作者：读书堂
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美国宪法概论试读：
内容提要
美利坚合众国宪法(The Constitution of the United States)，通称美国联邦宪法或美国宪法(U.S. Constitution)。它是美国的根本大法，奠定了美国政治制度的法律基础。美国宪法是世界上第一部成文宪法。1787年5月，美国各州（当时为13个）代表在费城(Philadelphia)召开制宪会议，同年9月15日制宪会议通过《美利坚合众国宪法》。1789年3月4日，该宪法正式生效。后又附加了27条宪法修正案。
第一编 分权
第一章 司法审查及其限制
第一节 司法审查的基础
当年起草《美国宪法》的法学家、政治理论家们所熟谙的普通法传统，植根于议会权力至上的观念。但是，由于受约翰·洛克的天赋权利思想的熏陶，在他们的思想中时时有一种潜流：某些行为甚至立法机关也无权采取。实际上，在17世纪，洛克爵士在“博纳姆案”（1610年）中写道：“普通法要支配议会立法，有时判决议会立法完全无效。”《美国宪法》宣称自己是：“我们合众国人民”的产物——一种人民至上而不是议会至上的观念。
美国对政治理论的独特贡献是司法审查学说。根据这种学说，法院有权以政府的行为与宪法相抵触为由而宣布其无效。这种权力的适用范围不仅包括联邦行政机关和国会的行为，而且也包括各州政府的活动。
一 对联邦行为的审查
开司法审查原则之先河的判例是“马伯里诉麦迪逊案”（1803年）。在此案中，马歇尔强调，宪法是人民意志的表现，所以它适当地控制着政府一切权力，包括国会权力的行使。因而宪法高于一切法律，与宪法相抵触的法律是无效的。
在“马伯里案”中，1789年《司法法》第十三节被理解为——或许是不适当地——在强制执行诉讼中，给予美国最高法院以初审管辖权。结果该条款被裁定违反宪法第三条，理由是宪法第三条对最高法院的初审管辖权范围有明确规定，其中并不包括对职务执行令的初审管辖权。于是，马歇尔根据expressio uninus, ex-clusio alterius（明示其一即排斥其他）这一法律解释准则，宣布《司法法》第十三节构成了对宪法第三条的违反。
但是，真正的问题是，应当由谁来决定一项法律与宪法相抵触。马歇尔认为，答案很简单，对法律作出解释无可置疑地是司法部门的职权范围和责任。宪法不是道德说教，它是具有法律力量的。实际上，它是根本法。但是，对宪法的解释与对一般法律的解释相等吗？对一般法律所作的错误司法解释，可以由国会纠正，但对宪法司法解释的修改，只能采取宪法修正案的形式。此外，可以说，对诸如“平等保护”和“正当程序”等含糊概念的司法说明，使人感到像是政策和立法决议，而不像是对成文法的典型司法解释。
实际上，在《美国宪法》中找不到关于司法审查学说的任何明示的条文根据。虽然宪法第三条规定，“司法权”，包括由于宪法而产生的案件的审理权属于联邦法院，但是宪法的任何条文都没有具体规定这种司法权包括否决与之平等的另一政府部门之法案的特权。宪法第六条确实规定了“本宪法和依本宪法所制定的合众国法律都是全国的最高法律”，每个州的法官都应受宪法约束而维护宪法，“即使州的宪法和法律中有与之相抵触的内容。”但是这些话的意思是授权法院确定各项法律的合宪性吗？人们甚至可以争辩说，国会和总统这两个民选的政府部门已经对某一行为或某项法律做出了合宪性的裁决。从这一角度看，法院应当受立法机关做出的“该法律合宪”这种裁决的约束。
除根据宪法条文进行论证外，还可以从历史或功能的角度探讨应由谁决定一项法律是否违宪的问题。然而关于宪法制定者意图的历史证据照例是模糊不清的，虽然看来好像他们曾考虑过某种形式的审查。我们可以直截了当地发问：谁更适宜就合宪性问题做出裁决？人们一直说，法院与外界隔绝，具有专门知识，能够“冷静地重新考虑”，从而可以表达出我们最基本的价值观念。但是，从另一方面讲，恰恰可以把人们所说的这种与外界隔绝性作为一种理由，反对把宪法含义的最终裁定权授予由非经选举产生的9名终身制法官组成的机构。
虽然人们可能狭义地把“马伯里诉麦迪逊案”的裁决只理解为司法机关可以采取行动保护自己的管辖权，使之免受国会行为的干预，但它的意义决非如此局限。恰恰相反，最高法院大法官一致宣称，这一判例申明了以下主张：
〔“马伯里诉麦迪逊案”〕宣告了一项基本原则，即联邦司法机关在阐释宪法方面享有最高权威；从那时起，这一原则一直被本法院和全国奉为圭臬，成为我国宪法体系永久而不可或缺的一种特征。——见“库珀诉阿伦案”（1958年）
因此，最高法院可以审查和否决国会的以及总统和其他行政官员的行为。在“合众国诉尼克松案”（1974年）中，最高法院一方面承认根据宪法总统享有出于保密需要的行政特权，但同时又断言法院拥有决定行政特权之适当行使的司法特权：
尽管每一部门都必须尊重其他部门，但是“合众国的司法权”不能与行政部门分享，正像例如总统不能与司法部门分享否决权一样。
二 对州政府行为的审查
司法审查并不只限于审查联邦行为和法律，它还扩展到对州政府行为的审查。早在1810年，最高法院就在“弗莱彻诉佩克案”中宣布一项州法违宪，因为它违反了宪法第一条第十款中的契约条款。在“马丁诉亨特的承租人案”中，联邦最高法院又为自己确立了一项特权：对州最高法院作出的宪法问题裁决进行审查。
1789年的《司法法》第二十五条规定，联邦最高法院对州最高法院有上诉管辖权。“马丁诉亨特的承租人案”中的争议问题是该条有效性的证明。州法院认为，宪法第三条应当被理解为联邦最高法院只对联邦下级法院审理的案件有管辖权。在对“马丁案”的一项裁决中，斯托里大法官先生代表联邦最高法院发表意见时驳斥了这种论点。他说：“决定联邦最高法院享有管辖权的因素是案件，而不是法院。”“马丁案”的裁决一直是联邦最高法院对州法院行使管辖权的关键依据。
根据宪法第六条中联邦法律高于州法律的条款，州法官受合众国宪法的约束，即使州的法律与之相抵触。这一条款被理解为州法官甚至有权对联邦法律进行司法审查。根据宪法第三条，最高法院的管辖权范围包括引用宪法规定而产生的案件。由于州法院对合宪性问题行使了初审管辖权，联邦最高法院有权根据上诉管辖权对诉讼进行复审。
除根据宪法条文提出上述论点外，斯托里还以联邦需要对宪法有统一解释为根据，从政策角度提出了需要实行司法审查的理由。宪法绝不能在50个不同的管辖区有50个不同的解释，其后霍姆斯重申了这种论点。霍姆斯说，如果联邦最高法院失去了对联邦行为的司法审查权，联邦不至于陷入危险；而如果对州的行为没有这种权力，则联邦势必处于危险境地。
第二节 联邦管辖权的基础
一 联邦音辖权的宪法基础
宪法第三条规定，“联邦司法权”属于最高法院和国会“可能”设立的下级法院（包括巡回上诉法院和联邦地区法院）。只有最高法院的存在有宪法保证。第三条中的这些法院与国会根据宪法第一条规定设立的法院不同，它们必须在宪法第三条所仔细划定的管辖界限之内行事。如果一个案件或一桩诉讼不属于第三条中某一具体范畴，则国会不能以合乎宪法规定的方式给予联邦法院管辖权，使之审理该案件，法院必须因为缺乏管辖权而拒绝受理。研究美国宪法法者必须认识到，宪法第三条规定了根据该条设立的联邦法院之管辖权的终极范围。宪法第三条按标的物确定的管辖权的比较重要的一些例子是：引用美国宪法、法律和条约而产生的案件（联邦问题管辖权）以及涉及不同州公民的案件（不同州问题管辖权）。
因此，联邦法院的管辖权，包括联邦法院中管辖权的两个源头——联邦问题管辖权和不同州问题管辖权，与联邦司法权本身一样，都源自宪法。但是，在第三条规定的这些范围之内管辖权的行使，至少在大致原则上需要遵照国会的意见。宪法供给汽油，但控制油门的是国会。
二 最高法院管辖权的基础
宪法第三条规定，涉及大使、公使和领事以及一州为一方当事人的一切案件，初审管辖权均属于最高法院。国会不可以扩大宪法规定的最高法院初审管辖权范围，“马伯里案”令人注目他说明了这一点。然而，国会已作出规定，对这种初审管辖权之中的某些部分，最高法院应与联邦地方法院共同行使。见《美国法典》第28卷，第1251节。
宪法第三条还规定，在联邦司法权范围内的所有其他案件中，最高法院有上诉管辖权，“但须依照国会所规定的例外和规章。”根据这一“例外”规定，国会必须授予最高法院上诉管辖权事项，并可以撤销其上诉管辖权事项。国会没有在宪法第三条的范围内授予最高法院全权，则被视为国会联邦司法授权的默示例外，甚至授予上诉管辖权后，仍可以把它撤销。因此，在“麦卡德尔单方面诉讼案”（1869年）中，最高法院维护了国会的一项法令，该法令撤销了最高法院对签发人身保护状的上诉管辖权，虽然这一案件当时已经口头委托给最高法院受理。国会在“麦卡德尔案”中撤销最高法院上诉管辖权的行动属于宪法第三条中所设想的那些“例外”之一呢，还是一种不能容忍的对分权原则的侵犯？最高法院裁定：它属于一种“例外”。“麦卡德尔案”带来的潜在危害既严重而又持久。在有争议的领域内，如用校车接送学生、学校祈祷、堕胎、国内安全和重新分配议席等问题上（这里列举的仅仅是几个比较新近的例子），“麦卡德尔案”一直成为一再企图合法地侵蚀联邦法院——包括最高法院——管辖范围的基础。
然而，许多因素降低了“麦卡德尔案”的作用。首先，从涉及到的事实看，它的先例价值不像乍看上去那样令人注目。“麦卡德尔案”并没有堵死最高法院人身保护状管辖权的全部途径，只不过堵死了其中一条，“耶格尔单方面诉讼案”（1968年）就证明了这一点。同样，“麦卡德尔案”并没有严重打击联邦法院管辖权的主要功能，如最高法院审查州法院关于合宪性裁决的权力，这种权力维护了联邦法律的统一性。由于只能把“麦卡德尔案”看成是涉及最高法院管辖权的一种非重大的例外情况，或者说得更狭义一些，只是剥夺了一种补救措施，因此不应把对这一案件的判决看成是主张彻底改变联邦司法部门在现代美国制度中的作用。另外，即使承认国会有广泛的权力把若干问题作为“例外”，使之不在联邦司法权范围内，也并不影响宪法对国会权力行使的某些可能的限制。例如，国会收回联邦法院审查刑事定罪之合宪性问题的权力，这是否违反了关于正当程序保证的规定呢？如果收回联邦法院下令采取唯一可行的有效补救措施以维护正义的权力（例如要求用公共汽车或校车接送学生的权力），是否第五条修正案中体现的平等保护保证就失去效力了呢？
简言之，道格拉斯大法官先生在“格利登公司诉兹达诺克案”（1962年）中发表的意见很有分量，虽然他的意见是以异议的形式提出的。他说：有一个非常严肃的问题，这就是：“麦卡德尔案”的判决在今天是否仍代表大多数人的意见。“另一方面，更注重宪法第三条字面意思的人可能会赞成法兰克福特大法官的看法，他在”国民互助保险公司诉滨海转运公司案（1949年）中，就最高法院管辖权的脆弱性发表了极为严峻的意见：国会不必给予最高法院任何上诉管辖权；它可以把已经授予的上诉管辖权收回，甚至当一个案件正在审判过程中它也可以这样做。根据这种观点，宪法制定者的初衷是，由国会决定是否需要设立联邦法院，至少是那些低于最高法院的联邦法院；而且由国会决定应在什么情况下行使联邦司法权。
三 审查的法定形式
1988年，国会对阐述最高法院管辖权基础的成文法作了重大改变。在过去，上诉与调卷令调取案卷复审的令状是不同的，前者从技术上说是一个权利问题，后者则涉及酌情行事。现在这种区别已成为历史。现在使最高法院审查下级法院判决的主要途径是利用调卷令。见《美国法典》第28卷，第1254和1257节。调卷令管辖权是一种斟酌决定权。因此，这意味着最高法院几乎可以完全自己决定是否要审理某一案件。从技术上说上诉是一个权利问题，在必须召开“三法官联邦法庭”审理的数量有限的案件中，这种方式仍然在采用。见《美国法典》第28卷，第1253节。但是这里需要注意的基本问题是，由最高法院判决的案件绝大部分是通过调卷令送到最高法院的。
发出调卷令的原因有多种。或许最明显的原因是各联邦上诉法院之间发生了冲突。但是最高法院还注意到，当下级法院裁决了重大而新奇的联邦宪法问题时，或者当州法院裁决了一个宪法问题而它的裁决可能与最高法院过去的裁决发生矛盾时，也需要发出调卷令。宪法法研究者应注意，发出调卷令只需要4名大法官同意。这意味着，多数大法官可在其后裁定发出调卷令时不够慎重。拒绝发调卷令并不是根据判案的是非曲直作出的安排，也不表示对下级法院的判决是赞成还是反对。
第三节 司法审查的宪法和政策限制
即使一个案件看来在宪法第三条规定的联邦管辖权范围之内，仍不能保证联邦法院会按这一案件的是非曲直作出判决。根据宪法第三条设立的法院可以根据现行的若干原则避免处理宪法问题，从而拒绝受理该案件。这些原则主要来自两个方面。首先，这些原则可能植根于宪法条文本身。例如，宪法第十一条修正案至少是在字面上禁止联邦法院在未得到一州同意的情况下，受理对该州提出的诉讼。对司法审查的另一宪法条文限制是宪法第三条。该条规定，根据该条设立的法院的管辖权局限于有关的“案件和争讼”。第二种主要限制因素产生于法院自身在行使司法审查权过程中的自我抑制感。最高法院确定自己在法律政治制度中的地位时曾宣称，它将“在处理宪法争议问题中遵循一种严格必要时方予受理的政策。”见“救援军诉洛杉矶市法院案”（1947年）。
一 宪法限制（一）第十一条修正案的限止性规定
在确定联邦法院的标的物管辖权时，宪法第三条第二款列举了一系列情况，在这些情况下联邦法院可以受理对一州提出的诉讼。然而，有种种迹象表明，人们普遍认为，在没有得到某州同意的情况下，主权豁免权往往阻止对该州提出这类诉讼。但是在“齐泽姆诉佐治亚州案”（1793年）中，最高法院允许一州的公民在联邦法院对另一个州提出诉讼。作为主权州，一个州不容许某些诉讼在本州法院内提出，而联邦法院居然可以受理他州公民对该州提出的这种诉讼，这实在令人震惊。结果，对“齐泽姆诉佐治亚州案”的广泛反应导致了继《人权法案》之后第一条修正案的通过。第十一条修正案否定了“齐泽姆案”，规定：“合众国的司法权，不得被解释为可以扩展到受理由他州公民或任何外国公民或臣民对合众国一州提出的或起诉的任何普通法或衡平法的诉讼。”利用主权豁免权学说对该修正案所作的司法解释，把限止性规定扩大到一个州的公民对本州的诉讼〔见“汉斯诉路易斯安那州案”（1890年）〕，还扩大到外国公民对州的诉讼。
然而，第十一条修正案并没有阻止对州政府行为进行联邦司法审查，尽管从字面上看该修正案似乎有这种作用。首先，它只阻止对州或其机构的诉讼，而不阻止对各地方政府及其机构的诉讼。见“湖区地产公司诉塔霍地区规划局案”（1979年）〔最高法院裁定，第十一条修正案不阻止对塔霍地区规划局的诉讼，因为该规划局的行为使它更像县属的或市属的机构，而不是更像州属的机构〕。
其次，州可能同意在联邦法院中被起诉。这种例外确实产生一个逻辑问题，因为通过第十一条修正案意味着排除对州提出的诉讼中的“司法权”。当宪法规定司法权不得扩展到那种案件时，一个州怎么会把管辖权授予联邦法院呢？法院把第十一条修正案看成是在主权豁免学说基础之上授予个人的豁免权。这种豁免权可以放弃。虽然这种解释使后来的法院感到满意，但在逻辑是并不那么令人信服。
第三，也是最重要的一点是这样一种原则：当一名官员的行为违宪时，他的行为就不算是州政府的行为，至少在第十一条修正案的范畴内是如此。这一规则，即“扬单方面诉讼案”（1908年）的原则，类似于英国普通法戒律：“国王不会有错。”根据这一原则，州的行动绝不会违宪，因为第十一条修正案提供了主权豁免，使之免受合宪性审查。然而，州的官员以个人资格行事时可能违宪，在这种情况下，他们受联邦管辖，第十一条修正案不为他们提供庇护。维护联邦宪法权利之需要占了上风。因此，当据称州的一些官员的违宪行动在肯特州立大学造成一些学生的死亡后，不能用第十一条修正案禁止对他们起诉，见“朔伊尔诉罗德斯案”（1974年）。然而，第十一条修正案被解释为禁止联邦法院发出要求州官员按照州法律行事的命令，因为在这种情况下，州是真正有关当事方，不存在需要维护联邦权利的问题。见“彭赫斯特州立学院和医院诉哈尔德曼案”（1984年）。“扬单方面诉讼案”所确立的第十一条修正案阻止性规定之例外对美国宪法法的发展有着极为重要的意义。如果没有“扬单方面诉讼案”原则，让难以驾驭的各州服从单一联邦宪法法规则就会比较困难。例如，州立法代表名额分配不公平的问题就难以在违反桀骜不驯的各个州的意愿的情况下，在联邦法院得到解决。总之，没有“扬单方面诉讼案”，重新分配议席的决定就不可能做出，第十四条修正案的规定就会因为第十一条修正案而搁浅。但是援引该原则的确引起逻辑上的不通。一名州官员的行为怎么可以在为确定是否违反第十四条修正案之目的时构成“州政府行为”，另一方面又不算是州政府行为，不能援引第十一条修正案的阻止性规定呢？佩卡姆大法官先生在对“扬单方面诉讼案”作出判决时，一直想找出这一问题的答案，但这个答案像电影子一样，始终未能被他抓住。于是他干脆闭口不谈这一问题。后来的联邦法院也不认真探究这个问题。一些评论家认为，如果要进行解释，需要说的全部内容是，第十四条修正案只是对第十一条修正案的限定。
当所要求的救助实际上构成了对州金库的追溯支出而与判该州损害赔偿无什么区别时，第十一条修正案将阻止这种诉讼。见“埃德尔曼诉乔丹案”（1974年）。构成“扬单方面诉讼案”原则之例外的“埃德尔曼案”并不阻上可能出现的补偿，即使这种为执行法院命令所作的补偿涉及到州的支出。现在我们举例说明这一问题：在“赫托诉芬尼案”（1978年）中，最高法院裁定，州监狱官员因背信弃义的违宪行为败诉而彼裁决支付律师费用，这是不违反第十一条修正案的，即使这一裁决的最后结果是由州政府来支付费用。同样地，为执行取消种族隔离的命令，司法部门强使州政府支付有关费用，被看成是一个附属问题，并不违反第十一条修正案。见“米利肯诉布拉德利案”（1977年）（“米利肯案之二”）。
第十一条修正案豁免的最后一个例外是，国会有权根据第十三条修正案第二款、第十四条修正案第五款和第十五条修正案第二款的规定制定法律。这几条南北战争时期的修正案是继第十一条修正案之后通过的，对州政府行为施加了具体限制。这几个条款都规定，国会有权以适当立法实施这些保证。根据这种授权，国会可以通过立法制定补偿措施，即使这些措施是针对州政府的。见“菲茨帕特里克诉比泽尔案”（1976年）。同样，国会有权根据贸易条款立法，废除各州的第十一条修正案豁兔权，使一个州作出金钱损害赔偿。见“宾夕法尼亚州诉联合煤气公司案”（1989年）。国会废除州第十一条修正案豁免权的意图必须“在法规的语言中有清楚的表述，不要造成误解。”见“阿塔斯卡德罗市州立医院诉斯坎伦案”（1985年）。还应当注意，州本身可以自愿放弃第十一条修正案规定的豁免权。但这种放弃应清楚地表达：“因此，为了使一项州的法规或宪法条款构成放弃第十一条修正案规定的豁免权，它必须具体说明该州同意在联邦法院接受诉讼的意愿。”一个州根据1973年联邦《复兴法》接收联邦资金，仅此本身并没有放弃它的第十一条修正案豁免权。见“阿塔斯卡德罗市州立医院诉斯坎伦案”（1989年）。但是纽约和新泽西州港口管理局在同意以下两个条件时放弃了第十一条修正案的豁兔权：一、同意为建立港口管理局而签订的两州法定契约中的诉讼条款；二、同意两州契约中的地点条款，该条款提到由美国建立的司法区。见“港口管理局跨赫德森公司诉菲尼案”（1990年）。
在“阿塔斯卡德罗市案”中，布伦南大法官为限制第十一条修正案的范围做出了重大努力，但没有成功。他慷慨激昂地发表了不同意多数大法官意见的长篇讲话，指出，无论从字面意思还是从历史上看，第十一条修正案的意图都只是为了阻止在联邦法院中对州政府提出跨州诉讼，即乙州的公民对甲州提出诉讼。马歇尔、布莱克门和史蒂文斯三位大法官赞成他的意见。1890年，“汉斯诉路易斯安那州案”为第十一条修正案作了一条注释，把甲州公民在联邦法院对甲州提出诉讼也作为禁止之列。布伦南认为，“汉斯案”强加给第十一条修正案的注释是错误的，应当翻案。鲍威尔大法官代表最高法院驳斥了对“汉斯案”的这种攻击。他说，第十一条修正案是州主权豁免原则的体现，这一原则植根于对州主权的正当关切。
