作者：法律出版社专业出版编委会
出版社：法律出版社
格式: AZW3, DOCX, EPUB, MOBI, PDF, TXT
债务追偿不可不知160问试读：
前言
随着我国法治建设的进一步深化，法律制度的不断健全，老百姓越来越接受运用法律去解决纠纷：1990年至2010年，全国法院民事一审案件收案量年均增长9.56%。案件数量的稳定增长，反映了老百姓解决纠纷时日益增长的理性，同时也暴露出许多问题。其中“执行难”问题尤为突出，在当前司法实践中越发受到重视，成为一个重要的课题。通俗来讲，“执行难”问题一般是指已经由法院处理过的民事纠纷无法得到实际履行，即法院虽以裁判形式确定了胜诉方权益，胜诉方却无法有效实现该项权益。“执行难”看似是执行阶段的问题，实则不然。很多最终无法得到履行的案件从一开始就隐藏着执行隐患，然而行为实施者（权益拥有者）却缺少发现这些隐患的“眼睛”，仅仅在纠纷发生时才想到要诉诸法律解决。本书的写作用意，恰恰是通过指明社会生活中存在的法律风险，为权益维护者提供一副“眼镜”来发现社会生活中的法律风险隐患。
本书分为四个部分，先从预防着手，帮您识别身边存在的法律风险。之后，通过对诉讼程序的介绍，让您明白怎样参与诉讼才能最有效地维护自身权益。特别是在执行篇中，在让您全面认知执行程序的同时，通过具体的案例向您展示如何正确选择程序来维护实体权益。最后，本书将为您提供一些起草简单诉讼文书的方法，并帮助大家读懂裁定、判决等与最终权益息息相关的裁判文书。如此将法律思维引入日常生活，培养在生活中以法律思维来衡量事物风险的习惯，以避免不必要损失的发生、更加理性地规划生活。第一章 预防篇：未雨绸缪，防范风险
本篇向大家介绍的是在尚未提起诉讼前，社会主体在交往活动中如何以法律的思维来审视自己的行为，如何认知日常生活中的法律风险，如何采取必要的诉前手段防止日后承担不必要的损失以及如何保留必要的凭证以避免承担败诉风险。毕竟，诉讼只是人们在社会交往中解决纠纷的最后一道救济程序，在交往的早期及时发现存在的法律隐患，有利于有效预防损失的实际发生。第一节 认知司法诉讼中的法律风险001 民法上的“时间”有哪些意义？
问题解答：时间是人类用以描述事物运动或者发生过程的一个参数。在民事法律生活中，时间被赋予了特殊的意义——期限：民事权利、义务的发生、变更、消灭都是一个发展的过程，民事权利义务关系发生、变更、消灭的时间即称为期限。期限可分为期日与期间，这两个概念的不同体现为“点”与“段”的区别：期日是指不可延续且不可分的一个特定时间点，而期间是指由起始时间到终止时间所经历的区间。期限在法律上的意义最主要体现为确定了权利义务的产生、存在时间。民事主体在主张权利、承担义务时，必须以具体权利义务的期限为依据。在民事法律生活中，期限具有以下意义：
首先，期限能帮助确定民事主体的法律地位。例如，我国《民法通则》中规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”自然人从出生到死亡之间的期间即为民事权利能力的存在期间。
其次，期限能够帮助确定民事权利的取得、丧失和变更。如《民法通则》中规定“财产所有权从财产交付时起转移”，这里“交付时”便是确定财产接受方是否取得财产所有权的期日。
最后，期限亦能够帮助确定民事义务或责任的产生、变更与消灭。如合同中约定：“在债务人应当在约定时间段内履行义务，逾期不履行的承担违约金责任。”这里，约定时间段即为债务人履行义务的期间，而履行期间的最后一日则为债务人违约金责任产生的起算日。002 权利长期不行使会“过期”吗？
问题解答：权利义务的存在依附于一定的期限，因此时间对权利义务的影响不容小觑。在我国现行法律框架下，因时间的经过而影响权利义务存续或行使的主要有除斥期间和诉讼时效（消灭时效）两种。
简单而言，除斥期间是指是指法律预定某种权利与存续期间届满当然消灭的期间。而诉讼时效（消灭时效）则是债权人怠于行使权利持续到法定期间，只是权利人的无法获得公力救济的制度。从表面上看，除斥期间与诉讼时效制度都具有经过一段时间使权利无法得到充分保护内容，但二者秉持不同的价值定位，同时其在法律设定、具体效果及适用方式上具有不同的特征。
除斥期间是权利存续的期间，经过除斥期间权利消灭的法律规定旨在维持事物原状，维持整个法律关系的稳定；法律形式上法律对除斥期间的规定是分散的；具体效果上权利的存续期间届满后导致实体权利的当然消灭；最后除斥期间为不变期间，期间的经过不能中断、中止、延长。
与除斥期间相比，诉讼时效（消灭时效）的规范功能是为督促权利人及时行使权利，从而维护因权利人放弃权利所形成的新事实状态；从法律形式上看，诉讼时效被法律统一概括规定；具体效果上看诉讼时效消灭的是胜诉权，即公力救济权，实体权利并不因诉讼时效届满而消灭；最后诉讼时效为可变期间，可以中止、中断或延长。
由此可知，当权利仅于某段期间内存续时，权利人应当在存续期间内及时行使权利，存续期间届满权利当然消灭。即便法律并没有规定权利的存续期间，权利人也应当及时行使，因为权利人怠于行使权利的事实仍会导致权利人胜诉权的消灭，即该权利会因怠于行使而得不到司法机关保护。003 如何理解除斥期间？
问题解答：我们已经在法律上的时间风险中（问题2）简单介绍了除斥期间的概念，所谓除斥期间其实就是法律预设的某种民事权利的存续期间，存续期间届满后，权利当然不复存在。一般来说，如解除权、撤销权、追认权之类的权利是权利人仅凭自己的单方行为即能引起某种民事法律关系变动的，学理上称为形成权。因为形成权的单方性以及对民事法律关系的变更作用，使形成权的行使极易改变已经稳定的民事法律关系。也正因如此，法律规定了某些形成权的存续期间来维持原有法律关系的稳定性。形成权权利人仅能在权利存续期间内行使权利，一旦存续期间届满，权利即不复存在。如根据合同法的规定，因重大误解、显失公平，或者合同相对方的欺诈、胁迫、乘人之危行为享有撤销权的合同当事人，应当在知道撤销事由之日起一年内行使撤销权。这里“知道撤销事由之日起的一年内”便是撤销权的存续期间。该存续期间届满后，合同当事人再因撤销事由申请撤销合同的，将无法得到司法机关的支持。
与诉讼时效不同，法律对除斥期间的规定比较分散，下面介绍几种常见的除斥期间适用情况：
一是合同撤销权的除斥期间。我国合同法规定当合同签订时存在重大误解、显失公平或者欺诈、胁迫、乘人之危等情形时，合同受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。该撤销权必须在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，一年内不予行使的，该撤销权消灭。
二是合同追认权的除斥期间。根据我国合同法规定，限制行为能力人或无权代理人超越能力或权限与他人签订合同的，有权的法定代理人或被代理人应当在一个月内行使追认权。行使追认权后，原合同在追认人与合同相对人之间发生效力。这里一个月的追认期也属于除斥期间。
三是接受遗赠表示的除斥期间。我国继承法规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内作出接受遗赠的表示，两个月内未作出接受表示的，期限届满后再无权利表示接受。004 如何理解时效制度？
问题解答：时效，是一种法定的期限，具体指一定事实状态持续地达到一定时间而发生一定财产法效果的法律事实。时效最大的意义在于其能导致一定财产法律效果的发生。根据所产生的法律效果区分，时效分为取得时效与消灭时效：取得时效制度最早起源于罗马法，是指财产的占有人以所有的意思，善意地、公开地、和平地持续占有他人财产达到法定期间，即依法取得对该财产的所有权的法律制度。值得注意的是，取得时效在是否违背公序良俗以及是否具备实用意义方面存在较大争议，我国现行法律中并没有规定取得时效制度。取得时效在我国现有法律框架下不能适用。与取得时效相对应的，则是消灭时效也称诉讼时效，即指债权人怠于行使权利持续到法定期间，其公力救济归于消灭的时效。根据我国法律规定，民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护。以上权利既包括未经法院审理的民事权利，也包括已经判决确定的胜诉利益。也就是说，民事权利受法律保护有一定的期限，唯有在该期限内行使权利，才会得到司法机关的保护。而超出该期限后，若对方以超出诉讼时效抗辩，法院会因权利人怠于行使权利而判决驳回其诉讼请求，使其丧失胜诉机会；也会因为权利人怠于向法院申请强制执行，而使其胜诉利益丧失由司法权力强制介入保障实现的机会，从而最终使原有权利脱离法院的保护。消灭时效是民法中影响权利存续的主要因素。
判断权利是否过期，需要考察三个要件：一要看时效从何时开始起算；二要看诉讼时效期间有多长；三要看权利人怠于履行义务是否已持续达到了法定诉讼时效期间长度（三要件的考察内容将在第二节详细讲述）。因此，及时主动地维护自身权益，避免因权利超出“保质期”而失去救济，是每一个社会主体应具备的法律风险意识。
根据我国民事诉讼法的规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为2年，法律另有规定的除外”。也就是说，我国的一般诉讼时效为2年，除此之外，法律还另外规定了以下特殊诉讼时效：一是短期诉讼时效：（1）身体受到伤害要求赔偿的；（2）出售质量不合格的商品未声明的；（3）延付或拒付租金的；（4）寄存财产被丢失或者损坏的。以上四类纠纷的诉讼时效为1年。二是长期诉讼时效：《环境保护法》、《海商法》等法律根据调整社会关系的特殊性，规定了部分特殊民事纠纷的诉讼时效大于2年。三是最长诉讼时效：我国《民法通则》第137条规定“从权利被侵害之日起超过二十年，人民法院不予保护”。根据这一规定，最长的诉讼时效的期间是从权利被侵害之日起计算，权利享有人不知道自己的权利被侵害，时效最长也是二十年，超过二十年，人民法院不予保护。
此外，2012年《民事诉讼法》规定，“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”由此可见，司法实践中，怠于行使已经法院判决胜诉的权益的，也可能产生无法得到法院强制执行的法律后果。【案例】
案例1 2010年5月1日，李某驾驶小客车与王某相撞，致王某受伤。2010年5月4日，公安机关认定李某负交通事故全部责任，并向双方送达交通事故责任认定书。王某受伤后于当日被送往当地医院进行治疗，被诊断为外伤性脾破裂，左尺桡骨骨折，进行了脾切除以及左尺桡骨骨切开复位内固定手术。2010年5月15日王某出院。出院一年后，王某于2011年5月10日再次入院，进行了内固定取出手术，直至2011年5月17日才出院。两次手术王某共花费了人民币30058元。2011年9月1日，司法鉴定所鉴定王某构成八级伤残。王某于2012年6月3日起诉至法院要求李某赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金等损失，合计190058元。诉讼中被告李某提出抗辩认为王某的诉讼请求已过期。
在此案中，王某超过诉讼时效期间后方提出诉讼，其实体权益无法得到法院的支持。因为：王某在治疗终结前，伤情尚不明确，是否构成伤残还不确定，医疗费用持续发生，也难以明确诉讼请求。王某的治疗终结之日为2011年5月17日，因此诉讼时效的起算日为2011年5月17日。根据我国民法相关规定“身体受到伤害要求赔偿的”诉讼时效为1年，以治疗终结点为诉讼时效起点计算，王某应在2011年5月17日之后的一年内提起诉讼。如王某超过诉讼时效后提起诉讼，其请求将可能不被法院支持。具体而言，若王某于2012年5月17日之后提起诉讼，被告方以其起诉超过法定诉讼时效期间为由提出抗辩，法院将判决驳回王某的诉讼请求，其要求赔偿190058元的主张难以实现。
以上是未及时行使起诉权而导致胜诉权丧失的情形。现实中还存在这样一种情形，虽然当事人取得了胜诉判决书，却因未及时申请执行而导致胜诉利益不能得到司法强制力的保护。
案例2 2004年3月14日，原告张某（女）与被告英某（男）因婚后感情不和向法院提起诉讼，要求解除婚姻关系。2004年6月1日法院作出判决准予原告与被告离婚，同时判决婚生女英小某与原告张某一起生活，被告英某每月给付抚育费150元（自2004年6月起，每半年执行一次，至其婚生女18周岁为止）。结果，英某仅给付半年的抚育费后，便再未予以给付。张某因担心“人言可畏”，未向法院提出过强制申请执行。2008年1月，已满16岁的英小某向法院提出申请要求法院强制执行父亲英某自2005年以来应给付的5400元抚育费。而此时英某提出，英小某申请的抚育费已过申请执行时效，法院不应强制执行。
在第二个案件中，由于超过申请执行期限，英小某申请的抚育费无法得到完全执行。具体而言，2005年全年的抚育费已过申请执行期限，但英小某申请执行的2006年至2008年上半年抚育费，法院应予以强制执行。这是因为：我国法律规定，从法律文书规定履行期限的最后一日起计算，申请执行的期限为两年。按照判决，英某本应于2005年7月、12月分别给付2005年上半年以及下半年的抚育费。2008年英小某提出申请时，以上两期抚育费均已超过2年的申请强制执行期限。因此，2005年度的1800元抚育费已无法由法院强制执行。
由以上两个案例可以看出，不仅权利人会因为没有及时行使权利而难以胜诉，即便是法院已作出的胜诉判决，也会因为怠于申请强制执行而得不到司法强制力的保护。因此，加强法律生活中的时间观念尤为重要。005 自然人债务人死亡、法人和其他组织债务人消灭后，还能追究其民事责任吗？
问题解答：债务人的清偿能力与其经济状况密切相关。一般而言，债务人灭失前，债务履行与债务人创造价值的能力紧紧相关；而债务人灭失后，债务的履行则与债务人遗留的财产状况联系密切。从理论上讲无论债务人是否灭失，债务都存在履行不能的风险。这种风险在债务人灭失后更为凸显，这是因为一方面债务人死亡后经济状况基本确定；另一方面债务人死亡后，债务人的经济状况不会再有增加好转的可能；最后，债务人死亡后确定债务继承人也使追债过程更加烦琐。
