定的赌博罪，要求以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业。其中，“以赌博为业的”行为，属于营业犯。营业犯与常业犯的关键区别在于刑法是否要求行为人主观上出于营利目的，要求具有营利目的的，是营业犯，不要求具有营利目的的，是常业犯。

集合犯是法定的一罪，“依法律规定应按一罪处理”是认定集合犯的法律依据，对于集合犯，不论行为人实施多少次行为，都只能根据刑法的规定以一罪论处，不实行数罪并罚。(二)结合犯

结合犯，是指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合成为另一独立新罪的情况。日本现行刑法第241条规定的强盗强奸罪，就是典型的结合犯，我国刑法中还没有典型的结合犯。

结合犯具有以下特征：1. 结合犯所结合的数罪，原本为刑法上数个独立的犯罪，即具备独

立的犯罪构成的犯罪行为。2. 结合犯是将原本独立的数罪，结合成为另一独立的新罪。用公式

表示就是：甲罪＋乙罪=丙罪，或甲罪＋乙罪=甲乙罪。3. 数个独立的犯罪被结合为另一独立的新罪后，数个独立的原罪失

去原有的独立犯罪的意义，仅成为新罪的一部分。4. 数个独立的犯罪结合为另一独立新罪，是基于刑法的明文规定。

如果没有刑法的明文规定，就不能任意将数个独立的犯罪结合为

另一独立的新罪。

由于结合犯是刑法将特定的数罪规定为一个新罪，而原来的数罪失去独立意义的情况，故结合犯就是符合新罪的犯罪构成的行为，而不再是符合几个犯罪的构成要件的行为。因此，不能按原来的数罪认定为数罪，而应按结合后的新罪，认定为一罪。

对于结合犯的认识，我国刑法学界一般认为我国刑法中没有结合犯复数犯罪构成的形式。但是近年来有关刑法学者的论述中提出，我国的刑法中也有结合犯的规定。但是，结合犯的构成公式是甲罪＋乙罪=丙罪或甲乙罪。在现行刑法的具体条文中，还没有明确地规定这种结合犯和被结合犯。构成结合犯，必须是结合与被结合的罪由法律明文规定，凡是不符合这一特征的，结合犯不能成立。

我们认为，虽然理论上对于我国的刑法中是否有结合犯的规定存在有争论，但是，结合犯作为罪数理论和实践中的一个重要问题，对其进行深入研究具有重大的意义。结合犯类型的犯罪对社会的危害性要比单一犯罪严重得多，在刑法上明文规定结合犯，使独立成罪而又联系在一起的多个犯罪的社会危害性，在整体上受同一的评价。两个以上独立成罪的犯罪通过法律结合为统一的罪行，只需依照刑法对结合犯所规定的法定刑按一罪适用刑罚，而不必实行数罪并罚，也会带来刑事实体和程序法律适用的便利。所以我们很多刑法学者都建议在我国的刑事立法中应明确地规定结合犯。(三)结果加重犯

结果加重犯，又称加重结果犯，是指故意实施刑法所规定的一个基本的犯罪行为，由于发生了加重结果而使得其法定刑升格的情况。《刑法》第234条规定的故意伤害(致死)罪，是典型的结果加重犯。故意伤害是基本的行为，凡故意伤害造成轻伤害的处3年以下有期徒刑或者拘役；造成重伤害的处3年以上10年以下的有期徒刑。而如果发生伤害致人死亡的结果的，应处以10年以上的有期徒刑。

结果加重犯具备以下的主要特征：1. 行为人对于基本犯罪具有故意，行为人对于基本犯罪仅仅是过失

的不构成结果加重犯。2. 加重的结果是由于基本犯罪行为所导致的，也就是说基本犯罪行

为和加重结果之间有因果关系。3. 行为人对于加重的结果至少存在着过失。也就是说，行为人对于

加重的结果存在着刑法意义上的主观过错。这样的加重结果对于

行为人来说是有主观上预见和规避的可能性的。4. 刑法因为加重结果而加重了该犯罪行为的法定刑。

结果加重犯和结果犯存在着本质的区别。虽然结果加重犯和结果犯一样都有刑法所要求的结果要件，但是两个结果不一样，一个要求的是加重结果，一个要求的是基本结果。而更为关键的不是加重结果相对于基本的结果的加重情形，而是加重结果在形式上已经超出了本罪的结果的限度，而在形式上已经构成了其他罪所要求的犯罪结果，从而需要通过结果加重犯来加以规定。

由于刑法对结果加重犯规定了比基本犯罪较重的法定刑，所以对结果加重犯只需依照刑法的规定在较重的法定刑幅度内量刑，而不实行数罪并罚。四、处断的一罪

处断的一罪具有本身是数罪，但是作为一罪来处断的特征。也就是指行为虽然符合数个犯罪的犯罪构成或者几个行为符合同一个犯罪构成，但是却被认为只构成一罪的情况。(一)连续犯

连续犯是指基于同一或者概括的犯意，连续实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的情况。

连续犯的基本特征有三：1. 数行为具有独立性和连续性。也就是说，行为人是实施了数个行

为，或者是数次实施了某种行为，每个或每次行为均能构成独立

的犯罪，且这些数个或数次行为之间具有主客观意义判别上的连

续性。2. 数行为基于同一或概括的犯意。其包括两层意义：一是行为人自

行为开始就有实施数行为的总的犯意；二是行为人实施每个行为

所独自具有的单个犯意。其中总的犯意对于数行为的单个犯意起

统领作用，贯穿在每个犯罪的单个犯意之中，从数行为开始时起

到终了时止始终发挥作用；而行为人实施每个犯罪行为的单个犯

意都是其总犯意的一部分，是通过总犯意连结成连续犯主观要件

的整体。3. 数行为触犯同一罪名。

刑法理论虽然认为连续犯是处断的一罪，但是，我们认为，这并不意味着将连续犯认定为一罪没有法律根据。《刑法》第89条所规定，对“犯罪行为有连续状态”的，其追诉时效从行为终了之日起计算，就表明了对连续犯只认定为一罪。同时，刑法的一些规定也表明了这一点。例如，《刑法》第383条第2款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”再如，《刑法》第153条第3款规定：“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚”等，这些规定包含了对连续犯只认定为一罪的意思。

通常认为，对连续犯应按“从一重处断”的原则处理，即构成一罪，从重处罚。

连续犯与同种数罪关系密切：不具有连续犯连续关系的数行为，触犯数个同种罪名，是同种犯罪。连续犯与同种数罪都是数个独立成罪的行为触犯同一罪名。

连续犯与同种数罪的区别明显：

(1)连续犯在主观上只能是故意并且有连续意思。同种数罪因分别起意，意思不具有连续性，罪过形式不限于故意，过失犯也可以成立。

(2)连续犯的数行为间有连续性，是反复实施的连续行为。同种数罪实施的数行为间，没有连续性。

(3)连续犯以一罪论，是实质上的数罪，处断上的一罪；同种数罪则一般认为属并合论罪。根据我国刑法分则规定，同种数罪可以像连续犯一样，以一罪适用法律条文，从重处罚；“情节严重”、“情节特别严重”、“情节特别恶劣”等加重构成，适用加重处罚的条、款。

连续犯与继续犯也是非常容易混淆，继续犯是一个犯罪行为既遂后，行为继续较长时间而完成犯罪目的的犯罪。连续犯与继续犯在行为的连续意思与继续意思方面相似，但两者不同：

(1)连续犯是数行为具有同一故意，且有连续的意思。继续犯是一行为自实行犯罪到既遂后的继续意思，是一个故意的持续。

(2)连续犯是数个独立犯罪行为的连续。继续犯是一个犯罪既遂后，行为仍继续一段时间。

(3)连续犯是裁判上一罪，数行为的犯罪作为一罪，一般从重处罚。继续犯是单纯一罪，一般不从重处罚，只是在一行为继续的时间过长且造成更严重后果时从重处罚。

对于连续犯的追诉时效计算，《刑法》第89条规定“犯罪行为有连续和继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”。可见，该法条的规定对连续犯在追诉期限上，有特殊的作用。连续犯的各个犯罪行为，犯罪的实施时间各不相同，因是连续一罪，所以追诉时效应以连续行为中最后一次行为终了之日起计算，即最后一次行为的时效尚未完成，其他行为的时效也未完成，如果数行为中有加重罪或重罪，其时效较他罪长时，应以加重罪或重罪的时效为计算的标准，连续犯与即成犯在计算追诉期限上有根本区别，两者不可混淆。如将连续犯误为即成犯起算期限，就有可能使未过期限的部分连续犯罪事实逃脱制裁，如将即成犯误为连续犯起算期限，就有可能使已过期限的即成犯受到惩罚。(二)吸收犯