最后，如果提交州法院的诉讼提出有关联邦的争议问题，第十一条修正案不禁止最高法院进行审查，即使第十一条修正案禁止该诉讼首先在联邦法院提出。这一结果建。立在联邦需要有统一法律之基础上。见“麦克森公司诉含酒精饮料管理处案”（1990年）。（二）“案件或诉讼”规定
在界定联邦法院按标的物确定的管辖权中，宪法第三条是以“案件”和“诉讼”作为标准的。最高法院说，这种语言要求诉讼以对抗的形式，在对抗的背景下提交联邦法院，能够以司法判决的形式解决，而且它的解决不违反对司法审查起限制作用的分权原则。见“韦拉斯特诉科恩案”（1968年）。因此，最高法院不就联邦宪法问题提供咨询意见——它只对“实际存在的”诉讼进行判决。根据宪法第三条设立的联邦法院甚至连极为重要的宪法问题也不能着手解决，即使国会和总统要求它们这样做。因此，国会不能使合众国成为联邦法院中的被告，除非合众同真正地与原告有利害冲突。见“马斯科拉特诉合众国案”（1911年）。此外，希望由联邦法院解决宪法争议问题的各方不能仅仅根据他们自己的意愿授予法院管辖权。如果双方仅仅是对某一争议问题感到好奇，他们之间并没有真正的对抗，则宪法的阻止性规定——关于案件和诉讼规定——会要求不受理这种诉讼。
禁止提供咨询意见之规定所体现的“实际存在的”争讼原则表明了美国立宪制度中的重大矛盾之一。最高法院承担的任务是制定超越直接诉讼各方的一般原则，但却又坚持，这些原则必须产生于争讼各方之间的实际争执之母体中。这反映了法院实行的是对抗制。这也证明了法院依靠实际经验主义作为裁决宪法问题的最佳手段，即使所涉及的是一些最根本的问题。这样做的意图似乎是，坚持实际诉讼原则将限制和约束法院无可争议的产生新宪法学说的权力。如果对案件或诉讼规定进行这种分析，则很明显，它也符合分权原则之目的。为确保争讼和有节制地使用司法权所付出的代价是，法院常常推迟，实际上有时放弃行使它的特有权力。此外，一项违宪法律的实施必然造成危害，即使以后会作出违宪的判决，但在我们等待案件和诉讼从胚胎到发育成熟期间，这项法律造成的危害可能是以后的判决永远不能消除的。因此，当首席大法官约翰·杰伊拒绝就条约问题向国务卿杰佛逊提供一搬性法律咨询时，所涉及的问题不只是法院方面不愿意为行政部门进行法律研究，而是还有其他问题。
二 政策限制
与宪法第三条中案件和争讼语句产生的宪法限制作用密切相关的是各种政策限制，这些政策限制是联邦法院规定的，它们借助这类限制避免根据是非曲直处理宪法问题。因此，在“阿什旺德诉田纳西河流域管理局案”（1936年）中，最高法院表示，它避免审理在友好的非对抗性的诉讼程序中提出的宪法问题。同样地，根据传统准则，联邦法院除非在绝对必要时不愿审理宪法问题。实现这种方式的避免审理，常常是依靠提出替代的进行非宪法审理的依据，如果能找到这种依据的话；或者是对一项法令作出可以避免出现宪法问题的解释。还有，联邦法院可以假定立法是合宪的，把证明其违宪的责任推到质疑方身上。
所有这些原则都反映了联邦司法系统在行使司法审查中，最高法院十分注意自我约束。最高法院多次得到的告诫是，对最高法院权力的唯一限制是它自己的自我约束感。为自我抑制提供正当依据的诸多因素包括：（1）在宪法案件中司法功能的微妙性；（2）建立在宪法基础之上的判决的相对终极性；（3）需要适当考虑“享有宪法权力的其他部门”；（4）需要维护宪法规定的权力分配，包括法院的权力分配；（5）“司法程序固有的限制”，见“救援军诉洛杉矶市法院案”（1947年）。最高法院称，尊重这种对司法权使用的限制，为私人权利提供了较为牢固的基础。如果最高法院积极参与政治进程，这种基础会变得较为脆弱。
仔细考虑避免不必要的宪法判决之政治理由就会发现，它们与宪法第三条中案件和诉讼规定所产生的限制一般是互相重叠的。这指出了贯穿于后面大部篇幅讨论中的一个关键问题。在最高法院避免就是非曲直作出判决的案件中，常常难以确定阻止判决的障碍是来自宪法还是来自最高法院的自我约束感。然而，这种区分很关键。如果是政策障碍，那么，在存在着需要作出判决的重要因素时，是可以设法避免的。从宪法第三条关于“司法权”（即联邦法院管辖权）的规定中派生出关于司法审查的限制，虽然国会不能推翻这种限制，但它可以通过颁布立法的形式，使联邦法院受理它可能以政策或（现在常称之为）“慎重考虑”为由拒绝审判的诉讼。
第四节 限制司法审查的具体原则
宪法第三条关于案件和诉讼的规定以及与之密切相关的政策考虑表现为若干具体原则，根据这些原则，联邦法院拒绝受理某些案件而不去辩明其是否合宪。为方便起见，可以围绕着三个基本问题把这些学说加以归并：第一，什么人可以对是否合宪问题提出诉讼（即诉讼资格问题）？第二，何时可以对是否合宪问题提出诉讼（即时机问题，例如成熟性，列为假设案件和抽象问题①）？第三，什么样的宪法问题可以向联邦法院提出诉讼（即标的物问题，例如政治问题原则）？
一 什么人可以提出诉讼——诉讼资格问题（一）宪法中关于诉讼资格的规定
什么人可以就合宪性问题提出诉讼，这一问题既涉及案件和诉讼条款的规定，又涉及作为司法部门自我约束基础的政策考虑。就宪法第三条关于案件和诉讼的规定而言，最高法院要求，寻求司法救助的各方所提出的争执问题的结果对之有严重的个人利害关系，从而确保具体的对抗，这种具体的对抗使问题的陈述尖锐化，最高法院在很大程度上正是依靠问题陈述之尖锐来阐明困难的宪法问题。见“贝克诉卡尔案”（1962年）。为了表明这一“个人利害关系”之存在，诉讼当事人必须提出所控告的违法事件所造成的实际损害，即这种损害“可公正地追溯到”政府行为，通过所要求的司法救助“可以得到补偿”。此外，诉讼当事人还必须表明，他的身份使他有资格寻求他所要求的司法救助。见“洛杉矶市诉莱昂斯案”（1983年）〔起诉人过去出警察使用了制服疑人所用的手法而受到损害，并不使他具备强制性司法救助的资格。〕1.实际损害。个人利害关系的规定并不一定意味着是在法律上受到损害。确切他说，这一规定是要诉讼当事人表明受到某种事实上的损害。其形式可以是经济损害，美感方面的或环境方面的损害，甚至可以是无形的损害，如在取消种族隔离的社区内生活能力方面所受的损害。举例来说，一名医生有资格提出民事诉讼对州的堕胎法提出质疑，因为他或许能够证明，受质疑的法律①原文是“弃权”（abstention），从后面看，应是abstractness之误。——译注使他蒙受了经济损失。见“辛格尔顿诉伍尔夫案”（1976年）。住在准备建核电厂社区的居民或许能够证明，对环境的实际损害严重到足以对使建设核电厂成为可能的联邦法规的合宪性提出质疑。见“杜克动力公司诉卡罗来纳环境研究小组案”（1978年）。如果房地产经纪人的经营活动损害了一条街道的居民或一个村庄的村民建立和维持稳定的无种族隔离社区之能力，这些居民和村民根据宪法第三条有足够的资格对房地产经纪人的活动提出诉讼。见“格拉德斯通房地产经纪人诉贝尔伍德村案”（1979年）。
应当注意，国会可以通过法规确立一种权益，如果剥夺这种权益就可以说成是构成了实际损害。见“沃思诉塞尔丁案”（1975年）。授予联邦管理机构权力的法律中的“受害人”条款准许联邦行政行为的受害者在联邦法院提出诉讼，这些条款是上述法规的典型。
一名州参议员想展览某些外国影片，而根据联邦的1938年《外国代理人登记法》的规定，他必须在这些影片上加上“政治宣传”的标签。在这种情况下，他就有资格对该登记法提出质疑。这名州参议员提出质疑的根据不只是“主观的不寒而栗”。他展览这些贴了标签的影片势必使他个人的名誉、使他的政治和专业声誉招致受损失的风险，同时损害他重新当选的能力。宣布该登记法违宪的判决使这名参议员获得自由，不必在展览这些影片和使自己的名誉受损这两者之间作出抉择，从而为他可能受到的损害提供了补救。见“米斯诉基恩案”（1987年）。
一项租金控制法令规定，在决定是否增加租金时，可以考虑“给承租人带来的困难”这一因素，一个房东协会的成员获裁定有资格对该法令提出质疑。房东的租金收入与无这一法令时相比可能会减少，同时这一法令又有可能实施，这对房东来说足以构成宪法第三条所要求的实际损害。见“彭内尔诉圣何塞市案”（1988年）。请注意，在这些案件中，资格不是取决于所诉讼的法律问题。相反地，资格只反映存在着实际损害。
在思想意识上反对政府的政策不足以满足实际损害要求。所受到的损害必须超出仅仅是对所质疑的法律的“一般性的不满”。少数种族的成员或低收入与中等收入者不能仅仅因为他们的种族或收入水平而具有对一项排他性的城市规划条例提出质疑的资格。他们必须表明，遭到他们反对的法律给他们本人带来某些直接的或间接的损害。在“沃思诉塞尔丁案”（1975年）中，诉讼当事人未能表明有哪一家房地产投资开发公司愿意建造适于他们需要的住房，而城市规划法使该公司不能这样做。同样，诉讼当事人没有能够提出或指名一家有具体建房计划的房地产投资开发公司，而城市区划法使它的造房计划无法实施。另一方面，在“阿灵顿海茨村诉大都会住房开发公司案”（1977年）中，一名黑人诉讼当事人希望在靠近工作地点处有住房，而他又有能力购买一个房地产投资开发商希望建造的住房，他获裁定有资格控告排他性的官方行为是种族歧视性的。一个非营利性的房地产投资开发商同案中的原告，他已经签约购买土地用以建造种族混居的住房，他也获裁定有诉讼资格，因为他为规划中的建房计划支出了资金，因而蒙受了经济损害。此外，最高法院指出，“〔房地产投资开发商〕希望在适用的低档注房缺乏的地区建造这种任房，他的希望遭到挫折，”这种挫折反映了一种不太具体的损害，从这种不太具体的损害中也可以找到实际损害。
2.因果关系。为了具有诉讼身份，质疑方必须表明，实际损害是由受到他们质疑的政府行为引起的。他们必须表明，从所断言的报害完全可以追究被称为非法的政府行为。换言之，原告必须表明，他本人有“相当大的可能性”从所要求的司法救助中得到好处；他必须表明，所要求的司法救助将补偿他所说的受到的损害。在诉讼当事人声称作为被告的政府的行为违反宪法，促使未出庭的第三方采取了损害诉讼当事人之行动的情况下，这一因果要求构成了重大障碍。在“艾伦沂赖特案”（1984年）中，奥康瑙尔大法官使许多人深感意外地宣称，因果关系要求履行了人们对分权的关注；这种要求有助于阻止司法部门阻挠行政部门制定的行政管理政策。在“艾伦诉赖特案”（1984年）中，诉讼当事人称，国内收入署没有剥夺实行种族歧视的私立学校的免税地位，这削弱了他们自己的子女接受无种族隔离教育的能力。最高法院以5比3作出裁决。奥康瑙尔代表最高法院发表意见说，控告提出了一种充分的损害要求，但是并没有表明从这种损害完全可以追究国内收入署的行为。虽然诉讼当事人举出了享受兔税待遇的若干实行种族隔离的学校的名字，但并不能确切弄清有多少实行种族隔离的学校从税额优惠中得到好处。此外，取消税额优惠将迫使实行种族隔离的学校改变招生政策，这只不过是一种推测——要彻底改变学校的种族成分需要家长和官员集体作出响应。此案中的因果关系“充其最说不够充分”。诉讼当事人还说，给予实行种族歧视的学校税额优惠给少数群体成员带来“蒙受耻辱的损害”。这种说法遭到驳斥，因为诉讼当事人没有能够“举出”他们本人因为被剥夺平等对待地位而蒙受的“耻辱性损害”。但是，奥康瑙尔大法官并没有就此完结。以前的案件表明，宪法第三条的诉讼资格只涉及询问诉讼当事人是否有足够的对抗理由提出诉讼；对于维护分权而对司法干预之适宜性的关注并不是宪法第三条中诉讼资格的关键问题。见“弗拉斯特诉科恩案”（1968年）。但是奥康瑙尔大法官宣称：“宪法第三条关于诉讼资格的法律是建立在一种单一的基本思想——分权思想——之上的。像在”艾伦案“中所涉及的诉讼将促使”对政府部门为履行其合法责任而确定的具体方案进行质疑，提出诉讼。“这种诉讼”很少是恰当的（即使偶尔有恰当者），因为联邦法院不是对政府履行职责情况发泄一般性不满的适当场所。“奥康瑙尔大法官明确地表示接受这种原则：可以用对分权原则的关注”来解释诉讼资格要求中‘完全可以追究’的规定。
史蒂文斯大法官对判决持异议，他指出，首先，这种损害是“完全可追究的”。税额补贴本身的目的就是鼓励某种行为；为因某种具体的不良行为而取消这种补贴将阻止那种行为，这是合乎逻辑的结果。此外，基本的经济法则是，如果实行种族隔离方式的教育花费很大，实行这种教育的学校就会减少。但是史蒂文斯大法官从更广的意义上对最高法院把分权原则作为诉讼资格理论的一部分提出异议。对司法部门干预行政部门行使其特权之方式的关切只是与审慎考虑相关联，而不是气管辖权相关联：“原告对诉讼结果兴趣之强弱与所寻求的司法救助是否侵犯政府其他部门的特权没有任何关系；司法救助可能不恰当并不减弱原告对得到那种救助的兴趣。”
另一方面，最高法院维护了下级法院的一项裁决：核电厂运作造成的环境损害与联邦的《普赖斯一安德逊法》之间有因果关系。下级法院的判决是，损害完全可以追究到该法对核事故潜在责任的限制规定。这种判决没有明显的错误，因为该法使建设核电站成为可能。虽然即使没有这项联邦法律，仍有可能建设这些核电厂，或者政府建设自己的核电厂，但最高法院认为，原告没有必要排除其他各种可能性。见“杜克动力公司诉卡罗来纳州环境研究小组案”（1978年）。
最高法院在“艾伦诉赖特案”和“杜克动力公司案”中对因果关系的处理表明关于因果关系的规定缺乏精确性。因果关系每次在法律中出现都是一个困难的概念，在宪法领域中同样如此。人们完全可以说，最高法院在“杜克动力公司案”中对因果关系问题的处理部分是由于它对裁决涉及核动力的重要宪法和政策问题有较大兴趣。或许基于这一原因，不应把“杜克动力公司案”看成是对于因果关系规定作了过于宽松的解释。“艾伦诉赖特案”表明，有可能把因果关系的规定作为一种工具，用以把人们从分权考虑而对使用司法权之适宜性的关注灌输到诉讼资格法问题之中。虽然通常把与司法作用有关的“正当性”考虑看成是贴着正当性标签的审慎考虑，但“艾伦案”表明，这些考虑可能在未来成为阻挠提出宪法诉讼的较难克服的管辖权障碍。（二）联邦纳税人诉讼资格
联邦纳税人对联邦资金的斤支一般没有足够大的个人利害关系，不能对联邦支出的合宪性提出质疑。联邦税收变成国家总收入的一部分，不再与某一具体纳税人单独发生联系。如果对一项联邦支出措施的质疑获得成功，取消或禁止该方案的司法救助使纳税诉讼当事人获得经济利益的可能性极小。如最高法院在“弗罗辛厄姆诉梅隆案”（1923年）中所说：“援引司法权的一方必须能够表明，由于该法令的实施，他已经蒙受了或者立刻要蒙受某种直接损害，而不只是与广大人民一道以某种不确定的方式受到损害。”然而，一直不清楚的是，“弗罗辛厄姆案”中表现出的联邦纳税人起诉权障碍是源于宪法第三条的案件和诉讼规定，还是一种产生于司法自我约束的审慎考虑。
虽然最高法院从未彻底消除这种不肯定性，但现在已经确定，如果以下两个条件能得到满足，联邦纳税人就可对支出措施提出质疑：第一，纳税者诉讼当事人必须是对征税和用钱权力的行使提出质疑，而不是对以一项管理措施为依据的临时拨款提出质疑。例如，纳悦人不能以纳税人的身份享有起诉权而对国会为实施联邦防污染法律向某一单位拨款提出质疑。第二，纳税人必须断言，受到质疑的法规违反了宪法对征悦和用钱权力的具体限制规定。因此，在“弗拉斯特诉科恩案”（1968年）中，最高法院裁定，一个联邦纳税人有诉讼资格对有利于教会学校的联邦开支提出质疑，理由是这种拨款违反了第一条修正案中不得确立国教条款。禁止确立闰教的历史目的之一就是防止把政府的钱用于宗教。
在“弗拉斯特案”之后仍然不清楚的一个问题是，“弗拉斯特案”检验标准中的第二种关系，即原告的法律要求与征税和开支权力之间应有联系的规定，是源于宪法第三条呢，还是仅仅是最高法院可自由放松的一种审慎考虑。不过，现在已经确定，只有当联邦纳税人诉讼资格受到怀疑时，才必须满足重点放在诉讼当事人法律要求上的第二种关系。见“杜克动力公司诉卡罗来纳少环境研究小组案”（1978年）。关于诉讼资格的争辩——这种争辩不仅围绕祷联郑纳税人诉讼资格——其检验标准仍然是政府的法律规定是否引起了实际损害。
在“瓦利福奇基督教学院诉争取政教分离美国人统一组织案”（1982年）中，最高法院引人注目地展示了“弗拉斯特案”所承认的联邦纳税人资格的狭窄性。被告对卫生、教育和福利部把剩余资金赠给该学院提出质疑，认为它违反了不得确立国教条款。最高法院裁定，被告缺乏联邦纳税人诉讼资格，因为他们质疑的是一个行政管理机构的行为，而个是国会的行为。另外，土地转让是根据宪法第四条的财产条款进行的，不是国会征税和开支权的行使。
如果州的纳税人不能表明受到了“直接损害”，如钱财损失，则不具有联邦诉讼资格，即使州纳税人地位可能足以使他在州法院有诉讼资格。见“多里默斯诉霍索恩行政区地方教育委员会案”（1952年）。然而，如果州法院的判决给原告造成“直接、明确和具体的”损害，最高法院可以通过调卷令行使复审管辖权。即使在原诉开始时原告可能不能满足联邦诉讼资格之要求，最高法院仍然可以这样做。见“美国熔炼公司诉卡迪希案”（1989年）。（三）公民诉讼资格
在无国会制定的有关法律的情况下，公民缺乏对联邦行为的合宪性提出质疑的诉讼资格。公民就其作为公民的身份而论，被认为只有广义的冤情，这种冤情与其他公民的冤情无法区分。如果提出起诉，譬如说控告一个联邦机构的行为违反宪法的某一具体条款，该起诉将因缺乏诉讼资格而不能成立。因此，对于授权中央情报局局长一人批准经费开支的一项联邦法令，一位公民没有诉讼资格提出质疑，说它违反了宪法第一条第九款第七项中关于应经常公布公款帐目的规定。公民需要了解有关情况以便能够胸中有数地投票之说法，被裁定为只是广义的冤情，不属于具体损害。见“合众国诉理查森案”（1974年）。另见“施莱辛格诉预备役人员制止战争委员会案”（1974）。〔公民无诉讼资格对国会议员在武装部队预备役工作的做法提出质疑，说它违反宪法第一条第六款第二项中关于禁止众议员担任合众国管辖下的任何职务的规定。〕对联邦行为的质疑即使是建立在不得确立国教的条款上，仍不能为公民诉讼资格提供依据。在“瓦利福奇案”中，上诉法院裁定，不得确立国教条款为公民创立了一种个人的，但是共享的宪法权利，这种权利是与其他公民诉讼资格要求不同的。伦奎斯特大法官代表最高法院批驳了这种把公民诉讼资格与所声称的宪法权利相区别的努力。枚仅称宪法受到违犯并不确立宪法第三条所要求的个人受到实际损害。伦奎斯特大法官说，没有一个人有诉讼资格这一事实“不应成为寻找诉讼资格的理由。”从公民诉讼资格的障碍是以宪法第三条为根据这种意义上说，国会通过法令授予诉讼资格的能力是有限的。但请注意，国会可能通过法令为一个人建立法律权益。可以说，如果这种法定权益遭到破坏，就存在宪法第三条诉讼资格所要求的个人实际损害。见“格拉德斯通房地产经纪人诉贝尔伍德村案”（1979年）。〔侵犯《1968年民权法》所授予的权利被裁定足以赋予诉讼资格。〕（四）第三方诉讼资格
第三方诉讼资格，法院常称为jus tertii（第三者权利）。概括他讲，第三人诉讼资格的含义颇简单明白，甲方一般不被认为有提出属于乙方之法律权利的诉讼资格。即使甲方遭受足够大的实际损害，可以提出自己的合法要求，但这种诉讼资格仍不足以使他提出乙人的合法要求。这一规则的基础植根于“最适当的的原告”概念。在正常情况下，乙被认为是就涉及他的权利提出诉讼的最适当的人。最直接受影响的人也是最可能保证对案情作出适当陈述的人。这一规则同与案件和诉讼规定相关的对抗要求有明显的联系，但它也反映了法院在必须作出判决前避免涉及宪法问题的愿望（即判决的绝对必要性）。
实际上，现在已经确定，第三方诉讼资格规则完全是一种审慎理论。实际上，诉讼资格这一法律领域现在呈现出种种例外，这些例外几乎否定了这条规则。如果甲能提出充足的理由使自己就乙的合法要求提出诉讼，则可允许他这样做。在涉及第三方的情况下，不顾加jus tertii（第三者权利）规则而最经常引用的允准诉讼资格的一些理由如下：如果乙提出自己的法定权利即使不是不可能，但也很困难，则可以准许甲提出乙的要求（假设甲有宪法第三条中的诉讼资格）。如果甲与乙之间有亲密的私人关系，法院还可能放松对第三方诉讼资格的限制。因此准许医生提出他的病人的隐私权利问题，对限制堕胎法律的合宪性提出质疑。医生和病人之间的关系是密切的私人关系。另外，要病人提出自己的权利也比较闲难，因为她可能希望避免公开宣传，从而不愿就自己的要求提出诉讼。见“辛格尔顿诉伍尔大案”（1976年）。由于在购买啤酒方面对男女作了不同限制的法律损害了销售人与潜在买主之间的关系，销售人有诉讼资格根据平等保护条款对有关法律提出质疑。见“克雷格诉博伦案”（1976年）。