追偿债务人灭失前责任的方式，因债务人主体地位的不同而不同。我国民法上把参与民事交易的主体表述为：自然人、法人和其他组织。从是否具有独立的人格上来看，自然人、法人属于具有独立人格的主体，其他组织则不具有独立的人格。具有独立人格的主体完全以自有财产承担责任，主体消失后，其仍可以在消失前的自有财产范围内承担责任，只是责任主体由其财产的继承人担当。没有独立人格的其他组织因没有完全的责任能力无法独立承担责任，法律规定由其他主体为其承担补充连带责任（如合伙人之于合伙企业，个人投资者之于个人独资企业）。因此即便主体消失，仍能要求连带责任人承担责任。
法人的独立人格由法律拟制而成，以其具备一定的财产为基础，因此法人的人格与财产同时存在。我国法律规定，经过清算程序后，法人方归于消灭。在清算过程中，清算组织将对法人现有财产进行清理，也就是说，法人所欠的债务能在其财产范围内得到保障。若清算程序结束，超出财产范围之外的债务将无法得到清偿。与法人不同，自然人的人格由出生而取得至死亡而消灭，因此自然人的人格并不与财产相联系。当自然人死亡后，其仍有可能留有遗产，则其生前所欠债务可以在遗产范围内能得到清偿。遗产被继承人继承的，债权人可要求继承人在继承遗产范围内承担责任。
不具备法人资格的其他组织（如合伙企业、个体工商户等）则不同，其本身不具备责任能力。在民事交易中，这些组织的投资者往往会对企业承担补充连带责任。当企业财产不足以清偿债务，或者企业消灭后，投资者需以个人财产承担企业未能清偿的债务。【案例】
自然人主体消灭后后，尚未履行债务只能在其遗产范围内得到清偿。
案例1 李某于2004年10月15日因交通事故死亡，留下7万元的遗产，由其独生女李甲继承。债权人陈某持李某生前打下的9.5万元的欠条向法院起诉，要求李甲代替李某偿还。本案中，虽然李某已因交通事故死亡，发生了主体的灭失。但是根据我国法律规定，继承人应在所继承财产的范围内向被继承人的债权人承担责任。因此，李甲仅需要在其继承的7万元遗产范围内向债权人李某承担责任即可。陈某剩余的2.5万元债权则无法得到保障。
法人主体消灭后，尚未履行完毕的债务将无法得到清偿。
案例2 唐某参加了自然美养生养颜公司（以下简称“自然美”）的矫姿美体项目。并向公司预存了3万元的入会费，用以日后的美容产品购买。但是，因经营管理不善，该公司于2009年破产。破产清算后，唐某仍有2.3万元的入会费未予退还。此时，唐某的债权就难以得到清偿。因为，“自然美”是一家有限责任公司，有限公司以其全部资产承担责任，股东仅就其缴纳的出资向公司承担有限责任，破产清算后公司主体身份消失。清算后，破产财产仍不足清偿债务的，债权人亦无权向股东追讨，债务的履行也只能随之终结。
再有，不具独立法人资格的民事主体灭失后，债权人虽可以向补充责任人直接主张权利，但仍最终难免落入由自然人、法人承担责任的结果。
案例3 任某开办了名为“全大福金店”的个人独资企业，经营黄金成品。后因任某欲转投其他行业，决定解散“全大福金店”。2011年3月8日，“全大福金店”经清算后解散。债权人黄某为原“全大福金店”的供货商，在“全大福金店”经营期间，尚有20万元的货款余款尚未结清。清算期间，清算组已对黄某的债权进行登记。2011年6月黄某向法院提起诉讼，要求任某偿还“全大福金店”经营期间所欠货款。本案中黄某的要求可以得到法院的支持。根据我国法律规定，个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任。但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。本案中债权人黄某在清算期间进行了债务登记，且在法定期间内向任某提出偿还要求。因此，作为原投资者的任某应对其个人独资企业存续期间内的债务负责，以其自有财产承担偿还责任。
由以上三个案例可以看出，法人消灭后，经清算程序未能履行完毕的债务无法得到清偿；自然人死亡后，虽然继承人可以作为责任人继续履行债务，但清偿范围仍以其继承遗产范围为限，无法保证债务的全部履行；无独立人格的组织灭失后，清偿义务仍由作为投资人的法人或自然人承担。一旦投资人消灭，债务清偿仍存在风险。006 朋友间基于信任达成的口头协议受法律保护吗？
问题解答：根据我国合同法的相关规定，合同的形式不限于书面形式，除法律规定或双方当事人特别约定采取书面形式外，双方也能以口头形式订立合同。
法律上承认口头协议的存在，而证明合同已经成立的责任应当由当事人自己承担。审判的本质是法院居中衡量诉讼各方主张的事实，审核各方提供的证据而作出决断的过程，因此证据在诉讼过程中起着至关重要的作用。具体到本问题而言，是否有证据则成为判断口头协议成立与否以及合同具体内容的关键审查点。在审判过程中，法院审查口头协议是否成立时应具体考虑以下几种情况：
第一，如果当事人对口头协议的存在没有异议，协议内容又不违法，法院一般会认定合同有效。这是因为合同是当事人意思表示一致而达成的协议，当事人对口头协议无异议，证明合同双方之间已经形成了一致的意思表示，满足了合同成立的基本要求。
第二，如果当事人对口头协议存在异议，又没有证据证明协议存在，法院无法认定口头协议的存在。因为在此种情况下，双方当事人并未就相关事项达成合意，也没有证据能够证明曾经达成过此种合意。因此法院也无法认定合同已经成立。
第三，虽然当事人对口头协议存在无异议，但当事人对协议中的债权种类、数额、履行方式以及当事人认为需要约定的事项未达成一致意见，且未实际履行时，一般应按照合同未成立处理。这是因为合同应当具有确定的内容，而质量、执行期限、价款等内容是构成的合同的关键要素，若对以上事项上未能达成一致意见，无法认定当事人对合同内容已经形成合意，因此不宜确认合同成立。
第四，如果当事人对口头协议存在无异议且已实际履行或部分履行，仅对协议中的质量、期限、价款等合同主要内容有异议，又不能通过协商达成协议时，人民法院会根据民事法律的相关规定认定该合同的主要内容，具体确定方法为：质量标准按照国家质量标准履行，没有国家质量标准的，按照通常标准履行；履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间；履行地点不明确，给付货币的，在接受给付一方的所在地履行，其他标的在履行义务一方的所在地履行；合同价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行等。
由上可知，当双方当事人对口头协议无异议，且在合同主要内容上也能达成一致的，法院承认口头协议的存在。但是当事人之间无法就口头协议的成立达成一致意见，且也没有证据证明曾经存在口头协议的，法院无法认定口头协议的成立。即便是在双方当事人承认口头协议存在的情形下，只要合同主要内容未达成一致意见，该口头协议仍无法被法院承认。对于这种主要内容不确定的合同，只有当其已经被全部或部分履行时，法院才会承认其成立，并按照法律规定的一般标准来确定合同具体内容。因此，合同应当具备确定性，并且合同当事人应当留存相应证据，以确保在纠纷发生时能对其主张的事实予以证明。当合同内容未予确定或不能证明时，合同当事人可能承担合同内容无法确定的风险，更可能承担合同不能成立的风险。【案例】
在邱某与李某的合同纠纷案件中，小邱正是因为没有保留合同成立的证据，导致合同无法被认定为成立，从而损害了自身利益。该案的案情为：小邱的朋友李某给小邱提供一个商机，要小邱在自家后院种植西洋参，并承诺在西洋参成熟之后以高价收回。基于对朋友的信任，小邱在未与李某签订任何协议的情况下开始种植西洋参。为种植西洋参，小邱移除了原先种植的丝瓜和草莓，并对后院进行扩建，改良土壤以确保满足西洋参种植条件。西洋参成熟后，小邱要求李某按照承诺回收。但李某表示当时只是一时大话，没想到小邱真的会相信。因未留任何凭证，小邱无法要求李某按照承诺履行回收义务，只好自找销路。与之类似的情况还有很多，值得我们注意。第二节 了解进入诉讼程序前的防范措施
在进入诉讼程序前，权利人也可以运用一些防范性法律措施来提前保护自身利益。通过这些制度，交易人可以暂停履行以防止损失继续扩大，可以保全对方财产以防止责任财产的转移，也可以留存证据来增强对簿公堂时的胜算，等等。下文将通过34个问题对这些制度予以介绍。007 如果债务人采取“拖延战术”，怎样才能保证债务“不过期”？
问题解答：债务人的拖延战术，往往是指债务人使用种种手段，避免给出书面承诺，拖延债务清偿时间以导致债务超过诉讼时效，不受司法权力保护债务人“拖延战术”之所以能够奏效，往往是由于对方对其履行义务的能力和诚意具有相当的信任。在民事交往中，信誉是交易发生的重要契机，虽然债务人采取“拖延战术”的做法必将使其丧失信誉，但是这种信誉的丧失作为事后惩罚往往无法替代债权人的债权保障，更无法弥补债权人因信任遭受的经济损失。在信任的基础上采取相应的预防措施则是保障民事主体放心交易的必要准备。
避免因债务人采取“拖延战术”而造成债务超过诉讼时效的最好方法，应当是积极采取相应措施以中断诉讼时效期间计算，从而获得更长的时效期间。按照我国法律规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。也就是说，为让债务“不过期”，债权人需积极行使权利，并留存积极行使权利的证据。具体而言，可以采取以下几种措施：
一是以债务人为被告，直接向法院提起诉讼；
二是向债务人提出还债要求，并保存提出要求的证据；
三是债务人同意履行义务时，留存债务人同意履行义务的证据，如履约承诺书等。
以上任何一种情况，都可以直接导致诉讼时效的中断。也就是说，只要存在上述三种情形之一，之前经过的时效期限立即归于无效；待以上情形消失后重新计算时效期间。交易过程中，在尚未确定对方存在明显的违约倾向时，债权人可能不需要操之过急地提起诉讼，只要有意识地主张权利并留存对方承诺履行的证据，就能将权利“过期”的隐患彻底消除。【案例】
以下案例将以当事人留存履约承诺为例，介绍诉讼时效中断对债务人时效利益的影响。
2009年3月18日，李某在千禧超市购物时，将其随身携带的照相机寄存在超市保管员处。当日因超市保管员将吊牌混淆，李某的相机被人误领直至同年的4月7日，仍无人归还。故李某前往超市与保管员进行交涉。其间，超市向李某作出书面承诺，保证如在3个月内仍无人归还相机，超市将按相机的价值对李某进行赔偿。2010年6月30日，李某在未获得赔偿的情况下，持超市出示的承诺书向法院起诉，要求超市归还因其保管不善而丢失的相机。
在上述案例中，李某在超市寄存并交付相机时，双方即成立了寄存合同。根据我国民法规定，诉讼时效从知道或应当知道权利被侵害时起计算。李某发现寄存物品丢失时，即为其知道权利被侵害之时。同时，寄存财物被丢失的诉讼时效为1年。因此李某的诉讼时效期间应当从2009年3月18日开始计算，一直到2010年3月18日为止。但在2009年4月7日，债务人千禧超市作出的承诺中标明，债务人保证在3个月后仍无人归还相机的情况下，对李某进行赔偿。因此，在债务人承诺履行之时，诉讼时效的计算中断。应自承诺履行义务之日，即2009年7月7日之日起，重新起算诉讼时效。因此，李某在2010年6月30日提起的诉讼并未超过诉讼时效。
在这里要提醒大家注意的是，以上案例中的寄存物品丢失的诉讼时效属于短期诉讼时效，期间为1年。在我国普通诉讼时效可以分为两类：一类是2年的一般诉讼时效期间，大多数纠纷适用一般诉讼时效期间；另一类就是1年的短期诉讼时效期间，适用于身体伤害赔偿、出售未声明的质量不合格的商品、延付或拒付租金，以及寄存物品丢失或毁损这四种情形。因此，在现实生活中，大家不仅应积极行使自身合法权利，树立时效风险意识，还应注意到一些特殊权利适用1年的短期诉讼时效。在遇到对方采取“拖延战术”时，应当及早主张权益，不要因疏忽大意而导致权利“过期”。008 如果的确遇到困难情况，无法在诉讼时效期限内有效行使债权怎么办？
问题解答：在我国诉讼法律制度中，存在两种时效制度：一种是诉讼时效；另一种是申请执行时效。其中，诉讼时效直接关系着当事人主张的权利能否得到法院保护。诉讼时效制度的设置在于让怠于行使权利的民事主体承担诉讼上的不利后果，以督促其积极行使权利。可是如果确有困难致使民事主体行使权利存在障碍的，则不能将权利的逾期实施均归责为权利人的怠于履行，权利人也不会因此种障碍而承担超过诉讼时效造成的不利后果。
根据我国民事诉讼法的规定，因法定事由造成权利人不能行使请求权的，诉讼时效期间的计算应暂时停止，这在法律上叫做诉讼时效的中止。诉讼时效中止后，法定事由发生前已经经过的期间仍有效，但法定事由存在的期间为时效中止期间，待法定事由消除后诉讼时效继续进行。如何运用诉讼时效中止必须掌握好两个条件：
第一，法定事由必须发生在或其使权利主体无法行使权利的效果延续在诉讼时效的最后6个月内，才具有中止诉讼时效计算的效力。比如说，在某项债权诉讼时效到期之前的3个月，权利人甲突然发生车祸，昏迷住院了一年，其恢复意识出院后，应当还剩余3个月的诉讼时效期。但如果车祸是发生在诉讼时效到期之前的8个月，甲昏迷的前两个月还是应计算诉讼时效的，直到诉讼时效剩余6个月时，才开始中止。这样，当甲恢复意识出院后，剩余的就只有6个月的诉讼时效期。
第二，法定事由必须具有足以阻碍权利人行使权利的特性。根据我国诉讼法规定，因不可抗力或者其他障碍不能行使诉讼请求权的，诉讼时效中止。由此可判断，只要发生的客观情况足以阻碍权利人行使权利，就可以认定具备了中止诉讼时效的法定事由。在生活中，判断某一事由是否具有诉讼时效中止的效力，最重要的是看该事由是否具有阻碍权利人行使权利的特性，是否独立于权利人的意志，而且权利人难以克服。这种阻碍不同于“路途远、路费高”等诉讼困难。通过下面一组例子的对比，大家可以看到“法定事由”与“诉讼困难”的区别。【案例】