吸收犯是指一个犯罪行为为另外一个犯罪行为所吸收，而失去独立存在的意义，仅以吸收的那个行为论罪，对被吸收的行为不再予以论罪的情形。

吸收犯的特征：1. 客观上有数个犯罪行为。吸收犯的成立以存在数个犯罪行为为前

提。如果不存在数个犯罪行为，就没有吸收犯可言。这里的数个

犯罪行为，是指充作犯罪构成要件的行为。如果不是充作犯罪构

成要件的行为，而只是表现为一定动作的犯罪手段，例如抢劫罪

的杀害、伤害、捆绑、禁闭等劫取财物的方法，由于已经包含在

抢劫罪的构成要件中，不具有相对独立性，因而不成立吸收犯。2. 数行为之间存在吸收关系。吸收犯的成立，必须是数行为之间存

在吸收关系。而数行为之间之所以具有吸收关系，是因为这些行

为通常属于实施某种犯罪的同一过程，彼此之间存在着密切的联

系：前行为可能是后行为发展的必经阶段，后行为可能是前行为

发展的自然结果。这里首先要对“吸收”一词加以界定。在刑法

意义上，“吸收”有刑之吸收、罪之吸收与行为之吸收。我们认

为，吸收犯之吸收是罪的吸收，由于罪被吸收，当然刑也随之被

吸收。但是，吸收犯与单纯的刑之吸收，即在数罪并罚中采用的

吸收原则有所不同。同时，吸收犯之吸收也不同于行为之吸收，

在行为吸收的情况下，行为人所犯的只是一罪，因而是法定的一

罪。而吸收犯是在犯有两罪的情况下，一个犯罪吸收另一个犯罪，

从而成为处断的一罪。

在刑法理论上，吸收犯可以分为下述三种类型：1. 高度行为吸收低度行为。例如运输毒品以持有毒品为前提，定罪

的时候，运输毒品罪自然吸收非法持有毒品罪，对非法持有毒品

罪不再另行定罪。2. 主行为吸收从行为。例如在共同犯罪中，行为人先教唆杀人后又

帮助杀人的，定罪的时候，杀人的教唆行为吸收帮助行为，对杀

人的帮助行为不再另行定罪。3. 实行行为吸收非实行行为，例如行为人为杀人进行预备活动，由

于意志以外原因被迫中断，后又再次预备后完成其杀人行为；或

者行为人先教唆杀人，后又直接参与杀人之实行的，应分别以杀

人的实行犯论处，对于杀人的预备与教唆不再另行定罪。(三)牵连犯

牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，但其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的情况。如行为人为了骗取财物，采用了伪造公文的方法。其目的在于骗取财物，但方法又触犯了伪造公文罪。

牵连犯具有以下特征：1. 必须出于一个犯罪目的。根据这一特征，过失犯罪与间接故意犯

罪不能成立牵连犯，因为它们没有犯罪目的。也由此，具有两个

以上犯罪目的时，也不能成立一个牵连犯。2. 必须实施了两个以上独立的犯罪行为。其中有一个是目的行为，

其他的是方法行为或结果行为。方法行为或结果行为都是符合犯

罪构成要件的行为，能独立成罪；方法行为或结果行为又是围绕

目的行为而实施的。3. 必须是数行为之间具有牵连关系。牵连关系具体可以理解为方法

行为和目的行为是手段与目的的关系；目的行为和结果行为是原

因与结果的关系。至于这种牵连关系是只要客观上存在就行了，

还是需要行为人主观上认识到这种关系，抑或根据犯罪的通常形

式限定牵连关系，在刑法理论上存在很大争论。这种争论又取决

于对牵连犯的处理。我们认为，如果将牵连犯认定为一罪，就要

求行为人主观上认识到牵连关系；如果将牵连犯认定为数罪，则

不要求行为人主观上认识到牵连关系。

牵连犯具有以下两种类型：1. 手段行为与目的行为的牵连形态。例如，犯罪分子为了诈骗而去

伪造印章，其伪造印章是为了以此去诈骗，前者可以说是手段行

为，后者则是目的行为。2. 原因行为与结果行为的牵连形态。例如，犯罪分子盗窃枪支以后

予以私藏，其盗窃枪支是私藏枪支的原因，可以说是原因行为；

其私藏枪支是盗窃枪支的结果，可以说是结果行为。

理论和实践中，应当注意下列几种情况的关系：1. 牵连犯与想象竞合犯。牵连犯与想象竞合犯在理论上的区分是极

为明确的，两者虽然都触犯数个罪名，但牵连犯是具有牵连关系

的数行为而触犯数个罪名；而想象竞合犯是一行为而触犯数个罪

名。因此，牵连犯与想象竞合犯的根本区分在于：行为人触犯数

罪名的到底是数行为还是一行为。在一般情况下，数行为与一行

为不难区分，但在某些情况下，往往把犯罪方法误认为方法行为，

或把犯罪结果误认为是结果行为。2. 牵连犯与结合犯。数个独立的犯罪，依照刑事法律的规定，结合

成为一罪是结合犯。结合犯的结合，需有两个以上的犯罪行为，

且行为之间通常有牵连关系而形成结合，就犯罪行为的个数和牵

连关系而言，与牵连犯同，但牵连犯与结合犯不同：(1)前者两

个以上行为之间只有牵连关系而不互为结合；后者有牵连关系并

且因牵连而构成行为间的结合关系。(2)前者在法律没有明文时

可以依据法理解释；后者则必须以法律规定为解释的根据。(3)

前者是数行为触犯数罪而在裁判上从一重处断；后者是数行为数

罪名由法律组成新的第三罪，在处罚上，依法律规定以结合的一

罪论处。

刑法总则没有明文规定牵连犯的处罚原则，理论上一般认为，对牵连犯应从一重处罚，即按照数罪中最重的一个罪所规定的刑罚处理；或者从一重从重处罚，即按照其中最重的一个罪从重处罚。刑法分则条文对大多数牵连犯的处罚原则没有作明文规定，但对某些具体犯罪的牵连犯作了特别的处理，出现有的条文对牵连犯以数罪并罚论处的情形。例如，《刑法》第198条规定，投保人、保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金；投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处理。对此，就司法实践来说，刑法分则条款对如何处理牵连犯作了特别规定的，应依据刑法分则有关条款的规定处理。

第三节 数罪的类型

按照本章第一节所确定的区分一罪和数罪的标准，这里所论述的数罪，是指同一犯罪主体的行为因具备了数个犯罪构成要件，因而应当依法受到数罪处罚的行为。

按照不同的标准，可以对典型的数罪进行不同的分类：数罪1.根据数罪所触犯的罪名对数罪进行分类，可以把数罪分为同种数罪和异种

同种数罪，是指行为人实施的数个行为均构成独立犯罪，但是属于性质相同、罪名相同的犯罪。在某种意义上说，惯犯和连续犯都是同种数罪的情况，即符合触犯性质相同、罪名相同这一个特性。但是，惯犯在法律上被规定为一罪，而连续犯在裁判上被当作一罪来处理。可见，这里所讲述的典型数罪中的同种数罪，已经将惯犯和连续犯排除在外。

异种数罪，是指行为人的行为触犯了不同罪名的数个犯罪。在某种意义上说，结合犯、牵连犯和吸收犯也是异种数罪，但是由于法律上将其规定为一罪，或者在裁判上被处断为一罪，因此，在我们这里讨论典型数罪里面的异种数罪也没有包括结合犯、牵连犯和吸收犯。数罪2.根据数罪发生关系的不同，可以将数罪分为并发关系的数罪和累次关系的

并发关系的数罪，是指行为人以数个犯罪的意思，实施数个行为，分别构成数个犯罪，其先后或者同时发生的犯罪，并合发生在判决宣告前的情况。大体有两种情形：其一，在判决宣告前实行应当数罪并罚的犯罪，在《刑法》第69条做了规定；其二，在一罪宣判以后，刑罚执行过程中又发现漏判之罪实行数罪并罚的数罪，参见《刑法》第70条的规定。

累次关系的数罪，是指行为人犯罪后再犯罪，具有数个犯罪构成，其先后犯罪之间具有依法加处或者重罚情节的累次关系的情况。可以分为两种情形：其一，一罪宣告后在刑罚执行过程中又犯新罪，数罪并罚时实行“先减后并”原则的数罪。这种情况规定于《刑法》第71条。其二，先犯的罪经宣判以后在刑罚执行完毕或者赦免以后，法定期间内又犯应当处以一定刑罚之罪，依照《刑法》第65条、第66条的规定应该按照累犯从重处罚的犯罪。

第三编 刑罚概论

第十四章 刑事责任

作为法律责任体系中的构成要素，刑事责任在整个法律责任体系中具有特殊的地位。自从20世纪80年代中期以来，刑事责任的问题在我国刑法理论研究中开始被重视并逐步系统化，无论是在研究的广度上还是深度上，都为刑法理论研究范围拓展了新的领域和新的思路。刑事责任理论基本范畴的研究由此取得了较为突出的成果。刑事责任本身也已经成为我国刑法理论中的一个重要的范畴，成为刑法中关联犯罪与刑罚的重要规范内容。刑事责任理论研究在丰富了法律责任体系的内容的同时，其研究的逐步规范化、体系化也对其他的法律责任的理解和研究具有深远意义。

第一节 刑事责任概述

刑事责任是刑法学中的一个基本范畴，刑法典中有关犯罪和刑罚的规定，都是围绕“是否追究刑事责任”和“如何追究刑事责任”而展开的，因此具有非常重要的理论研究价值。对于什么是刑事责任，在刑法理论上意见不一。从刑事责任理论产生开始到现在，关于刑事责任概念的观点主要有以下五种。(一)法律责任说

该学说认为刑事责任是因为犯罪行为而应承担的刑事法律所规定的责任。法律责任说明确指出了刑事责任是刑法上的责任，为法律责任的一种，是值得肯定的，但是没有指出刑事责任的实质内容和本质，并且在逻辑上犯了循环定义的错误，因而是不全面的。(二)法律后果说

该观点认为“刑事责任是犯罪主体因给社会造成严重危害，而必须承受的由法院依法确定的一种否定性法律后果”。该说较为准确地反映了刑事责任的一般性特征，但从客观表现来看，刑事责任仅是犯罪所引起的法律后果之一，并不等同于法律后果。法律后果说并不能将刑罚概念与其区分开来，须加以完善。(三)否定评价说

该学说认为刑事责任是国家根据刑事法律对犯罪人及其犯罪行为所作出的否定评价或谴责。否定评价说站在国家本位的立场从价值判断的角度指出了刑事责任的实质，值得肯定，但是该说没有体现刑事责任的法律特征，也过分强调了刑事责任在伦理、道德方面的意义，显得过于抽象。(四)刑事义务说