如果以下各项条件得到满足，各组织可以提出其成员的法定权利：一、成员本人必须受到实际损害，从而具有宪法第三条规定的诉讼资格；二、争讼中涉及的权益必须与组织的宗旨有关；二、提出的要求和司法救助不要求各成员参与。见“亨特诉华盛顿州苹果广告委员会案”（1977年）。组织诉讼资格是可以看到jus ter-tii（第三者权利）的最活跃、最重要的领域之一。例如，利用组织诉讼资格就是环境问题诉讼的特点之一。
二 何时可以提出诉讼——时机问题（一）禁止把案件列为假设案件的规则
当导致司法判决的争议问题得到解决或不复存在，从而使司法判决不再有任何实际法律效力时，该案件就被说成是“假设案件”。在联邦宪法法中，假设案件理论显然是为在限制司法审查要求方面的所谓审慎考虑服务。但是，假设案件学说涉及宪法规定，对此我们应当了解。案件或诉讼要求具有法院能够解决的现实存在的实际争执。然而，应强调指出的是，对最高法院所定的假设案案并不能很容易地作出合理的解释。从许多最近的假设案件判决来看，假设案件学说正被最高法院作为一种策略手段使用，以此来避免解决没有一种观点能得到多数大法官赞成的有争执的宪法问题。
当马可·德富尼斯对华盛顿大学法律学院照顾少数民族成员入学的赞助性招生方案提出质疑时，他已是法律学院三年级学生。华盛顿大学表示，如果他能完成课业，不论最高法院如何判决，都准予他毕业。最高法院在“德富尼斯诉厄德高案”（1974年）中裁定，这些事实已使该案成为假设案件。德富尼斯将通不过考试完全是一种猜测，即使这种可能性成为现实，他仍不会再面对当初的入学规定。最高法院受到宪法第三条规定的约束，虽然华盛顿州各法院未受其约束；实际上后者认为假设案件并不构成判决障碍。
虽然假设案件理论可能植根于宪法第三条，但这并不阻止联邦法院创设作为假设案件理论之例外的判例，这些判例与假设案件推理不尽一致。例如，如果一个案件被认为“会重复出现而又回避审查”，则联邦法院可以进行审查，即使是其具体事实类型可能应属于假设案件理论范围内。但是有争议问题的可重复性质如何克服宪法第三条的障碍呢？简言之，如何满足现实的对抗要求呢？
一个关于重复出现问题的典型案件是著名的堕胎案“罗诉韦德案”（1973年）。案件送达最高法院时，已经过去了9个月，从技术上说这一案件已经成了假设案件。但最高法院说，这是一个“会重复出现而又回避审查的”案件的典型范例。即使罗夫人不再怀孕——她是有可能怀孕的——进行审查所需要的依据只是与她同类型的某个人能够怀孕。另一方面，马可·德富尼斯没有提出集团诉讼。对他本人来说，法律学院招生计划的合宪性问题不会再次出现。没有理由认为这一问题将再次“回避审查”。如果一件诉讼不是作为集团诉讼提出，那么只有当该问题对诉讼当事人来说“会重复出现”时，方可应用作为假设案件学说之例外的重复出现问题原则。见“波十顿第一国家银行诉贝洛蒂案”（1978年）。
联邦《残疾人教育法》引起了另一个作为假设案件学说之例外的“会重复出现而又回避审查”的案例。一名学生因为与他的残疾有关的暴力破坏行为被校方开除，他感情冲动地寻求法院给他司法救助，对校方发出禁止令。这名学生20岁，但仍未读完中学课程。根据《残疾人教育法》他仍有资格在教育方面享受照顾，而且鉴于他有残疾，仍可能需要这些照顾。与此同时，校方仍坚持有权利把犯有暴力破坏行为的残疾学生开除出学校。在这种情况下，最高法院裁定该案不属于假设案件，因为很有可能这名残疾学生控告的校方的行为会重演。另一方面，由于年龄增大而不再有资格亨受《残疾人教育法》福利的一名学生提出的类似质疑被裁定为假设案件。见“赫尼希诉多伊案”（1988年）。
假设案件理论的另一种例外是这样一种原则：“自愿停止非法活动”不能使一个案件成为假设案件，至少在犯法行为很有可能屯演的情况下是如此。这种例外得到了维护，但在“德富尼斯案”中被认为无效。这一例外的原因是，与之相反的规则会被人用来继续为非作歹，因为为非作歹者可以暂时收敛以逃避司法审查。但是这里义提出一个问题：自愿停止例外怎能保证满足宪法第三条案件或诉讼规定所要求的现实对抗这一条件呢？
在那些有重要未决附带后果的不常见案件中出现了第三种例外。因此，刑事定罪或判定精神不正常可以对一个人发生影响，即使在他被关押释放之后。（二）成熟、不成熟和抽象
如果没有现实的损害或立即出现损害的严重威胁，联邦法院不会受理案件。必须是不利的事情正降临或立即要降临到一个人的头上。一个问题必须等到成熟才能诉诸司法解决乃是一条律令，这一律令的宪法基础又是宪法第三条的案件或诉讼规定。在“美国公用事业工人联合会诉米切尔案”中，禁止政府雇员参加政治活动的《哈奇法》受到质疑，最高法院运用成熟理论禁止对该案进行审查。虽然一名违犯《哈奇法》从而被威胁开除的雇员获准提出反对（尽管没有成功），但其他只希望从事政治活动而并没有实际行动的雇员则被禁止就该法提出反对。最高法院说，就后一种人而言，对他们将从事的政治活动的性质及政府可能作出的反应，人们只能推测而已。例如，就最高法院所知，政府可能不采取什么行动。然而，政府雇员从事政治活动需要到被解雇的程度方可提出合宪性问题，这一点未必妥当——应该是遇到即刻要发生的危险就可以提出合宪性问题。
但是，宪法第三条的规定再一次成为审慎考虑问题。甚至该争端从技术上说可能已经成熟，最高法院也裁定它为极不成熟或抽象。在“社会主义工党诉吉利甘案”（1972年）中，一个小政党向最高法院上诉，对州的忠诚宣誓提出质疑，最高法院以诉状所述的危害不够明确具体为由，驳回了上诉。合宪性之争端未以一种“清楚而具体的形式”表述，即使诉讼资格和成熟性之技术要求得到了满足。最高法院说，不成熟和抽象两种问题给最高法院管辖权的行使带来了“不可逾越的”障碍，“救援军案”即属此例。在“社会主义工党案”中，最高法院难以从诉状中看出，该党是否曾经拒绝或者现在是否打算拒绝进行忠诚宣誓，从而经受可能出现的后果。例如，社会主义工党没有为它将拒绝在忠诚宣誓上签字提出辩护。该党完全有呵能打算在忠诚宣誓上签字并参加选举。
三 对什么问题可以提出诉讼——政治问题理论
早在1803年，马歇尔首席大法官就在“马伯里诉麦迪逊案”中指出，有一类宪法案件联邦法院是不能审查的，因为“所涉及的问题是政治性的”。另一方面，1821年在“科恩诉弗吉尼亚州案”中，马歇尔首席大法官又说：“我们没有权利篡夺未授予我们的权力，同样也没有权利拒绝行使赋予我们的管辖权。”此外，现在已经变得很清楚，不应仅仅因为案件涉及政治价值观念或政治进程而拒绝行使管辖权。
那么，政治问题的“不可由法院审理性”的原因是什么呢？或者换一种说法，怎样解释政治问题理论成为联邦法院审查案件之障碍的那些情况呢？“贝克诉卡尔案”（1962年）是一系列解决州代表名额分配不公平问题的案件之先驱，在此案中，布伦南大法官权威性地论述了政治问题理论的基础和特点。布伦南大法官一开始阐述了这种前提：“政治问题的不可由法院审理性从根本上说是一种分权功能。”他说，从一定意义上讲，这一学说要求联邦法院确定某一问题是否根据宪法已交付联邦政府的另一部门。此外，根据不可由法院审理性理论，必须研究是否“能在司法上判明所声言的责任，在司法上确定其范围，以及是否可在司法上对所要求的权利规定保护办法。”虽然政治问题学说似乎植根于宪法第三条，但它的根本基础是在诉讼资格情况下法院的所谓审慎考虑。关于对这些审慎考虑的阐述，请见“救援军诉洛杉矾市法院案”（1947年）。
布伦南大法官在“贝克诉卡尔案”中发表了一段后来经常有人引用的讲话，他在这段讲话中规定了判别政治问题案件的标准，反映了传统的、职能的和审慎的考虑。首先，布伦南大法官援引了一种传统的考虑。他说，如果“宪法条文表明这一事端属于另一个平行的政治部门管辖”，则该案件应被裁定为不可由法院审判。据认为，只有在宪法明文规定一项争端由联邦政府另一部门独立自主地斟酌处理的情况下，联邦法院才能理所当然地拒绝行使宪法第三条中规定的管辖权。其他人提出了这样的问题：“是否存在着完全划归政府其他部门、司法部门想审查也不能审查的争端。”布伦南大法官在“贝克诉卡尔案”中发表意见时支持了上述观点，他说：“最高法院是宪法的最终解释者。”或许，解决这一问题的最适当方法是承认，按照传统观点，有些问题主要交付行政部门或国会斟酌处理，但是认定这样交付的问题和行使所给予的斟酌权的合宪性仍要接受司法审查。
布伦南大法官在“贝克案”中提到的其他标准反映了与司法部门能力有关的职能上的考虑。因此，布伦南大法官想要联邦法院发问，是否“缺乏司法上可发现的和可以掌握的解决（问题）的标准”，或者希望他们考虑到，“在不预先从政策上确定显然属于非司法部门斟酌决定的一类问题的情况下，不可能进行判决。”沙尔普夫教授在他的文章《司法审查和政治问题：功能分析》（见《耶鲁大学法律杂志》第75卷第517页，1966年）中列举了这方面的一些考虑，如难以得到确切的信息以及需要政府有关部门就某一具体问题的可由法院审理性作出一致的决定杜等。
斯大林曾问道：“教皇有多少部门？”据一个杜撰的故事讲，安德鲁·杰克逊曾说：“约翰·马歇尔作出了决定，现在由他自己来执行好了。”同样地，正是由于担心最高法院和联邦各法院如果寻求解决“关于席位分配的这个不折不扣的一团乱麻问题”，它们会遭到失败，才使法兰克福特大法官在“贝克案”中发表了强烈的感到极度痛苦的不同意见。他说，根据我国的宪法，并不是对于每一项政治纠纷，对于每一次立法权的不适当的行使，都有一种司法补救办法。但是对最高法院来说，根据平等保护条款对代表名额分配不公平问题提出的质疑涉及到第十四条修正案的标准。这些标准己得到充分阐述并为人们所熟悉。法院完全有能力辨明和行使宪法授予的权力。
布伦南大法官曾提出“法院要独立地作出裁决就必不可免地表现出缺乏对平行部门应有的尊重，”“非常需要毫无异议地烙守已经作出的政治决定，”“潜在着出现各部门对同一问题有种种不同意见的令人尴尬的局面之可能”。凡此种种，都反映了存在着政治考虑。已故教授亚历山大·比克尔把这个话题更推进一步，他说，一个有争议的问题，如果因为内容奇特、关系重大，或“难以作出原则性的决策”，或者对司法卷入的后果感到担忧，或者“一个缺乏选举责任或实施能力的机构存在着自我怀疑情绪”，则这个问题应被看作是“不可由法院审理”。南方各州对“布朗诉堪萨斯州托皮卡地方教育委员会案”（1954年）的判决进行了“大规模抵制”，拒不执行，这一事件仍索绕在法兰克福特大法官的心头，因此，他在“贝克案”中发表的不同意见也反映了上述担心。他警告说，司法部门卷入政治性的重新分配代表名额问题威胁到最高法院的权威，甚至在它已牢固确立地位的领域中的权威：“由于最高法院既无财权，又无兵权，归根结蒂，它的权威建立在公众对其道德约束力的持久信任上。”法兰克福特恳求最高法院彻底退出涉及各政治力量冲突的政治纠葛，以免危及这种公共信任。他认为，进行这种斗争的适当场合是选举程序而不是司法程序。“贝克诉卡尔案”是政治问题理论发展过程中的里程碑。最高法院在“贝克案”中表明，联邦司法部门将受理根据平等保护条款对代表名额分配不公平提出的异议，尽管法兰克福特大法官担心，法院将因此而陷入“政治荆棘丛”中。
在另一个政治问题案件“鲍威尔诉麦科马克案”（1969年）中，最高法院裁定，国会开除一名当选代表属于可由法院审理的案件。
宪法第一条第五款专门规定每院“应自行裁判本院议员资格”，但这项规定并不包含有关一位当选者就任资格的一切问题。相反地，它是有限制地指宪法规定的成员资格，即年龄、公民资格和为当选州的居民。在“合众国诉尼克松案”（1974年）中，最高法院裁定，可以要求总统对司法程序作出回答。被告是总统这一事实并不使秘密通信特权问题成为不可由法院审理的问题。“戈德华特诉卡特案”（1979年）反映了不愿卷入外交事务领域的传统情绪。在此案中，多数法官认为，总统单方面中止一项条约属于有明显政治属性的、政府部门完全有能力解决的问题。最后，在“贝克案”之前的一个关于对第五条修正案程序实行司法监督是否适宜的案件中，最高法院援引了政治问题学说，拒绝受理这一案件，把批准问题留给国会。见“科尔曼诉米勒案”（1939年）。
布伦南大法官在“贝克案”中提出的界定政治问题的标准直有着重要的意义。然而，必须认识到，这些标准本身并不总是按照一种统一或可预见的方式得到应用的。可以说明这一点的是“合众国诉穆尼奥斯一弗洛雷斯案”（1990年）。此案根据宪法第一条第七款第一项“议案提出条款”，对一项联邦法令提出质疑，因为这项法令要求对被判犯有联邦轻罪的任何人都进行金融资产特别评估。最高法院拒绝受理这一质疑。该争端未提出政治问题。议案提出条款要求一切征税议案应首先在众议院提出。政府指出，众议院通过上述议案本身就充分说明众议院已经确定，该议案是一项征税议案，或者它是酋先在众议院提出的。由此看来，根据议案提出条款宣布一项法律无效是对政府其他部门缺乏尊重。但是这种意义上的不尊重不足以产生政治问题。否则，“对国会立法之合宪性质疑”的每一个司法判决“都是不容许的”。此外，即使国会已经深思熟虑地考虑了宪法问题，法院仍有义务审查国会通过的法律的合宪性问题。
总之，在传统上属于总统或国会职权的领域内，最有可能援用政治问题理论。外交领域、国家安全事务、战争权力之行使问题和宪法修正案程序问题传统上法院是不涉足的，但在今天它们构成了界定政治问题理论的核心。
第二章 联邦立法权
第一节 国会权力范围
在“麦克洛克诉马甲兰州案”（1819年）中，约翰·马歇尔首席大法官说：“该政府被所有的人都看成是享有具体列举权力的政府。”根据这一原则，在美国立宪制度中，固有立法权力说是不成立的，至少在国内领域是如此。每当提出国会立法的合宪性问题时，必须找出该立法与宪法条文中具体列举权力的某种联系。老实说，这种联系有时是“硬找出来的”，理智一般的人可能看不出来。实际上，从最终结果看，无固有权力说和在形式上遵循列举权力说并不像乍看上去那样关系重大。
根据我国宪法第十条修正案规定，未授予联邦政府的权力均由各州和人民保留。这是权力分配，即“我国联邦制”的基本前提。但是授权范围应当如何划定仍是一件未确定的事。
在“麦克洛克诉马里兰州案”（1819年）中，最高法院研究了宪法对国会的授权是否包括建立国家银行的权力。马歇尔旨席大法官承认，宪法中没有明示规定授予国会这种权力，建立银行通常是各州的特权。然而根据宪法第一条第八款，国会有规定和征收税金、借款、管理贸易、宣布和进行战争以及建立和维持武装部队等明示权力。这些兵权和财权不包括建立国家银行的权力吗？毫无疑问，宪法中没有任何规定禁止国会制定这样的立法。但是约翰·马歇尔过去曾强调需要一种积极授权。
马歇尔说：“我们阐述的是一部宪法。”从这一大前提出发，他提出了默示权力学说。一部宪法必须能作广义解释，为政府提供行使这一基本文件中授予的权力所需要的各种手段，当然是在宪法所包含的限制范围内。但是马歇尔并没有完全依赖这种关于宪法性质的逻辑和实际论证（在《联邦党人文集》中可找到对这种论证的支持），而是在宪法中找到了关于默示权力的具体授权。宪法第一条第八款第十八项中的“必要而适当条款”规定，国会有权“制定为执行上述各项权力和由本宪法授予合众国政府或官员的一切其他权力所必要而适当的各项法律”。
马里兰州寻求对国家银行征税，它的律师辩护说，对“必要而适当条款”应作狭义解释，使之仅限于行使授予权力所必不可少的那些手段。但是约翰·马歇尔认为，“必要而适当”并不一定只意味着必要。我国的宪法“旨在传诸永世”。加上“适当”这个词，把它与“必要”这个词放在一起；把“必要而适当”条款放在第一条第八款国会权力之中而不是放在第一条第十款对国会权力的限制中；以及这一条款本身的语言——这一切都导致这样一种结论：宪法中规定的明示权力不应作狭义解释，而应作广义解释，从而实现使这一新的联邦政府正常运转的目的。
马歇尔本人在“麦克洛克案”中为广义解释联邦立法权提出了准则，这一准则至今仍在我国法院中引用和使用：“如果目的是合法的，是在宪法范围之内的，则一切适当的手段，凡是明显合乎目的、未被禁止而又符合宪法的文字和精神，都是合乎宪法的。”根据这一原则，建立国家银行显然是开展联邦政府财政活动的“一个方便、有用而必要的手段”。
这位首席大法官确实也在他对国会权力的广义解释中加入了一条限制。在后来称之为放任主义的解释中，马歇尔认为，如果国会“为实现未委托给政府的目标”而制定立法，法院就有责任宣布该法律违宪，即使国会的意图是执行授予它的权力。虽然这一原则在20世纪初曾被用来推翻据称侵犯了各州保留权力的立法，但它与宪法不同，没有传诸永世。
第二节 贸易管理权
一 确立基础
宪法第一条第八款中规定的国会在国内领域中享有的最重要的明示权力是贸易管理权：“国会有权管理同外国的、各州之间的和同各印第安部落的贸易。”对这一条款的最初解释发生在重要案件“吉布森诉奥格登案”（1824年）的审理过程中。纽约州把独家经营航运的执照发给了一方。园会把在同一水域经营航运的执照发给了另一方。在解决这一冲突的案件中，哪家权力占上风呢：是州的权力，还是联邦权力？
鉴于宪法制定者表现出的对结束各州间贸易战的关切，马歇尔首席大法官毫不费力地把航运纳入“贸易”范畴内。“各州之间”这一短语带来了较大问题。马歇尔使用了费利克斯·弗兰克福特的“有机贸易理论”，把这几个字的意思解释成“影响到一个以上的州的贸易”。根据这一解释，只有完全属于一个州内部而不涉及其他州的贸易，才被排除在贸易条款范围之外。马歇尔决意不把国会要求扩大到州内贸易范围内，只是因为“这种权力不便行使，当然也是不必要的。”
如果马歇尔对贸易条款的有机解释得以流行，后来的贸易权力的大部分历史就会变成另外一个样子。例如，在新政时期对贸易条款施加限制使全国经济恢复受挫的做法就会变得困难得多。然而，最高法院逐渐采取了以地域观点解释贸易条款的方式，对贸易条款用于州际贸易，即用于跨过州界的贸易，施加限制。今天，通过明确地依靠贸易条款和默示权力学说，回到了马歇尔主张的贸易权力的广义概念。
最后，马歇尔首席大法官阐述了“管理贸易”权力的含义。他又采用了对宪法授予的联邦权力所作的广义解释：“这一权力，与授予国会的其他一切权力一样，本身是完全的，可以最大限度地行使，除了宪法规定的以外，它不承认任何限制。”简言之，管理贸易的权力对权力的目标而言是“全面的”。对行使这种管理权的主要限制存在于国会的智慧与斟酌之中；具有讽刺意味的是，宪法经过了如此错综复杂的历史之后，今日的情况依然如此。宪法授予的立法权力不被滥用之保障是通过政治程序行使其权力的人民。
二 把贸易条款用于治安权目的
宪法的制定者曾研究了把警察权授予国会的建议，但未予采纳。然而这一问题依然存在：国会是否可通过行使其被授予的权力进行管理以实现警察权目标。从传统观点看，警察权涉及卫生、道德和福利。随着20世纪行使社会经济管理职能的国家的兴起，这种立法常采取社会福利法律的形式。但是马歇尔在“麦克洛克诉马里兰州案”中提出的放任主义原则似乎是反对任何把联邦立法权用于福利之目的的努力。这种对贸易权所持的较为局限的观点在“汉默诉达根哈特案”（1918年）中得到了体现。在此案件中，一项禁止在州际贸易中装运由重工生产的产品的联邦法案被认为侵犯了各州的保留权力，因而被裁定违宪。最高法院认为，国会管理州际贸易的权力虽然是“充分的”，但又受第十条修正案的限制。依此看来，由各州保留的权力起到限制授予联邦政府之权力的作用。这就是二元联邦制学说。