张老汉远居山区，因其和儿子、儿媳关系相处不好，儿子、儿媳时常拒绝给付张老汉赡养费。为此，张老汉多次想向法院起诉，可是想到路途遥远就没有实施。此时，张老汉所面临的路途遥远的事由就不能成为诉讼时效中止的事由。因为路途遥远是权利人张老汉能够主动克服的，因嫌麻烦而不去诉讼也是张老汉自己的行为选择。然而，在另一种情况下，如果是张老汉所居住的山区发生了泥石流，导致山区交通被割断。这种情况是张老汉无法预见、无法避免也无法克服的客观情况。具有足以阻碍权利人行使权利的特点。若该泥石流发生或延续至诉讼时效期限的最后6个月内，此时诉讼时效将暂停计算，从泥石流状况发生开始直至泥石流及其产生的交通破坏状况消失前，所经过的时间不再计入诉讼时效期间。009 超过诉讼时效后当事人达成还款协议还受法律保护吗？
问题解答：诉讼时效制度是指权利人在法定期间内不积极行使权利就丧失了请求人民法院在诉讼程序中保障自己胜诉权益的法律制度。但是，即便该权利已超过诉讼时效，也并不意味着其完全得不到法律的保护。根据我国民法规定，虽然债务已超过诉讼时效期间，但是债务人仍自愿履行的，法律仍予以认可。同样，如果债务人此时对债务重新确认，该债权债务仍应受法律保护。由上可知，诉讼时效的超过只是使当事人的权益无法得到法院保护，使权利人丧失胜诉期待权，但并不会导致其实体权利的消失。具体包含以下两方面含义：
一方面，在诉讼时效期间届满后，债务人自愿履行债务时，权利人仍有权受领。债务人履行义务后，不得以当初不知诉讼时效届满为理由要求返还。
另一方面，权利超出诉讼时效也不意味权利人从此无法再主张权利，只要义务人再次确认债务，该债权债务关系仍受法律保护。【案例】
下面一则案例正阐述了债务人的确认行为对债务效力的影响：
梁某向朋友崔某借款6万元，约定于2007年7月25日偿还。还款期限届满前，梁某搬至其他城市居住，崔某也一直未向梁某提及还款之事。2010年，崔某做生意急需用钱，于是找到梁某要求其还之前的借款6万元，梁某表示，自己目前无法立即筹集6万元，需要一个月的筹钱时间。为让崔某放心，梁某写下还款保证，表明自己将在2010年9月1日还清其之前所借的借款6万元。之后由于梁某未按时还钱，崔某持借条和还款承诺将梁某起诉至法院。梁某辩称，之前的债务已过诉讼时效，要求法院判决驳回崔某的诉讼请求。
此案中，虽然崔某要求梁某还款的合同权利已过诉讼时效，但是梁某之后的承诺还款行为构成了债务的重新确认，因此该债权债务仍应受法律保护，崔某不能因债务已过诉讼时效而不予履行。同时我们也应当注意到，以债务人做出承诺构成对债务的重新确认虽然在法律上可以起到确定新的诉讼时效起算点的作用，但是在现实的诉讼过程中，只有提供切实有效的证据证明，法院方能对债务人重新承诺的事实进行认定。因此在债务人承诺还款或履行其他义务时，权利人应当注意保留债务人做出承诺的证据，比如，要求债务人书面承诺并进行签名、留存通信记录、通话记录等，都是固定证据的有效措施，这些也是债权人应有的法律意识。010 当交易相对方可能不具备履约能力时，停止履行自己一方的义务违法吗？
问题解答：在合同双方均负有履行义务的双务合同中，谁先履行义务以及何时履行义务是合同履行的重要内容。在正常的履约形态下，合同应当按照顺序履行或同时履行。当合同对履行顺序有约定时，先履行义务一方未履行之前，或者先履行义务一方履行义务不符合合同约定的，后履行一方可以拒绝先履行方的履行义务请求，这就叫做顺序履行抗辩权。顺序履行抗辩权确认了合同约定履行顺序的效力，维持了原有合同的稳定性。而在约定同时履行或未约定履行顺序的合同中，合同双方当事人应当同时履行义务，一方在对方未为对待给付义务之前有权拒绝其履行要求，也就是俗称的“一手交钱，一手交货”。当事人要求同时履行合同义务的权利被称为同时履行抗辩权。
无论是顺序履行抗辩权还是同时履行抗辩权，都确认了正常履约形态下约定的或自然的履行顺序。然而在民事交往活动中存在各种不确定因素，合同有时会无法按照预期的顺序履行。当原履行顺序在先的合同方发现后履行方有明显不能履行合同义务的事由时，先履行义务方还必须按照原定顺序履行合同吗？先履行义务一方应当如何维护自身权益呢？
这就涉及法律上规定的不安抗辩权制度。所谓不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人存在丧失或可能丧失履行义务能力的情况时，中止自己履行义务的权利。后给付义务人收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或未提供适当担保的，先给付义务人有权解除合同。011 行使不安履行抗辩权应该注意什么？
问题解答：由上述内容可知，不安抗辩权是法律赋予先履行义务人的暂停履行合同的预防性救济权利。一般情况下，约定先后履行顺序的双务合同中，当事人应当按照约定顺序履行。先履行义务人一般不能打破合同履行顺序的约定，更不能随意解除合同。因此不安抗辩权的行使必须严格控制以维护合同法律关系的稳定性。具体而言，行使不安抗辩权必须符合以下条件及程序：
第一，行使不安履行抗辩权的事由必须是后履行义务人存在丧失或可能丧失履行义务能力的情况，这种情况一般包括：后履行义务人经营状况严重恶化，存在转移财产或抽逃资金等逃避债务行为，存在谎称有履行能力的欺诈行为，等等。案例中甲公司车间停产的行为可能致使甲公司在合同约定期限无法交付一方定做的制服，因此满足了不安抗辩权行使的首要条件。
第二，不安抗辩权的效果是履行义务的暂时中止。所谓中止履行，仅仅是暂停履行或者延期履行，但履行义务仍然存在，并未消除。同时，先履行义务人必须尽到向后履行义务人的告知义务，告知其中止履行己方义务的原因。只有当后履行义务人接到告知后，无法保障其能按照合同约定履行义务，先履行义务人才能选择是否解除合同。在以下案例中，乙公司停止支付加工费后及时将暂停履行义务的情况向甲公司进行了告知，如此时甲公司能提供担保保证日后履行义务，或提供确切的证据，证明乙方的顾虑并不存在，则乙公司仍需继续向甲公司支付加工费。
第三，采取不安履行抗辩权后，合同有可能继续履行，也有可能被解除。根据我国法律规定，后履行义务人提供适当担保时，应当恢复履行；后履行义务人在合理期限内未恢复履行能力且未提供担保的，先履行义务人可以解除合同。在以下案例中，正是由于甲公司无法提供担保，乙公司行使了合同解除权。从而预防了甲公司因停业整顿无法履行债务给自己造成的损失。
由此可知，在交易一方不具备履约能力时，交易对方不但可以暂停履行自身义务，同时若交易一方不能在合理期限内提供担保或恢复履约能力，交易对方还可以解除合同。【案例】
2000年7月20日，甲公司和乙公司订立了一份承揽合同。合同约定，甲公司应按乙公司提出的要求，为乙公司加工300套员工制服，并于9月1日前交货。乙公司则应在合同生效之日起10日内支付加工费10万元人民币。合同生效后，甲公司积极组织加工。但7月28日，当地消防部门认为甲公司生产车间存在严重的安全隐患，可能要求其停工整顿。乙公司在得知这一情形后，便未按照合同约定支付10万元的加工费。同年8月10日甲公司向人民法院提起诉讼，要求乙公司承担违约责任。乙公司答辩称，消防部门对甲公司车间存在安全隐患的认定有可能使甲公司丧失履行能力，且乙公司已在中止给付加工费时及时通知了甲公司。甲公司在收到通知后既未提供担保，也没有提供证据证明其仍具备履行合同的能力。而且，甲公司目前车间已经停工进行整顿，已不具备在合同履行期限届满前交货的能力。因此，乙公司要求解除双方之间的合同。
以上案例中，乙公司虽为先履行义务人，本应先支付10万元加工费。但当消防部门因严重全隐患问题可能要求其停工整顿时，后履行义务人甲公司即有可能丧失履行义务能力。从而乙公司有权采取停止支付加工费的做法，以防止日后因甲公司不履约造成自身的损失。在法律上这种停止支付加工费的行为就属于不安抗辩权的行使。012 不确信交易相对方的履约能力，但又不愿错失交易机会时，应采用怎样的措施保障债务的履行？
问题解答：不安抗辩权是交易一方在发现交易对方丧失或有可能丧失履约能力时，有权暂停履行自己一方的义务，以防在交易另一方丧失履约能力时，自己承担对方合同履行不能的损失。这是一种以放弃交易机会为代价的自我保护措施，用于防止自己陷入风险较大的交易从而利益受损。以上方法虽防止了交易人草率进入存在风险的交易，但是也有可能使其就此丧失商业机会——一旦交易人对义务履行有较严格的时间要求，那么对方极有可能选择不提供担保而另觅其他交易人。况且现实生活中往往没有明显的“丧失或可能丧失履约能力”的表象。在对方履约能力并不确定的情况下，并不具备行使不安抗辩权的条件。
本问题介绍的债权担保，就是在不影响交易进程的情况下，由双方当事人在订立合同时或合同履行过程中采取的提供担保以保障合同的履行的方式：在交易方对交易相对方的履约能力不放心的情况下，可以要求其采取担保的方式为债权提供保障。担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以第三人的信用或者特定财产为担保，在债务人履行不能时，以第三人代为履行或特定财产的价值实现债权的制度。013 我国法定的债权担保方式有哪些？
问题解答：根据法律规定，现行法律认可的担保有保证、抵押、质押、留置、定金五种方式。根据上述五种担保方式提供担保形式的不同，可将其分为人的担保、金钱担保以及物的担保三种：
人的担保是指自然人或者法人以其自身的资产和信誉作为债务人履行债务的担保，当债务人不履行债务时，担保人按照约定履行债务或者承担责任。这种人的担保适用于第三人的商业信誉、经济状况良好的情形，当债权人对债务人资信能力不确定时，可通过第三人作出保证，将自身具有的商誉或社会公信力叠加至债务人，从而降低债权人的交易风险。五种担保方式中的保证即属于人的担保。
金钱担保是在债务以外支付一定数额的金钱，并将该金钱的最终归属与债务履行与否联系在一起，使当事人双方产生心理压力，从而促使其积极履行债务，保障债权实现。合同定金就是一种典型的金钱担保，为保障债务的履行，合同双方当事人可以约定，由当事人一方在合同订立时或订立后履行前按照合同标的的一定比例，预先给付对方当事人一定数量的金钱，并将该笔金钱的归属与合同能否如约履行挂钩。在债务人不履行义务时，债权人最起码可以获得相当于定金数额的补偿或保障。
担保物权是指为确保债权的实现，由合同一方当事人提供特定的财产作为担保物，并以该财产的交换价值担保债务履行。当债务人未按合同履行义务时，债权人可以依照法律规定的程序，就担保物的价值优先受偿。抵押权、质押权、留置权均属于担保物权。抵押权是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。质押权是指债务人或第三人将其特定财产移交给债权人占有、作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。质押权与抵押权最大的区别就是质押是以占有担保财产为前提的，而抵押无须占有担保财产。留置权是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，当债务人不按照合同约定的期限或方式履行债务时，债权人有权依照法律规定留置财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置权适用于债权人已占有债务人动产的情形。如保管合同中，保管人已根据合同约定为托管人保管特定动产，当托管人拒付保管费用时，保管人可以留置托管动产，并就托管动产优先受偿保管费用。同时需要注意的是，2012年《民事诉讼法》修订后，构建了担保物权的实现程序。在该程序中，依据合同享有担保物权的权利人可以直接向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出申请，人民法院经审查认为符合法律规定的，可以不经审判程序直接裁定拍卖、变卖担保财产，使申请人从变卖财产所得价值中直接受偿。由此，担保物权的实现程序已变得更为简便。
由以上担保方式的介绍可知，在债权人既对债务人资信没有准确的把握，又不想因拖延交易而丧失交易机会的情况下，交易人可以根据现实交易情况选择以上的任一种担保方式保障债权的实现。014 保证人如何担保债权实现？
问题解答：保证即人的担保，是以第三人的信誉为担保来保障债权实现的一种手段。根据我国民事法律规定，保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行或者不能履行其债务时，该第三人按照约定或者法律规定履行债务或者承担责任的担保方式。
根据我国担保法的规定，保证分为一般保证和连带责任保证。一般保证是指只有在对债务人财产强制执行无效果时，债权人才能要求保证人承担保证责任的担保形式。所谓“强制执行无效果”，是指当出现债的不履行情况时，债权人必须首先通过起诉或仲裁向债务人提出履行请求。法院判决债务人履行债务并经债权人申请强制执行仍不能充分受偿后，方能要求一般保证人按照约定承担保证责任。在未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行无效果前，保证人对有权拒绝承担保证责任。保证人拒绝承担责任的这种权利，叫做“先诉抗辩权”，也叫“检索抗辩权”。
连带责任保证，是指保证人承担责任不存在履行先后的限制，主债务人不履行债务时，债权人既可以请求主债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内直接承担保证责任的担保形式。此时保证人不享有先诉抗辩权，只要出现债的不履行情况，即在保证范围内与债务人一同承担连带责任。根据我国担保法规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
可见，虽然都为保证人，但一般保证人与连带责任保证人所承担的义务程度存在明显的差异。一般而言，在连带责任保证中保证人不享有先诉抗辩权，债务不能履行后债权人能随时要求保证人承担保证责任，因此对债权实现的担保更为及时。015 如何运用抵押担保实现债权？
问题解答：在上一问题中，我们已经对担保物权有了一个初步的了解，下面将以抵押权为例向大家介绍如何运用担保物权来保障债权的实现。