该学说认为刑事责任是犯罪人因犯罪行为而必须承担的刑事法律义务。刑事义务说试图从犯罪人的角度来揭示刑事责任的法律性质应予以肯定。但义务一词的本义更加接近一种职责、分内的事，即积极意义上的责任，而刑事责任应该是一种消极责任，把刑事责任理解为刑事义务是欠妥当的。(五)刑事强制说

该学说认为刑事责任是国家对犯罪人施行的一种强制方法或刑事处罚。例如，“刑事责任是法律责任的一种，实施犯罪的法律后果，即对犯罪人适用国家强制手段——刑罚”。强制说也存在一定的缺陷，将刑事责任等同于强制方法或刑罚，否定了刑事责任的独立意义，也不能正确揭示刑事责任的内涵，因而是不科学的。

基于刑事责任范畴本身具有多重含义，试图将刑事责任的概念作单一的或排他性的理解是不合实际的。绝对化的责任说、后果说、否定评价说、义务说及强制说等都是片面的，都只是把握了刑事责任的侧面特征。因此，在对刑事责任进行定义的时候，既要注重对各种学说合理部分的吸收，又要从整体上对其本质内涵作合理的把握。我们认为，要给刑事责任下定义，应当从刑事责任的本质出发，其含义包括刑事责任的原因、刑事责任的根据、刑事责任的主体、刑事责任的内容等方面。刑事责任的本质，用马克思辩证唯物主义的观点可以理解为体现统治阶级利益的国家对犯罪的一种否定性评价。刑事责任的原因主要为犯罪本身，刑事责任的根据主要包括事实根据和法律根据。刑事责任的主体包括追究主体和承担主体，刑事责任的内容是以刑罚为主的法律惩罚或否定性评价。因此，基于以上各个方面，刑事责任的概念可以概括为：刑事责任是由刑事法律规定的，因实施犯罪行为而产生的，由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或否定性法律评价。二、刑事责任的属性

刑事责任与民事责任、行政责任等法律责任相比，刑事责任具有以下属性：

(一)刑事责任的严厉性

刑事责任的这一特征最为明显地表达为刑法的制裁手段的严厉程度。作为刑罚方法，其不仅可以通过国家强制力量对公民的财产进行剥夺，不仅对于公民参与社会事务的某些资格可以剥夺，不仅对于公民的人身自由可以剥夺，甚至可以剥夺公民的生命权利。这些都是其他的法律责任所无法承担的。但是我们认为，对于刑事责任的这种性质必须具有清醒的认识，不能因为其严厉性特征就错误地将其作为解决所有法律问题的手段，不能将有深刻社会根源发生的犯罪希望通过刑法完全得以解决，更不能简单地将其他法律无法解决的问题轻易地视同为刑法意义上的问题，随意动用刑事责任的方式加以解决。正是因为刑事责任的严厉性特征，刑法的适用更应该审慎对待。

(二)刑事责任具有强烈的国家性

刑法作为司法法，作为禁止性规范，其强烈的国家属性是极为明显的，表现出国家权力与个人利益之间的分配和对抗。在形式上主要表现在几个方面：首先，刑事责任的追究是以强大的国家机器作为后盾的，主要是以国家的名义求刑、量刑、行刑；其次，刑事责任的价值取向是以国家的价值取向为基础的，而不完全是以市民社会为基础的，因此其相较于其他部门法，刑事责任更为直接反映了国家的意志。所以刑事责任的设置如果得当，其可以成为维护公民权利的宪章，刑事责任的设置如果被国家滥用，刑法将会成为国家干涉公民权利的最严重的手段。

以上特征是针对刑法的普遍意义而言的，此外在多数教科书中还表述了刑事责任的其他特征，我们认为，其他特征不具有普遍性，只能说是我国当代刑法中的主要特征。其主要有：1. 准据性，即刑事责任是因犯罪行为的存在而产生的法律责任，行

为是责任的基础，只有实施了犯罪行为，刑事责任才有存在的基

础和合理性。2. 专属性，即刑事责任是一种严格的个体法律责任，罪责自负，反

对株连。3. 强制性，即刑事责任是国家通过国家强力对法律进行的设定，并

通过强力对违背设定行为的制裁。三、刑事责任的意义

刑事责任的意义是建立在刑事责任特征的基础之上的，刑事责任的特征决定了刑事责任在刑法理论和实践中的地位与作用，并由此延伸出刑事责任的法律意义。

首先，刑事责任理论的建构是国家制定或改造刑法的理论基石。刑事责任理论最先涉及的便是国家刑罚权的合理性以及国家刑罚权多大程度的合理性问题，为国家的刑罚权寻找存在的依据。更为重要的是，国家将何种行为认定为犯罪行为，国家将何种行为人认定为犯罪行为人，是以国家刑事责任理论的选择为先导的。刑法的原则、功能、目的甚至具体刑法规范如何确定，都与刑事责任的建构存在着必然的联系。刑法的基础建立在道义刑事责任的理论基础之上，相应的派生出近代刑法的基本原则。社会学派的社会责任理论成为国家的立法的理论基础，教育刑论、矫正刑论则随之成为刑法的依据，刑法中新的规范也被创设。如果没有明确的刑事责任理论作为刑法发展的理论指导，刑法价值性和实用性也将被削弱，例如，由于严格责任问题在我国刑法中未加解决，直接造成总则、分则中的一些规范的界限十分模糊，影响了法律的确定性。

其次，刑事责任是犯罪与刑罚处罚结果的中介。在我国一些刑法教科书中明确将刑法的概念规定为犯罪、刑事责任和刑罚的法律。我们认为遑论归纳是否有待于完善，至少其将刑事责任作为犯罪行为与刑罚处罚的中介是具有可取之处的。但是我们不能简单地从形式上理解这一提法，其应当包含更为深刻的含义。刑事责任中介理论实际上是对现行的刑法理论中的犯罪理论的一种探索。我们认为，犯罪行为只是客观的，并不自然归结为刑事处罚或者刑法否定，只有通过刑事责任的追究才能达到刑法追求的非难与谴责。譬如告诉才处理的犯罪，犯罪行为人的行为构成犯罪是客观的，但是必须具有被害人或者相关人员的告诉才存在刑事责任的追究问题。同时我国刑法中的许多范畴实际上都是刑事责任的范畴，但由于长期以来缺少对刑事责任理论的研究，没有发掘和重视刑事责任作为犯罪与责任承担方式的中介地位，因而将这些范畴归类为犯罪的范畴，刑法中一些概念陷入二律背反的境地。如正当行为的前提如何界定？刑事责任年龄到底是构成罪与非罪的标准还是承担刑事责任的标准？共同犯罪中作用不大的行为人的行为到底不是犯罪还是不追究刑事责任？何谓情节显著轻微危害不大的行为，这样的行为究竟不是犯罪还是不应承担刑事责任等等。总之，正确地界定犯罪与刑事责任的关系有利于揭示犯罪与责任的关系，不应将责任认定的问题归结为犯罪的问题。同时，刑事责任与刑法实体结果是关联的。因为无论是何种刑法处罚方法，最终只能是刑事责任的承担方式。而危害行为引起的刑法否定尽管就理论基础是道义和人格的结果，但是在实定法中却必须通过责任的设定来完成。

此外，刑事责任是对犯罪行为的非难和对犯罪人的谴责，是国家刑罚权力行使的结果，也是国家的基本的刑法价值取向的反映，同时还是一定社会道义的体现。其既是一种国家对违法行为的否定性评价，也是行为人因其行为导致的客观后果。就行为特点而言，犯罪行为最主要的特点表现为对法律的侵害或者是对社会的危害，即行为的违法性和危害性。但是无论如何界定，犯罪行为的外在危害是客观的，犯罪化与非犯罪化的根本标准就是建立在此基础之上的。这种客观的外在危害是国家对行为主体进行否定性评价的基础。同时，由于犯罪行为是主体的自由意志的选择，控制主观能动性的体现，所以行为的客观危害本身即反映可行为人的主观恶性，刑事责任针对的对象是行为，但批评的对象是行为人。通过自然评价，使行为人被动或主动消除内在的恶性，从善弃恶。

刑事责任的严厉性、专属性、强制性和准据性特征也昭示了刑事责任作为法律责任体系中一个独特的责任方式的重要意义，但意义是相对而言的，刑事责任的严厉性、专属性意味着刑事责任的前提必须是严重的违法行为，不能任意扩张刑法中的犯罪圈的范围，将民事责任、行政责任的专属领域蚕食。但是，又必须注意规范地将各种责任的追究方式加以衔接，出礼入刑。同时也要重视不能任意扩张主体的范围，刑事责任的严厉性和准据性均意味着受责主体必须是犯罪行为人本人，坚持罪责自负，反对株连，充分发挥刑法的保障机能和防卫机能。

第二节 刑事责任的理论根据

规范的形成来源于人类社会和国家的形成，社会规范的形成渊源始终只能是一种假设，而人们又永远无法不以这种假设为前提做出结论，即使实证主义极力否定假设的结论，其渊源实际上仍然是一种对假设的否定的假说。刑法作为一种社会规范也必须以各种理论的假说为依据，并且以假说为刑事责任存在的合理性根据。因为刑事责任的准据性基础可以在实定法中得出结论，刑事责任的法源性基础却无法在实定法中得出结论。从这种意义上说，刑事责任的准据实际上是刑法哲学中的重要课题。基于上述原因，刑事责任的根据研究成为法学连接哲学的桥梁。无论是将刑法作为一种规范现象，还是将刑法作为一种法律现象，古往今来学者们无不对此倾注了极大的热情，并产生了以下几种主要的本质理论。一、道义责任论