但是，甚至在放任主义最盛行的年代，这种理论也并不总是得到遵循的。例如，在“汉默案”之前15年的“钱皮恩诉埃姆斯案”（“抽彩给奖案”）（1903年）中，最高法院宣布联邦禁止抽彩给奖的立法有效，这显然是一种治安权措施。大法官约翰·哈伦在裁决“钱皮恩案”中代表最高法院说，国会有权保护美国人民免受州际贸易渠道的污染。在“汉默案”中，“抽彩给奖案”被看成是一个与之不同的案件，理由是立法反对的邪恶是在州际交易之后，而不是在州际交易之前。霍姆斯大法官在“汉默案”中与大多数大法官持不同意见。他说，这种区别是诡辩，难以令人信服。霍姆斯大法官的结论是，国会的完全管理权包括禁止州际贸易权，如果州际贸易被用来促进的东西在国会看来是道德邪恶的话：“它可以把自己的公共政策观点付诸实施，不论这些观点对各州的行动会产生什么间接影响。”
在“合众国诉达比案”（1941年）中，“汉默案”中所采用的对贸易权的狭义观点和放任原则本身都被彻底摒弃了。斯通首席大法官在“达比案”中维护了《正当劳工标准法》中的一个条款，该条款禁止在州际贸易中装运按照该标准法衡量工资过低或劳动时间过长的工人生产的产品，从而回到了在“钱皮恩案”中形成的保护主义原则：“国会可以根据自己对关于向州际贸易施加适当限制之公共政策的理解，自由地从贸易中排除某些物品，如果他认为这些物品在目的地州内的应用有害于公共卫生、道德或福利，即使该州未采取措施对这些物品的应用进行管理。”使用州际贸易渠道的条件由国会决定。
斯通说，最高法院的职能不是探求国会管理州际贸易的宗旨或动机，因为这是“属于立法部门决定的问题，而对此决定权的行使，宪法未加限制，法院也无权控制。”各州保留的权力也不能限制根据宪法行使的贸易管理权。“第十条修正案不影响我们的结论。该修正案只是说明了未交出的权力由各州或人民保留这样一个不言而喻的事实。”在“汉默案”中阐述的二元联邦制学说曾经在很长的时间里十分有效地限制了联邦贸易权的行使，现在这一学说已遭到摒弃。“汉默案”的判决被推翻了。霍姆斯在“汉默案”中发表的不同意见现在被默认为法律。国会可以把商业管理权用于社会福利目的。
三 贸易流通
国会可以利用其贸易管理权规定芝加哥牲畜围场工人的工资和工作时间吗？按照传统观点，牲畜围场内的活动可能被看成是一种完全地方性的交易活动，一般在州警察权范围之内。然而，在“斯塔福德诉华莱十案”（1922年）中，最高法院却维护了这种联邦立法，理由是“牲畜围场只是〔州际贸易〕流通必经的咽喉，在牲畜围场内的活动只是这种流通的伴随现象”。牲畜围场内表面上属于地方性的活动实际上是受联邦控制的州际贸易流通的一部分。
但是请注意，审理“斯塔福德案”的最高法院只谈到州际贸易“咽喉”处的地方性活动。它没有进而赞成联邦对农业生产和采矿等活动的管理权，虽然这些活动可以说是州际贸易前面的环节。它也没有仅仅根据商品曾经在州际贸易中流通，就说国会有权管理这些商品的销售和消费。然而，“州际贸易流”是否实际上扩展到这些活动并不十分重要。即使这些活动并不在州际贸易范围之内，国会也可以根据互相影响学说干预这些活动。由于互相影响学说把较大范围内的活动纳入联邦管理范围之内，它实际上取代了“贸易流”学说。
四 互相影响理论
在“麦克洛克诉马里兰州案”（1819年）中，马歇尔首席大法官清楚地表明，国会不仅有宪法第一条第八款中的明示权力，而且还有实施这些明示权力所需的必要而适当的权力。根据约翰·马歇尔采用的对默示权力所作的广义解释方法，可以说，贸易管理权包括联邦对地方性活动的管理，如果这种管理对有效地管理州际贸易确实适当的话。在新政之前的年代里，最高法院对这一原则的解释是，国会有权管理“直接”影响州际贸易的地方性活动，而无权管理只是“间接”影响州际贸易的地方性活动。这种概念化的方法产生的实际效果是，排除了关于地方性活动对州际贸易影响程度的任何调查，排除了联邦管理美国国民经济的必要性。但是从“国家劳资关系委员会诉琼斯和劳克林钢铁公司案”（1937年）开始，最高法院开始调查对州际贸易自由流通的妨碍程度。
随着“威卡德诉菲尔伯恩案”（1942年）的判决，开始了现代互相影响理论的时代。此案的判决维护了一项联邦立法，该立法旨在管理各项活动中地方性最强的一种活动——在家庭农场上生产供个人消费的小麦。杰克逊大法官代表最高法院阐述了以下管制原则：“即使（农场主的）活动是地方性的，虽然这种活动可以不被看成是贸易，但是如果它对州际贸易产生实质性经济影响，国会仍有权管理，不论这种活动的性质如何，也不论这种影响是否属于前面所说的‘直接’或‘间接’影响。”
最高法院在确定农庄主的活动是否有重大不利影响时采用了累积效应原则。在“威卡德案”的情况中，必须把那名农场主的“产品与其他许多类似情况者的产品加在一起”来考虑其影响。国会进行管理的依据是全部个体生产者所产生的总体或累积影响。
把这些原则用于以前的销售限制规定，最高法院在“威卡德案”中得出结论说，国会可能有充分根据地发现，供国内消费的小麦会对价格和市场产生重大影响。首先，这些小麦给市场造成威胁，从而给供应和需求带来一个难以控制的变量。其次，即使这些小麦根本不拿到市场上卖，它将满足种植小麦者本人的需要，从而使他退出市场需求。当时一位爱说笑打趣的人模仿卡多佐的格调，对“威卡德案”中的那位不幸的农场主的情况作了这样的描述：“种，他种得出，吃，却吃不下。”
在“威卡德案”中形成的现代互相影响理论一直左右着贸易条款的分析，直到今日仍然如此。自新政以来，没有一项以贸易权为依据的国会立法因缺乏联邦立法权被裁定违宪，这充分表明它应用范围之广。
1964年联邦《民权法》主要以联邦贸易管理权力基础，最高法院在两个案件中作出了维护该项法律中有关为公众提供膳宿处所条款的裁决，表明了以上述方式得到承认的国会贸易管理权的广度。在“亚特兰大中心汽车旅馆公司诉合众国案”（1964年）中，最高法院裁定，国会有权禁止在接待州间过往行人的旅馆和汽车旅馆中实行种族歧视。即使汽车旅馆的种族歧视属于地方性的，但是这种歧视阻挠黑人过往，从而妨碍了州际贸易。克拉克大法官在“亚特兰大中心案”中代表最高法院发表意见时说：“如何消除贸易中的障碍，即应当采取什么措施，这应当完全由国会明断。国会只受一种限制：它所选择的手段必须合理地与宪法所容许的目标相一致。我们不能说它在这里的选择与目标不一致。宪法没有作出其他要求。”另有一种论点是，由于国会的立法是针对“道德弊端”，引用贸易条款是不合适的。在“亚特兰大中心案”中，这种论点同样遭到批驳。鉴于种族歧视对贸易有抑制性影响，国会可以采取行动。因此，“亚特兰大中心案”消除了任何可能残存的怀疑，它清楚地表明，治安或社会福利动机本身并不会使国会对贸易管理权的行使无效。
在“业特兰大中心案”的姊妹案件“卡岑巴赫诉麦克朗案”（1964年）中，最高法院以贸易管理权力基础，把《民权法》中有关为公众提供膳宿处所的规定扩大到奥利烤肉餐馆。这个餐馆是一个面向本地顾客的小型餐馆，它采购的食品中只有46%来自州际贸易渠道。但这提供了足够的证据，因为国会可以有道理地得出结论，实行种族歧视的餐馆售出的州际食品较少，州际往来受到阻挠，商业贸易在总体上受到危害。虽然奥利烤肉餐馆从州际贸易渠道采购的食品可能力数甚微，但是根据累积效应学说，国会在确定对贸易自由流通的妨碍时会考虑总体影响：“如果我们发现，立法者根据他们掌握的事实和证据，所制定的保护贸易的必要管理措施具有理性之基础，（最高法院的〕调查就此结束。”“卡岑巴赫诉麦克朗案”和“业特兰大中心案”说明了，如果国会称它是根据贸易条款采取行动的，司法部门将会表现出高度的尊重。但是，最高法院并不放弃对此问题的一切调查，至少要对被规定的行为给州际贸易带来的影响进行名义上的调查。
互相影响理论还为把刑法置于联邦政府管辖之下提供了一种工具，刑法向来是地方警察权的堡垒。例如，在“佩雷斯诉合众国案”（1971年）中，最高法院维护了《消费者信贷保护法》第二条，该条规定的刑事处罚被应用到地方高利贷活动中。道格拉斯大法官说，国会可以确当地作出结论：地方性的高利贷活动是最有利可图的收入来源或有组织的州际犯罪根源之一。
但是，佩雷斯与州际犯罪组织是否有什么关联？道格拉斯大法官在回答这一问题时似乎是说，根本不需要任何关联。他显然援引了累积效应学说：“如果对整类活动进行了管理，而那类活动又在联邦权力范围内，则法院无权把个别的事件作为无关紧要的问题进行特殊处理。”但是仍存在着一个问题。没有迹象表明，佩雷斯是与州际犯罪活动有联系的高利贷阶层的一个成员。斯图尔特大法官发表了激烈的反对意见，他说：“在没有任何证据证明一个人曾在各州间活动，没有任何证据证明他曾利用州际贸易设施，或证明他的活动影响了州际贸易的情况下，居然可以根据摆在我们面前的这项法律，宣布一个人有罪。”审理“佩雷斯案”的多数大法官认为，国会可以根据贸易条款通过有效的立法，把犯罪活动置于联邦政府的管辖之下，即使该项法律不要求成功的起诉取决于对被告行为和州际贸易之间有联系的断言及证明。
近年来，互相影响理论还被用作一种工具，把联邦权力扩展到对能源和环境问题的管理。在“奥德尔诉弗吉尼亚州露天采矿和垦殖协会案”（1981年）中，最高法院维护了一项国会立法，这项立法旨在通过建立全国统一标准抑制露天采煤对环境的不利影响。最高法院认为，国会能够确当地得出结论，这种采煤方式将“毁灭或降低土地的可利用性，从而妨碍公共福利和对公共福利带来不利影响。”又，在“联邦能源管理委员会诉密西西比州案”（1982年）中，一项管理地方电力传输的联邦法律被裁定为是鼓励发电厂节约能源的合理手段，因为电力传输和供应具有跨州性质。
最后，最高法院根据贸易条款维护了一项联邦法令，该法令规定把弃置不用的铁路线区由地方政府当局暂时改作徒步旅行小道之用，供人们娱乐和保护生态。希望归还铁路线区地产的原地产所有人争辩说，这项法律不是真正地行使贸易管理权，它的真上目的是阻止归还铁路线区。最高法院按照传统的理性基础审查标准进行审查，表示必须尊重国会的意见，即所管理的行动对贸易有影响。阻止归还地产的立法是一种合理的手段，是为了促进贸易条款的正当目标——保护铁路线区，以便将来重新通行火车。见“普尔索尔特诉州际商务委员会案”（1990年）。
第三节 征税权
国会可以利用征税作为实施其委任权力的一种必要而适当的手段。此外，第一条第八款规定，国会有独立的权力规定并征收税金。至少从形式上看，这是一种财权，而不是管理权。本世纪早期，最高法院在确定有关法律实际上在施加一种管理性的“惩罚”时，就废除那种名义上的征税权。在“贝利诉德雷克塞尔家具公司案”（1922年）中，最高法院裁定联邦童工税收规定违宪，理由是“这种税收令人明显地感到其效果和目的是禁止童工，对重工劳动进行管理。”法案的惩罚规定是认为雇主犯罪而作出的。塔夫脱首席大法官尖刻他说：“有关规定意在惩罚，不是意在征税。”
但在现代，“惩罚”理论已让位于客观合宪性理论。最高法院在维护对赌场老板征收开业许可税的“合众国诉卡里格案”（1953年）中解释说：“除非有与征税不相于的规定，法院没有权力限制征税权的行使。”只要联邦法律从字面上看是为了增加岁入，最高法院就不去查究和发现所隐藏的管理动机，就不过多地去问这项法律的执行是否侵犯了传统的州警察权。
第四节 开支权
虽然国会没有明示权力为公共福利立法，但宪法第一条第八款授权国会把联邦的钱用于共同防务和公共福利。联邦开支不只是履行国会委托权力的手段，它还是一种独立的联邦权力之源。在“合众国诉巴特勒案”（1936年）中，罗伯茨大法官表示自己选择汉密尔顿对开支权的解释（与其他列举权力不同的一种单独权力），而不选择麦迪逊的解释（开支权只是促进列举权力的一种手段）。如最高法院在“巴特勒案”的判决书中所说：“国会批准用于公共目的的公款支出之权力不受见诸宪法的直接立法授权的限制。”
与征税权一样，开支权是一种财权，而不是管理权。在新政时期，把开支权视为财权的观念被用来宣布有关联邦经济恢复的立法无效。在“合众同诉巴特勒案”中，最高法院宣布1933年的《农业调整法》无效，认为它侵犯了州的管理权。《农业调整法》是一部旨在利用征税和支出权，通过控制农业生产以增加农产品价格的法律。由于管理农业生产的权力属于各州，国会不能以征税和开支作为宪法允许的手段来实现非授权目的。税收和斤支“只是用于非宪法目的的手段”。虽然在理论上汉密尔顿占了上风，但实际上麦迪逊取得了胜利。
可是司法部门制定的这一限制在新政期间就被打破了。在“斯图尔德机器公司诉戴维斯案”（1937年）中，最高法院驳斥了根据第十条修正案提出的质疑，维护了《1935年社会保障法》。今日国会可以自由地开支并给接受联邦赠款附加合理的条件。各州和地方仍可自由地拒绝联邦资金，但是如果它们接受这种资金，就要受国会施加条件的约束。“富利洛夫诉克卢茨尼克案”（1980年）的判决维护了关于联邦建筑合同的10%由少数民族公司企业承包的规定。在审理此案中，伯格首席大法官说，同会可以“通过把遵守联邦法令和行政指令作为接受联邦款项的条件，促进广泛的政策目标”，同时可以使用它的开支权“诱使政府和私方自愿地与联邦政策合作。”现在，人们心目中开支权的概念比麦迪逊所能想到的要广泛得多。如伯格首席大法官在“富利洛夫案”中所说：“开支权所涉及的范围至少与国会管理权一样广泛。”从理论上说，如果国会施加的条件与联邦在有关开支计划方面的任何利益都没有任何联系，则该条件是非法的。奥康纳大法官不同意多数大法官的意见，试图给这种思想注入新的活力。见“南达科他州诉多尔案”（1987年）。然而，对开支权的这一限制现在已没有多大意义，因为联邦权所及的范围极为广泛，对行使开支权所进行的司法审查持极为尊重的态度。
然而有一点应予以注意。联邦赠款中的仅仅是劝告性的语言不会被法院解释成强加的条件，除非赠款语言相当明确地规定了条件。联邦赠款属契约性质，双方的相互责任必须明确。在“彭赫斯特州立学校和医院诉哈尔德曼案”（1981年）中，联邦精神伤残者的立法要求“在对个人白由限制很少的环境中”治疗这一段文字，被裁定为不是向州有关机构接受联邦拨款强加的条件，而只是政策目标。
第五节 政府间豁免
政府间豁免问题有两个方面。一个方面是有关州或地区对联邦活动予以征税和进行管理的权力，另一个方面是有关联邦政府对州征税和进行管理的权力。宪法第六条联邦法律高于州法条款对这两个方面都有很大影响：它使联邦政府在对州的税收和管理方面享有较大程度的豁免，并有较大的权力对州的活动进行征税和豁免。
州不可以对联邦政府或其机构直接征税或进行管理。见“麦克洛克诉马里兰州案”（1819年）。此外，在有关各类人员之间的重大差别未足以说明区别对待有理的情况下，州不可以对联邦政府或与联邦政府有联系的人进行歧视。例如，弗占尼亚州的一部法令规定，对弗吉尼亚州支付给自己前雇员的退休金一律免税，但对付给在弗吉尼亚州的联邦退休人员的退休金却要征税；这部法律就违反了政府间豁免的原则。这两类退休人员之间的差别不足以证明对他们的区别对待是正当的。见“戴维斯诉密歇根州财政局案”（1989年）。另一方面，北达科他州的一部法令规定，其他州的酒类经销商必须申报送往北达科他州的酒的数量，对运往北达科他州美国军事基地。专供这些基地消费的酒，必须在酒瓶上贴上标签，这部法令彼裁定不违反政府间豁免原则。这部州法不是管理联邦政府本身，而是针对其他州酒类经销商的。它是对联邦政府优待而不是歧视。见“北达科他州诉合众国案”（1990年）。
联邦政府对各州和地方可以管理到什么程度呢？在过去二元联邦制学说鼎盛的时期，第十条修正案被解释为是对联邦权力的独立限制。但是对第十条修正案的这种解释在“合众国诉达比案”（1941年、中显然遭到了驳斥。然而由于“全国城市联盟诉尤塞里案”（1976年）的判决，各州之存在本身就给国会立法权施加一些限制的主张近年来又重新抬头。
在“全国城市联盟案”中，最高法院裁定联邦《正当劳工标准法》规定各州雇员之工资与劳动时间的条款是违宪的，从而重新确立了州主权是对国会贸易管理权的积极限制之原则。国会不只是剥夺了州规定工资和劳动时间的警察权；国会也在对各州本身作出规定。伦奎斯特大法官代表最高法院宣称：“我们认为，就[联郑条款〕直接剥夺各州在传统政府职能领域安排其不可或缺的活动之自由而言，这些条款不是在宪法第一条第八款第三项授予国会的权力范围之内。”这部联邓法律被看成是剥夺了州官员审慎的政策选择，使他们不能按照自己的意愿决定如何向本州公民提供基本的管理服务。确定州雇用来执行这些职能的人员的工资被认为是无可置疑的“州主权之标志”，因为它涉及“对[各州之〕独立与自主的存在极为重要的职能。”
对此案川决持不同意见的四名大法官认为，最高法院的判决等于是今人吃惊地重建我国的联邦制。布伦南大法官代表三位持异议者发表意见说，“宪法的任何地方都找不到建立在州主权基础上的、要求或允许以司法形式实施的限制；过去一个半世纪作出的判决明确地驳斥了存在着这种对贸易管理权实行限制的主张。”这位持异议的大法官认为，对州主权的保护不是依靠以司法形式实施第十条修正案，而是依靠政治进程。
布莱克门大法官在“全国城市联盟案”中投了关键的一票。他在发表平行意见时表示，最高法院只是在采用一种平衡方法，在联邦利益压倒一切而显然需要州服从时，这种方法将允许联邦政府进行管理。正是这种在“全国城市联盟案”中最高法院意见不完全一致的态度，使这一案件的批评者希望，这一案件不致成为“一只系铃带头羊”，从而返回到早已被摒弃的二元联邦制学说。
在以后的案件中，最高法院对“全国城市联盟案”中形成的限制之性质作了苦苦的思索。它宣布，只有满足了以下各条的要求，才可以裁定一部法律违反了州主权学说：“第一，必须表明，被质疑的法令所管理的对象是‘各州本身’；第二，联邦立法所管理的问题必须无可争辩地是州主权的标志；第二，必须能明显看出，各州遵守联邦法律直接损害了它们‘在传统职能领域安排其不可或缺的活动’的能力。”即使这些条件都得到了满足，根据第十条修正案所表现出的担心也可被国家的急需考虑利益所压倒。见“奥德尔诉弗六尼亚州露天采矿和垦殖协会案”（1981年）。
在把这些标准应用于各种事实互异的情况中时，最高法院指出，“全国城市联盟案”属于一种特殊情况，并不标志着一种新的趋势——着重强调州主权以限制联邦立法权。最高法院维护了一项规定露天采煤施工标准的联邦立法。虽然规定露天采煤标准的联邦法律取代了州的传统警察权，但它并不是对各州本身进行管理。见“奥德尔诉弗吉尼亚州露天采矿和垦殖协会案”（1981年）。一项联邦立法要求州立法机关“考虑”联邦能源保护标准并采用联邦规定的“考虑”程序，这项立法被裁定为是对州主权的顺应，而不是侵犯。虽然联邦政府本可以抢先独占这一领域，但它决定采取一种较节制的联邦与州合作的方式。见“联邦能源管理委员会诉密西西比州案”（1982年）。在“均等就业机会委员会诉怀俄明州案”（1983年）中，最高法院确认了联邦反年龄歧视立法，以禁止（根据州法）强迫州雇员退休。既然联邦政府不能规定州雇员的工资和劳动时间，为什么它可以规定他们的退休年龄呢？最高法院的回答是，反年龄歧视法律没有直接损害州的政策选择，只是要求州通过逐个确定雇员的身体情况以实现州的利益。
在“加西亚诉圣安东尼奥城市运输管理局案”（1985年）中，最高法院以5比4票改变了自己原来的立场，推翻了对“全国城市联盟案”的判决。最高法院原来的立场是主张限制同会利用贸易管理权对各州实施《正当劳工标准法》的工资条款。布莱克门大法官转到了另一方面并为新的多数派撰写了法院意见书。他在“全国城市联盟案”后确信，根据非选举产生的联邦司法机构对传统的或固有的政府职能之构成的估计，来确定州兔受联邦规定之限制，这“不仅是不可行的，而已是与既定的联邦制原则相悻的。”
布莱克门原则上接受宪法规定的联邦体制对贸易管理权施加了限制，但是他批驳了这样一种观点：联邦法院有“特许权，可以在衡量国会权力时运用州主权自由身份之概念。”他不象在“全国城市联盟案”中那样，把主要注意力放在“预先确定的主权权力概念”上，而是认为应当从“我们的制度通过州参与联邦政府行为所提供的内在限制因素”中，寻找对联邦制的保护。“政治进程带来了这样的保证：给各州带来过分限制的法律不得颁布执行。”宪法为判决过程，而不是为有利于各州的结果，提供了保证。布莱克门大法官虽然同意宪法体制确实为联邦权力施加了法院可强制执行的积极限制，但是他没有探讨这些限制是什么，而只是说它们“必须旨在为国家政治进程中的可能失误提供补偿，而不是建立一块州自治‘圣地’。”