根据我国物权法的规定，设立抵押权的当事人应当采取书面形式订立抵押合同。在抵押合同中，应当注明被担保的主债务的种类和数额、债务人履行债务的期限、抵押财产的状况（包括但不限于名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属等）、抵押担保的范围等事项。
值得注意的是，由于抵押权的设立不仅直接涉及抵押人和抵押权人，还及于抵押人的一般债权人和其他与抵押物有利害关系的人，因此法律对抵押权的设立有严格的形式要件。抵押登记是指在不动产或特殊动产上设立抵押权时，按照法律规定在抵押物登记机关进行抵押情况记载的法律程序。根据抵押物的不同类型，抵押登记分为必须办理的抵押登记和自愿办理的抵押登记：必须办理的抵押登记是指当抵押物为建筑物、土地等不动产时，抵押权自登记之日起设立，未在登记部门办理登记手续的视为未设立抵押。自愿办理的抵押登记是指当抵押物为交通工具等特殊动产时，抵押权自抵押合同生效时设立，但是未办理登记的不得对抗善意第三人。“不得对抗善意第三人”具体是指当该财产上存在其他已登记抵押权时，如果其他抵押权人对未登记的抵押情况并不知情，即使未予登记的抵押合同先于已登记的抵押合同生效，办理了登记的抵押权人也能先于未办理登记的抵押权人就该特殊动产得到清偿。
当抵押物担保的债权已届清偿期，债务人不能按照合同约定履行债务的，债权人可以对抵押物进行拍卖、变卖或者折价，并就抵押物的价款清偿到期债权。抵押物价款超过债权数额的部分归还抵押人，不能足额清偿的部分由债务人继续承担清偿责任。以同一财产向两个以上债权人抵押的，办理抵押登记的按照登记的优先于未办理登记的受偿，登记有先后顺序的按照顺序受偿，顺序相同的按照比例清偿。【案例】
香城贸易中心与香城家具厂签订合同，向后者定制一批办公桌椅。合同中约定家具厂应于2009年5月18日向贸易中心提供按照其要求制造的150套办公桌椅。贸易中心在合同成立之日向家具厂支付十分之一的货款，剩余货款在家具厂交付办的公桌椅被贸易公司验收后的十日内付清。为督促贸易公司按时全额给付货款，家具城要求贸易公司提供担保。故贸易公司以公司的一套打印设备作为抵押，作为支付剩余货款的担保。后来，家具厂如约提供了办公桌椅，但贸易公司由于资金周转问题，未能及时付清货款。于是，家具厂向法院提出请求，要求变卖作为抵押物的打印设备，以有限偿还贸易公司未付货款。最终，该请求获得了法院的支持。
在抵押担保中，债权人虽然不能直接占有债务人或第三人提供的担保物，但却具有就其价值部分优先受偿的权利。在以上案例中，贸易公司将自己名下的打印设备用来提供担保即是对家具厂的债权提供抵押担保的行为，其并没有将打印设备转移给家具厂占有，却为家具厂设定了优先就打印设备的变价款受偿的权利。如上所述，这种不转移财产占有，却以财产固有价值作为债权得到履行的担保，就是抵押担保制度，由此为债务人不确定的履约能力增加了可控的信任性，以保障债务的履行。016 如何运用质押担保实现债权？
问题解答：质押是转移担保物的一种物的担保方式，具体指为了担保债权的履行，债务人或者第三人将其动产或者权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有权就其占有的财产优先受偿。质押既可以在动产上设立也可以在权利上设立，根据质押权标的物的不同，质押又可分为动产质押和权利质押。
质押与抵押一样，都属于物的担保形式，因此与抵押一样，质押也是以质押物的价值向债权人提供担保。当质押物担保的债权已届清偿期，债务人不能按照合同约定履行债务的，债权人可以对质押物（权利）进行拍卖、变卖或者折价，并以质押物的价款清偿到期债权。质押物价款超过债权数额的部分归还质押人，不能足额清偿的部分由债务人继续承担清偿责任。
与抵押不同，质押需要向债权人交付质押物，因此质押在权利设立要件、权利标的上存在差异：首先，在质押设立时的条件不同。动产质押的设立以占有质物为条件，汇票、本票、支票、债权、存款单、仓单、提单等以向质权人交付权利凭证为条件，依法可以转让的基金份额、股权以登记机关办理出质登记为条件，依法可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权中的财产权以知识产权管理机构进行出质登记为条件。其次，权利标的物不同。质押与抵押最大的区别就在于是否需要向债权人交付担保物，因为不动产及特殊动产的固有属性，该类财产作为抵押担保物时，无须转移占有。而传统的质押是一种动产质权，动产是质押权的主要标的，后期质押的担保功效逐渐在权利凭证、股权、债权、知识产权等权利上发挥着作用，权利也渐渐发展成为质押权的新型标的。017 如何运用留置权实现债权？
问题解答：留置权与其他两类担保物权的最大不同就在于留置权是一种法定担保物权，其在符合一定情形时依据法律的规定产生，而不是依据当事人之间的协议设定，当事人之间仅可以在合同中约定排除留置权的适用。
根据我国法律的规定，留置权的适用应符合以下几项条件：
一是，债权人已经合法占有留置财产。这里的占有必须是有合法依据的占有，即债权人的占有是正常依法实施民事法律行为的结果，如因保管合同而保管的财产、出于运输目的而占有的财产以及因加工承揽而占有的财产等。因此，通过盗窃、抢夺、侵占等侵权行为取得的财产不能适用留置担保。
二是，行使留置权时，债权必须已届清偿期。留置权是一项担保物权，其主要目的在于担保债权的实现。但是如果在双务合同中约定，债权人交付已合法占有的财产顺序在先、债务人支付价金顺序在后时，债权人占有财产期间债务人支付价金的义务未届清偿期，债权人此时不能强行留置占有物。如运输合同中如约定货物到货后给付运费的，承运人有将货物运送到指定地点的义务时，在运输途中，不得以未支付运费而留置货物。
三是，债权的发生与留置财产应当具有牵连关系。根据我国物权法的规定债权人留置的动产应当与债权同属一法律关系，但是企业之间留置的除外。“同属一法律关系”，是指债权与留置标的物的取得是基于同一法律关系。例如，加工承揽人对承揽费的请求权，仅能对定做人定做的标的物行使留置权，而不能对承揽人基于保管合同取得的定做人的保管物行使留置权。018 合同中的“定金条款”有什么作用，能保证债权的实现吗？
问题解答：定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或订立后履行前，按照合同标的的一定比例预先给付对方当事人的金钱。通过将定金的得失与合同能否履行挂钩，从而督促合同当事人积极履行债务，以发挥担保作用。使用定金方式对债权进行担保时，应当注意以下几点：
首先，如需定金发挥担保作用，必须在合同中以书面形式明确约定所付款项为定金性质。定金是合同法中明确规定的具有担保合同履行作用的金钱担保形式，根据法律规定，当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等款项，但没有明确约定所交付款项属于定金性质时，对当事人提出其为定金的主张，人民法院不予支持。
其次，定金具有一定的惩罚效果，法律对定金数额所占标的比例有一定限制。定金的得失不以合同权利人是否遭受损失为限，在合同当事人未受损失的情况下，权利人亦能要求未履行义务人给付约定数额的金钱，从而达到惩罚的效果。因此，定金的数额虽由当事人约定，但不得超过主合同标的的20%，超出部分法院不予支持，仅视作预付款项。
最后，定金不仅能保障债务的履行，还发挥着保证合同订立、生效作用。根据定金所保障的内容不同，定金可以分为违约定金、立约定金、成约定金和解约定金。以上四种定金的性质都是为了保证合同的订立、生效、履行，因定金给付一方致使合同无法订立、生效、履行时，定金给付一方无权要求返还定金，因收取定金一方原因致使合同无法订立、生效、履行的，收取定金一方应当双倍返还定金。【案例】
以下案例将以违约定金为例，向大家介绍定金条款对债务的保障作用：
2003年9月，吴某与日清食品有限公司约定，日清食品有限公司以每公斤7元的价格，向吴某定购板栗1500公斤。2003年9月15日，日清食品有限公司向吴某支付定金2000元。次日，因板栗价格下跌，日清食品有限公司明确表示不再收购吴某的板栗。故2003年9月20日，吴某以每公斤6.5元的价格，将全部板栗卖给炒天下副食品有限公司。后来，日清食品有限公司向法院提起诉讼要求吴某返还定金2000元。法院审理后认为，该案中吴某与日清食品有限公司达成的板栗买卖协议合法有效，日清食品有限公司为保证该协议的履行，向吴某支付了定金2000元，但双方当事人并未实际履行协议。日清食品有限公司因板栗价格下跌而拒绝收购吴某板栗的行为，违反了合同约定。该协议未能履行的原因系日清食品有限公司违约行为所致，且双方约定违约定金2000元并未超过合同总标的的20%，皆可认定为具有定金性质。所以，对于日清食品公司的违约行为，应当适用定金罚则，其无权索要已交付吴某的定金。019 合同中预付的“订金”有担保债权实现的效果吗？
问题解答：定金是合同法中明确规定的具有担保合同履行作用的金钱担保形式，其以守约方不予返还，或者违约方双倍返还定金的形式，对意欲违约一方施以经济压力，从而达到担保债务履行的效果。能否发挥“定金”的作用，关键看合同内容是否约定了守约方不予返还，或者违约方双倍返还预付金额的性质。
订金并不是我国民法上的规范法律概念，对于订金的性质没合同法的规定也没有其他统一的规定。在民事活动中，有些合同会以“订金”的名称要求合同向对方给付一定的预付款，此时订金能否发生金钱担保的作用关键看合同的约定。如果合同中约定订金仅用以冲抵合同价款，违约行为发生后原数返还预付方的，该订金条款就不能发生担保债务的作用。相反，如果合同中约定预付的订金在违约情形发生时由违约方双倍返还或者守约方不予返还的，实质上约定了金钱担保的性质。但是如果合同中使用“订金”的称谓，而且对性质并未作具体规定时，就不能轻易认定其具有金钱担保的性质。我国担保法解释对此亦有明确规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”
由此可见，如需发生定金担保的作用，合同双方当事人必须明确使用规范的法律术语，或者明确表述意欲使其发生的担保性质。020 如何有效订立定金合同？
问题解答：在之前的问题中我们已对定金有所介绍，下面就要向大家详细介绍在为债权设立定金担保时有哪些注意事项：
首先，必须保证定金担保的“载体”有效成立。定金可以以单独订立合同的方式设立，也可以以合同条款的形式附加在合同当中设立。无论何种方式，都必须满足书面形式的形式要件。根据我国民事法律的规定“书面形式”是指通过文字或书面材料成立意思表示的法律行为形式。具体包括文件、信函、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）。
其次，用语规范，准确使用“定金”的法律术语，表明其定金性质。关于定金与留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金的区别我们已在前一问题中详细阐述，合同中采取上述名目但未约定定金性质的，不能认定为债权设立了定金担保。
再次，要确保定金合同发生预设的法律效力。根据我国民事法律的规定，定金合同从实际交付定金之日起生效，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同。合同双方当事人视为按照实际给付的订金数额为债权设立担保，因此合同当事人如希望按照定金合同约定发生金钱担保效力的，必须严格依照定金合同中约定的金额实际给付定金。
最后，定金数额的设定不能超过一定比例。根据我国民事法律的规定，定金的数额可以由当事人约定，但不得超过主合同标的的20%，超过部分人民法院不予保护。但同时我国民事法律也规定买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。021 什么是违约金？违约金能对债权提供担保吗？
问题解答：我国合同法规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”，可见违约金是由当事人约定，在一方当事人违约后向合同相对方支付一定数额的金钱。
违约金具有惩罚、威慑作用，因此在一定程度上也具有担保债权实现的功能。但是，违约金不同于定金，其主要功能在于补偿守约方因违约方的违约行所遭受的损失，从其性质上看其终究是一种合同责任，在各方面与定金皆存在区别：首先是交付时间不同，违约金是在违约时方能要求违约方交付，而定金可以先于违约行为交付；其次是作用范围不同，违约金仅作用于违约行为，而定金则对合同的订立、生效、履行均能起到担保作用；最后是性质不同，定金是对债权的金钱担保，而违约金是违反合同约定后应承担的合同责任。因此，违约金的性质主要是补偿性的，有限度地体现惩罚性（根据我国法律规定，违约金不得过分高于合同损失，违约金金额以补偿损失为限，最多不得超过损失的30%）。022 合同中既约定了违约金又约定了定金，当一方违约时，守约方可以要求同时适用违约金和定金条款吗？
问题解答：虽然违约金与定金在功能价值上有一定的重合性，但是在实际应用中，违约金与定金的担保力度以及惩罚力度可能会相差很大：
根据我国合同法的规定，如果当事人约定的违约金数额低于违约造成的实际损失，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当增加，以使违约金与实际损失大体相当。如果当事人约定的违约金过分高于实际损失的，当事人也可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》中规定当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”可见，违约金的具体数额可以由双方当事人约定，同时法院会根据实际损失情况来调整，最终使违约金的数额与实际损失相当或适当高于实际损失。