道义责任理论将责任的理论与哲学的非决定论相关联，以理性人的意志自由为基本的理论前提，提出个人存在着自由选择的可能性，因此存在着个人对自己行为负责的道义可能性，将个人的自由意志作为道义非难的依据。个人承担刑事责任的原因在于行为人自愿违背了正当行为道义命令，因此责任是过错的必然结果。具有过错或者说只有过错才应该承担非难与谴责。道义责任理论将刑事责任产生的依据界定在行为人的意志自由基础之上，即行为人首先具有正常的刑事责任能力(或者称之为理性人)，具有刑法意义上的辨认和控制行为的能力，对于善与恶、真与假、正义与非正义具有客观全面的理解能力，即使这种理解能力与自身的价值观念表现为分离的特征，也无法排除责任。其次，行为人应当具有选择自由的环境，即其具有选择行为的善与恶、正义与非正义的任意环境。在以上两个条件之下，道义责任论认为违法意思的产生完全不存在意志以外的因素的影响，完全是行为人内心的深思熟虑的结果，在此假设下责任的承担依据是必然的。所以这种非决定论的推理是合理的而且是必然的。道义责任论将刑事责任的基础建立在超验的基石上，尽管始终受到理论非难，并且存在一定的局限性，但是仅仅通过实证方法或者经验论却是不足以将其驳倒的。但是其并非在历史发展中风雨不动，道德法律一元化的道义内容如今面临被替代的现实是客观存在的，对此将在道义责任部分加以理解。二、社会责任论

社会责任理论实际上是19世纪末20世纪初随着哲学的现代化而出现的。资产阶级革命以来长期被奉为经典理论的哲学理论乃至自然科学均受到空前的冲击。哲学更多的表现为对现实的关心，实证主义的思潮迅速波及社会科学的各个领域。在刑事责任理论中，实证方法反对思辨的方法，对抽象的刑事责任道义理论提出质疑，由此逐渐形成了社会责任理论。社会责任理论认为社会是一个多元性的利益冲突的系统。刑事责任的设定是针对违法行为而设定的一种纠恶机制，刑事责任的目的表现为对恶行的纠正或者补救，对权利的声明与保证，对合法的社会利益系统进行维护。社会责任理论尽管未提及社会本位，但是的确对刑事责任设定的应世性表示了终极的关心。其否定道义责任理论的自由意志的思辨性的假说，排除了道义非难性与选择自由的归责基础，从防卫社会的角度规制责任，实质上是将刑事责任的依据建立在行为人的反社会性格前提下。尽管其反对理论看到了假说的局限而反对假设，但最终事实上造就了新的假设。这种假设的结果是刑法中行为人中心论以及主观危险性论的形成，保安处分、严格责任的出现。三、折衷性的责任理论

鉴于道义责任理论与社会责任理论的对立，出现了较为折衷性的理论。主要有以下几种理论：

一是人格责任论。人格责任理论认为，刑事责任主体具有行动的自由，人是可以通过对外在环境的理解进而控制自己的行为，通过自我的努力实现目的。但是行为主体又不得不受到人本身的素质和环境的制约，使得其自由意志成为约束下的自由，所以在人格中存在着超越行为主体控制的部分。犯罪行为的形成不仅仅是主体行为的体现，而且是行为人内在人格的揭示。最早提出人格责任理论的古典学派的代表人物毕克·迈耶对人格责任进行了最初的说明，他指出：“为确定有无责任起见，如何意欲犯罪以及以如何的强度意欲犯罪，暨行为者犯罪目的、动机、行为之特性，以及累犯等视为问题。在上述情形中，因系表现行为者之危险性、情操、人格、性格，故俱为深化责任之因素，而为责任评价之对象。”也就是说，责任评价的对象应当是结合了行为人的自由“意欲”基础之上形成的特定的人格加以确定刑事责任的有无或深化。在此基础之上人格责任理论不断地被发展，理论对责任、人以及行为的关系的理解也更为精辟和深入。人格责任理论承认刑法中的责任判断之直接对象是具体的犯罪行为，如不以犯罪行为为直接评价之对象则无刑法，这是罪刑法定主义的必然要求，决定刑罚之质量的最重要的基准是犯罪行为的大小，但此犯罪行为必须以具有作为一个完整的社会人之人格为背景，且与其人格之联系上可以认定其行为。就某种不具有正常的辨认控制行为能力的人、未成年人等而言，因为其行为与行为人人格分离，所以追究刑事责任的合理性也成为问题。尽管人格行为论强调行为人的内在人格，但是行为责任是第一性的，人格责任是第二性的。责任的基础仍然以行为为基准，刑罚的质量标准仍然是行为的程度与方式，但是行为显然是以人格为背景，因此责任考察与行为与人格相联系，是人格责任理论的必然要求。

二是规范责任理论。规范责任理论不是从心理上或者从物质基础上理解刑事责任的根据，或者简单地从道义上或者政治上对责任的标准进行评价，而是从行为的规范性认识的角度进行解释。

刑法作为一种社会规范，对于符合刑法规范的行为，刑法予以肯定的评价，对于与法律规范相冲突的行为，刑法予以否定性的评价。在规范责任理论看来，责任结构应该包含心理事实、规范评价以及期待可能性方面的内容。心理事实表现为行为主体的过错心态，规范评价行为主体因为违反了法律规定的义务而应当受到规范谴责。期待可能性是指行为人实施行为时是否能够预见其行为合法的可能性。如果行为主体存在避免实施违法行为的可能性，却做出了相反的决定，而实施了违法行为，则可以确定行为主体的有责性标准，且不能排除法规的非难。规范责任理论的“故乡”是道义责任理论，无论是期待处罚的原因，还是行为的心理事实，均无法排斥道义的内容，其与道义责任理论的基础是相同的，正如日本学者团藤重光所言，其“仍然需要在其故乡成长、发育”。规范责任理论对道义责任理论的绝对意志自由的假设进行了一定程度的修正，使得其能够被西方刑法学界普遍承认。但其本身仍处于发展过程中，有待于进一步完善。

第三节 刑事责任的归责原则与责任实现

将刑事责任主体认知性因素和评价性因素结合起来，其归责依据主要包含罪过责任与严格责任。罪过责任又称相对责任，是指以行为人的主观上的罪过为归责依据的刑事责任归责原则。所谓罪过是指刑事责任主体对其所实施的危害行为引起的危害结果的故意或过失的心理态度。当行为主体具有故意和过失的时候，行为主体的行为才具有过错的理由，对于行为主体才具有道义上或者人格上进行否定评价的合理前提。因此，罪过并不是一个单纯的心理学上的概念，不能将罪过仅仅归结为心理学的过程，罪过的内容更多地包含了法律的过程。罪过的有责性可以从责任主体的认识因素和意志因素进行理解。

罪过问题在各国刑法理论中，表现为几种性质，但综合起来不外乎两种：一种方式是将罪过问题作为犯罪构成的基本要件，并且在犯罪的基本概念中加以规定；另一种方式是将罪过内容从犯罪概念中加以排除，仅仅将罪过内容作为有责性的要件，作为追究刑事责任的基本要求。我国《刑法》第2章的“犯罪”中，将第1节规定为“犯罪与刑事责任”。其中第13条关于犯罪的基本概念并没有直接涉及主观罪过的内容，而是在其后才涉及刑事责任能力与主观罪过问题，依据罪刑相适应的原则，根据责任能力以及罪过的性质程度追究刑事责任。所以如果仅仅从我国刑法的规定分析，显然罪过是超越了犯罪概念之外的，罪过作为归责原则仅仅是在对犯罪追究刑事责任时必须予以考虑的，而不是犯罪的必然内容。这就对我国刑法理论中将罪过作为要件之一的犯罪构成的四要件理论提出了质疑。我们认为，罪过应当作为刑事责任的归责原则而不是犯罪构成要件，更为符合我国刑法的规定和精神，因为刑法规定故意犯罪应当负刑事责任，过失犯罪的法律有规定的才负刑事责任，应当理解构成犯罪有故意或过失心态的，才应当追究刑事责任。其次，将罪过内容作为刑事责任归责原则有利于解决刑法中的许多问题，例如正当行为问题。正当行为形式上的犯罪性是公认的，但是鉴于传统理论，又认为其实质上目的排除犯罪性，这实际上是设定了双重的标准。而且目的的正当性并不是一个确定的法律标准。如果将罪过问题作为归责原则对待，则可以回避这一问题，因为正当行为可以被认为是犯罪基础之上的阻却违法事由。

其次，在罪过责任中，以处罚故意为基础，以处罚过失为例外。但是随着对刑事责任本质认识的多元化，罪过责任的归责原则在某些方面受到了挑战。“没有犯罪意图的行为不为罪”的固有观念受到了冲击。从19世纪末至今，在一些国家出现了严格责任的判例和立法。所谓严格责任，又被称为绝对责任，主要是出于防卫社会和有利于诉讼的效率而提出的，是指“只要具备了犯罪行为方面的某些特定的要素，那么，被告人对实施的物质或认识的错误(不管这种错误到底多么合理)，就不能成为辩护理由”。严格责任的特点在于：第一，不以责任主体的主观罪过为条件，即使缺乏犯意，也可以追究刑事责任。第二，规定严格责任的犯罪行为必须是特定的，在成文法的国家，必须是法律规定的。考察各国刑法的规定，主要是在公害犯罪的范围之内。第三，严格责任的辩护理由、规则与罪过责任的辩护理由、规则存在差异。第四，严格责任的责任承担以罚金刑为主要方式。以上严格责任在我国刑法中是否有规定，我们持否定的观点，理由在于我国刑法中仅仅规定了罪过责任，而并未规定严格责任。所以对于犯罪必须而且只能按照罪过责任进行认定和处罚。例如针对我国《刑法》第18条规定“醉酒的人犯罪应当追究刑事责任”，有观点认为在一定情况之下可以视同为严格责任。我们认为，对于醉酒的人犯罪，应当严格依照刑法的罪过责任的规定，当缺乏罪过的时候，不应追究责任，而不是对所有醉酒的人均应追究责任。