持异议者对不存在可行的州主权限制标准的说法提出质疑说、适当的方法是，在考虑到州自治性的情况下对国家利益和州利益进行平衡。他们说政治进程不足以确保各州履行自己的职责以有效地与过度伸展的联邦权力抗衡。例如，国会议员虽然是地方选举的，但仍是联邦政府的成员。使持异议者最为不安的是，他们认为，最高法院正在默默地放弃“马伯里案”关于解释法律是联邦司法部门之职权的教诲：“最高法院的意见摈齐了司法部门保护各州免受联邦权力侵犯的职责，对无视我国历史上最著名案件之教诲的现象未作出任何解释。”“加西业案”中持异议的大法官们希望将来返回到“全国城市联盟案”的联邦主义原则上来。但是至少在目前，最高法院一直拒绝在限制同会管理各州本身的权力方面发挥任何有意义的司法作用；这些案件一般相当于政治问题，不宜诉诸司法解决。加之国会对私人活动有广泛的贸易管理权，联邦管理权确实范围很宽。
在不违反某一具体宪法权利或自由的情况下，很难想象对贸易管理权的行使会规定任何在司法上可强制执行的限制，同时很难相信，最高法院对国会财权的处理会与此有任何不同。
第三章 联邦制中州的权力
各州拥有为其公民的健康、道德和福利制定法律的广泛的警察权力。但是，州政府行为像国家政府那样是受宪法限制的，这些限制不是起因于特定的宪法保证，就是由于宪法规定的联邦政府和州政府之间的权力分配。本章的内容是阐述“我国联邦制”中的各种因素。
有些宪法权力是完全属于国家性质的，它们不允许联邦政府和州政府共同行使。例如，战争权力和外交事务权力均授予国家政府，基本上排除州对这些方面的控制。见“托尔诉莫雷诺案”（1982年）〔归化管理权力〕。其他权力，诸如通过征税筹措预算权和开支权力则是共同权力。
第一节 州管理贸易的权力
一 权力的性质
在“吉本斯诉曳格登案”（1824年）中，最高法院审议了贸易权力究竟是专有还是共有的问题。虽然约翰·马歇尔找到权力专有性的“强有力”的论据，但这未必能最终解决问题，因为州法律与国会法案相矛盾。根据宪法第六条联邦法律高于州法条款，州的法律服从于联邦制定的法律。马歇尔在阐明贸易权力的性质时，讨论了允许各州制定检查法律的根据，虽然这些法律看来构成了对州际贸易实行管理。他的结论是，这种州管理是行使警察权力，而不是对州际贸易行使国家权力。这一区分照顾到各州的需要，以便各州把管理州际贸易作为它们致力于维护其公民的健康、道德和福利的部分工作。然而，这一区分实际卜避开了各州行使其权力到什么程度就会损害州际贸易这一基本问题。对州的管理究竟是称作警察权力，还是叫行使贸易权力，这一要害问题仍要视州的法律与国家贸易权力取得一致的情况而定。
二 被管理的问题：“库利案”原则“库利诉费城港管理委员会案”（1851年）维护了宾夕法尼亚州的一项法令，该法令规定进出费城港的船只要用当地领航员。柯蒂斯大法官首先提出该前提，即：法律确实构成了一种对州际贸易的管理，但管理州际商业是一种共同权力。的确，“库利案”的处理可以说是阐明了一种“有选择的专属性”——未实施的贸易条款，即国会未曾立法的条款，本身是否排除州的管理，这将在有选择性的基础上视所管理的问题而定。
最高法院提出了一项原则，现在称为库利原则：“该[贸易〕权内的任何问题，只要其性质是全国性的，或只容许一种统一制度，或管理计划，均可说成是具有一种需要只由国会立法的性质。”审理“库利案”的最高法院在将此标准运用到实际中时，确定领航管理最好由适合于当地需要的多样性的条例来规定。
但是，如果库利原则意味着最高法院只该关注州实施管理的标的物，而不关注管理的性质，那么，这一原则作为未实施贸易条款否定含义之检验标准的充分性就成了问题。如果国会没有行使贸易权力——如果它是未实施的权力——那就仍有一个关键的问题：州的法律对州际贸易的影响是什么？这个问题不能光靠州法的标的物来回答。理由之一是，这一做法会最后成为标签法学。
三 现代方法：利益的平衡
处理贸易权诉讼的现代方法承认，“未实施的”贸易条款确实有“负面含义”，限制厂州的管理权。而确定这一权力则取决于州的管理性质，所采用的标准如下：
凡法令进行公正的管理以实现合法的当地公众利益，而它对州际贸易的影响仅属附带性的，对此应予以雏护，除非强加给这种贸易的限制与一般人定的当地利益相比是明显地过了头。如果裁定当地目的合法，那么，问题就成为一个程度大小的事了。当然，可以容忍的限制的程度将取决于所涉及的当地利益的性质，以及能否既促进当地利益而对州际活动的影响又较小。——见“派克诉布鲁期·丘奇公司案”（1970年）。
这一公开宣布的平衡方法取代了早先的唯名论观点的检验，按那种观点检验，一个州法的有效性取决于对州际贸易的影响被认定为是“间接的”还是“直接的”。相反，权衡方法迫使法院进行实情调查，以便确定：（1）州法是遵循一种州的合法目标而进行一种公平管理，还是对州际贸易利益有所歧视；（2）如果法律是非歧视性的，那么，在进行管理中州的利益是否不顾及对州际贸易的不利影响。首要的问题是，权衡利益的作法对法院是否适合，以及法院有没有能力来权衡斟酌诸如经济资料数据和经济考虑等非法律因素。（一）区别对待：目的、手段、效果
现代未实施贸易条款原则认定，应由法院最初确定一个州是不是拥有实施管理的合法的警察权益。如果州的唯一目标是针对州外利益，偏担当地利益，那么，这种歧视性的立法几乎肯定无疑地违反了贸易条款。贸易条款的有重要历史意义的目的在于，防止不可避免地会引起他州报复的有狭隘地方观念的州立法。此外，据说因这种歧视而蒙受损害的外州利益也无法依靠普通的立法手段来纠正这类不公平的现象——因为它们在实行歧视的州的立法机构中没有代表权（政治理由）。因此，专门实行保护主义的管理实际上从其本身而言就是不允许的。
在“鲍德温诉西利格公司案”（1935年）中，最高法院取消了一项纽约州禁止以低于本州牛奶售价的价格出售从他州买进的牛奶的法律。法院的理由是，“凡公开宣布的阻挠目的以及其必然趋势是压制或削弱各州之间竞争影响者，均属违反贸易条款之列。最终的原则是”一个州与另一个州打交道中不得使自己处于经济上孤立的地位。即使涉及州的至关紧要的社会福利目的，它也不能对州际竞争的自由流通设置障碍，因为这种竞争是符合构成贸易条款依据的共同市场原理的：宪法是在政治哲学范围内而不是在狭隘的地区观念的范围内制定的。它的制定是基于这种理论，即若干个州的人民必须生死与共，休戚相关；而繁荣与得救最终来自团结一致而不是分裂。
即使一个州的法律是为了服务于一项合法的警察权力目标，那也不意味着它就不具有歧视性。正如“费城市诉新泽西州案”（1978年）中所说，“保护主义的祸根既能存在于立法目的之中，也能存在于立法手段之中。”在“费城案”中，最高法院裁定，新泽西州禁止他州的固态或液态废物进入该州的法律是违宪的。直言不讳他讲，新泽西州能不能拒绝作为费城的一个垃圾站，最高法院的回答是否定的。新泽西州可能在其边界范围内不允许倾泻任何更多的固态或液态废物，但不能设置专门对付外州废料的障碍。“不论新泽西州的最终目的是什么，均不得靠歧视来自该州境外的贸易物品来实现此目的，除非有除这些物品原产地之外的理由对这些物品另作处理。”简言之，当一个州的法律按其条例的字面意思把限制强加给外州利益而没有强加给本州利益时，这种限制大概会被列为明显的歧视手段之类，从而需要作更加细致详尽的司法审查。“费城市案”中的作歧视原则在“休斯诉俄克拉何马州案”（1970年）中得到了实施。一项俄克拉何马州禁止在州外出售自由游动的米诺鱼（即使允许州内销售）的法令被取消。布伦南大法官说，这种明显的歧视性立法“促使对任何声你的合法的当地目的，以及没有非歧视性替代办法一事进行最严格的审查”。即使假定该法令足出于对俄克拉何马州生态和环境的关怀，“所采用的方法也是最具有歧视件的”。因为生态的保护靠的是把全部限制加到外州的利益之上。
对采用明显歧视性手段的州法作出裁决而进行的这种强化审查检验方法，已运用到其他很多方面。因此，这种检验被用来宣布规定公用事业公司优先照顾州内用户对水力电力需要的一项州法令无效。该法令采用明显的保护主义手段，因而是无效的。见“新英格兰动力公司诉新罕布什尔州案”（1982年）。再则，在“斯波哈斯根据道格拉斯告发诉内布拉斯加州案”（1982年）中，内布拉斯加州的一项许可证制度被裁定没有满足适用于对明显歧视性州法的“最严格的审查”的检验要求。该项许可证制度限制把内布拉斯加的地下水出售给其他州，如果买水的那个州拒绝在内布拉斯加州出售地下水的话。尽管该州在其地下水方面的生态保护和健康卫生的利益“毫无疑问是合法的和十分重要的”，但是，该法律并不是严格地针对着达成此目标而制定的。
然而，在有些情况下，一个州采用歧视性手段进行的管理可在面对未实施商业条款的挑战时生存下来。缅因州禁止输入活的钓饵鱼以免缅因水产品染上外来寄生虫病，该禁令得到了维护。一个州可以使用歧视性手段以谋求合法的州警察权益，即保护当地水产业，如果不存在其他任何较少限制性的手段的话。见“缅因州诉泰勒案”（1986年）。但是，“明显地歧视外州制造的产品”的法令将予以取消。因此，俄亥俄州对作为酒精一汽油混合燃料组成部分出售的乙醇的燃料销售税实行税额减免，但只限于在俄亥俄州或给俄亥俄州乙醇以同样税收优惠的州里生产的乙醇，是违反未实施贸易条款的。这种互惠的规定挽救不了该项法律，因为如果说互惠与不互惠有什么区别的话，互惠规定只会通过寻求其他地方对俄亥俄州乙醇更优惠的条件，加剧这种歧视。该州所要促进的臆测中的卫生和贸易利益，不能成为强加给外州售货商的明显不利条件的理由。见“印第安纳新能源公司诉林巴奇案”（1988年）。
正如“林巴奇案”所表明的那样，如果一个州法的运作是要管理州境外的活动的话，那么，这个州法很可能会有歧视性，因而需要更严格的司法审查。例如，一项纽约州法规定，酿酒厂以不高于其他州的批发商所付的最低批发价向本州的批发商出售产品，这就构成了违反贸易条款的决不容许的治外法权管理。一个州可以为本州的消费者谋求较低的价格，但不能规定其他州的生产者或消费者让出他们本来可能拥有的竞争优势。“经济保护主义不仅企图把好处利益转给当地商人；还可能企图使当地的消费者占其他州消费者的上风。”见“布朗—福尔曼酿酒公司诉纽约州酒业管理局案”（1986年）。
同样，一个州规定外州发货人要证实他们每月送该州啤酒的牌价不高于邻近各州啤酒的价格，按照贸易条款，这是无效的。“一项直接控制全部发生在州境外的商业活动的法令超过了行使法律的州的权力的固有限度，因而它是无效的，不管立法机构是否有意要确定该法令的治外法权范围。”在这类情况下，关键要弄清，该法律的实际效果是否控制着该州境外的行为。见“希利诉啤酒研究所案”（1989年）。
即使某项法令表面上看是非歧视性的，而且旨在服务于合法的社会福利目标，这种法律对州际贸易的影响方面仍可能是有歧视性的。在“亨特诉华盛顿苹果广告委员会案”（1977年）中，一项北卡罗来纳州法令规定，凡在该州出售的封闭包装的苹果均只标明美国等级，该法令被裁定为违宪。尽管从字面上看这种法律似乎是非歧视性的，因为它平等地适用于外州和本州的售货商，但实际上情况并非如此。让华盛顿州的售货商遵循北卡罗来纳州的规定，实际上是剥夺他们能够利用华盛顿州高超的分级制度进行竞争的优势。当发现一项法律具有某种歧视作用时，“举证的责任就落列州的身上，该州既要从该法令维护当地利益的角度，又要从无法采取足以保存处于危急中的当地利益的非歧视性的替代办法的角度，来说明该项法律的合理性”。见“迪安牛奶公司诉麦迪逊案”。
据称，北卡罗来纳州法律是一项保护消费者的措施，但情况并非如此。出产苹果的华盛顿州已提出一套比美国农业部分级制度更为精细的苹果分级制度。因此，要把华盛顿州的苹果按美国等级分，这种做法就剥夺了消费者早先所掌握的知识。可以采取其他的、非歧视性的替代办法，例如，禁止使用比美国农业部标准差的州分级制。
当然，鉴别某项法律对州际贸易带有歧视性的影响，并不总是那么容易。“埃克森公司诉马里兰州州长案”（1978年）涉及到一项州法的有效性问题，该项州法禁止汽油生产厂或炼油厂在马里兰州境内经营汽油零售服务站。最高法院维护此项法律，驳回了指出该法是歧视性的诉讼，即使马里兰州基本上没有当地的汽油生产厂或炼油厂，因而州际公司要承担剥夺财产的责任。法院的理由是，马里兰州法“没有对州际独立交易商设置任何障碍；它也没有禁止州际商品的流通和对这些商品添加额外的费用，或区别对待零售市场中的州内和外州的公司”。是市场的构造性质而非公司的州际性质决定了该法律的适用性。
在这些歧视案例中，采用特别利益平衡检验和强化审查检验之间又有什么不同呢？在上述案例中受到质疑的州法很可能经得住特别利益平衡检验。的确，所断言的州的利益举足轻重。但是，强化严格审查检验在某种意义上却能得出权衡检验所得不出的结果。如果采用强化审查检验，州势必负有沉重的举证责任说明制定字面上带有歧视性法律的理由（特别是要求该州表明没有任何不利影响较小的替代办法），这基本上会使该法律注定失败。（二）不当限制——特别利益平衡检验
即使一项法律不带有歧视性，也未必就意味着它符合贸易条款的要求。尽管某项法律可能是公正的，但如果它把过多的限制强加给州际贸易，仍可能会违反未实施贸易条款。对州际贸易的“过多的”或不当的限制是怎么样确定的呢？确定这一点的过程是，通过调查明确，州的管理利益是否可为该项法律阻碍州际贸易的自由流通提供充足的理由，或该利益的重要性超过阻碍作用所带来的弊端。法院采用了一种特别利益平衡检验，查明州实施的管理的性质和作用，所涉及的商业性质，以及该法律对州际贸易流通的实际影响。越来越多的大法官，诸如首席大法官伦奎斯特和大法官斯卡利亚都认为，在这方面采用司法上的利益平衡法是不妥的。在他们看来，如果州法不带歧视性，则司法干预应被排除；而在没有歧视的情况下，进行利益平衡检验，就给予法院以不适当的立法授权。他们认为，如果问题严重，可由国会纠正。对司法上废除没有歧视的州法之做法提出质问的也不只是最高法院的保守人士。布伦南大法官对州政府在这方面实施管理持一种尊重的态度，因为他认为管理经济不是司法审查的任务。
在这一利益平衡的过程中，法院很重视传统的州警察权力所关注的问题，诸如公共卫生和安全、防止对消费者欺诈和对公路的管理。但是，就连这些属于地方特权的领域，对州际贸易自由流通的不利影响也会使维护州的利益站不住脚。保护环境和保护可耗尽的自然资源，不仅是实施管理的州，而且是国家关心的事。
因此，州资源和环境保护法受到极大的司法尊重，这并不足怪。在“明尼苏达州诉苜蓿叶乳品公司案”（1981年）中，法院支持一项明尼苏达州的禁止使用塑料盛奶容器的法律。尽管这项法律施加给外州塑料工业的限制要比对明尼苏达州纸浆木材工业的限制严重得多，但法院并不认为该法带有歧视性或限制过多。所有州际和本他的牛奶零售商都得遵从不得使用塑料容器的禁令。从州对保存自然资源和减少固体废料处理问题的极大关注来看，为在明尼苏达使用非塑料容器付出最小代价是正当的。
另一项经受住限制过多质疑的州法是一项印第安纳法令。该法令规定，当一个实体或人员获得一家印第安纳股东占多数的印第安纳公司的控制股份额时，该获得方无表决权，除非股东们同意给表决权。该印第安纳法令被裁定为不违反贸易条款。该法不带有歧视性；它适用于所有的股权收购，不论收购人是不是一个印第安纳居民。该法只适用于印第安纳公司，因此，不存在使工商业受到相互矛盾的州法制约的危险。印第安纳法未对州际贸易施加不适当的限制，因为该法令限于印第安纳公司，它所关心的是，保护印第安纳公司的股东们，包括印第安纳居民在内，免被按管。这项州的法律还着眼于防止公司形式被用来作为不公正商业活动的屏护。见“CTS公司诉美国动力公司案”（1987年）。
最高法院早就宣布过，州的公路管理属于特别范畴，这方面的法律应比一般性的州法具有更大的效力。的确，法院曾不时提出，通常的利益平衡检验不应运用到州公路的法律中。使用的标准应当是尊重性的理性检验。之所以要持这种尊重的态度，是因为在这方面当地特权的历史性和必然的独特作用。尽管人们认为州对铁路的管理易于干扰国家贸易的自由流通[见“南太平洋公司诉亚利桑那州案”（1954年）〕，但此种管理却突出地涉及到当地的切身利益——至少在理论上是如此。
实际上，州公路法是按未实施贸易条款审理的。一旦地方对公路管理的关注被认为不足以弥补对州际贸易的限制，最高法院通常要取消州的管理规定。尤其当州的法律只给当地工商业以例外或其他优惠时，或者出现了具体某项州法与管理同一领域活动的其他州的法律明显地不合拍时，情况更是如此。“卡塞尔诉特拉华州统一货运公司案”（1981年）取消了衣阿华州一项普遍禁止在该州境内使用65英尺双重拖车卡车的法律。尽管州在审判法庭上提出大量的安全论据为该法辩护，但该州对安全的担心被说成是不切实际的。“卡塞尔案”裁定，该州严重地损害了联邦在实施有效而安全的州际运输方面的利益。对经验中得来的证据进行了周密的审查。衣阿华州法要求用大量的较小型的卡车行驶穿过衣阿华，并迫使较大型的卡车行驶较远的距离绕开衣阿华。该州法的各种条款只对衣阿华有利，而对邻近各州则强加了更多的限制。
概言之，“卡塞尔案”说明，甚至对于州公路那样严重涉及州的利益的问题，最高法院仍坚持采取特别平衡检验。应当指出，在“卡塞尔案”中有3名大法官持不同意见。在最高法院中仍有呼声颇高的少数派，他们坚持至少对公路问题，或许更广泛他说，对所有非歧视性的州法，放弃采用利益平衡检验。正如伦奎斯特大法官在“卡塞尔案”中发表不同意见时所说，法院目前的平衡检验是“冒称本法院具有制定公众政策的职能，即在国会没有采取行动时，由宪法制订者交给州议会的职能。”
四 州作为市场参与者
然而，有一种情况，未实施贸易条款是不适用的。那就是当州不以制定法律的资格，相反它本身作为买方或卖方参与市场时，州可以摆脱来自未实施贸易条款的种种限制。见“休斯诉亚历山德里亚废品公司案”（1976年）。未实施贸易条款并没有排除一个州以贴补的方式，或通过州进入市场交易来偏袒该州自己的公民。但是，这种对于未实施贸易条款的市场参与例外，不能扩大到州对该州无暇开发的自然资源采取带有歧视性的做法。然而，最高法院尚未就此事作出明确的声明。这方面的酋例没有包括自然资源。因此，在“里大斯公司诉斯特克案”（1980年）中，最高法院裁定，贸易条款并未阻上南达科他州偏袒其居民从一家州所有的水泥工厂中购买产品，尽管怀俄明州的许多企业长期来一直依靠该厂的产品。
在“里夫斯案”中，最高法院通过布莱克门大法官称：“贸易条款主要是对妨碍在全国市场上自由私人贸易的州税和管理措施作出反应。宪法中没有任何地方表示要限制州本身在自由市场中自由经营的能力。”除了这个历史性的根据外，对市场参与原则的支持还表现在以下方面：关注州的主权（即一个州向其公民提供公众利益的能力）；维护一个企业选择其顾客的能力；使私人贸易商不受贸易条款的制约，以及考虑到州从事专利活动时调整竞争利益的错综复杂性。然而；最高法院确曾强调，在这种情况下，州的工商业涉及到州的广泛活动，并且使这种可能性依然存在，即对使用州自然资源的限制仍可能受制于未实施贸易条款。“里夫斯案”提出的一个重要问题是，确定在哪些情况下，州作为市场参与者而不是法律制定者。在“怀特诉马萨诸塞州建筑业雇主委员会案”（1983年）中，未实施贸易条款原则被认为不适用于这样一条行政命令，该命令要求所有市政建设计划要由一支其中至少一半人是本市居民的劳动力来实施。尽管持不同意见者指出，“该市为有利于其居民所限制的经济选择机会是从事于州际贸易的私人实体的选择机会”，但最高法院通过伦奎斯特大法官所提出的理由是，“只有在确定了该市是控制市场而不是参与市场之后，才能考虑对外州居民的影响”。既然该市只是将它自己的资金花在签订公共工程的建筑合同中，它就是扮演了一个市场参与者。但可参见“南中部木材开发公司诉文尼克案”（1984年）〔大多数大法官认为，阿拉斯加规定从该州土地上采伐的原木需要在阿拉斯加加工，这一规定需要根据未实施贸易条款原则进行审查。阿拉斯加参与木材出售市场，但控制了木材加工市场。该州运用它在木材出售市场上的影响力对加工市场起到了控制作用。〕宪法法研究者还应当注意到，最高法院裁定，这种在雇工方面给居民以优先权可能违背了宪法第四条第二款的特权和豁免权条款。见“建筑行业统一委员会诉卡姆登市市长和市议会案”（1984年）（本书第71页）。
五 州际特权和豁免权