定金则有所不同，根据我国担保法的规定，合同双方适用定金的，定金数额由当事双方自行约定，但是超过主合同标的额20%的，超过部分人民法院不予支持。由此可见，违约金的作用定位为弥补因违约行为带来的损失，其适用效果是“至少帮助受损一方填补损失”；而定金的作用定位为担保债务的履行，其适用效果是让违约方“最多受到主合同标的的20%的损失”来进行威慑，督促债务人履行债务。
根据我国法律规定，当事人既约定违约金条款，又约定定金条款的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，违约金与定金不能同时适用。至于选择适用哪一条款对守约方更为有利，则取决于对违约金、定金约定的金额以及守约方遭受的实际损失。当合同遭受损失大于合同标的20%时，适用定金条款明显不能对守约方提供足够的保护；而当守约方遭受损失小于合同标的20%，且约定的定金金额大于违约遭受损失时，适用定金条款则更为有利。【案例】
下面让我们通过案例中于先生对开发商违约交房行为的赔偿选择，熟悉选择适用定金、违约金的过程：
2008年4月2日，于先生与花香榭丽地产开发公司自愿签订了《商品房定购协议书》，并于同日向该房地产公司支付了定金5万元整。该协议书约定：于先生自愿向房地产公司购买由其开发建设的C区23座1单元顶层复式商品房一套，购房价款金额为80万元，同时约定于先生须于签署本协议书时，支付定金5万元整，而且于先生须在该协议签订后30日内携带相关资料到开发商售楼处签订《商品房买卖合同》并支付首期房款，否则定金不退。同时，双方在该协议中双方约定，如由于一方原因不能签订《商品房买卖合同》，违约方需向守约方支付3万元违约金。2008年4月30日，于先生到开发商售楼处要求签订《商品房买卖合同》，但开发商因楼盘规划设计调整而取消了复式楼盘的计划，致使于先生未能签约。
此时，如根据定金罚则的规定，由于开发商的原因导致双方不能签订《商品房买卖合同》，作为违约一方得开发商应当双倍返还定金，即返还于先生定金10万元。而如果根据合同中的违约金约定，于先生在开发商违约的情况下，有权要求开发商承担3万元的违约金。同时，支付违约金的要求与返还已支付的定金的要求并不冲突。因此，于先生还可根据法律规定，在获得3万元违约金的同时，追回已支付的5万元定金，共计得到8万元。但是，于先生不能要求开发商既承担10万元的定金责任，又支付3万元违约赔偿。在本案中，两种索赔方案对比，索要定金的方式对于先生更有利。因为，于先生的实际损失仅是5万元定金的利息，该损失不但远远小于定金5万元，而且合同中3万元违约金的约定也远远高于了合同损失的30%。同时，购房标的为80万元，约定的5万元定金并未超过法律限定的标准。因此在法律允许的情况下，于先生完全可以选择对其有利的定金罚则，要求开发商双倍返还定金共计10万元，而不再要求违约方支付3万元的违约金。023 同一债权上设有双重担保时，应当怎样实现担保债权？
问题解答：在民事交往中，同一债权上有可能设置双重担保。当同一债权既存在物的担保，又有人的担保时，担保权利该如何实现？关于这个问题，近年的法律规定有较大的变化，这个变化的发生的契机就是《物权法》的出台。《物权法》出台之前，债的担保的法律关系主要由《担保法》规制，根据担保法的相关规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”显然，物权法出台之前担保法以债的担保种类为区分，确定了“物的担保优先于人的担保”的原则。这样的规定造成了提供不同担保的担保人地位不平衡的局面：当同一债权同时存在物的担保和人的担保时，物的担保的担保人应当首先承担担保责任，保证人实质上仅承担了一种补充责任。
2007年《物权法》出台后，这一担保权实现规则被彻底打破。物权法对各类担保持统一标准，同时根据提供担保的担保人是否为债务人，区分不同担保人的先行责任。根据其规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。也就是说，在现行物权法的规制下，当同一债权上既存在物的担保又存在人的担保时，应当首先就债务人自身提供的担保物实现债权，不足以实现债权的，债权人可以任意选择其他担保来实现债权。024 同一债权关系中既有第三人提供的物的担保又有第三人提供的保证时，担保实现债权的规则是什么？
问题解答：根据我国现行物权法的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
因此，当同一债权上既存在第三人提供的担保，又存在第三人保证时，我们应当分以下几方面来确定担保权实现规则：
首先，看合同或担保合同中是否对担保权的实现规则有明确约定。有约定的，只要意思表示真实、合法、有效，就应当尊重当事人的自主表示，按照约定的顺序实现担保权。在约定实现规则的情况下，担保权的实现较为灵活，既可以约定一定的实现顺序，也可以约定两个以上担保人的担保责任比例来实现担保权。
其次，在当事人对债权的实现没有约定或约定不明确的情况下，债权人可以选择任意担保权实现债权。债权人既可以选择按照一定的顺序实现债权，也可以选择按照一定比例实现债权。对于担保人而言，只要债权人提出实现债权要求，其不得以实现顺序为由拒绝承担担保义务。
最后，其他第三人以所提供担保物承担担保责任后，有权向债务人进行追偿。025 同一债的关系中既有债务人提供的物的担保又有第三人保证，担保实现债权的规则是什么？
问题解答：根据我国物权法的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
由此可见，与第三人提供物的担保一样，同一债的关系中既有债务人提供的物的担保又有第三人保证时，可以约定担保实现债权的规则。约定担保实现债权规则的，既可以是按照一定顺序实现债权也可以按照一定比例实现债权。
但是，个人对担保实现债权的规则并无约定或者约定不明的，债权人应当先就债务人提供的担保实现债权，债务人提供担保不足以实现全部债权的，债权人可以就剩余的未实现债权向其他第三人担保人提出承担担保责任请求。此时债权人对其他第三人担保人具有选择权，既可以选择按照一定的顺序实现剩余债权，也可以选择按照一定比例实现剩余债权。对于其他第三人担保人而言，只要债权人提出实现剩余债权要求，其不得以实现顺序为由拒绝承担担保义务。
最后，其他第三人担保人承担担保责任的，有权向债务人进行追偿。026 债权转让后，第三人对原债权提供的保证还有效吗？
问题解答：保证合同具有从属性，在实践中，债权人依法将主债权转让给第三人时，同时应该将从属于主债权的从债权一并转移。同时，保证合同又具有相对独立性，根据我国法律规定，保证期间债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内向受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。因此，如要达到债权转让后保证效力不减损的效果，应当同时具备以下两个条件：一是债权人应将债权让与通知债务人或保证人；二是原保证合同中没有对转让行为作出禁止性约定。
由此可知，在没有禁止性约定的情况下，债权转让给第三人后，保证人仍应在原保证担保的范围内承担责任。但在债权人与保证人另有约定的时，则应当尊重保证人与债权人的约定。【案例】
掌握以上知识点后，我们来分析下面一个案例：
北京某商业银行某支行（以下简称某商行）与博怀热力有限公司（以下简称博怀公司）签订了借款合同，约定博怀公司向某商行借款，金额为450万元。上述合同签订当日，某商行与望怀建筑有限公司（以下简称望怀公司）签订保证合同，约定望怀公司为博怀公司借款提供保证担保。还款日到期后，博怀公司未能按照约定履行还款义务，某商行将其对博怀公司享有的债权转让给华融资产管理公司。同年，博怀公司向法院申请破产，公司经破产清算后被注销。本案中，华融公司完全可以在博怀公司不能履行还款义务时要求望怀公司在原担保范围内对债权受让人华融资产管理公司承担保证担保责任。但是如果保证合同中约定了博怀公司仅对某商行承担保证责任或禁止债权转让的，则保证人博怀公司在债权转让后将不再承担保证责任。027 债务承担后，第三人提供的保证责任是否仍对受让人有效？
问题解答：与债权转让不同，如果债务人未经保证人同意即将债务转让，保证人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任。这是因为保证人提供保证时，对债务人的资信、能力的估计是其提供保证的基础。如果债务的转让未经保证人同意，则剥夺了保证人考察新的债务履行人的资信、能力从而作出是否进行保证判断的权利。若在此种情况下仍要求保证人对新的债务人承担保证责任，则无异于强迫保证人为其不了解的新债务人负责，使其承担完全未知的风险，这对保证人明显不公平。因此，在债务人发生变更时，只有经过保证人明确同意，保证人方对转让的债务承担保证责任。
债务承担未经担保人同意时，担保人不再承担担保责任，保障了担保人对承担责任风险的可预测性，在物的担保中也有与此类似的规定。【案例】
仍以望怀公司向农商行提供保证的案件为例，让我们来分析在债务人变更后，保证的效力将如何变化：
北京某商业银行某支行（以下简称某商行）与博怀热力有限公司（以下简称博怀公司）签订了借款合同，约定博怀公司向某商行借款，金额为450万元。上述合同签订当日，某商行与望怀建筑有限公司（以下简称望怀公司）签订保证合同，约定望怀公司为博怀公司借款提供保证担保。合同履行期间，博怀公司进行了结构调整，设立了其全资拥有的子公司专门管理博怀公司的金融财务，银行通过审核同意的贷款债务的转让。还款日期到期后，博怀公司未能按照约定履行还款义务，此时，银行能否要求保证人望怀公司承担保证责任？
本案中，望怀公司是否需要继续对债务承担保证责任，要看债务的转让是否征得保证人望怀公司的同意。望怀公司同意债务转让的，则应当在原担保范围内继续承担保证责任；望怀公司不同意债务转让的，则有权拒绝继续承担保证责任。
由此可知，与债权人变更不同，当合同中的债务转移由第三人承担，发生债务人变更时，不仅应当及时通知保证人，更要就债务人变更事宜取得保证人的同意，否则保证人不再承担保证责任。028 担保债务承担期间，债权人与债务人协议变更主合同内容的，保证人应如何承担保证责任？
问题解答：保证合同是指保证人和债权人达成的明确相互权利义务，当债务人不履行债务时，由保证人承担代为履行或连带责任的协议。保证合同成立时，债务人的债务内容应当已经确定。保证人需对已经确定的债务承担保证责任，其责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金等内容。保证人保证范围的变化，会直接影响保证人可能承担责任的数量，如不经保证人同意即允许变动保证人的责任范围，则无法维护保证人的合法权益，使其承担超出预期范围之外的义务，造成对保证人的不公。因此，为维护市场交易的稳定性及可预测性，我国法律明确规定：当债权人与债务人改变主合同数量、价款、币种、利率等主要内容时，需要经得保证人同意。未经保证人同意的，如果是约定减轻债务人的债务，保证人应当对变更后的合同承担保证责任，如果加重债务人的债务，则保证人对加重的部分不承担保证责任；债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间；债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担原保证责任。由此可见，根据我国法律的规定，保证人无须对其预期范围之外的主合同变化承担加重的责任，但仍应当在原保证协议范围内承担责任。【案例】
掌握了以上知识后，我们来分析这样一则案例：霍某经营超市缺乏资金，欲向邻居何某借款60000元。何某碍于邻里关系答应为霍某筹措资金，但又担心霍某没有固定收入，日后无力还债，便要求霍某找个人担保。经何某同意后，霍某找到其共同的好友李某作为担保人。霍某拿到钱后向何某打了借条，借条上写明“由霍某于1年后偿还借款60000元”，李某也在借条上以担保人的身份签了名。几天后，霍某与何某未通知李某，就在原借条上添写了利息条款，约定霍某按月息1.5%的利率向何某支付利息。最终，霍某由于经营不善，无力偿还何某借款。何某诉至法院要求霍某偿还本金和利息，并要求担保人李某承担连带责任。李某认为霍某和何某串通篡改借条，拒绝承担担保责任。
本案中，霍某与何某增加利息条款的行为即属于债权人债务人变更主合同的行为。二人变更主合同添加利息条款的行为无异于增加了霍某的还款数额，属于加重债务人债务部分。因此李某对合同变更后加重债务人债务的部分不再承担保证责任。但是，李某仍应对债务加重之前的60000元借款承担保证责任。029 什么是保证期间？债权人必须在保证期间内起诉保证人要求其承担保证责任吗？
问题解答：保证期间，是指保证合同当事人约定的或者法律推定在主债务履行期届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。保证合同属于从合同，其必须以其所担保的主债务的存在为前提，因此保证责任的发生从属于债权人对债务人权利的主张。保证期间将主债权人主张权利的时间限定在一定期间内，是一项旨在维护保证人利益的制度，其目的在于防止因主债权人怠于行使主债权而将保证人处于一种不确定的状态中。因此保证期间为主债权人主张主债权利的期间，而并非担保权人要求保证人承担保证责任的期间。
保证期间解决的问题是“保证责任是否产生”，而不是“保证责任需要在什么时候实现”。在这段期间内，如果债务人主张权利的，保证人承担保证责任。未主张权利的，保证人不再承担保证责任。
与保证期间不同，保证责任期间恰恰解决的是“保证责任是什么时候实现”的问题。保证期间与保证责任期间并不具有同步性。如前所述只有先确定是否承担保证责任后，才需要确定保证责任的实现期间——即主债权人（也是担保权人）直接向保证人主张保证权利的期间。保证责任期间与保证合同的诉讼时效息息相关。