其三，除了上述的罪过责任以及严格责任之外，期待可能性理论也在大陆法系得到了相当程度的确立，并逐步得到了立法上的承认。在刑法理论中，存在这样几种观点：一种观点将期待可能性作为与责任能力、罪过并列的刑事责任的第三要素；另一种观点是罪过要素说，认为期待可能性是被包含在故意和过失中，属于故意和过失的构成要素。有期待可能性，则存在罪过心理，无期待可能性，不存在罪过心理；第三种观点是例外要素说。认为责任能力、故意或过失是责任的基本要素，期待可能性是责任的例外因素。在特殊情况下，证明无期待可能性，便阻却责任。我们认为，将期待可能性作为罪过形式的一种例外似乎更为符合我国刑法理论，更为符合刑事责任理论的特点。因为其与责任能力是不完全一致的。尽管两者的基础相同，即均以意志自由为前提，但是刑事责任能力作为主体资格显然与期待可能性的范畴相去甚远。其次，期待可能性很难通过过失或故意加以涵盖。罪过仅仅是行为时的一种心理态度，是支配行为的主观意志。而期待可能性则是考察行为的客观现实，期待可能性正是对在强有力的国家法律面前喘息不已的国民脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。期待可能性理论的引进，可以使我国刑法理论中的许多问题得到合理的说明。如对于执行上级命令的行为的法源如何界定问题，尽管在众多的刑法教科书或者其他理论中被作为排除社会危害性的行为加以对待，但实际上仅仅用排除社会危害性的观点加以解释是比较牵强的。因为无论是执行命令的行为乃至紧急避险行为所存在的社会危害是客观存在的，只是出于命令状态或者危险状态之下，行为人不可能期待采取其他的更为合适的行为。在这种情况之下，行为人的意志自由丧失，失去了刑事责任能力，因而行为不应受到刑事追究。期待可能性理论对刑事司法的指导意义也是明显的。譬如，同样是盗窃、抢劫、贪污、侵占等犯罪，出于动机不同，实施适法行为的期待可能性是不同的，因此对于是否追究刑事责任以及追究刑事责任的程度必将存在较大的差异。例如当事人由于在难以逃脱犯罪分子伤害的紧急情况之下，牺牲了他人生命保护自身生命安全的行为如何界定，在理论中和实践中均存在较大争议。认为当事人行为属于正当防卫者有之，认为紧急避险者有之，但均不够周密，而且破坏了刑法制度的完整性，破坏了正当防卫的对象条件和紧急避险的限度条件。实际上当事人的行为在当时的情形之下，由于缺乏适法行为的期待可能性，缺乏追究刑事责任的充足依据，所以应当免除刑事责任或从宽追究刑事责任。二、刑事责任承担方式以及终结

具备刑事责任能力的刑事责任承担者在实施了犯罪行为之后，根据一定的归责原则，要求承担相应的刑事责任结果。由于各国刑法的传统以及发展脉络的特殊性，各国刑法中对于刑事责任的承担方式在共性的基础上存在差异性。最终对刑事责任承担者处以刑罚固然是一种最为主要的方式，有罪宣告本身也意味着国家刑法对犯罪行为的否定。在我国刑法中刑事责任的承担方式主要包含着以上两种方式。宣告有罪的方式在我国刑法中表现为对行为认定为犯罪之后免除处罚等一些方式，即既不予以刑罚处罚，也不予以非刑罚处罚，仅仅对行为宣告为犯罪，从而对行为进行刑法上的谴责与评价。加以处罚的方式在我国表现为两种：一是判处刑罚，包括刑罚中的主刑与附加刑的方法，当然缓刑等刑罚制度也是一种承担方式，只不过其是建立在刑罚等基础之上的；二是进行非刑罚处罚，在我国主要是指训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或者由主管部门予以行政处罚和行政处分。

刑事责任的终结包含两种方式：

一是刑事责任的实现而终结。主要包含以下内容：(1)判处刑罚的，刑罚执行完毕；(2)宣告缓刑或者假释的，符合法定条件时，考验期满；(3)适用非刑法处罚方法的，非刑法处罚方法执行完毕；(4)仅作有罪宣告的，判决生效。

二是刑事责任的消灭方式。消灭方式与实现方式是不同的。前者是行为人应当被依法追究刑事责任，但由于追究责任的前提不复存在，而无法追究刑事责任。后者则是指刑事责任承担完毕而使刑事责任不复存在。消灭方式主要包括：(1)法定告诉才处理的犯罪，被害人不提出告诉或者撤回告诉；(2)犯罪已过追诉时效；(3)犯罪分子被特赦的；(4)尚未追究刑事责任时，犯罪分子死亡；(5)战时缓刑的犯罪分子符合法定条件被判处缓刑并且不以犯罪论处的。

第十五章 刑罚概述

第一节 刑罚的概念

刑罚，是统治阶级为了维护本阶级利益和统治秩序，由法院根据刑事立法，对犯罪人适用的一种最严厉的强制方法。

对于刑罚的概念，可从以下几个方面进一步理解：

一是刑罚具有政治属性。刑罚和犯罪一样，是社会发展到一定历史阶段的产物。它也是随着社会生产力的发展、私有制的出现，社会划分为阶级并产生了国家而出现的。刑罚从它产生的那一天起，就作为代表统治阶级的意志，维护统治阶级利益的工具而存在着。刑罚具有鲜明的阶级性，国家的阶级本质，决定刑罚的阶级本质。

二是刑罚具有惩罚属性。刑罚的本质属性，是使犯罪人承受一定的剥夺性痛苦。我国一贯遵行惩罚与教育相结合的方针，不采取那些残酷、野蛮的刑罚方法来摧残、折磨犯罪人。但是，刑罚作为国家对犯罪行为的否定评价与对犯罪人的谴责的一种最严厉的形式，当然地对犯罪人具有身体的、精神的、财产的剥夺性痛苦，相对于其他强制措施而言，是最强烈的痛苦。这正是刑罚有别于其他强制措施的重要之处。在我国，将刑罚当作摧残人、折磨人的报复手段固然是错误的，但如果超越我国社会主义初级阶段的国情、社会的平均价值观念，以及人道主义所允许的限度，将刑罚视为仁慈的东西，甚至将服刑人的生活待遇提高到超过人民群众的一般水平而令人向往的地步，也是背离刑罚的基本属性，不能为国家和人民所容忍。

三是刑罚具有法律属性。刑罚是刑事责任的一种实现方式，由刑法明文规定。不仅如此，刑罚还只能由国家的审判机关严格遵循法律规定的管辖权限和诉讼程序适用。

四是刑罚具有目的属性。剥夺犯罪人享有的某些权益而使之感到一定痛苦，是刑罚的本质属性，却不是刑罚的目的。我国刑罚的目的，在于预防犯罪。刑罚既具有惩罚的一面，也具有改造的一面，但两者都是达到刑罚目的的手段。只讲惩罚而不讲教育改造，或者只讲教育改造而不讲惩罚，都将有碍于刑罚目的的实现。二、我国刑罚的本质和特征

我国是人民民主专政的社会主义国家。我国的刑罚是由国家最高立法机关在刑法中确立，由人民法院对犯罪人适用并由专门的机构执行的最严厉的强制方法。我国刑罚与一切剥削阶级国家的刑罚相比，有着本质上的区别，表现如下：

第一，两者代表的阶级意志不同。我国刑罚是人民民主专政的重要工具之一，其打击锋芒是严重刑事犯罪分子。我国刑罚从制定到实施，完全代表了工人阶级和广大人民群众的利益，反映了工人阶级和广大人民群众的意志，因而具有广泛的人民性和深厚的群众基础。一切剥削阶级国家的刑罚，是保护少数剥削阶级的利益、镇压广大劳动人民群众的工具，具有少数人镇压大多数劳动群众的反人民性质。

第二，两者对社会发展所起的作用不同。我国刑罚通过打击刑事犯罪，为新的生产关系的建立和完善，为生产力的解放和发展扫除障碍，保护国家、集体的利益和公民个人的合法利益，为巩固发展安定团结的政治局面，加速实现现代化的、具有高度文明、高度民主的社会主义国家服务。所以，我国刑罚对社会的进步和发展起着积极的推动作用。剥削阶级国家的刑罚，是保护剥削制度的经济基础和上层建筑的重要工具。当剥削制度成为社会发展的障碍，代表新制度的革命阶级起来反抗这个剥削制度的时候，刑罚就成为镇压新生力量、维护腐朽的旧制度，阻碍社会向前发展的重要工具。

第三，两者刑罚的效果不同。我国对犯罪分子适用刑罚，不是基于单纯的报复主义和惩罚主义，不是为惩罚而惩罚，而是从无产阶级改造社会、改造人类的历史使命出发，实行惩办与宽大相结合、惩罚与教育相结合的政策，贯穿着社会主义人道主义精神，最大限度地将罪犯改造成为新人，因而我国刑罚的适用不仅具有惩罚罪犯的作用，更重要的是具有教育改造罪犯的作用。剥削阶级国家的刑罚，作为维护剥削制度的工具，对罪犯实行惩办与报复，带有强烈的野蛮性和残酷性。我国奴隶社会的墨、劓、剕、宫、大辟五刑全是生命刑、肉刑和耻辱刑。封建社会的笞、杖、徒、流、死也大多为生命刑和肉刑。奴隶制、封建制国家的刑罚只能对犯人的人格、精神和肉体进行折磨、摧残，都不能对罪犯进行教育和改造。资产阶级国家的刑罚虽然试图实行刑罚的人道化、个别化，并废除残酷的肉刑、耻辱刑，广泛适用自由刑，具有一定的历史进步意义，但这样不能改变其刑罚作为资产阶级专政工具的本质，其刑罚对罪犯的感化、教育效果是微乎其微的。