可以按照若干相互重叠的宪法条款来处理同一事实模式，在宪法法中尤其如此。因此，可通过贸易条款分析作出决定的事实，同样可以根据宪法第四条第二款的州际特权和豁免权条款来分析决定。不幸的是，没有特别的盖革计数器能预测到，在什么时候，法院将使用这一条款，而不用另一项条款，或者可能两者兼而用之。
宪法第四条第二款的特权和豁免权条款应与第十四条修正案中所规定的特权和豁免权条款区别开来。宪法第四条第一款保护外州公民在他们的基本国家利益方面——关系到国家作为单一实体的生命力的利益——免遭不合理的歧视。尽管该条款未必保证任何具体的权利或特权，但它确实规定，当一个州给它本州的居民以好处的时候，它不能拒绝把同样的好处给外州的公民，除非它提出充分的理由。充分理由通常指的是，一个州必须确定，非本州居民是该州正在设法解决的某一问题的具体根源，并确定州法与消除该问题有着实质性的关系。见“希克林诉奥贝克案”（1978年）[阿拉斯加雇工法规定对雇佣本州居民给予优惠，该法被认为是违宪的]。
必须指出，援用宪法第四条第二款的规定应是在国家的根本利益受到威胁时，关键的问题是，有争论的活动对全体国民的福利的重要程度是否达到要列入受宪法第四条第二款保护的特权和豁免权的范闲以内。因此，该条款被认为不适用于蒙大拿州的一项法令，该法令在收取捕猎驼鹿的许可证费用方面歧视非本州的居民。见“鲍德温诉蒙大拿州渔业和狩猎委员会案”（1978年）。最高法院的结论是，宪法第四条第二款仅仅适用于那种“妨碍统一合众国的形成、宗旨和发展”的歧视。简言之，捕猎驼鹿一事“对合众国的维护和福利无关大局”。见“希克林诉奥贝克案”（1978年）。比较“新罕布什尔最高法院诉派珀案”（1985年）[州最高法院关于只有本州居民才能取得律师资格的裁定，违背了受“特权和豁免权”条款保护的“国家根本权利”，因为律师在该条款要保护的商业交往和国家经济中起着重要的作用。〕根据“派珀案”，联邦最高法院认为，弗吉尼亚州最高法院的一项裁决违反了特权和豁免权条款而予以取消。该裁决要求外州律师成为弗吉尼亚的永久居民，以便不经弗吉尼亚律师资格考试而取得该州律师资格。判决书指出，“其他州认可的律师并不会仅仅因为他们是非本州居民而不去尊重律师界和促进其利益。”见“弗吉尼亚最高法院诉弗里德曼案”（1988年）。
同样地，维尔京群岛地区法院规定，凡申请取得律师资格的人须在维尔京群岛居住一年以后方可提出申请，并宣布在取得律师资格后要住在该群岛并从事律师业务，这种裁定也被取消。根据“派珀案”例，这些规定被认为是违反宪法第四条第二款的特权和豁免权条款的。可以利用限制较少的办法来满足维尔京群岛上律师开业的需求。例如，即便一名非本地人的律师不能出庭，那也没有理由表明，用一名当地律师代替这名非本地人律师就不符合政府的利益。见“巴纳德诉索尔斯坦案”（1989年）。
在“建筑行业统一委员会诉卡姆登市市长和市议会案”（1984年）中，最高法院裁定，关于一个市硬性规定所有承包商用于该市资助的公共工程建设计划的雇工中要有40%的当地人，该规定必须符合宪法第四条第二款的分析。最高法院驳回了这种论点：市不受宪法第四条第二款的约束，限定对市民而非州公民或居民行使特权就使该指令超越了该宪法条款适用的范围。这项特权是“一个外州居民在另一个州按公共工程合同被雇用的利益。”这种雇用“对于全体国民的生计来说是根本大计”，因此，它属于宪法第四条第二款的范围之内。然而，由于审判时没有进行充分的事实调查，最高法院没有裁定卡姆登市的法令是否能满足特权和豁免权条款第二部分的检验。但是，最高法院曾声明，如果卡姆登能确定外州公民是法令所针对的引起社会和经济不安定的具体根源，同时如果该法令是专门旨在消除此祸根的话，那就符合宪法第四条第二款了。
第二节 当国会通过立法时
我们的上述分析都是着眼于探讨州要制定法律而国会尚未在这方面立法的种种情况。在这类情况下，对制定法律权力的限制来自未实施贸易条款的负面含义。但是，当国会在那些州已经制定法律的领域采取有效的立法行动时，情况会怎样呢？显然，如果国会说，它打算当仁不让来排除州政府行为的话，那么，宪法第六条的联邦法律高于州法条款清楚地表明，有效的联邦管理法规将占上风。但是，有时候国会不宣布其意图，在那些州已立法的领域里立法。于是，问题接踊而来：国会是打算使它的法规和州的法规共同行使职能呢，还是独自占领这一领域？能不能从国会的沉默不言中作出任何推断？
一 取代
如果州法“成为完成和实施国会全面目的和目标的一个障碍”[见“琼斯诉拉思包装公司案”（1977年）〕，根据宪法第六条联邦法律高于州法条款，该州法即被取而代之。即使州法一般地符合联邦立法的目标，法院也可能确定国会有取消州政府行为的意图。不幸，无法通过一般的原则来控制在什么时候会出现取而代之的裁决。第一个案件总是取决于它的具体的实际情况。
例如，一个州的法律条例规定，天然气生产者因拖延采掘过久将被永远取消开采天然气的权利，而该规定并不违反联邦法律高于州法条款，尽管国会已通过了《国家天然气法》。在《国家天然气法》中，国会划分了联邦和州在天然气管理方面各自的职责。联邦立法，即《国家天然气法》，专门把生产和采集天然气的管理职责交给了州。既然有争论的条例恰恰属于这一职权范围，该规定与制定州际采购者成本结构的联邦法律并不矛盾。没有情况表明，争论中的州的法律规定损害了联邦法律促进低成本天然气生产的目的。见“西北中央管道公司诉堪萨斯州公司委员会案”（1989年）。
最高法院提供了种种需要考虑的因素，以便确定国会有没有打算取代与联邦法律并不矛盾的州法。如果该领域需要的是管理的单一性，而不是多样性，那么，很可能发生取而代之的情况。联邦法律无所不在——不论国会是否力图控制有关问题的各个重要方面——往往具有控制一切的重大作用。如果产生争议的领域历来是由州政府控制的，那么，法院在国会没有作出一些相反的明确表示时，很可能不作出取而代之的裁决。如果同时实施联邦法律和州法可能发生矛盾，法院很可能判定国会有把州排除在外的意图。最后，根据有时称之为只能有一个主人的理论，国会设立了一个机构，对管理领域进行经常性的监督，这说明要排除州政府继续采取行动。
在“英格利希诉通用电气公司案”（1990年）中，可以发现这些原则是如何运用的。在该案例中，最高法院一致认定，根据州法提出的故意引起感情痛苦的诉讼，并未因《联邦能源改组法》而被取消，该法是禁止雇主解雇报告违反安全规定的核工厂雇员的。尽管联邦法令对非法解雇揭发人提出了一种联邦司法补救办法，但是，国会既没有在联坏法令中明确地排除州的侵权追索，而联邦司法补救方法也未确证国会有独占这一领域的意图。毋庸置疑，州侵权诉讼的威胁可能会影响某些核安全决策。不过，这种后果还不那么直接或严重到该得出这样一个结论，即州的侵权索赔侵入了原为联邦所独占的核安全领域。况且，在州侵权索赔和联邦法的禁令之间并没有任何“实际冲突”。
二 合法化
尽管国会可能通过立法取代州的立法，但国会也可通过另一种立法，使可能本来无法满足未实施贸易条款需求的州法合法化。最高法院认识到，国会有全权管理州际贸易，国会在行使该全权时可能决定把某一领域交给州去立法，虽然国会本可以作出与之不同的立法。即使最高法院以州的立法与贸易条款的负面含义相矛盾为由而宣布州立法无效，国会也可以径直通过批准州法的方式来挽救这类立法。见“审慎保险公司诉本杰明案”（1946年）[在联邦法律授权州控制后，州对外州保险公司进行带歧视性的征税被裁定有效〕。
第四章 国会和行政权力
根据《联郑条款》，行政职能由国会各委员会行使。但是，宪法制订者在第二条第一款中规定：“行政权属于美刊坚合众国总统。”这一授权条款是简略地指第二条中所规定的全部明示行政权，还是指选择一个单一的而不是多元的行政当局？抑或是一项单独的授权条款，授与总统以权力来执行所有“行政”性质的职能（有时称为“固有的”行政权）？尽管历届总统经常声你拥有固有的行政权力（通常援引权力授予条款），而这种要求也得到最高法院方面的某些有利的反应[见“合众国诉中西部石油公司案”（1915年）；“德布斯案”（1895年）；“尼格尔案”（1889年）]，但从未真正需要依靠权力授予条款作为一个独立的权力来源，来证明行政行动之正确。宪法第二条中没有界定的广泛明示权力使总统有极大的余地采取主动行动。关于此问题的一般情况，可参阅A·S·米勒所著《总统权力概述》（1977年）书。
读一下宪法第二条所列的明示权力，你不会感到有一点点现代行政权的味道。由于在国内和外交事务方面需要采取迅速的、明智的和有效的行动，这就意味着权力总是要向行政当局集中。尽管宪法中所规定的很多含糊其辞和结论不明的行政权力是与国会分享的，总统的主动行动一般只是得到国会的默认，而法院往往避免对行政行动进行司法审议，尤其是外交和国家安全方面的行政行动。的确，人们提出，涉及到在国会和行政部门之间权力划分的分权问题一般应被认为是不宜进行司法审查的政治问题。参阅J·乔珀著《司法审查和国家政治程序》（1980年）第263页。
根据宪法上行政当局和国会之间的权力划分，就产生了一种权力分立的制度，在此制度中，各个单独的机构一般行使共享的或混合的权力。国家机构之间的实际关系更多地是取决于现实情况和习俗，而不是正式的宪法文字。
宪法文本中明确提出的行政权，在涉及到权力应与国会分享的种种问题时多半讲得很宠统。在这种情况下，行政权和国会权力之间有时发生对抗，并不足怪。过去，行政部门通常总是在冲突中占上风。然而，国会越来越积极努力地使它与行政部门之间的权力划分更加具体明确和条理化。它在促进行政部门的职责和责任的旗帜下通过了这一类立法。但是，在林顿·约翰逊之后的大部分时间里，行政部门和立法部门一直被不同的政党所控制，鉴于这一情况，不难看出这类立法努力是有其党派和政治分歧的根源的。
当国会企图具体限定行政权时，它是否侵犯了行政权？国会是否因而篡夺了它与其他部门共享的权力？总的来说，要由最高法院来回答问题。而最高法院对这些问题的答复从来不是清楚明白的。其实，可以说最高法院是作了两套答复。一种答复方法可以称之为拘泥形式的或咬文嚼字的方法。这种方法非常强调宪法的文本和刻板地遵守严格的权力分立。最高法院的另一方法是功能法，突出各部门之间需要制衡和相互依赖。基于这一认识，不能把政府各部门看作是密封的隔舱；宪法文本和各部门之间的界线必须有时服从于灵活性和功能性。在这两种方法——功能主义法对拘泥形式法——的相互竞争中，功能主义法得助于其令人敬畏的代言人首席大法官伦奎斯特，已成为占主导地位的方法。见“莫里森诉奥尔森案”（1988年）；“米斯特里塔诉合众国案”（1989年）。但可比较“鲍谢尔诉赛纳尔案”（1986年）。另一方面，大法官斯卡利亚在“莫里森案”和“米斯特里塔案”中以强有力的但是孤立的不同意见表达了拘泥形式法。
第一节 国内方面
一 行政立法
宪法第一条规定立法权属于国会。总统在立法方面的正式宪法权力，主要在于他有权提出立法和拥有否决权。而甚至连这种拒绝同意立法的否决权也可以被两院的三分之二多数票所撤销。见宪法第一条第七款。但是，宪法再次暗示总统在立法中所起的作用。总统利用其办事机构制定立法和影响立法议事，因而变成了真正的总立法人。
总统还独立于正式的立法程序之外进行“立法”。他通过发布行政命令和公告，指挥庞大的联邦行政机构。这种行政决策的范围界限是什么？在多大程度上总统可以行使独立的（或甚至反对）法定授权？对这些问题无法参照宪法的权力划分找出现成的答案。法院也提供不了更多的解答指南。
或许在“扬斯敦钢板钢管公司诉索那案”（1952年）（《钢铁厂接管案》）中，司法界尽了最大努力提供了某种答案。在该案中，最高法院裁定，杜鲁门总统在朝鲜战争期间为防止破坏性的罢工下令接管钢铁厂是违宪的。代表最高法院的布莱克大法官指出，国会曾专门反对把接管作为防止罢工的手段。但是，总统不是依靠法定的授权采取行动，而是靠宪法第二条赋予他权力之总和。布莱克大法官强调国会的立法权，而摈斥了行政的国内立法。他说：“在我们宪法的框架内，使法律得以忠实地履行的总统权力本身就驳斥了认为他是立法者的想法。”总统作为总司令的权力（以及大概还有他的外交权）不能被引申为总统拥有“最终的权力”来接管私人财产以免国内生产陷入停顿。“这是国家立法人员而不是军事当局的工作。”
不过，“钢铁厂接管案”往往被援引为拒绝总统有此特权之例，又被当作授权行使国内立法之例。其理由是，大多数法官同意总统有权在国内事务方面采取紧急行动，至少在国会没有专门的否定意见的情况下，总统有此权力。在上述案件中代表3名持不同意见音发言的文森大法官，援引了宪法第二条关于总统要使法律得到忠实地履行和作为总司令的权力，并指出历史上行政方面的主动行动缺少合法的授权，来证明“至少采取必要的临时行动以便执行与国家存亡攸关的立法计划”是正当的。3名法官尽管基于国会对接管的反对而同意裁定接管是违宪的，但并没有排除总统可主动采取紧急措施。至于“紧急”的含义是什么，则没有作出答复。
杰克逊大法官的赞同意见特别具有恒久的价值。他说，“总统的权力不是一成不变的，它是随着与国会权力的脱离或结合而变动的。”当总统在国会授权下采取行动时，他的宪法权力达到了最高点；而一旦他的行动与国会的意志背道而驰，他的权力则降到了最低点。当总统必须依靠他自己的权力时，他是在“半阴影区中”采取行动，“他和国会在这种区域中或者有着一致的权力，或者权力的分配并不确定”。在这种共享权力的半阴影区中，“事件的紧迫性和当代不可思议的事情而非抽象的法律论点”决定了分权的含义。
二 行政扣压
宪法第一条将财权授予国会。不过，历届总统经常声称拥有扣压特权，即扣下或拖延国会拨款的开支。当立法授予行政领导采取这一行动的斟酌权时，涉及宪法的问题是微乎其微的。但是，在70年代，随着总统越来越多地采取扣压的做法，甚至有人声称总统拥有宪法权力来扣压拨款，即使国会已批准必须开支这笔拨款。所提出的论点是，总统肩负着履行一切法律的宪法职责，包括履行实施财政和债务限制的法律，要求他使相互矛盾的立法委托权协调一致。此外，固有的行政权据说包括对财政保持控制。其实，当行政扣压涉及外交和国家安全——历来是行政职责的范围——时，网会本身是否有批准开支的宪法权力，这还是个问题。
批评扣压的人反驳说，执行法律的权力不能包括撇开国会政策抉择的权力。“把加在总统身上的忠实地执行法律的义务硬说成含有一仲禁止执法的权力，这是对宪法的新奇的解释，是完全不容许的。”见“肯德尔诉合众国（根据斯托克斯告发）案”（1838年）[总统命令邮政管理局局长对邮政职工发放低于国会规定的工资，这是不合法的」。他们还指出，因有行政权即使被认可，也不能扩大到包括拥有置国会的立法权力于不顾的特权。最后，反对者声称，扣压的实际效果等于让总统行使宪法并未授予的项目否决权。
尽管较低级法院的判决一般地拒绝了总统此举是合乎宪法的观点，但最高法院的裁决并未触及这一宪法问题。见“特雷恩诉纽约市案”（1975年）。1974年，国会通过了《国会预算和扣压控制法》，它要求总统的扣压令需得到国会批准，或不为国会所否决（视扣压的性质而定）。然而，该法的合宪性是成问题的。它是否过度地侵犯了行政权，尤其在外交和国家安全方面，抑或它仅仅在共享权力方面起到一种合理分配职能的作用？它是不是还体现了“移民和归化局诉查德案”（1983年）所禁止的立法否决权？
三 委托和立法否决权
深深植根于分权原则中的美国立宪主义的一条庄严的戒律是，凡是已被委托出去的权力或职责不得重新委托。显然，这一不得委托原则没有运用得过死，否则就不可能有我们的现代行政州了。由于现代州的复杂性，对不得委托原则的解释从来就有着相当大的自由度。因此，当国会创立合众国判决委员会和将它配属司法部门并授权该委员会可颁布对联邦法院起制约作用的判决指南时，这一作法彼认定为没有违反不得委托原则。只要国会确定的原则明确易懂，又责令行使委托权方遵守，就不会违反不得委托原则。既然建立合众国判决委员会的法律规定了制定判决指南的基本政策和原则，将规则制定权委托给该委员会由它颁布判决指南，就没有违反不得委托原则。见“米斯特里塔诉合众国案”（1989年）。
虽然对于国会来说委托立法权比较容易，但要控制住彼委托方却比较困难。为保持对行政当局的监督，同会武库中的一件重要武器是立法否决权。国会通过将权力广泛地委托给行政当局的立法，但随即规定国会要进行审查，并可否决按照此授权所采取的行政行动。在“移民和归化局诉查德案”（1983年）中，最高法院在首席大法官伯格主持下以7比2票裁定，一院否决涉及到遣送外国人的行政命令是违宪的。“查德案”是一件作了宪法裁决的不幸的案件，因为它并没有涉及机构制定规则或行政政策抉择，而不过是一项在特定案件中的遣送战决。查德是一名东印度人，他承认因学生签证过期应被遣送。1974年，他寻求并获得了司法部长批准中止遣送令，因为按照《移民和国籍法》，鉴于遣送所带来的痛苦是允许这样做的。然而，该法授权给参议院或众议院可作出决议“否决”此项行政决定。于是，众议院通过了一项否决中止遣送的决议。1976年，下达了遣送查德的命令，为此他向法院上诉。
最高法院裁定立法否决规定是违宪的。最高法院本可以只是根据这次具体的立法否决违反分权原则而推翻国会在“查德案”中所采取的行动，但相反地却决定攻击立法否决权本身。立法否决被裁定是违反宪法的送交条款（第一条第七款第三项）和两院制条款（第一条第一款第七项）的，而这些条款是“宪法要实施权力分立宗旨的不可分割的部分”。
首席大法官伯格首先是从这一前提谈起的。该前提是，在立法案成为法律之前把它送交总统签署和总统拥有否决权，这些都被制宪者视为必要之举，以便让总统能对付国会来保护自己。另外，送交总统的目的是为了防止出现“不公正的、无远见的或欠考虑的”法律，同时也是为了使立法程序具有“面向全国的性质”。而总统的否决权同样受到宪法条款的制约，宪法规定两院三分之二的多数票可以推翻总统的否决。像送交条款一样，两院的研究考虑旨在确保“立法应当只有在经过国家当选官员们仔细和全面的研究考虑后才予通过”。“只有提供机会能分别进行充分的研究和讨论，才能行使”立法权。把权力分散给两院还可以防止“立法专制上义”，它反映了制宪者担心“牺牲公众需要来偏袒特殊利益”，同时照顾了大小州在国会内的代表权的关注。
因此，必须“按照一个单一的、精心筹划的和经周密研究的程序行使”立法权。但是，众议院的否决行动就是行使了“立法权”吗？研究一下众议院在这个案件中所采取的行动就可以看出，“该行动在目的和效果方面都基本上具有立法性”。众议院的行动改变了人的合法权利、责任和关系。此外，没有否决权，司法部长不让遣返的行动就只有要求遣返的立法本身才能推翻，如果真要推翻的话。
既然众议院的行动是具有“立法性的”，那么就需要交总统和两院审议，立法否决就是违宪的。最高法院作出的结论是，立法否决规定可以与将中止遣送令的权力委托给行政部门的立法的其余部分分开，因而裁定司法部长的中止命令是有效的。
持不同意见的怀特大法官强调立法否决对克服国会的进退两难处境有着重要意义。这种处境就是，要么承担那无法完成的任务，写出详尽的成文法，确定未来无穷无尽的具体情况下的行动；要么“拱手把国会制定法律的职能交给行政部门和独立机构”。他认为，立法否决“是对行使国会委托权力的行政和独立机构不可避免地扩大权力的必要制约。”宪法的第一条第七款所包含的担心绝对不会引起争论。一种旨在保全国会立法作用和使实现有效分权的机制，既不违反宪法第一条，也不违反权力分立原则。
在“查德案”中，最高法院依靠宪法第一条作出裁决，就把近200条含有立法否决规定的法律置于危险的境地。例如，《战争权力决议》和1974年的《扣压控制法》都是利用该立法否决的手段来控制行政行动的。在审查这种规定的有效性时，必须确定：（1）否决规定是否就是行使需要两院审议和送交总统的立法权？（2）如果该否决被认为是用宪法以外的手段制定法律，因而是无效的，那么，这种否决规定是不是可分开成立？如果对后一问题的答复是否定的，那么，整个对行政或独立机构的权力委托都将失效。迄今为止，行政部门一直采取这种态度：视立法否决规定依然有效，而不与国会处于对峙状态。
四 任命和免职