在此我们仅对保证期间与保证责任期间作简要介绍。关于保证期间与保证责任期间在一般保证和连带责任保证中的具体运用（保证期间如何确定？保证责任如何实现？），我们将在下面的问题中具体分析。030 获得保证担保的债权人应当怎样主张权利，来确保保证人日后承担保证责任？
问题解答：根据法律规定，保证的担保权人需在一定期间内行使担保权，逾期行使担保权的，保证人则不承担保证责任。保证期限的规定是为了防止保证权人怠于履行权利致使保证人的义务处于不确定状态。一般情况下保证合同是合同双方当事人意思自治的结果，因此法律允许合同当事人对保证期间自行约定。当事人没有约定或者约定不明的应当根据《担保法》的相关规定确定保证期间。我国的保证制度中，存在一般保证与连带责任保证两种形式，保证期间因保证形式的不同而具有不同的确定方法：
在一般保证中，债权人必须以向债务人提起诉讼或者仲裁的方式主张权利。我国担保法规定，“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。一般保证是当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证形式。根据我国法律规定，在主债务人财产强制执行无效果前一般保证人可以依据先诉抗辩权拒绝承担保证责任。因此向一般保证的主债权人主张保证责任前，必须要首先在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证期间内债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。
在连带责任保证中，债权人必须以向保证人提出承担保证责任请求的方式主张权利。我国担保法还规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权，债务履行期届满后，债权人可以直接向债务人主张权利，也可以直接要求保证人承担保证责任。因此，连带责任保证中债权人仅需在保证期间内直接向连带保证人主张担保权利即可，债权人既可以向连带保证人提出承担保证责任要求，也可以直接向保证人提起诉讼或仲裁。031 获得保证担保的债权人应当怎样实现保证权利？
问题解答：保证责任期间，是指从保证责任产生之时起算至保证债务得到履行或诉讼时效届满之日的期间，其实质为主债权人可以直接要求保证人承担保证责任的期间。保证责任期间与保证之债的诉讼时效相关，保证使用一般诉讼时效，诉讼时效期间为2年。保证责任期间是在确定保证责任产生的基础上起算的，因此只有在保证期间主债权人主张权利后，保证责任期间方开始起算。具体为：
第一，一般保证中的保证责任期间起算与诉讼时效起算。
在一般保证中，债权人在保证期间后向债务人提起诉讼或仲裁的，保证人的保证责任即已产生。然而根据一般保证的性质，在对债务人财产强制执行无效果前，保证人享有先诉抗辩权。因此保证人承担责任则是在债权人取得确定的判决、裁定后，法院强制执行未果之时。
担保权人实现保证权利的，应当遵守诉讼时效的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定，一般保证的债权人未申请强制执行的，保证债务的诉讼时效从判决或仲裁裁决生效之日起算；一般保证的债权人申请强制执行的，保证债务的诉讼时效中断，应自主债务强制执行无效果之日起重新计算保证债务的诉讼时效。
第二，连带责任保证中的保证责任期间起算与诉讼时效起算。
在连带责任保证中，债权人在保证期间向保证人提出承担保证责任要求时，保证人的保证责任即已产生，保证人在保证范围内与债务人承担连带责任。因此债权人在保证期间向保证人提出承担保证责任请求之时，即为保证责任期间起算之时。
同样，实现连带责任保证权利时，也应当遵守诉讼时效的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。032 获得物的担保的担保权人应当在什么期间行使担保权？
问题解答：根据物权法的规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
与人的担保相比，物的担保并不存在与之相应的“担保期间”。这是因为担保物权属于物权，物权是权利人直接支配物的利益的排他性权利，物权具有排他性，其行使不需要其他人的配合。因此只要满足债务人不能履行到期债务或当事人约定的其他实现担保物权情形，担保权人可以直接依照物权法向担保财产所在地或者担保物权登记地的人民法院提出实现担保物权申请。关于实现担保物权的程序我们会在之后的问题中详细介绍。033 没有签订担保合同，债权人还能采取什么方式来保护债权？
问题解答：债的担保需要以担保合同或担保权的设定为条件。在没有签订担保合同的情况下，还能采取怎样的方式保护债权？本问题中所介绍的债的保全制度恰恰解决了这一难题。
债的保全，是指为防止债务人的财产不当减少给债权人带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的民事法律行为。
法律所赋予的债权人行使债的保全权利，实际上是对“债的相对性”原则的突破。债的相对性，是指债权人的请求权只对特定的债务人发生效力，根据债的相对性原则，债权人无权以此项合同为依据而请求债务人以外的第三人履行合同义务。但是在债的保全制度下，债权人具有了对第三人债的干涉权。为了防止债权人滥用权利，极端偏离合同相对性原则，法律对债权人行使债的保全设置了相应的条件与程序：
一是必须有债务人责任财产减少的事实发生。这种事实体现在两个方面：一方面是债务人怠于行使权利致使责任财产的保值增值无法得到保障；另一方面是债务人不当处理财产致使责任财产减少。
二是债务人已陷于延迟。即债权人对债务人的债权已届履行期限，但是债务人并未履行。这时因为债务到期之前债务人能否履行债务难以预料。此时如允许债权人采取债的保全措施，则属于对债务人的过分干预。
三是都必须通过诉讼的方式行使。无论是债权人行使代为权还是撤销权，都必须借助国家司法机关公力救济手段，以防止债权人过分突破债的相对性原则，滥用权利。
四是债的保全措施的行使都存在一定限制。在代位权的行使中，债务人的债权不能是专属于债务人自身的债权；在撤销权的行使中，债权人必须在知道或应当知道不当处分事由之日起1年内主张权利。034 债权人发现债务人怠于行使其向第三人的债权时，应如何实施债的保全措施？【案例】
张先生在秀美小区购买住房一套，并与装修公司签订了装修合同对该房屋予以装修。依据装修合同约定，由装修公司代张先生向物业公司交纳5000元的装修保证金，并于物业公司检查房屋后1个星期内向张先生退还。合同签订后，张先生向装修公司交纳了2.5万元的装修款和5000元的装修保证金。2009年3月15日装修完毕后，装修公司代张先生从物业公司处领回装修保证金5000元，但并未退还给张先生。张先生多次索要，装修公司均以资金紧张为由推脱。此时，张先生发现邻居王先生尚欠装修公司装修尾款6500元，于是，张先生向王先表示，如果王先生向其支付5000元则免除王先生剩余的1500元尾款。此处张先生的行为合法吗？
问题解答：案例中张先生的行为不符合法律规定，不属于正常行使代位权的范畴。
张先生向王先生主张权利的行为其实是债权人行使代位权保全债权的行为。代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而对债权人的债权造成损害的，债权人为保全自己的债权，可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权的权利。
由于代位权的行使突破了债的相对性原则，因此法律对代位权的行使规定严格的法律程序。具体而言包括以下几项：一是债权人对债务人的债权合法；二是债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；三是债务人的债权已到期；四是债务人的债权不是专属于债务人自身的债权；五是债权人的代位权必须通过诉讼程序行使；六是代位权的行使范围以保证债权的必要范围为限；七是债权人行使代位权，原则上不能处分债务人的权利。
可见，法律对代位权的行使方式做了强制性规定，还对代位权的行使范围等方面做了严格的限制。在本案中，首先，张先生应当确定第三人王先生向债务人装修公司给付尾款的债务是否已到期，如果王先生的债务尚未届履行期限，张先生不得向其主张权利；其次，张先生主张代位权的应当以诉讼的方式主张权利，而不能以直接向第三人提出的方式进行；最后，张先生提起诉讼主张权利的，只能以5000元为限，不能涉及额外的1500元装修款，更不能擅自对他人的债权作出减免等不当处分。035 债权人发现债务人不当处分财产时，应当怎样实施债的保全措施？
问题解答：与代位权一样，债权人的撤销权也是法律赋予债权人保全债务的方式之一。债权人的撤销权又称废罢诉权，是指债权人对债务人所为的危害债权的行为，可以申请法院予以撤销的权利。
同样，为防止债权人过分突破债的相对性、滥用权利，法律对债权人撤销权的行使也规定了相应的程序与条件：首先，债务人必须实施了危害债权的行为，比如债务人无偿或以明显不合理的低价转让财产等情形；其次，处分行为具有主观恶意，即债务人是出于损害债权人权益的心理而实施处分行为，同时在以不合理低价转让财产的情形下，受益人在受益时必须知道债务人的该种心理；再次，债权人主张撤销的，应当通过诉讼的方式提出；最后，撤销权应当在债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。036 如何增大诉讼的胜算？
问题解答：所谓“增大诉讼胜算”可以从两个方面来理解：其中一方面是指增大赢得官司的可能性。另一方面则需要保证胜诉利益得以实现，即胜诉判决能够得到切实执行。
要赢得一场官司，不仅要学会依法表达正当的诉求，更要取得充分的证据来证明案件的真实情况。因此，能否取得合法有效的证据成为赢得诉讼的关键。一般来说，在交易往来中，交易人可以通过留存往来资料来保存证据，比如在借款合同中保存借款人出具的借条，银行转账的凭证，等等。但也存在一些情况，交易人要么难以取得证据，要么无法保证证明效力。此时如何通过正确的方式固定证据，成为交易人需要掌握的首要技能。下面将向大家介绍一种常用的证据固定保存方法——诉前证据保全。
增大“诉讼胜算”的另一个方面就是要保证胜诉利益的实现。司法实践中的“执行难”困境是造成胜诉利益难以实现的关键，而“执行难”最突出的问题就是被执行人名下无财产可供执行。为防止被执行人提前转移财产逃避履行义务，诉前财产保全成为维护胜诉当事人利益的一种有效手段。037 如何适用诉前证据保全？
问题解答：证据保全是指法院依职权或经当事人申请，通过制作笔录、拍照复制或保存原物等方法固定和保护证据，以避免在开庭审理时由于证据的灭失或难以取得给案件的审理带来困难，从而维护当事人合法权益。根据实施时间的不同，证据保全可以分为诉前证据保全和诉讼中的证据保全。诉前证据保全是指因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请固定、保管证据的制度。适用诉前证据保全需要符合以下几个条件：一是诉前证据保全只能由利害关系人向法院申请提起；二是利害关系人提起诉前证据保全的应当说明证据有可能灭失并难以取得的紧急情况；三是诉前证据保全申请人需提供相应的担保；四是利害关系人应当向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院提出申请；五是提起证据保全的必须在人民法院采取保全措施后30日内提起诉讼或仲裁，否则人民法院会解除保全。【案例】
接下来让我们通过下面一则案例来了解证据保全的步骤和法律效果：
作家王某著有《职场生存战360招》一书，2011年12月，王某与北京枫叶文化传播公司签订合同，将《职场生存战360招》的信息网络传播权独家授予枫叶文化传播公司。后枫叶文化传播公司发现，本市的多家网吧未经其授权，通过链接后台服务器的方式非法使用其享有信息网络传播权的文字作品。枫叶文化传播公司欲对以上网吧提起侵权诉讼，但怕自己下载打印的网页截图不符合证据的法定形式，且网络上存储的证据具有容易丢失改变、不易提取和保存的特点，枫叶公司担心自己在诉讼时无法提供有效证据。
为解决这一难题，本案中的枫叶公司完全可以向网吧所在地人民法院申请诉前证据保全。这是因为：首先，枫叶公司因网吧的侵权行为受到损害，是著作权侵权关系中的受害人，因此具备了“利害关系人”的主体资格；其次，枫叶公司对网吧的侵权行为难以取证，且侵权网吧可以随时消除侵权证据，从而满足了证据有可能灭失的“紧急情况”；最后，枫叶公司可以向网吧所在地的人民法院提起申请，因为网吧所在地既是“证据所在地”，也是“被申请人所在地”，同时还是“侵权行为发生地”，因此网吧所在地法院满足诉前证据保全的管辖权要求。同时枫叶公司在申请证据保全时应当注意自己提供担保的义务以及按时起诉的义务，若枫叶公司不及时履行义务，则有可能承担证据保全不予实施或实施后被依法解除的后果。038 如何适用诉前财产保全？
问题解答：所谓诉前财产保全，是指诉讼发生前，存在责任财产可能被转移、隐匿、毁灭的情形时，人民法院依职权或根据利害关系人、当事人的申请而对相关财产采取查封、扣押、冻结等控制措施，以防止责任财产转移、维护当事人合法权益的制度。
但是，未经审判，双方权利义务关系尚不明确，这种提前控制相关财产的措施可能会错误的为相关当事人带来不便，甚至造成其经济损失。因此采取诉前财产保全必须具备一定的条件：首先，必须存在可能使判决难以实现的主客观情形；其次，必须由利害关系人向对案件有管辖权的人民法院提出明确申请；再次，利害关系人必须要提供担保；最后，申请人采取诉讼保全措施后的法定期限内必须提起诉讼或仲裁。以下的案例就阐述了申请诉前财产保全得到法院支持所必须具备的条件。【案例】