第四，在预防犯罪、消灭犯罪的诸方法中两者所占的地位不同。我国刑罚是预防犯罪、消灭犯罪的必要的重要方法，但并不是惟一的和主要的方法。我国预防和消灭犯罪主要是实行包括刑罚惩罚在内的综合治理方针，通过建设高度的社会主义物质文明和精神文明、完善社会主义制度，从根本上铲除孳生犯罪的土壤。从预防并消灭犯罪的最终意义上说，人民法院适用刑罚惩罚犯罪只是一种辅助方法。在剥削阶级国家，由于社会制度本身就是产生犯罪的总根源，统治阶级对犯罪除依靠暴力镇压外，别无他法。因而，随着阶级矛盾的发展与激化，犯罪率的上升，刑罚就成为它们广泛使用的主要方法。

在我国，刑罚作为一种强制方法，和其他强制方法，如行政性的强制方法，民事诉讼上的强制方法和刑事诉讼上的强制方法相比较，具有以下特征：

第一，刑罚是最严厉的强制方法。刑罚不仅可以剥夺罪犯的财产，而且还可以剥夺罪犯的政治权利、人身自由乃至生命。而作为行政制裁的罚款、警告、记过、开除等，民事制裁的赔偿损失、恢复原状、支付违约金等，则不涉及政治权利、人身自由，更不涉及生命。至于行政制裁中的劳动教养、行政拘留和刑事诉讼上的强制措施，虽然也涉及公民的人身自由，但它们的持续时间短，制裁强度轻，远不如刑罚严厉，其法律后果也根本不同。

第二，刑罚只能适用于犯罪分子。任何公民如果仅仅违反国家的民事法规、行政法规、经济法规等等，而没有达到触犯刑律、构成犯罪的严重程度，就不能对他适用刑罚，而只能相应地适用其他法律制裁措施。刑罚的适用对象与其他强制方法的适用对象有严格的区别。

第三，刑罚只能由人民法院依法适用。定罪量刑是国家审判权的一项重要内容，依照我国宪法规定，审判权只能由人民法院独立行使，因此，只有人民法院才有权适用刑罚，其他任何机关、团体或个人都无权对公民适用刑罚，而且人民法院对犯罪分子适用刑罚必须以刑法为根据，严格按照刑事诉讼法规定的程序进行。

第四，刑罚只能由国家最高立法机关确立。在我国，只有作为国家最高立法机关的全国人民代表大会及其常务委员会才拥有制定刑事法律、确立刑罚的权力。国务院及其各部委与地方各级人民代表大会、地方各级人民政府虽然有在一定范围内颁布行政法规、地方性法规，确立行政制裁措施的权力，但却无权确立刑罚。

第五，刑罚是由特定机构执行的制裁措施。对犯罪人适用的刑罚只能由人民法院、公安机关和监狱管理机关依法执行而且主要是由监狱管理机关执行，其他任何单位或个人都无权执行刑罚。三、刑罚与犯罪、刑事责任的关系

犯罪、刑事责任与刑罚构成刑法的有机组成部分，罪、责、刑关系贯穿刑法始终。

刑罚与犯罪是对立的统一。犯罪是统治阶级确认的危害统治阶级利益和统治秩序的行为，刑罚则是统治阶级为了维护自己的统治利益，追究行为人的刑事责任，用以惩罚犯罪的手段。刑罚与犯罪的统一表现在：刑罚与犯罪都是阶级社会的特有现象，犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果，两者相互依存，没有犯罪就没有刑罚，没有刑罚也就没有犯罪。

刑罚与刑事责任，两者是一对互相联系又互有区别的范畴。两者的联系表现在：(1)刑罚与刑事责任都以犯罪为前提，同时都是犯罪的法律后果。(2)刑事责任是行为人承受刑罚的前提，行为人只有在应当承担刑事责任的前提下，才可以承受刑罚处罚。所以，没有刑事责任就没有刑罚。(3)刑事责任的程度决定刑罚的轻重，即司法机关在裁量刑罚的时候，必须考虑行为人所承担的刑事责任的程度，刑事责任重则刑罚重，刑事责任轻则刑罚轻。(4)刑罚是实现刑事责任的基本方式，在大多数情况下，承担刑事责任的人要承受刑罚处罚。

刑罚与刑事责任又有明显的区别，其表现在：(1)刑事责任是法律责任的一种，它主要是从观念形态上对犯罪与犯罪人进行否定评价和谴责。刑罚则是惩罚犯罪的具体制裁方法，因而前者较为抽象，后者较为具体。(2)虽然刑罚与刑事责任都是犯罪的法律后果，但刑事责任是犯罪的直接后果，刑罚是刑事责任的直接后果，两者所处的层次不同。刑事责任是联结犯罪与刑罚的纽带。(3)刑事责任可以独立于刑罚之外，而刑罚则不能独立于刑事责任之外，即刑罚必须依附于刑事责任而存在。(4)刑事责任在犯罪实施时便产生，换言之，行为人在实施犯罪行为时，就产生了刑事责任，司法机关就可能追究刑事责任；刑罚则不是产生于行为人实施犯罪行为时，而是人民法院作出判处刑罚的有效判决时才产生的。(5)刑事责任不能被免除(不过可以消灭)，任何人犯了罪都应当承担刑事责任，刑罚则可以被免除。

第二节 刑罚权及其根据

刑罚权，是指国家运用刑罚的权力。统治阶级为了维护、巩固自己的阶级统治，需要以刑罚对付犯罪，以加强威慑力量。因此，有统治权就必然有刑罚权。刑罚权与刑罚的关系，表现在刑罚权是刑罚得以产生的前提，没有刑罚权，刑罚就成了无源之水，无本之木，刑罚权由统治阶级授权代表本阶级意志的机关来行使。

从刑罚权的产生及其有刑事活动中的运作过程来看，刑罚权可以分为制刑权、求刑权、量刑权与行刑权四个方面的内容。(一)制刑权

制刑权，是指国家立法机关在刑事立法中创制刑罚的权力，其主要内容包括确定刑罚种类、建立刑罚体系、规定刑罚裁量的原则、刑罚执行方法和制度，以及具体犯罪的法定刑等。制刑权解决的是刑罚在刑法上的存在问题，我国行使制刑权的机关是全国人民代表大会及其常务委员会。(二)求刑权

求刑权又可称为起诉权，是指请求国家的审判机关对犯罪人予以刑罚处罚的权力。我国行使求刑权的主要是检察机关，表现为公诉的形式；在少数情况下，即对于部分轻微犯罪，国家规定对其的求刑权由个人行使，表现为自诉的形式。行使求刑权的机关或个人必须承担举证责任。(三)量刑权

量刑权，是指人民法院决定是否科刑与科处什么样刑罚的权力。是否科刑，是指在确定被告人是否构成犯罪的基础上，决定其应否受刑罚处罚，如果被告人的行为已构成犯罪，决定是否对犯罪人实际地科处刑罚。科处什么样的刑罚，是指在确定犯罪人须实际科处刑罚的基础上，进一步确定判处的刑种和刑度。我国行使量刑权的机关是人民法院。(四)行刑权

行刑权，是指对犯罪人执行刑罚的权力。行刑权是量刑权的延伸，行刑的根据只能是法院的刑事判决。我国行使行刑权的机关是人民法院、公安机关和监狱管理机关，其中监狱管理机关是主要的行刑机关。

制刑权、求刑权、量刑权和行刑权彼此联系，相辅相成，都是构成刑罚权的有机组成部分，其中制刑权占主导地位，没有制刑权，则求刑权、量刑权与行刑权就无从谈起。二、刑罚权的根据

关于国家的刑罚权及刑罚权的根据问题，西方刑法学者长期以来争论不休，存在着否定说与肯定说两种截然不同的观点。

否定说认为，国家没有刑罚权，无权惩罚犯罪人。如以菲利为代表的刑事社会学派认为，犯罪并非犯罪人自由意志的产物，而是犯罪人的生理及所处的地理环境、社会环境的结果，国家对犯罪人只有治疗或矫正的义务，而无运用刑罚处罚的权力。有的刑法学者则认为，刑罚自产生以来并未收到预防、消灭犯罪的效果，由此推知国家并无刑罚权。

肯定说认为，国家当然具有运用刑罚的权力。但刑罚权的根据何在，即国家的刑罚权从何而来？对此，又有神授论、社会契约论、自由意志决定论、社会防卫论等诸种分歧。神授论把刑罚权的产生归于神明的命令。以贝卡利亚为代表的社会契约论则认为刑罚权的渊源是人们以契约的方式，割让一部分自由权委托给主权者，主权者对违反契约者有处罚的权利。以黑格尔为代表的自由意志决定论认为，犯罪是犯罪人自由意志的结果，犯罪人在选择犯罪的同时，也就选择了刑罚惩罚，因而刑罚权来自犯罪人的自由意志选择。以边沁、龙勃罗梭为代表的社会防卫论从防卫社会出发，认为社会秩序必须依靠国家维持，犯罪危害了社会秩序，国家为防卫自身免受犯罪侵害，有必要行使刑罚权。

马克思主义的观点认为，刑罚权是统治阶级行使统治权的表现形式之一。犯罪作为一种社会现象，严重危害着统治阶级的利益，威胁着统治秩序。统治阶级为维护自己的阶级统治就会适用刑罚，将其作为与犯罪作斗争的必要措施来遏制犯罪，这是刑罚权最基本的政治学根据。