制衡原则是美国政府三个部门之间关系的特点，它表现在关于政府官员任免的宪法条文之中。这些条文的力量在于通过划分部门间的权力，限制了任何一个部门的绝对权力；这些条文的难点是对关键问题没有作出规定。
国会不得将任命权授予宪法第二条第二款第二项所指人员以外的人。该项称：“[总统]提出人选，经向参议院咨询和取得其同意后任命大使、公使和领事、最高法院法官以及任命手续未由本宪法另行规定而应由法律规定的合众国所有其他官员。但国会认为适当时，得以法律将这类低级官员的任命权授予总统一人、法院成各部部长。”国会不能将任命权授予上述条文规定以外的人。因此，一项规定应由参议院临时议长和众议院议长任命联邦选举委员会有投票权的成员的成文法被取消，因为这些国会领导人不属于宪法第二条第二款第二项砚定的“法院”或“各部部氏”的范围。国会不能将任命权授予自己，因为这构成了绝不容许的篡权。见“巴克利诉瓦莱奥案”（1976年）。
在任命权方面的一个重要问题是，区别主要官员和低级官员的根据是什么？回答这个问题的最好办法是，进行一次职能调查，看一看这个官员是从属人员还是独立负责人，该官员管辖的范围和广度，以及履行职务的范围。
从对一个联邦成文法——政府道德规范法——的合宪性提出质疑的案件中，可以看出上述区分的重要性。该成文法将一名独立顾问的任命权授予哥伦比亚特区合众国上诉法院特别科，这名独立顾问负责调查某些行政部门的官员。如果该独立顾问是低级官员，那么，这种部门间的任命是允许的，除非这种任命有损于行政部门发挥其职能作用，或者在其他方面是不合适的。该成文认得到了维护。独立顾问被宣布是一名可由司法部长按正当理由予以免职的“低级官员”，只掌握有限的管辖权。首席大法官伦奎斯特代表最高法院强调说，独立顾问只行使调查和起诉的有限职责，不制定一般政策。此外，按照该成文法，独立顾问的任职期限只限于完成特定的任务。见“莫里森诉奥尔森案”（1988年）。
总统在何种情况下有权免去行政部门官员的职务？在过去，这一问题的答案取决于这名官员是不是属于“纯行政官员”——如果是，总统的免职权被认为是“与任命权伴随而来的”。见“迈尔斯诉合众国案”（1926年）。然而，如果这名官员属于行使“准立法”或“准司法”权之列，那么，按照权力分立原则，总统就不得享有“无限的免职权”。见“汉弗莱执行人诉合众国案”（1935年）。
尽管不反对对上述官员的分类，最高法院还是对刻板地和过度地使用这种“僵硬的分类”法进行批评，因为它模糊了真正的问题——国会对免职权所施加的限制是不是“带有一种妨碍总统行使其宪法职责的能力的性质”？在“莫里森诉奥尔森案”（1988年）中，正是运用了这个观点，最高法院裁定，《政府道德规范法》规定司法部长只能以正当理由免去独立顾问职务，给总统忠实地执行法律的职责所作的限制并没有达到不可容许的程度。首席大法官伦奎斯特承认执法的职能属于行政部门，不过，他的结论是，总统需要对像独立顾问之类的低级官员的斟酌处理权的行使加以控制，但这种需要对于行政部门的运作来说并不十分重要，不必“作为一个宪法法问题来规定，总统可随意终止该顾问的任期”。国会限制司法部长对独立顾问的免职权是“必不可少”的，如果该顾问具有执行其任务的必要的独立性的话。不过，独立顾问的本身失职仍然是被免职的一条理由。在这种情况下，国会不曾篡夺总统对行政官员的免职权。
国会可以用不是弹劾的方法免去官员的职务，它是不是也可以对这些官员授予行政职能呢？这个问题是由旨在控制迅速增长的联邦赤字的《格兰姆一拉德曼平衡预算和紧急预算控制法》的某些条文引起的；该法授权总审计长来具体确定对总统有约束力的开支削减，并赋予总审计长最终权力，以便决定应怎样削减预算。最高法院裁定，该法授予总审计长以行政权，因为他是处在解释和实施该立法的职位上。这类行动就是执法——一种行政职能。然而，早些时候，国会曾通过立法，规定总审计长可以因某些具体理由（虽然用一般性的词语表述），例如，效率不高和玩忽职守，而予以免职。这就使总审计长因违抗国会意志就被国会免职而成为国会的一名代理人，由此，国会已擅自把它自己的代理人安插进来控制《格兰姆一拉德曼平衡预算和紧急预算控制法》的执行，这是不能容许的。国会这一做法已违反分权原则非法地篡夺了一项行政职权。见“鲍谢尔诉赛纳尔案”（1986年）。
五 一般性的分权问题
有关分权问题有时用权力分立总原则本身来进行分析。在采用这种方法时，最高法院审查对其他部门的宪法职能的侵犯程度，查明被质疑的行为在多大程度上使应当适当分享的权力集中于某一部门，同时平衡相互矛盾的权益。
在“莫里森诉奥尔森案”（1988年）中，最高法院就是从这个角度来分析《政府道德规范法》条文的。从全面的角度看，按该法任命一名独立顾问对高级行政官员进行调查和检察，并非不正当地阻碍行政部门发挥职能。国会也没有僭夺任何行政部门的职能。司法部长保留有独一无二的和不容审查的权力，请求任命独立顾问，并可按正当理由将其免职。他还握有一些手段来监督和控制独立顾问的检察权力。诚然独立顾问比大多数检察官能更多地摆脱行政指示，但《政府道德规范法》还是给行政部门以“充分的控制权”，以便使总统能履行其宪法赋予的职责。归根结底，这是具有决定意义的关键之点。
第二节 外交方面
尽管最高法院对于行政部门断言拥有固有的国内政府权力的反应一般是消极的，但在外交关系方面，行政部门声称有宪法以外的国家权力却得到了司法部门非常同情的反应。在“合众国诉柯蒂斯一赖特出口公司案”（1936年）中，最高法院维护将禁止向某些国家出售武器的广泛的权力委托给总统的决议。萨瑟兰大法官代表最高法院指出，对广泛的立法权委托的通常限制并不适用外交方面，因为“授予联邦政府以外交主权权力一事并不取决于宪法的积极授权”。他认为，当我们脱离大不列颠时，外交主权权力就从国王那里直接交给了合众国，因为外交权力是“独立国地位的必要的伴随物”。然而，宪法只是分配了早先属于各个独立州的权力。尽管这种对不依赖宪法运作的同有外交权的观点是一种对历史的令人置疑的解释，但它从未遭到最高法院的驳回，相反有时还被欣然接受。例如“佩雷斯诉布劳内尔案”（1958年）。
一 外交关系权力的分配
在“柯蒂斯—赖特案”中，萨瑟兰大法官力主在行使宪法规定的和宪法以外的外交关系权方面行政部门居于营位。尽管行使这一总统权力必须与宪法保持一致，萨瑟兰大法官断言，总统“是作为联邦政府在同际关系方面的唯一的代言人”行事的。这样维护在外交方面的行政特权的依据是什么呢？的确，宪法授权并没有表明要授予总统这样一种举足轻重的地位。恰恰相反，正式的宪法所准予的外交关系权是分配给总统和国会的。除了一般的总统权力外，宪法第二条授予总统承认或撤销对外国政府的承认、缔结条约和担任总司令的权力。此外，普遍接受的看法是，在与外国的日常谈判中，总统拥有代表国家的默示权力。根据这些权力和按照习惯与惯例，形成了总统在制定和执行外交政策方面的广泛作用。但是，国会也拥有明示的外交权，诸如管理对外贸易、组建和维持军队、宣战权，以及国会的一般立法权力，包括征税和开支的重要权力。因此，宪法似乎预示着在外交方面的权力分享。
看来，“柯蒂斯—赖特案”提出的行政占首位的主张，其主要根据是部门的各自能力和历史经验。萨瑟兰大法官特别提出，总统获取信息、保守秘密和对事件作出迅速反应的能力，决定了他必须具有不依赖国会授权而在外交方面相机行事的权力。的确，从历史上看，与国会相比，总统的外交权不断扩大，这一点不容否认。
不过，如果说上述考虑能提供充分的理由说明总统可以在外交方面采取与国会背道而驰的行动，那也是大有问题的。或许，对外交权分配的最好解释仍是杰克逊大法官在“钢铁厂接管案”中所提出的看法。当总统按照国会的授权行事时，如象他在“何蒂斯—赖特案”中所做的那样，那么，他的权力达到了最大的限度；当他的行事与国会的意志背道而驰时，他的权力就处于最低点。而当总统行事既没有得到国会的授权，又没有遭到反对时，他的行事就处于权力分配仍不明确的“半阴影区”。联系到这样的事实，即法院很不愿意插手到外交决策中去（即政治问题理论），形成国会和行政部门之间自由地相互作用乃是明显之事。
二 条约和行政协议
宪法第二条第二款规定，总统经向参议院咨询和取得出席参议院议员总数2/3的同意，并允许参议院作任何保留的情况下，有权缔结条约（即总统进行谈判和“批准”条约）。宪法中没有条文谈到条约如何中止的问题，而总统能不能单方面地废止现行条约一直是个有争议的问题。见“戈德华特诉卡特案”（1979年）[见本书第39页]。如果一个条约是待执行的，那么，就需要国会立法，使该条约在国内生效。连同心要而适当条款，一个条约可为国会的立法提供宪法依据，而在其他情况下这种立法的合法性可能会产生疑问。见“密苏里州诉霍兰案”（1920年）。
宪法在第二条中只谈及条约，而今天总统常常在国会参与下更多地运用国际协议和协定的方式而不是用正式条约的方式。实际上，运用行政协定方式可使美国迅速地和悄悄地在外交领域中采取行动，无需国会的任何卷入，即采用一种“纯粹的”行政协定。由于行政部门越来越多地依靠国际协定而不是依靠条约，这就促使国会对协定方式的使用进行控制和限制。虽然国会的大部分努力都以失败告终，但它通过的立法，要求至少把签订的协定通知国会。
条约和行政协定都享有宪法第六条所规定的最高法律的地位，凡与之抵触的州法均受其约束。见“合众国诉贝尔蒙特案”（1937年）；“合众国诉平克案”（1942年）。尽管宪法第六条的文字可能将条约与宪法等量齐观，但目前普遍接受的看法是，各种各样的国际胁定都应受宪法的约束。见“里德诉科弗特案”（1957年）。然而，第十条修正案的保留权力条款对联邦权力并未作这样的约束。见“密苏里州诉霍兰案”（1920年）。如果国会的法案与条约条文相矛盾，条约最终将在国内生效。见“惠特尼诉罗伯逊案”（1888年）。一项完全根据总统的权力，在国会未作任何卷入的情况下所签订的行政协定，当与国会立法矛盾时，是否具有法律效果，这一点最高法院尚未作出裁决，虽然该协定占上风看来是值得怀疑的。“戴姆斯和穆尔诉里甘案”（1981年）有力地说明了行政协定具有重大意义，杰克逊法官在“钢铁厂接管案”中对分享权力的看法继续有效。按照美国和伊朗两国政府间关于释放在伊朗的被当作人质扣押的大使馆人员的协议，里根总统批准了有关行政命令，取消某些财产扣押，并下令将冻结在美国银行的伊朗财产转移到伊朗。有一项行政协议还责成美国在合众国法院中止一切对伊朗的诉讼。
由伦奎斯特人法官撰写的最高法院判决书认为，总统采取废除财产扣押和下令转移财产的行动是有具体的国会授权作依据的。因此，总统的行政命令具有“司法解释的最强的推理性和最大的自由度”。提出质疑者未能圆满地履行其沉重的举证责任来证明，“整个联邦政府都不具备总统所行使的权力”。
尽管最高法院没有发现类似的具体国会授权，使总统可以中止未决的法庭诉讼，但同会历来是默许总统在紧急情况下采取独立行动的，这一历史表明了国会意欲给予总统以广泛的斟酌决定权，至少是在国会没有表示相反意图的情况下是如此。国会默认用行政协定解决国外诉讼，诉讼解决方面现行联邦立法的性质，以及司法上承认行政协定的合法性，这一切都促使法院维护这一特殊的总统行动权力，认为它是解决重大外交政策争端必不可少的。
三 战争权力的分配
宪法第二条宣称总统是武装部队的总司令。但国会有宣战和维持武装部队的权力。在没有国会授权的情况下，总统根据他作为总司令的身份和拥有的其他行政权力行事，能在多大程度上将国家的武装力量投入对外的冒险行动？虽然这个问题十分重要，但国会和最高法院都没有明确的答复。其实，最高法院一直回避审查对越南战争合法性提出的质疑，如果进行这种审查，就可以为行使分享的战争权力提供可借鉴的指导原则。
近些年来，关于总统和国会在运用战争权力方面的争论，集中在无国会授权情况下限制总统使用武装部队的《战争权力决议》上。参见《美国法典》第五十编第一千五百四十一至一千五百四十八节。该决议内容包括要求总统对卷入敌对行动进行磋商并提出报告，并规定在报告以后国会又未采取行动的情况下，动用部队60天即行中止。一些人认为，该法是一种对总统的战争权力的侵犯，是违犯宪法的；而另一些人则认为，该决议适当地使用了国会的默示权力，规定了如何恰当地运用共享的战争权力。
民兵条款第一条第八款第十五和十六项在多大程度上限制了国会的战争权力呢？国会在与1952年起生效的一项联邦法令要求背道而驰的所谓“蒙哥马利修正案”中规定，国会可授权总统下令服现役的州的国民警卫部队到合众国境外执行训练任务，而无需州长的同意或宣布国家紧急状态。明尼苏达州州长根据民兵条款对修正案的合宪性提出了质疑。然而，最高法院维护该修正案。民兵条款没有限制国会的战争权力；它给国会以“额外的授权”，并承认“在军事方面联邦的权力至高无上”。见“珀皮奇诉国防部案”（1990年）。
除了总统与国会在有关战争权力方面的相互作用外，总统战争权力本身的性质是什么呢？主张对总统战争权力作广义解释的人士总是强调习惯和惯例。总统有击迟侵略的权力，这一点看来确是无疑的。见“战利品诸案”（1863年）。还有许多由习惯和惯例所支持的历史证据表明，总统可单方面采取行动以维持我同的中立和保护海外美国公民，并拥有一种在“紧急情况下”采取行动的界限不明的权力。最后，总统的主动行动常常通过援引集体安全协议或国会立法（如《东京湾决议》）得到维护。
那些试图限制总统战争权力的人们则强调，宪法制订者的本意是使总统成为“最高的陆军将领和最高的海军将领”。见《联邦党人文集》第69篇（亚历山大·汉密尔顿著）。“处于‘最高位置’的陆军将领和海军将领不决定动用部队的实际目的；他们指挥部队是在执行别人所制定的政策。”见L·亨金著《外交和宪法》（1972年）第50～51页。
第三节 增进行政责任
一 行政特权
尽管宪法中没有条文确定有一种可以对法庭拒交信息的行政特权，但最高法院在“合众国诉尼克松案”（1974年）中一致认定，在有关总统及其顾问之间就国内问题的秘密通信方面，给予一种有条件的特权，是“有宪法依据的”。尼克松总统身为一名未被起诉的同谋者曾断言，他有拒绝把录音带和其他备忘录交给调查水门非法闯入事件的特别大陪审团的特权。最高法院同意存在着一种以宪法为依据的特权，这一特权来自“每一部门在其所承担的宪法职责方面的至高无上的地位”以及来自“所列举的权力的性质”。然而，最高法院拒绝了总统声称拥有的权利（至少在不涉及军事、外交成敏感的国家安全问题的案件中）：总统绝对享有不受司法审查的特权。
首席大法官伯格代表最高法院发表意见时，援引“马伯里诉麦迪逊案”（1803年）来支持这种观点：“阐明法律完全是司法部门的职权和责任”——这是一项法院无法与行政部门共享的责任。这位首席大法官说，接受了这个绝对特权的要求“就会打乱‘一个切实可行的政府’的宪法规定的平衡，并严重地损害法院根据宪法第三条所起的作用”。尽管行政特权的要求可以推定成立，但法院必须通过秘密检查来确定所要求的特权应不应当服从某些公开披露的重大利益。
最高法院运用这些原则得出结论：“当声称对通过传票索取的用于刑事审讯的材料拥有特权，而其理由仅仅根据保守机密的一般性利益时，这种理由不能取代公正执行刑事审判中正当法律程序的要求。在未决的刑事审讯中，一般性申述的特权必须服从明示而具体的举证需要。”最高法院维持了地区法院要求向它交出传票索取的材料的命令。然而，最高法院强调，在确定哪些材料应予公布或发表时，地区法院不得视总统为“普通的个人”，而要“为总统的机密事宜提供公共执法所允许的最大程度的保护”。
在“尼克松诉总务管理局局长案”（1977年）中再次提出行政特权问题，该案裁定管理公众接触在尼克松执政期间产生的机密文件、录音带和其他材料的联邦法令合乎宪法。布伦南大法官为最高法院写的意见书中驳斥了尼克松对该法律的质疑，说那是反映了一种“把权力的分立看作需要建立三个密不通气的政府部门的陈腐之见”。布伦南大法官说，要进行适当的审查，首先需要确定，被质疑的法令是不是妨碍了行政部门履行宪法所赋予的职能。在此案中，福特总统早先签署了该法案使之成为法律；卡特总统维护了它的有效性，指出行政部门是该法处理总统材料时的合作者。另外，行政部门通过总务管理局仍全面控制着材料。该法令也没有违反在“合众国诉尼克松案”（1974年）中所承认的行政特权，因为它涉及的是，“对行政问题敏感的行政部门人员所作的一次很有限的接触”。正如在“合众国诉尼克松案”（1974年）中那样，要求保守机密的权利让步于一项重大的利益——国会在保持接触机密材料以便进行合法的治理和作历史用途方面的重大利益。
二 行政豁免“合众国诉尼克松案”（1974年）和“马伯里诉麦迪逊案”（1803年）都认定，至少在有些情况下，行政官员包括总统在内都要服从司法程序。但是，这一司法监督的范围不够明确。例如，如果尼克松总统硬是不服从交出水门录音带的司法命令，法院该不该发出强制命令？尼克松总统在其任职期间或离任后对其任总统时的行为是否要服从刑事诉讼程序？根据权力分立原则如何处理这类问题尚无答案。
前不久，最高法院确曾有机会来处理这样的问题，即能不能裁定总统和他的助手们要对他们的行动负民事法律责任。“尼克松诉菲茨杰拉德案”（1982年）涉及一名叫菲茨杰拉德的空军管理分析人员对前总统尼克松和很多行政官员的诉讼，他状诉因在国会委员会作证而遭到报复，被非法解雇。最高法院以5比4票作出裁决，鲍威尔大法官写的判决书说，前总统对任职期间在其正式职责的“外围”范围内的行为享有免除损害赔偿责任的绝对豁免权。总统豁免权被界定为“总统特殊职位之功能所决定的一种附带的权力，它植根于分权宪法传统中，并为历史所证实。”
鲍威尔大法官从给予法官和检察官的绝对豁免权中找到对这一原则的支持。考虑到总统职责易得罪人的性质和引起民事诉讼的可能性，一种有限制的豁免权将不足以保证总统职责的有效履行。司法侵犯“行政部门的权力和职能”给分权原则带来的危险，大于民事诉讼当事人的利益。鲍威尔大法官指出，其他的抑制方法，比如弹劾、新闻和国会审查，以及总统关注保持其影响力和连选连任等，提供了足够的保证使总统不会“凌骂于法律之上”。作为改组的一部分解雇一名雇员，此举被裁定为完全属于总统的正式职责的“外围”范围之内。
在一个姊妹案件——“哈洛诉菲茨杰拉德案”（1982年）中，最高法院裁定，白宫助手们仅享有有限制的豁免权。“行使斟酌处理职能的政府官员可免除民事赔偿责任，只要他们的行为不违反一个有理智的人本该知道的明确规定的成文法或宪法权利”。见“米切尔诉福赛思案”（1985年）[司法部部长只享有有限制的豁免权]。
第二编 个人权利和自由
合众国限权政府的形成，靠的不仅是宪法规定的权力分划，还有对权利和自由的承认。宪法正文几乎没有这种具体的保证。第一条第九款和第十款分别禁止国会和通过公民权利剥夺法案，即不经司法审判而实施立法惩戒。该两条款还禁止联邦和州通过追溯既往的法律。有意思的是，追溯既往条款一直被解释成只适用于刑事立法（尽管条款正文并未作这样的限制），并且只有在法律效力应当严惩罪犯的情况下才适用。见“韦弗诉格雷厄姆案”（1981年）。〔州法溯及既往，犯人因表现好而缩短后延时间，此法被裁定违宪。〕宪法第一条第十款还规定，州不得通过损害契约义务的法律。对联邦政府的这一限制是通过贯彻第五条修正案的正当程序条款实施的。
然而，对这些保证都没有作广义的解释，使之为个人的根本利益提供有意义的保护。其实，很多宪法制订者认为，不需要对基本权利作具体规定，因为国家政府只能行使宪法中所委托的有限的权力。例如，由于国会无权管制新闻，那就没有必要对新闻自由作保证。对于制宪者来说，联邦政府享受的权力受到限制，这就能保证自由。但是，反联邦党人忧心忡忡。他们要求增添我们现在所称的《人权法案》，作为同意批准宪法的条件。
在“巴伦诉巴尔的摩市长和市议会案”（1833年）中，提出的论据是，《人权法案》既是对联邦政府享受的权力受到限制，这又是对州政府的一种制约。约翰·马歇尔表示不同意，并裁定，从行文和历史来看，州并不受《人权法案》的制约。但是，随着第十四条修正案的通过，对州的权力的重大制约已纳入美国宪法，因为该修正案应成为将《人权法案》的大部分内容运用到州的媒介。