2000年11月8日，北京市甲公司与北京市乙公司签订了一份钢材购销售合同，约定由甲公司向乙公司供应150吨钢材，乙公司收到货后付款。2000年12月20日。甲公司依照合同约定将钢材全部发给了乙公司，但乙公司收货后屡次拖延付款。经调查，甲公司发现乙公司原来是一家濒临倒闭的公司，已没有什么财产。后来，甲公司得知乙公司在天津河西区有一批即将出售的钢材，大约有100吨，遂准备向法院申请诉前财产保全。本案中，乙公司拒绝履行付款义务，存在违约的情形。且根据乙公司目前的经营状况，其已无其他财产可供执行。为防止乙公司销售钢材后转移款项，甲公司有权对这些钢材提出诉讼财产保全。在管辖条件上，甲公司可以向这批钢材的所在地即天津市河西区人民法院出申请，也可以向乙公司所在地人民法院提出申请。同时，甲公司在提起诉前财产保全时应当提供相应的担保。最后，甲公司还应在财产保全后的30日内提起诉讼，否则采取保全措施的法院有权解除对该批钢材采取的保全措施。
可见，无论是诉前证据保全还是诉前财产保全，均是利害关系人根据客观存在的紧急情况，要求人民法院提前介入固定并保存相关证据、财产的制度。提前介入性是二者的共同特点，也正是因为这种提前介入性，导致以上两种措施可能给相关人带来不便或直接损失。因此，法律对诉前措施设定较为严格的条件，如要求申请人承担提供担保、按期提起诉讼或仲裁的义务等。在适用诉前证据保全和诉前财产保全措施时，利害关系人必须对自身义务有所认知，按照法律规定履行义务才能保证措施的有效实施。039 债的保全与诉讼法上的保全是一回事吗？
问题解答：看到这里，有的读者不禁要问，诉前保全制度与我们之前所介绍的债的保全是一回事吗？在本问题中，我们将向大家讲解债的保全与诉讼中的保全措施的差别。
第一，两种制度的权利种类不同。债的保全是民事实体权利，具体包括了债权人的代位权和撤销权；而诉讼中的保全制度中体现的是程序性权利。
第二，权利标的不同。债的保全的权利标的是债务人的权利或行为；而诉讼中的保全制度控制的标的则为债务人的财产和相应证据。
第三，适用效果不同。债的保全适用后，会导致债务人法律地位发生变动，或者债务人的债权在一定程度上消灭，或者债务人的行为无效；诉讼中的保全制度适用后，仅使债务人对相应财产、证据的处分权发生暂时性的“冻结”。
第四，两种制度的价值定位不同。债的保全旨在通过消除债务人的不当行为而保障债务人的责任财产不发生不当减损，在行使的过程中体现了对合同相对性的突破，是债权人向和合同当事人以外的第三人主张权利的制度；而诉讼中的保全制度则旨在对诉讼中可能涉及的财产、证据予以控制，是为保障诉讼程序顺利进行的程序性权利。040 债权人无理拒绝受领债务人履行的债务时，债务人怎样防止自己陷入“被动不履行”的状态？
问题解答：根据我国合同法的规定，因债权人的原因致使债务人无法履行债务时，债务人可以将合同标的提存。由此可见提存是一种消灭债权债务的法律事实。提存发生后，债务人即不再负有债务，债权人向债务人主张债权的权利也因提存而消灭。
根据民法意思自治原则的要求，合同当事人有权协商并决定合同履行方式，履行方式一旦确定后，必须严格依照合同规定履行，非经协商一致不得擅自更改合同履行方式。因此，我国法律对提存的适用条件、提存的效力都做了强制性规定：
一是，债务人提存合同标的的，必须符合法定原因。这些原因具体包括：（1）债权人无正当理由拒绝受领的；（2）债权人下落不明以致债务人无法履行债务的；（3）债权人死亡或者丧失行为能力，又暂未确定继承人或监护人的；（4）法律规定的其他情形。
二是，债务人提存合同标的，必须选择正确的部门。根据我国法律的规定，提存部门为国家指定专门进行提存工作的部门，一般为各地公证处。提存地没有提存部门时，当事人可以向当地基层人民法院提存。
三是，提存的效力表现为三个方面：首先，自提存之日起，债务人的债务归于消灭；其次，提存部门自提存之日起负有妥善保管提存物的义务；最后，债权人的债权自提存之日起消失，债权人应当及时领取提存物，并交纳提存费用。第三节 学会保留社会交往中“潜在”的证据
证据在诉讼过程中具有证明案情真实情况的作用，是法官据以判案的基础，往往在官司输赢上起着决定性作用。因此我们应当重视证据的作用，并在社会交往中有意识地取得并留存证据。本节就是让大家了解证据有哪些种类，起到证明效力的条件，以及提出不同诉讼请求时应当承担怎样的证明责任。041 我国民事诉讼法中的证据材料具有哪些形式？
问题解答：根据我国《民事诉讼法》第63条的规定，民事证据有当事人陈述、书证、物证、视听资料、证人证言、电子数据、鉴定意见、勘验笔录八种表现形式。
第一，书证。书证是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件真实性的证据。在司法实践中，书证的表现形式是多种多样的，不管是手写还是打印，也不论是纸张还是布料、竹木材质，只要其记载或表示的内容可以证明案件事实，都可以作为书证，发挥重要作用。在民事诉讼中，这类证据数量最多，范围最广，故有“证据之王”之称。比如，在产品质量纠纷案件中，产品买卖合同、发票、订货单、提货单、三包凭证、产品质量承诺书等，都是常见的书证。需要提示的是，在民事诉讼中提交这类证据时最好能够提供证据原件，若仅能提供复印件而无法与原件核对，则不能单独作为认定案件事实的依据。
第二，物证。物证是指以其存在的形状、质量、规格、特征等来证明案件事实的证据。这种证据通过自身的外部特征和自身所体现的属性来证明案件的真实情况，不受人们主观因素的影响和制约，具备较强的真实性。在产品质量纠纷案件中，常见的物证有作为争议标的物的产品、因使用产品而受到损害的其他物品、使用产品遗留下的痕迹，等等。一般来说，提交物证时应当提交原物。除非因物证的自身属性或其他客观情况，提交原物确有困难，才可以提交复制品或照片。这时，复制品和照片只是固定和保存原物的方法，作为物证的仍是原来的物品和痕迹，而不是复制品或照片本身。比如，因高压锅发生爆炸，弹飞的锅盖打裂了墙体上的几块瓷砖。在消费者证明自身损失的过程中，碎裂的瓷砖可以作为物证，以自身存在的破碎证明产品侵权造成的损失。但是，消费者无法将一堵墙搬来提交给法院，也不宜过早的凿下瓷砖破坏现场。这时，就可以向法院提交照片来代替原物。
第三，视听资料。视听资料是指利用录音、录像、电子计算机存储的资料和数据等来证明案件事实的一种证据，可分为录音录像资料、电视监视资料以及电脑贮存的数据资料三类。严格来说，视听资料和书证一样是以所载内容来实现证明目的，应归入书证的一种。但考虑到载体的特殊性，我国的民事诉讼法将其独立归为一类。随着科学技术的发展，录音录像设备日渐普及，视听资料作为证据使用的频率日益提高，在民事诉讼中发挥着愈发重要的作用。比如，在产品质量纠纷案件中，消费者与产品经营者的电话录音、监控记录下的产品引发事故过程等，都是常见的视听资料证据。使用这种视听资料作为证据时，最好不要进行编辑、剪切或其他加工，其内容最好涵盖完整的事件过程，不能因断章取义而存有疑点，更不能以非法手段获取。
第四，电子数据。电子数据即电子证据，本质属于一种电子信息，其感知只能依靠电子计算机及其他电子设备进行播放、检索或显示。这种证据易于保存，形式稳定，可以实现精确复制，也可以在虚拟空间里无限快速传播。与传统的证据形式相比，电子证据非常特殊，是我国2012年修改《民事诉讼法》时新增的证据类型。在此之前，电子证据在法律上如何定位，存在许多争论，主流观点是认为其属于视听资料的一种形式。
第五，证人证言。证人证言是指因知晓案件事实，由法院传唤到法庭作证的证人向法院所作的陈述。这里提到的“证人”，并不局限于传统意义的自然人，也包括知晓案件情况的单位。为保障证人证言的真实性，我国民事诉讼法规定，凡是知道案件情况的单位和个人都有出庭如实作证的义务，作伪证会承担相应的法律责任。但是，无论证人是单位还是个人，证言的真实性及可靠性都会受到信息感知者主观因素的影响以及其他客观因素的限制。因此，证人证言的客观真实性，需要审判人员尽可能结合其他证据进行印证，才可以作为认定案件事实的根据。在形式上，证人证言可分为口头形式与书面形式。口头形式是指证人就所了解的案件事实向法庭作出的陈述，书面形式则是证人以文字形式向法院陈述已知的案件事实。原则上，证人经法院传唤均应当出庭作证，但如果有年迈体弱、行动不便、特殊岗位无法离开、路途遥远交通不便、自然灾害等出庭困难，就可以采用书面形式，将欲向法院陈述的事实书面化。
第六，当事人的陈述。当事人陈述是指当事人在诉讼中就与本案相关的事实，向法院所作的陈述。严格来说，当事人自我陈述的内容恰恰是需要由证据证明的内容，本身不应作为一种证据，但我国民事诉讼法中存在明确规定，将其列为证据的一种表现形式。和证人证言一样，当事人陈述也可以分为口头陈述及书面陈述两类。同时，由于当事人是民事诉讼法律关系的主体，与诉讼结果有直接的利害关系，这种证据往往带有很大的主观性，甚至会带有一定的虚假性，在实践工作中证明力不大。
第七，鉴定意见。鉴定意见是指由鉴定人运用专业知识、技术对案件中的专门性问题进行分析、鉴别、判断后作出的结论。民事诉讼中，鉴定意见的种类很多，常见的有医学鉴定意见、痕迹鉴定意见、笔迹鉴定意见、行为能力鉴定意见、会计鉴定意见，等等。其中与产品质量纠纷关系最紧密的，当属产品质量鉴定意见与事故鉴定意见。和其他表现形式的证据相比，鉴定意见具备很强的独立性与专业性，它由鉴定人根据案件的事实材料，按照一定的科学标准作出。鉴定机构以及鉴定人员往往是随机产生或法院指定，与任何一方当事人均没有关联，可信度较高。同时，鉴定意见具有一定的结论性。不同于其他证据仅就案件事实的一方面或几方面起到一定的证明作用，鉴定意见不仅要求鉴定人叙述根据案件材料观察到的事实，还要求给出结论性的鉴别和判断。
第八，勘验笔录。勘验笔录是指人民法院的审判人员在诉讼过程中为查明一定的事实，对于案件争议有关的现场、物品或物体亲自进行或指定有关人员进行查验、拍照、测量等行为后，记明查验的情况与结果的工作笔录。勘验笔录既是一种独立的证据，也是一种固定和保全其他证据的方法。在产品质量纠纷案件中，这种证据使用的频率很高。为了查清产品质量问题以及侵权损害事实，法官经常会进行现场勘查，查明出现质量问题产品的数量、其他财产损害情况等事实。这类证据一般都是法院自行制作的，在一些案件中，也可能来自委托鉴定机构或评估机构在鉴定或评估过程中进行的勘验。042 法律对合法有效的证据有哪些要求？
问题解答：合法有效的证据必须具有客观真实性、关联性和合法性。
首先，所谓客观真实性，是指作为证据的事实材料必须客观存在，能够为人所认识和理解，且不以任何人的主观意志为转移。同时，作为证据的事实材料必须是真实的，不能含有虚假、杜撰成分，必须紧密围绕客观实际情况，尽力摒除主观臆断。因此，证人作的虚假证言、不具备科学性的鉴定结论等事实材料，均不应作为民事诉讼中的证据，用以证明法律事实。其次，证据的关联性，是指民事证据必须与案件的待证事实之间存在内在的联系。这种联系可以是直接的，也可以是间接的，但联系一定要客观存在，且对认定案件法律事实有所帮助。比如说，甲要证明乙欠债不还，可以提交欠条、银行转账凭证、知情人的证言等证据，用以证明所主张的法律事实。这些证据均围绕着借贷关系，具备与案件的关联性。但是，如果甲提交乙所在公司或朋友出具的“品德证言”，用以证实乙曾有过欠债不还或欺骗朋友的先例，就不具备与本案的关联性。最后，证据的合法性，则是指作为民事案件定案依据的事实材料必须符合法定的存在形式，并且其获得、提供、审查、保全、认证、质证等证据的适用过程和程序也必须符合法律规定。只有同时符合上述三个特征，才是民事诉讼中可以作为认定法律事实依据的证据。
至于证明责任，通俗来讲，就是指一方当事人为赢得官司而必须证明的事实最小范围，如果该范围内的事实处于真伪不明状态，那么承担证明责任的当事人就要承担不利的诉讼后果。
在本节中，我们将通过几种典型案例的介绍让大家明白在各类诉讼中，我们应当留存什么样的证据来确保赢得官司。043 如何确定诉讼方的证明责任？
问题解答：在法学理论中，这个问题与“证明责任的分配”内容涉及较为复杂的“法律要件分类说”。在此，我们没有必要对所有的理论知识做详尽的掌握。只需让大家了解一个通用的方法，以明确在各类纠纷中应证明的要件即可。
一般来说，我们可以把待证明的事实分为三类：产生或存在权利的事实、妨碍权利产生的事实和权利消失的事实。谁主张相应的事实，谁就应当对该事实加以证明。如果我们要证明自己享有某项权利时，必须对产生或存在该种权利的事实进行举证，该部分事实不明时，我们就有可能承担败诉的风险；与之相对应，如果我们需要证明对方无权要求自己履行义务时，则需要证明对方提出的权利因妨碍而没有产生或消失的事实。比如说，甲向乙主张债权时，首先应提供借条、转账凭证等证据，证明债权存在这一事实，从而将举证责任的“皮球”踢给乙。这时，乙有两个选择，要么提供证据证明甲所主张的债权并未产生，要么主张该债权虽曾存在已经消失。要支持第一个主张，则乙应当举出借条系甲伪造、甲胁迫乙出具借条或债权存在其他违法情形致使债权无效等问题的证据；要确立第二个主张，则乙应举出债务已经偿还、已被免除或已经超过诉讼时效等证据。若乙无法举出这两类证据，则可能承担不利后果。044 怎样证明案件尚在诉讼时效内？
问题解答：诉讼时效是指债权人怠于行使权利持续到法定期间，致使其公力救济权归于消灭的制度。
因此在此类案件中，权利人若要证明自己享有的权利仍在诉讼时效内，必须能够证明从诉讼时效起算日起至起诉之日止，所经过的期间并未超过法定诉讼时效；或者虽然累积超过诉讼时效，但曾经出现过权利人向义务人主张权利或义务人承认债务的中断事项，致使诉讼时效中断，从重新起算之日起至诉讼之日止并未超过法定诉讼时效；或者在诉讼时效计算的最后六个月内出现了不可抗力或其他障碍，致使无法通过诉讼行使请求权。