从哲学上看，马克思主义哲学认为，人具有相对的意志自由。物质世界是不以人的主观意志为转移的客观存在，人的意识决定于物质，但人们对客观世界及其运动规律是能够认识的。人能够根据对于客观规律的正确认识，自觉地、能动地改造世界。由于人的意志是相对自由的，能够认识并控制自己的行为，因此，人对自己的行为要负法律上的责任。这是刑罚权的哲学根据。

第三节 刑罚的功能

刑罚的功能，是指国家创造、适用和执行刑罚所可能有的积极的社会作用，如威慑功能、安抚、补偿功能、教育感化功能等等。刑罚的功能表现在整个刑事立法和司法过程中，刑罚的功能如何，反映了刑事立法和司法的价值取向。全面而深刻地揭示刑罚的功能，对于正确理解刑罚的目的有重要意义。

刑罚的功能具有多向性的特征，表现为多种形式。从刑罚对犯罪人的作用和对犯罪人以外的其他人的作用来看，刑罚的功能可分为特殊预防功能和一般预防功能两大类。一、刑罚的特殊预防功能

刑罚的特殊预防功能是指刑罚对犯罪人适用而可能产生的积极的社会作用。它表现在如下几个方面：

(一)剥夺或限制再犯能力功能

如果犯罪人在犯罪后未受到一定控制，就有可能再次犯罪。刑罚是对犯罪人赖以实现犯罪的一定权益的剥夺或限制，因而刑罚的实际执行在客观上可以消除或限制犯罪人的再犯罪条件。具体表现在立法和司法方面，就是针对各种犯罪的危害程度与犯罪人的人身危险程度，分别适用最有效的刑罚。死刑以剥夺犯罪人的生命为特征，死刑的适用与执行使罪犯的再犯能力彻底丧失。无期徒刑、有期徒刑和拘役以永远或在一定时期内剥夺犯罪人的自由为内容，其再犯能力在刑罚执行期间一般也近乎完全地被剥夺。管制刑作为限制犯罪人自由的刑种，使罪犯的再犯条件受到很大限制。作为财产刑的罚金与没收财产，其适用对象主要是经济犯罪，而经济犯罪有不少是以财产为其犯罪的资本。通过罚金与没收财产，剥夺犯罪人的财产，无疑在一定程度上限制了其再犯经济犯罪的可能性。剥夺政治权利的适用与执行，使犯罪人不再享有政治权利，消除了其利用政治权利再犯罪的可能性。

当然，需要指出的是，我国刑罚具有剥夺或限制再犯能力的功能，但它并非我国刑罚的主要功能。我们并不是为剥夺犯罪能力而剥夺犯罪能力，而是通过在客观上剥夺或限制犯罪能力，为改造罪犯服务。

(二)个别威慑功能

刑罚对犯罪人的个别威慑功能包括行刑前威慑与行刑后威慑两个方面。行刑前威慑功能表现在犯罪人在受到刑罚惩罚前，基于对刑罚的畏惧而采取放弃犯罪或争取宽大处理的行为。如犯罪人在犯罪时，可能由于对刑罚惩罚的畏惧而自动放弃犯罪，有效地阻止犯罪结果的发生；也可能由于外界因素的介入加剧了其畏惧心理而弃罪潜逃，使犯罪处于未遂状态。犯罪后，也可能基于对刑罚惩罚的恐惧而投案自首，坦白认罪，退还赃物，赔偿损失等。行刑后威慑功能表现在刑罚的实际执行使犯罪人因畏惧再次受罚而不敢再犯。刑罚的实际执行，打破了犯罪人妄图逃避惩罚的侥幸心理，在犯罪人心理上建立了犯罪与刑罚惩罚之间必然联系的观念，从而消除犯罪人的犯罪动机，抑制其犯罪意志，使再犯心理不外化为再犯行为。

(三)个别教育功能

惩办与宽大相结合，分清不同情况区别对待、惩办少数改造教育多数是我国一贯的刑事政策。我国刑法规定了自首、立功、缓刑、减刑、假释、死缓等刑罚制度以及一系列从轻、减轻或者免除处罚的量刑情节，体现了国家对犯罪分子宽大处理的精神，以消除犯罪人的抵触情绪，使其自觉地接受人民法院对自己的处罚，从而在心理上瓦解其犯罪意志，感化犯罪人。我国在行刑期间给犯罪人以人道待遇，在生活、劳动、文化教育等各个方面通过多种措施感化犯罪人，解除犯罪人的顾虑与对立情绪，使之安心改造。这些都是刑罚教育功能的体现。

我国刑罚的教育功能还表现在，刑罚对不知法而犯罪者的适用与执行，可以起到帮助他认清自己行为性质的作用。刑罚是国家对犯罪的否定评价与谴责的集中表现。不知法而犯罪者，通过接受法律的审判和刑罚的适用与执行，以亲身感受的方式清楚地认识到某一行为是刑法所禁止、为社会所不接受的，从而接受教育以后不再重犯。

(四)改造功能

这是刑罚最主要的功能之一，无论是剥夺、限制功能，还是教育功能、威慑功能都应主要服务于改造功能。刑罚的执行，通过强制改造，铲除犯罪人的犯罪意识，改变其不良习惯，使其养成良好的工作习惯、生活习惯和遵守社会共同生活准则的习惯，自食其力，遵纪守法。这不论对于社会还是对于犯罪者本人都是十分有益的。

在我国，对犯罪的改造不仅是必要的，而且是可能的。因为人的思想具有可塑性，人的意识来源于社会实践。犯罪人的犯罪意识并非天生，而是社会消极因素在其头脑中的反映。只要具备一定的条件，便可以通过教育、改造，使之为进步的思想意识所取代。

上述四个方面的功能，有着密切的内在联系。限制、剥夺行为人再犯能力的措施本身，如剥夺自由、剥夺财产、剥夺政治权利等等，也就是个别威慑的力量所在以及促使其接受教育改造的前提。但是，如果不把限制、剥夺再犯能力和个别威慑的功能，同教育、改造相结合起来，那么这种限制、剥夺再犯能力和个别威慑的措施，就不能促使犯罪人从思想上摒弃犯罪，那么，监狱和劳改场所都不足以真正预防再犯，而只会推迟再犯的发生。所以，对每一个受到刑罚处罚的犯罪人，都必须注意发挥上述四方面的刑罚功能，依次递进，获取最佳效果：受刑人由不能再犯，到不敢再犯，到不愿再犯，最终改造成为新人。这就是特殊预防的圆满结果。二、刑罚的一般预防功能

刑罚的一般预防功能，是指刑罚对犯罪人以外的其他人所可能产生的积极的社会作用。它表现在如下几个方面：

(一)一般威慑功能

一般威慑功能，指刑罚对潜在犯罪人即社会上不稳定分子发生的威吓慑止作用。它又分为立法威慑与司法威慑两个部分。立法威慑即国家以立法的形式明确规定罪刑关系，通过刑法规定犯罪是应受刑罚惩罚的行为，并具体列举各种犯罪应当受到的刑罚处罚，使意欲犯罪者望而止步。司法威慑即人民法院对犯罪分子适用刑罚，行刑机关对已决犯罪分子执行刑罚，使意欲犯罪者目睹犯罪人所受到惩罚而悬崖勒马。

(二)安抚、补偿功能

法院对犯罪人适用刑罚，能在一定程度上满足受害人要求惩罚犯罪的强烈愿望，平息犯罪给其造成的激愤情绪，抚慰其受到的精神创伤，使其尽快从犯罪所造成的痛苦中解脱出来，此为刑罚安抚功能的表现。同时，法院通过判决弥补被害人所受的物质损失，此为刑罚补偿功能的表现。而且，犯罪对社会造成了损害与威胁，破坏了社会秩序，不仅引起被害人的激愤，也引起其他人的义愤。通过对犯罪分子适用刑罚，正常发挥这两方面的功能，可以平息民愤，满足社会公正的报应要求。所以，发挥刑罚的安抚和补偿功能，乃是实现刑罚一般预防所必不可少的社会效应。

(三)一般教育功能

刑罚对犯罪行为的适用，使社会上的其他人认清了这一行为的性质，这样，不知法而可能犯者在犯罪前基于自己对将要实施的行为的性质的认识而知道该行为的严重性与违法性，从而自觉地控制自己，防患于未然。

对于自发守法者来说，他虽然是一个合格的守法公民，但这种守法并非基于对法律的认识，只是因为尊重社会风俗与习惯而同时遵守刑法规范，因而是消极、被动地守法。通过对犯罪分子适用刑罚，可以帮助他们了解法律内容，认识守法价值，由自发守法者转变为自觉守法者。

对于自觉守法者来说，刑罚规定犯罪应受刑罚惩罚，并通过法院将刑罚适用于犯罪人，既反映了国家对犯罪行为的否定，同时也表明了国家对守法行为的肯定，从而不断稳固与强化其守法意识。

第四节 刑罚的目的

刑罚目的，是指国家创制、适用与执行刑罚的目的，也即国家的刑事立法采用刑罚作为对付犯罪现象的强制措施及其具体适用和执行所期望达到的结果。这种效果不是立法、审判、行刑三个环节之一或之二所能达到的，只有三者协同一致，才能得以实现。因此，将刑罚的目的解释为审判机关对犯罪分子适用刑罚的目的是不全面的。刑罚的目的决定或制约着刑罚的其他全部问题，是刑罚论的要害。

刑罚的目的制约着刑罚的根据。如果认为刑罚的目的是预防犯罪，包括消除犯罪人的人身危险性，使犯罪人改恶从善，那么，作为刑罚事实根据的犯罪，就必须是主客观相统一的，即只有当实施危害行为的人主观上具有罪过时，才能说明科处刑罚的必要。奴隶制、封建制国家主张威吓主义、神意报应等，因而实行的是客观责任。因为，不管行为人主观上有无罪过，在其行为造成了损害的情况下，科处刑罚就能起到威吓、报应作用，使他们不实施造成客观损害的行为。