保证州不得剥夺合众国公民的特权或豁免权的第十四条修正案，本可以成为将《人权法案》的保证适用于州的媒介。至少，如果没有“屠字场案”（1872年）中最高法院的裁决，这一点是可能做到的。米勒大法官代表最高法院作出裁决时，首先摆出的前提是，第十四条修正案的第一句话提出了两种公民：合众国公民和州的公民。随后，他把该修正案的第二句话解释成只对合众国公民的特权和豁免权给予联邦宪法保护。但是，给予合众国和州公民的各有哪些特权和豁免权呢？米勒大法官的答复是，个人的基本权利来源于州法。联邦的保障只限于那些涉及公民与联邦政府关系的权利，例如，向国会请愿，利用合众国航行水道，州际旅行权利等。米勒认为，另外的解释，比如说，特权和豁免权条款的意思是，要把一切传统上与州公民有关的基本权利都作为一种宪法保障给予合众同公民，这样做，会打乱联邦政府和州的历史关系。国会和最高法院将成为州立法的永恒的审查机构。
但是，也可能如菲尔德大法官在发表不同意见时所说的，第十四条修正案的真正意图正是为了打乱州与联邦政府的历史关系，特别在有关维护公民的权利和自由方面。归根结底，第十四条修正案所有的条款都是为了给前不久解放的奴隶以法律上的自由和平等。由此可见，特权和豁免权条款正是实现这一目的的一种手段。然而，按照米勒大法官的解释，这项条款无足轻重。他要在该条款范围内寻找的一切权利，基本上都早已得到承认，为联邦所保证。
另一方面，在“屠宰场案”中对多数大法官持不同意见的菲尔德大法官认为，第十四条修正案特权和豁免权条款是保证那些属于一切自由政府的公民们的权利。“过去他作为一个自由人和一个自由公民所亨有的基本权利、特权和豁免权，现在他作为一个合众国公民而享有，并不取决于他是哪个州的公民。”“屠宰场案”的实际效果是要阐明，特权和豁免权条款是一项重要的宪法保证。尽管该条款偶尔被引用来支持特别的联邦权利，例如，联邦选举中的投票权，但今天这一条款已无多大实际意义。
第五章 正当法律程序
第一节 并入过程
第十叫条修上案特权和豁免权条款未能成为将联邦的宪法制约扩大到州的一种媒介。相反，第十四条修正案正当程序条款却成了把《人权法案》的各种基本保证“加以并入”和使之适于州的手段。但是，尽管最高法院各大法官一致认为，《人权法案》的各部分已体现在正当程序的保障之中，但对于究竟包括了哪些权利或并入程序的性质，至今几乎没有任何一致的意见。
在“业当森诉加利福尼亚州案”（1947年）中，有两大正当程序方法论相互论争。一种理论——法兰克福特大法官在审理“亚当森案”时发表的平行意见中所维护的理论——认为，正当程序条款具有不受《人权法案》界定的本身的“独立效力”。正当程序的管辖作用是根据逐个案件，取决于查问清楚政府所采用的特定程序是不是“违反那些表达了英语民族正义观念的公正和公平的信条”。法兰克福特认为，这一理论不是简单地实施特定法官的独有的标准，而是寻求确定“公认的司法观念”。
对于布莱克大法官来说，法兰克福特的逐案检验方法只能导致信誉扫地的自然法观念的死灰复燃。布莱克认为，第十四条修正案从整体上说需要的是，把整个《人权法案》全部运用到州，既不增添一分，也不减少一点。如果要把布莱克理论说成是与法兰克福特的逐案检验理论不同，不具有动态性质，那么，布莱克大法官会回答：的确是这样。在他看来，《人权法案》中的保障全部并入第十四条修正案确保了确定性、客观性和对第十四条修正案制订者的历史意图的遵从。
像在思想史中所经常发生的情况那样，既不是纯粹的法兰克福特理论，也不是纯粹的布莱克理论独占鳌头。虽然逐案检验方法在50年代后期暂时占了上风，但从“马普诉俄亥俄州案”（1961年）起，该方法就开始悄悄地被放弃了。后来，以“有选择的并入”的名义，大胆地推行了在“马普案”中所形成的新理论。所谓“有选择的并入”是指按照布莱克大法官的学说，把《人权法案》的某些内容对州加以制约，但选择方式则主要按照法兰克福特大法官的灵活正当程序理论。
在贯彻这一有选择的并入方法时，最高法院曾不时问道，《人权法案》的特定保障是不是“隐含在有秩序的自由的概念之中”。前不久，最高法院却又问道，有关保障是不是对“美国的司法体制至关紧要”，出为即便没有这种保障也可能实施一种“公平和开明的司法制度”。见“邓肯诉路易斯安那州案”（1968年）。〔第六条修正案中由陪审团审判的权利被并入到第十四条修正案正当程序自由的一部分。〕通过这一有选择地吸收的程序，使各州都受《人权法案》中多数主要保障之约束。迄今为止，没有包括进来的条文仅仅是，第二条、第三条和第七条修正案，第五条修正案中的大陪审团起诉权利规定，以及第八条修正案的不得要求过多的保释金的保障。“邓肯诉路易斯安那州案”（1968年）提出了并入方法的另一条基本原则。最高法院裁定，一项从《人权法案》中“吸收来的”保障要按它制约联邦政府的同样程度和同样方式来制约州。然而，这一方法带来一个问题，例如，第六条修正案的陪审团审判保障曾被认为要采用12人陪审团和一致判决。但是，各州是不是都受这种规定的束缚呢？在一系列多少有点乱哄哄的案例中，最高法院作出了否定的回答。在“威廉斯诉佛罗里达州案”（1970年）中，最高法院裁定，按照第六条修正案或第十四条修正案，都没有规定应组成12人陪审团。在随后的案例中，最高法院裁定，5人陪审团是违反正当程序的〔见“巴刘诉佐治亚州案”（1978年）〕，正如6人陪审团以非一致意见在州法院作出的判决违反正当程序一样（见“伯奇诉路易斯安那州案”（1979年）〕，在“阿波达卡诉俄勒冈州案”（1972年）中，最高法院裁定，规定陪审团意见应取得一致并非第十四条修正案正当程序的要求。但是，大法官之间的意见分歧使这一问题无法确定，即联邦政府本身在联邦刑事诉讼中是否仍受第六条修正案要求陪审团意见一致的制约。
很多评论家在研究了这些案例后，下结论说，最高法院只不过是在削弱《人权法案》的保证，以便适应联邦制的价值准则。因此，或许在“邓肯案”之后的最高法院的正当程序案件中，法兰克福特的灵活的正当程序理论最为得势。
第二节 实质性正当程序
一 传统的实质性正当程序
正当程序自由条款不仅包括《人权法案》的程序保证，而且还包括《人权法案》的实质性限制。因此，限制言论自由的州法可被抨击为侵犯了第一和第十四条修正案关于表达自由的保证。
但是，正当程序的实质性限制是否包括《人权法案》所明示的，或甚至是默示的各种保证？（一）早期经济正当诉讼程序的兴衰
企业界历来在宪法中寻找依锻，以便保护财产免遭州的经济管制和干预。宪法上常被引用来支持这一保护的章节就是第十四条修正案的正当程序条款。著名的“洛克纳诉纽约州案”（1905年）说明了这一点，该案以5比4票废除了禁止雇主雇用面包房工人每天劳作超过10小时和每周超过60小时的纽约州法。
佩卡姆大法官代表最高法院裁定，该州法严重地干预了正当程序条款所维护的契约自由。因为“购买或出售劳动力是该修正案所维护的自由之一”。而一个人怎么知道就其劳动力订立契约的权利是正当程序条款中“自由”一字的内容之一呢？因为最高法院曾如此说过，这就成了定则〔参见“奥尔盖那诉路易斯安那州案”（1897年）等判例〕。但是，即使纽约州法干预了如此解释的自由的保证，那也未必就意味着该州法是违宪的，因为该州根据其警察权力仍可能有进行立法的余地。正如佩卡姆大法官所说：“财产和自由都是根据州的支配权所能提出的合理条件来认定的”。因此，正当程序问题就是，纽约州法究竟是不是“一种无理的、不必要的和恣意的干预个人权利和人身自由”。
最高法院在运用这一准则时，最初曾考虑过该法是否扩大了州的警察权力。尽管在“洛克纳案”中受审查的州法据称是为了工人的健康，佩卡姆法官还是质问这究竟是不是它的真正目标和目的。他认为，该立法的真正目标是，对不属于州警察权力范围内的私人劳工合同法律进行管理。管理私人经济关系根本不是州授权维护的一般福利问题。很多评论家称这种不合乎司法程序地查究真正的立法目的乃是“洛克纳案”方法的主要缺点之一。
但是，佩卡姆大法官进一步说，即便该法被认为是一种维护健康的措施，这州法也是违宪的。最高法院认为，没有合理的依据来裁定，该法对于保护公众或雇员健康是必要的或适当的。一项法律“其手段和目的之间必须要有更为直接的关系”。但为什么这里却没有任何直接关系呢？难道“洛克纳案”中的问题仅仅是一个证据不足的问题吗？或许，律师没有提供充分的事实，以确证最多工时法促进了州的可容许的健康利益。说到底，最高法院在同一时期的其他案件中维护了用于采矿业的最多工时法〔见“霍尔登诉哈迪案”（1898年）〕，并维护了关于妇女在工作场所劳动的最多工时法〔见“马勒诉俄勒冈州案”（1908年）〕。在这些案例中，健康危险问题可能比较显而易见，或者是得到了“布兰代斯辩护状”的支持，该辩护状详细列述了敦促公众健康法律的合理性的事实根据。
然而，我们以为在“洛卡纳案”中所提出的问题已超越了合理性证据的范围。“洛卡纳案”仔细审查了为敦促工人的健康利益采用立法手段的恰当性。佩卡姆大法官则研究了立法机构本可能选用而又决定不采用的其他方法。简单地说，在“洛卡纳案”或实质性正当程序占主导地位的时期，对立法裁决并不尊重，而是强使采纳司法经济价值准则选择，把立法机构所作的选择弃置一旁。
正是这种对立法裁决所作的严格司法审查，引发了霍姆斯大法官和哈伦大法官书面申述的激烈的不同意见。哈伦大法官认为，有充分的证据表明，立法机构可以合理地得出结论，在面包房里长时间地工作可能危害工人的健康。哈伦表示，只有当经济法规是“清楚地、明显地、毫无疑问地”与正当程序自由相抵触时，最高法院才可宣布立法机构通过的法律无效。
霍姆斯大法官将此项多数大法官的判决说成是“以一个没有被国内大部分人所接受的经济理论”为依据。他谴责通过此判决的数量占多数的大法官是把“赫伯特·斯宾塞先生的社会静力学输入第十四条修正案中”。霍姆斯认为，正如立法机构所表明的那样，“除非可以说，一个有理性和公正的人必然承认，所提出的法规会违背我国人民和我国法律传统所理解的基本原则”，这些多数人的意志才能站得住脚。无疑，在目前的案例中，凡理智的人都会得出结论，纽约州关于面包房工人的最多工时法是有助于该州的合法和许可的健康利益的。
在“洛克纳案”中对经济正当程序的司法处理为20世纪初期的案件审理提供了基调。见“阿戴尔诉合众国案”（1908年）；“科佩奇诉堪萨斯州案”（1915年）；“艾德金斯诉儿童医院案”（1923年）。但是，最终占上风的是，霍姆斯和哈伦大法官在表达他们不同意见时所竭力鼓吹的观点：在经济案件中司法部门对立法部门的判断应持尊重态度。
各种宪法理论通常不是骤然灭亡，而是缓慢地显示出消亡的迹象。洛克纳式的实质性正当程序也不例外。洛克纳主义的衰落突出地表现在维护纽约州牛奶最低价法的“内比亚诉纽约州案”（1934年）中。积极探求立法目标之做法已被废止。价格管理，即便涉及买方和卖方的私人经济关系，也被裁定仍属于州警察权力范围之内。此外，“州可以自由地采取任何被合理地认为是促进公众福利的政策”。如果所选用的手段“与适当的立法目的有着合理的关系，而已既不武断专行义不带歧视性，那么，正当程序的要求就得到了满足，一个法院作出这种裁决就是functus officio（履行了职责）”。
尽管这听起来好像与“洛克纳案”中一样在采取合理性检验，但对立法工作成果所作的最低限度的司法审查清楚地表明，最高法院对立法机构给予一定程度的尊重，这与“洛克纳案”中的司法能动主义形成了著明的对照。法院不应裁决政策是否明智，或裁决实施该政策的法律是否适当和可行，因为法院“既无能力也没有被授权”去这样做。只有当这些手段“明显地与”州许可的政策“不相干”时，该法律才违反正当程序。在“内比亚案”中，最高法院裁定，立法机构对奶品业价格不稳的危险性进行的广泛事实调查，证明了牛奶价格控制法的合理性。
从“内比亚案”起开始了一种过程，其结果不仅是洛克纳主义（以解释第十四条修正案的正当程序条款为幌子，在社会经济案件中推行司法能动主义）的消亡，而且是司法作用的翻个儿。在过去曾经实行过司法能动主义的领域中，现在司法部门老老实实地放弃了这种做法。（二）经济管制：今日的实质性正当程序
从“内比亚案”开始的司法尊重很快转变成在经济管制案件中完全取消审查。现代方式源于“弗克森诉斯克鲁帕案”（1963年）等判例中所阐明的原则，该案件的判决不顾根据实质性正当程序提出的质疑，裁定把债务调整完全交由律师处理的州法合宪。布莱克大法官代表最高法院说：“我们已回到了原来的宪法主张，即法院不能以它们的社会和经济信念来代替被选举出来制定法律的立法机构的判断。不论立法机构是否把亚当·斯密、赫伯特·斯宾塞、凯因斯勋爵或其他人奉若恩师，这都不关我们的事。一旦需要救助，那也不是我们的责任，而是为制定法律而建立的机构的责任。”
今天，这一原则体现在理性基础检验方式中，这一方式至少名义上是一种检验，用以审查社会经济问题的立法。采用这种检验方式时，首先假定一项法律是合宪的，把证明该法律与所允许的政府利益没有任何理性关系的举证责任放在提出质疑的一方的肩上。此外，“应假定支持立法机构判断的事实的存在”。见“合众国诉卡罗莱纳产品公司案”（1938年）。实际上，规定的审查基本上没有进行。“北达科达州药物管理局诉斯奈德药店案”（1973年）就是证明，在该案中，最高法院维护了一项州的法律，法律规定药房许可证的申请者必须限于药剂师，或大部分股份属于药剂师的公司。“利格特公司诉鲍德里奇案”（1928年）曾否定了与此非常相似的法律。而在“斯奈德药店案”中，利格特案的裁定被推翻了。北达科达州立法机构可以理智地得出结论，立法手段和目的之间存在着某种关系，实现的目的就是不使药店归对药品一无所知者所有。即便手段和目的不很协调，这种关系依然存在。
对于宪法法研究者说来，至关重要的是要注意到这一持尊重态度的正当程序审查标准，或更确切地说，自动放弃司法审查，主要针对社会经济法律。当法律妨碍行使基本权利时，它就不适用了。在未对某项个人基本权利造成严重妨碍的情况下，宪法法研究含应当利用持尊重态度的理性基础审查标准来分析基于正当程序的理由受到质疑的法律是否合乎宪法。而这样做就意味着法律总会得到维护。（三）征用赔偿
由政府行为所造成的财产剥夺显然会引发出考虑正当程序条款是否适用的问题。这种情况还会促成对“征用”替代办法的分析研究。无论联邦政府或州政府部有明显的征用权，即有权将私人财产充作公用。第五条修正案专门论及联邦政府拿取私人财产的问题，并规定下给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。各州有义务按照第五条修正案公平赔偿条款的规定对征用的私人财产给予赔偿，第五条修正案公平赔偿条款是通过第十四条修正案正当程序条款适用于州的。见“格伦代尔市英国第一福音路德会诉洛杉矶县案”（1987年）。
有关什么叫“征用”的法律是相当复杂的。合理行使可能导致降低财产价值的政府权力，这种行动本身并不构成需要补偿的“征用”。“尽管对财产可以进行一定程度的管制，但如果管制过头，那将被视为”征用。“见”宾夕法尼亚煤炭公司诉马洪案“（1922年）。确定是否发生征用行为的至关重要的因素有：（1）对抗议此行为一方的管制的经济影响；（2）管制在多大程度干预了明显的投资期望；（3）政府行为的性质，例如，实际占有财产。举例来说，在原告已购置了有关土地之后，市里所通过的一项限制土地使用的划分区域的法规并不构成”征用“行为。见”阿金斯诉蒂布龙市案（1980年）。上述土地仍可作建造住宅之用。经济上最佳使用土地的可能性虽被排除，但尚未彻底消除有益地使用土地的可能性。关键是所有权的基本属性仍保持完整无损。
什么样的政府行为构成“征用”呢？加利福尼亚州的一对夫妇购置了一块带有一座旧平房的海滩地。他们申请拆旧房建新屋的许可证，州海岸管理委员会答称，只有他们答应给予公众穿越该海滩地段的通行权，让人们往返于其他公共海滩，才能发放许可证。州可能拒绝发许可证，如果它确定拟议中的房屋建造会损害州的合法利益的话。但是，只有附加的条件与禁令一样服务于同一政府目的时，对发放许可证附加条件才是合法的。“该条件与限制建筑的原来目的之间不存在任何联系，这种情况就把原来的目的变成了其他东西”。最高法院否定了州作为无偿证用所强加的公共通行权条件。对土地使用管制的审查标准可能就是，通常在经济管制方面“适用于正当程序或平等保护的要求”的最低理性标准。因此，如果一项管制确实是“‘极大地促进’所要达到的‘州的合法利益’”，那么，这种管制不能认为是“征用”。见“诺兰诉加利福尼亚州海岸管理委员会案”（1987年）。
经受了根据第五条修正案征用条款提出的质疑而实行的一项管制涉及到一项联邦法令。该法令规定，要从原告根据伊朗一美国索赔法庭裁决所接受的赔偿金额中，扣除1.5%。这项扣除额用于向美国政府支付与索赔仲裁和维持支付赔偿金的保证金帐户有关的费用。虽然最高法院不愿说明占赔偿金的百分之多少才大到不能算作使用费，但是，“根据任何过度的标准来衡量”，1.5%不能“算作‘征用’”。这项扣除是对政府所承担费用的合理支付，原告从该索赔法庭的存在得到了好处。因此，争议中的这项扣除费是合理的“使用费”，而不是需要公平赔偿的财产“征用”。见“合众国诉斯佩里公司案”（1989年）。
即便是私人财产的使用权的“暂时”丧失，也将构成一种征用行为，需要对被剥夺使用财产这段期间的损失作出赔款。“格伦代尔中英国第一福音路德会诉洛杉矶县案”（1987年）涉及到一个县对峡谷的暂停开发。土地所有者对这种管制提出了质疑。提出的问题是：土地所有者能不能对最终确定争议中的管制构成一种“征用”财产行为之前的一段时间要求补偿损失？首席大法官伦奎斯特代表最高法院裁定，第五条修正案的公平赔偿条款规定，要为即使是“暂时”的征用，即对最终判决取消征用之前的一段过渡时间，支付损失赔偿。
二 再谈实质性正当程序：个人基本权利（一）概述
当联邦或州的立法限制行使个人基本权利时，法院就摒弃理性基础检验，而采取更严格的审查标准。例如，当第一条修正案权利受到一项法律的限制时，法院将不维护该法律，即使该法与所允许的政府目标有理性关系。而且，法院还将要求政府确定，该法是严格地适应紧迫或重大的政府利益的。
这是另一种审查标准，与目前经济正当程序中采用的毫无约束力的理性审查标准泅然不同。在基本权利领域，审查标准确是很严格的。不过，就是在这方面，所用的标准也不总是始终如一的。在很多基本权利案件中，法院要求州证实，有关州法的州的紧迫利益是必需的，也就是说要做严格的审查。但是，在其他情况下，审查的标准似乎比较温和。一般他讲，可以说随着对被保护权利施加的压力越大，就越强烈地要求政府申述理由。例如，一项完全禁止行使权利的法律，大概会比一项仅仅对行使权利的方式进行管制的法律，受到严格得多的标准的检验。请见下面有关言论自由的第七章。同样地，增加行使某项权利代价的法律也不会受到与完全禁止受保护行为的刑法一样受到那样严厉的审查。见有关堕胎管制的“堪萨斯市计划生育协会诉阿什克罗夫特案”（1983年）。
但是，引发这种严格的司法审查的“个人基本权利”是指什么呢？显然，这个概念包括明示的宪法权利。例如，当第一条修正案权利受到州政府行为的限制时，法院将不采用简单的理性审查，而是运用要求更严格的司法审查标准。“个人基本权利”还包括某些宪法上未列举的权利，这一点在今天也是很清楚的。但是，如何确定这些权利则不很清楚。
现代的辩论一般地分成解释派和非解释派。解释派主张必须通过对宪法本身的解释来找出所有宪法权利。例如，结社和信仰自由可以从第一条修正案的明示保证中引伸出来。见“美国有色人种协进会诉阿拉巴马州案”（1958年）。解释派人士内部也有争论，争论之点是：在考虑历史及宪法制订者所确定的宪法结构和关系（例如，需要确保政治进程公开）时，超越宪法文本到什么程度才是合适的。他们还对在新的权利从明示的权利中引伸出来之前两者之间应有关系的密切程度争论不休。但是，解释派人士一致赞同：作出判决所依据的社会准则和原则的唯一合法之源乃是宪法本身。见J·H·伊利著：《民主和不信任》（1980年）。
另一方面，非解释派人士则认为，宪法的原则和准则可在宪法文件以外找到。非解释派人士援引早先最高法院的裁决为自己作佐证，诸如“迈耶诉内布拉斯加州案”（1923年）〔禁止向年幼儿童教外语
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