当对方以时效进行抗辩时，若原告一方无法就权利未超出诉讼时效期间提供证据，则很有可能承担不利后果。因此，建议大家培养起保留可以作为诉讼时效中止、中断事由证据的意识，尤其对法律明确规定的此类证据类型加强重视。比如，依据《诉讼时效若干规定》中的规定，申请仲裁、申请支付令、申请破产、申请破产债权、为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡、申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施、申请强制执行、申请追加当事人或者被通知参加诉讼、在诉讼中主张抵消等行为，与诉讼具有同等的中断诉讼时效的效力。再有，若权利人直接向义务人送达了主张权利的文书，或以发送信件、数据电文等方式主张了权利，也同样可以起到中断诉讼时效的法律效果。以上证据均应妥善加以保存。【案例】
2010年5月1日，李某驾驶小客车与王某相撞，致王某受伤。2010年5月4日，公安机关认定李某负交通事故全部责任，并向双方送达交通事故责任认定书。王某受伤后于当日被送往当地医院进行治疗，被诊断为外伤性脾破裂，左尺桡骨骨折，进行了脾切除以及左尺桡骨骨切开复位内固定手术。2010年5月15日王某出院。出院一年后，王某于2011年5月10日再次入院，进行了内固定取出手术，直至2011年5月17日才出院。两次手术王某共花费了人民币30058元。2011年9月1日，司法鉴定所鉴定王某构成八级伤残。王某于2012年4月3日起诉至法院要求李某赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金等损失，合计190058元。后王某因证据不足主动撤回起诉，并于同年6月16日再次诉讼，被告李某提出抗辩认为王某的诉讼请求已过期。
本案中，如原告王某认为自己并未超过诉讼时效起诉，则其应当为自己的主张举证。要证明自己存在“期限利益”，首先王某要对诉讼时效的起算日期进行举证。本案中的诉讼时效起算日期为结束治疗之日，因此王某需要收集医院出具的病历、出院证明等能够证明其治疗结束日期的证据。同时王某还应对其积极行使权利的行为进行举证，以产生诉讼时效中断的效果。在本案中，王某于2012年4月3日向法院提起诉讼的事实就足以构成王某积极行使权利的凭证。从停止治疗之日起至王某第一次向法院起诉之日止，并未经过1年的诉讼时效。王某的起诉产生了中断诉讼时效的效果，重新计算诉讼时效，从王某第一次起诉至第二次起诉，也没有超出1年的诉讼时效。因此王某属于在诉讼时效内提起诉讼，诉讼请求应受法律保护。045 如何证明合同已经成立？
问题解答：享有合同权利的前提，是合同已依法成立并生效。要证明自己具有某合同项下的权利，首先需要根据法律的规定，看合同成立的要件包括哪些内容。下面我们首先要介绍的就是合同的成立。
合同在法律中的表述为：平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。由该表述可见合同是需要两个以上法律主体意思表示一致的双方法律行为。因此证明合同的成立则需要证明意思表示已达成一致。所谓的“意思表示达成一致”，是指合同双方当事人不但具有订立合同的意思，同时关于合同的主要内容已达成协议，并且协议已经确定。
如何证明合同双方已达成一致意见，在法律上要以“要约”和“承诺”的方式进行考察。根据我国合同法的规定：当事人采用要约、承诺的方式订立合同，承诺生效时，合同成立。那么，什么是要约呢？要约是合同一方当事人发出的希望与他人订立合同的意思表示，于订立合同的意思表示到达对方时生效。此时，如果相对方作出同意要约的意思表示即视为承诺，承诺一经作出即生效，此时合同成立。因此，合同成立，必须符合以下条件：
第一，有符合法律规定的要约。根据法律的规定，首先，要约表示必须是向特定的希望与之订立合同的受要约人发出的；其次，要约必须有订立合同的意图；最后，要约的内容必须明确具体。要约人发出要约的目的是要订立合同，以上三种要件缺一不可。以电视购物为例，如某电视台在节目中循环插播“只要998，八星八箭带回家”的手表广告的，该广告并不能视为要约。这是因为：其一，其不是向特定的受要约人发出的；其二，其不具备一经来电合同即已订立的意思表示，不具备可以直接承诺性；其三，表述中虽然明确了商品的价值、种类，但对于交货方式、送货时间、送货地点等都未予以明确，明显不符合合同法对要约的相关规定。
第二，承诺人必须已经根据要约发出有效承诺。根据我国合同法的规定，有效的承诺必须符合以下三个条件：一是承诺必须是向要约人做出的；二是承诺必须在合理的期限内发出；三是承诺的内容必须与要约的内容相一致。这里的合理期限是指要约中确定的做出承诺期限。要约中没有给出确定承诺期限的，如果要约是以对话的方式作出时，接到要约的一方应当及时作出承诺，如果要约是以非对话方式作出的，接到要约的一方则应当在合理期限内作出承诺。
第三，在实践合同中，合同自交付标的物之时成立。实践合同是指除当事人意思表示一致以外，需要交付标的物才能成立的合同。与诺成合同相比较，实践合同多了交付标的物作为合同成立要件。实践合同仅限于法律规定的少数合同，比如保管合同，只有当寄存人向保管人实际交付保管物时，保管合同方为成立。
合同既可以书面的形式订立，也可以通过行为或口头的方式订立，但不论以何种形式，必须根据合同订立的要件证明双方当事人已达成了一致意见，如载有同意订立合同意思表示的书信往来、音频资料、电子数据等证明要约与承诺可以的内容；信件、电子数据的发出时间，音频资料的形成时间来证明是否在合理的期限内作出承诺；物品签收确认书用以证明是否已交付标的物。046 如何证明合同已经生效？
问题解答：无论是合同的成立还是合同的生效，都是依法行使合同权利的前提。合同的成立所解决的问题是“是否已订立了合同”；合同生效解决的是当事人之间订立的合同是否合法有效。二者都是合同当事人依法行使权利的依据，合同法将二者统一规定于“合同的订立”一节当中，司法实践中也往往会统一考察。根据法律规定，合同生效需具备以下几方面要件：
第一，合同主体具备相应的权利能力以及行为能力。我国民法规定，十八周岁以上及已满十六周岁且以自己的劳动收入为主要生活来源的自然人为完全民事行为能力人，完全行为能力人可以实施法律不禁止的任何民事法律行为；十周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人为限制行为能力人，限制行为能力人仅能实施与自身年龄、智力、精神健康状况相适应的行为。不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，无民事行为能力人参与民事活动须由法定代理人代理。
第二，合同附延缓条件的，延缓条件需已发生，附解除条件的，解除条件需未发生。附条件的合同是一种在合同成立的意思表示当中附有决定合同效力发生或者消灭条件的合同。其中所附条件是指将来发生的决定法律行为效力的不确定事实。当约定的不确定事实发生时，合同方发生效力的，叫做附延缓条件的合同；约定的不确定事实的不发生为合同生效要件的，叫做附解除条件的合同。附延缓条件的合同，在条件成就时会使当事人一方取得权利，另一方负有义务；在附解除条件的合同中，条件成就时会使一方当事人丧失权利，而另一方当事人解除义务或恢复权利。
第三，不存在合同法中所规定的无效情形。根据我国合同法的规定，当存在以下几种情形时，合同无效：一是，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同无效；二是，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效；三是，以合法形式掩盖非法目的的合同无效；四是，损害社会公共利益的合同无效；五是，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
上述三项合同生效要件中，要件一与要件二为权利产生的要件，证明合同生效的一方必须对要件一与要件二予以举证。第三项要件为妨碍权利产生的要件，证明合同权利不存在一方可就第三项要件中的事实进行举证。047 如何证明合同内容？
问题解答：合同的内容包括实质、形式两方面含义。实质意义上的合同内容是指合同当事人的权利义务。而形式意义上的合同内容即为合同的条款。合同内容是合同当事人行使权利的载体，因此合同内容必须明确具体。
一般而言合同应当包括以下几项内容：合同当事人信息，合同的标的，合同标的的数量，合同标的的质量标准、要求，合同价款或报酬，履行期限、地点和方式，违约责任，以及解决争议的方法等。合同内容不够明确具体可能导致合同无法成立。
为防止合同因个别条件未达成一致而无法履行，我国合同法规定合同生效后当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍无法确定时，按照以下规定确定：质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行；价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行；履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行；履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间；履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行；履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
依照法律规定来确定合同内容保障了合同的顺利履行，却无法保障权利人在订立合同时所希望获得的特殊预期利益。因此当合同双方当事人意思表示达成一致后，最好通过书面方式予以固定，以方便证明合同权利。【案例】
小邱的朋友李某给小邱提供一个商机，要小邱在自家后院种西洋参，并承诺在西洋参成熟之后以高价收回。基于对朋友的信任，小邱在未与李某签订任何协议的情况下开始种植西洋参。为种植西洋参，小邱移除了原先种植的丝瓜和草莓，并对后院进行扩建，改良土壤以确保满足西洋参种植条件。西洋参成熟后，小邱要求李某按照承诺回收。但李某表示当时只是一时大话，没想到小邱真的会相信。因未留任何凭证，小邱无法要求李某按照承诺履行回收义务，只好自找销路。
在此种情形中，小邱若要提起诉讼必须对以下事实进行证明：首先，其与李某之间存在合同的事实。这些事实可以是小邱与李某之间关于回收西洋参的书信往来，也可以是李某承诺回收西洋参的电话录音。其次，未附条件、期限的合同应当于合同成立之时起生效，此时小邱无须就合同的生效另行举证。而若是双方对合同的生效进行了约定，以一定条件的成就以及期限的届临作为合同生效条件，则小邱需要举证证明条件已成就以及期限已届临。最后，小邱必须提供证明其与李某就合同主要内容达成一致的证据，包括西洋参种植及回收数量、西洋参的回收时间以及回收价格等。若小邱无法对上诉详尽内容的事实进行证明，也至少应当举证证明自己种植西洋参的行为是依照约定而进行。否则，若小邱对上述基本事实均无法证明，其种植西洋参行为在法律上与李某没有任何关系，将有可能承担败诉的后果。048 如何在诉讼过程中证明自己所承受的损失？——财产权受损的证明【案例】
2012年的冬天，李某浴室安装的电热水器在使用过程中发生漏电并爆炸，其妻子被当场炸伤，经住院抢救十余天后，最终不治身亡。李某也受到轻伤，入院接受治疗。其六岁的孩子永远失去了母亲。故李某起诉热水器生产厂家，要求其就产品损害的财产及人身权益进行赔偿。此时该怎样计算财产损失数额？
问题解答：首先，要证明损失存在的事实。其次，要证明责任事由的存在，这种事实可能是因为违约引起也可能是因为他人的侵权行为。同时还需证明损失与事由之间存在因果关系。最后，要计算具体的数额来表明遭受损失的程度。让我们以该人身损害赔偿案件为例，学习证明损失并计算数额：
在本案中，李某首先要证明其家人购买或使用了被告厂家生产的热水器，因产品而与被告发生联系。对此，李某可提供购买热水器的发票或使用该热水器的其他证据。其次，要证明自身所承受的损失系由被告产品造成。对此，李某可提供有关部门制作的事故认定书、死亡报告、现场痕迹照片等证据。最后，还要就其实际损失提供证据，并计算出明确的数额。其中财产部分损失的计算较为简单，依被毁损物品价值或被部分毁损物品的贬损价值计算即可。比如说，热水器发生爆炸时，房间内的其他家具、电器、墙体、装潢、日常用品等财产都可能受到相应毁损。这些受到不同程度毁损的物品，有的可以进行修理，有的则完全无法修复。这时，修理物品所需的支出的费用，以及已无法修理物品毁损时尚存的价值，都应计入受害人的财产损失。为此，李某应提供修理财产支出费用的票据，被损坏财产的购买价格，财产因受损发生贬值等证据。049 如何在诉讼过程中证明自己所承受的损失？——人身权受损的证明
问题解答：人身损害部分损失的证明与计算则比较复杂，大体可分为以下几类：
第一，医疗费。对此，李某应当根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据进行确定。计算数额时，以实际支付的为准。因此，若李某主张医疗费损失，则应提供医院正规的收款凭证，以及病例、诊断证明。
第二，误工费。误工费赔偿数额的确定，应当根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费应当按照实际减少的收入计算，没有固定收入的，可以按照其最近三年的平均收入计算。对此，若李某主张误工费损失，则应提供自身收入情况的证据，以及因误工减少实际收入的证据，如纳税凭证、薪资证明、扣工资奖金的证明，等等。
第三，护理费。护理费的计算，应根据护理人员的收入情况和护理人数、护理期限来确定。若李某主张护理费损失，则应提供证据证明其家属或雇用的护理人员对伤者进行了护理、护理人员的数量、护理的周期长短以及该家属的收入情况或雇用护理人员所支付的费用。
第四，交通、住宿费及伙食费。这里所指的交通及住宿费，应当与受害人治疗行为直接相关，根据受害人及其必要陪护人员就医或者转院治疗实际发生的费用计算。若主张此损失，李某应当提供与就医地点、时间、人数、次数相符合的正式票据。
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]