刑罚的目的制约着刑罚承受主体的范围。奴隶制、封建制国家不仅对自然人科处刑罚，而且对动物、物品也施用刑罚；就对自然人科处刑罚而言，其范围也极为广泛，不问行为人是否具有辨认控制能力，对儿童、精神病人也科处刑罚。之所以如此，是因为当时所采取的是威吓主义，神意报应的刑罚目的观。近代国家主张道义报应主义、法律报应主义或预防主义，这就决定了承受刑罚的主体只能是人，而不能是动物或物品。因为针对动物和物品不可能实行道义或法律报应，道义观只有人类才具有，法律是人类才具有的行为规范与裁判规范。预防主义也决定了承受刑罚的主体只能是人。

刑罚的目的制约着刑事立法，是刑事立法的指导思想之一。刑罚的目的一经确定，就会有与之相适应的刑罚种类及刑罚体系作为其赖以实现的手段，因而刑罚的目的是确立刑罚制度的直接根据。确切地说，刑罚种类的选择、刑罚体系的排列以及刑罚各种类在体系中所处的地位和所占的比重，都是按照刑罚目的的要求来决定的。从历史上看，一般来说，严酷的刑种，往往容易被威吓主义、神意报应的主张者所赞同，并被广泛采纳和适用。因为，刑罚越残酷，就越能体现报应，实现威吓。反之，对刑罚持预防主义的主张者，通常赞成刑罚种类的人道化、合理化与多样化。因为残酷的刑罚并不利于预防犯罪，相反，根据犯罪与犯罪人的具体情况，给予适当的刑事制裁，就足以实现刑罚的目的。

刑罚的目的决定着刑罚的适用，直接影响刑罚裁量的结果。无论判处刑罚、选择刑种，还是确定刑度，都必须以刑罚目的为指导。对犯罪科处刑罚应当有一定的尺度或基准，刑法理论在此问题上的争论，也是基于不同的刑罚目的观。单纯注意刑罚的社会威慑与心理强制效果的人，必然重视罪刑等价和因果报应的影响作用，从而主张量刑应以表现为外部的罪质及其实害大小为标准；而单纯着眼于防止犯罪者再次犯罪的人，由于强调刑罚仅仅在于实现对犯罪者本人的矫正改善，因此主张以主体自身的性格危险程度作为量刑轻重的标准，即何种刑罚能使犯罪人矫正改善，就给予何种处罚，乃至采取不定期刑。

刑罚的目的指导着刑罚的执行。刑罚目的不仅体现在刑罚创制与刑罚适用过程之中，而且一直贯彻到刑罚的执行过程之中，指导着一个国家的行刑政策和行刑实践。行刑的方式、内容、制度都应符合刑罚的目的。二、刑罚目的的具体内容

关于我国刑罚目的的具体内容，刑法学界目前认识并不一致，归纳起来，主要有以下诸种观点：(1)惩罚说。认为刑罚既然是阶级专政的工具，是国家的一种强制方法，惩罚就是刑罚的本质属性。适用刑罚的目的就在于使犯罪人的自由和权利受到限制和剥夺，使他们感到压力和痛苦，只有这样才能制止犯罪的发生。(2)改造说。认为刑罚的目的不是报复或惩罚，而是通过对犯罪人的惩罚来改造犯罪人，使其重新做人。(3)预防说。认为我国刑罚的目的是预防犯罪。它具体表现为两个方面：一是特殊预防，就是对犯罪分子适用刑罚，以防其再次犯罪；二是一般预防，就是通过惩罚犯罪，教育和惩戒社会上可能犯罪的分子，使他们不至走上犯罪的道路。(4)双重目的说。认为我国刑罚既有惩罚犯罪分子的目的，又有教育改造犯罪分子的目的。(5)三目的说。认为我国刑罚的目的有三：惩罚与改造犯罪分子，预防他们重新犯罪；教育和警戒社会上的不稳定分子和可能走向犯罪的分子，使他们不致走上犯罪的道路；教育广大群众增强法制观念，积极同犯罪作斗争。(6)预防和消灭犯罪说。认为我们对犯罪分子适用刑罚，就是要把他们当中的绝大多数人教育改造成为新人，从而达到预防犯罪，最终消灭犯罪，以达到保护国家和人民利益的目的。(7)根本目的和直接目的说。认为我国刑罚的根本目的是预防犯罪，保卫社会。直接目的是：惩罚犯罪，伸张社会正义；威慑犯罪分子和社会上不稳定分子，抑制其犯罪意念；改造犯罪分子，使其自觉遵守社会主义法律秩序。三个直接目的，各自从刑罚的不同作用出发，追求着不同的结果，从不同的角度和侧面，共同服务于我国刑罚的根本目的。(8)二元说。认为犯罪具有双重属性：对于已经发生的犯罪有人称为已然之罪，它主要表现为主观恶性与客观危害相统一的社会危害性；对于尚未发生的犯罪，有人称为未然之罪，它主要表现为再犯可能与初犯可能相统一的人身危险性。从这个意义上说，犯罪是社会危害性与人身危险性的统一，这就是犯罪本质的二元论。立足于此，刑罚作为对犯罪的摒弃，其功能应当是具有相应的二元性：刑罚对于已然之罪，表现为惩罚；刑罚对于未然之罪，表现为教育。从刑罚功能再推论出刑罚目的，当然也具有二元性：惩罚之功能表现为报应，教育之功能表现为预防。

由上述可知，我国刑法学界在刑罚目的的内容问题上分歧严重，造成这种状况的原因有二：其一是给刑罚目的下的定义不统一，主要有三种观点：(1)认为刑罚的目的是指人民法院对犯罪分子适用刑罚所要达到的结果。(2)认为刑罚的目的是指国家创制、适用刑罚所要达到的结果。(3)认为刑罚的目的是指国家创制、适用与执行刑罚所要达到的结果。刑罚的目的反映在整个刑事立法和司法过程中，无论是刑罚的创造，还是刑罚的适用或执行都要受刑罚目的的制约。因此，把刑罚的目的仅限定为国家适用刑罚或创制、适用刑罚所要达到的结果是有失片面的。其二是我国刑法学界在讨论刑罚的目的时，缺乏一个确立刑罚目的的共同前提与标准。国家制定、适用与执行刑罚是为了实现刑罚的目的，刑罚目的的提出必须以刑罚的功能即积极作用为根据，刑罚目的即是追求刑罚功能的最大发挥，至于刑罚的消极作用则应予排斥。刑罚的功能是构成刑罚目的的基础，两者互不相同又互相制约，构成手段与目的的关系。基于此，我们认为，那种把惩罚作为刑罚目的的观点，实际上是把刑罚属性与刑罚目的混为一谈了。惩罚是刑罚固有的一种属性，并非刑罚的目的。改造与教育是刑罚的功能，功能与目的不能混淆。我国刑罚的目的应该是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防。(一)特殊预防

特殊预防即对犯罪分子适用与执行刑罚，以预防其再次犯罪。刑罚的适用与执行，意味着对犯罪分子自由或权利的剥夺或限制，使其受到一定的痛苦的损失，这就是对他们的惩罚。显然，特殊预防的对象是实施了犯罪行为的人。

特殊预防主要通过两个途径实现：一是通过对犯罪分子适用刑罚，使犯罪分子不能犯罪、不敢犯罪乃至不愿犯罪。例如，通过惩罚，给犯罪分子以强迫劳动和思想教育，对其进行改造，使他们弄清自己犯罪的阶级根源和思想根源，认识到犯罪是可耻的行为，逐渐由被迫的改造转变为自觉的改造，消除头脑中的腐朽、消极的思想意识，树立重新做人的决心和信心，养成劳动习惯，学会一定的生产技能，改恶从善，成为自食其力的对社会有利的新人。少数犯罪分子在刑罚执行完毕以后，可能仍然对自己的罪行没有认识或认识不足，但由于体验到刑罚的威力与痛苦，害怕再服刑，因而不敢再去犯罪。对于这种人，从其思想改造的程度上看还是不够的，但从刑罚特殊预防的目的来看已达到。二是通过对极少数罪行极其严重的犯罪分子适用死刑，永远剥夺其重新犯罪的能力。对于极少数罪大恶极、怙恶不悛的犯罪分子，为了使他们不致再危害社会，对其判处死刑立即执行，将他们从社会上加以淘汰，这也是我国刑罚的一种特殊预防，是一种特殊形式的特殊预防。这种方式虽然简单、有效，但在当今社会，它不是实现特殊预防的主要内容，改造犯罪分子成为新人，才是我国刑罚特殊预防的主要内容。(二)一般预防

一般预防即指国家通过制定、适用和执行刑罚，警戒社会上的不稳定分子防止他们走上犯罪的道路。刑罚的制定和对犯罪分子的适用与执行，明确表明哪些行为是犯罪行为，应当受到刑罚惩罚，从而对社会上的不稳定分子起到警戒和抑制作用，促使他们及早醒悟，消除犯罪念头，不致重蹈他人的犯罪覆辙，防止犯罪的发生，达到一般预防的目的。

一般预防的对象不是犯罪人，而是犯罪人以外的社会上的不稳定分子。具体包括：(1)危险分子，即具有犯罪危险的人。如尚未得到有效改造的刑满释放人员，多次实施违法行为之人，多次受到刑罚处罚之人等。这些人无疑是一般预防的重点。(2)不稳定分子，即容易犯罪的人。这些人主要表现为法制观念淡薄、自制能力不强、没有固定职业、容易受犯罪诱惑或容易被犯罪人教唆拉拢之人。不稳定分子主要存在于不良群体与失业者中，这也是一般预防的重点。(3)犯罪被害人，即直接或间接受到犯罪行为侵害的人。这些人虽然是犯罪的

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