驯化法律：哈特的法律规则理论(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：支振锋

出版社：清华大学出版社

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驯化法律：哈特的法律规则理论试读：

内容简介

本文从哈特的规则理论切入，以“法律是什么”和“为什么要遵守法律”这两个法学元命题为探究对象，并结合中国传统思想资源，尝试做出自己的分析。

不同于思想史的路径，本书遵循以问题为导向的研究进路，对哈特的规则理论进行了忠实的梳理，对哈特后嗣的法律实证主义做了介绍，并接续他们的学思，认为法律体系的基础是承认规则，而承认规则的基础是社会实践。在规则的社会理论的语境下，哈特以其规则的内在方面的构建，削弱了法律的强制性，是驯化法律的经典步骤；在此基础之上，通过“内生性规则”的设想，本书试图寻找一个削弱规则之官方性的可能，从而进一步驯化法律。

本书适合法学研究者和法科学生阅读，对于关心法学理论的法律实务人士，如律师、法官、检察官等，亦有参考价值。

前言与致谢

2007年7月27—28日，英国剑桥大学丘吉尔学院里冠盖云集，包括尼尔·麦考密克(Neil MacCormick)、昆廷·斯金纳(Quentin Skinner)、约翰·菲尼斯(John Finnis)、A.M.奥诺尔(A.M.Honoré)、马太·克雷默(Matthew Kramer)、奥诺拉·奥尼尔(Baroness Onora O’Neill)、约翰·加德纳(John Gardner)、大卫·里昂斯(David Lyons )、威尔·瓦卢乔(Wil Waluchow )、杰里米·沃尔德伦(Jeremy Waldron)、菲利普·佩蒂特(Philip Pettit)、莱斯利·格林(Leslie Green)等人在内，英美法哲学与政治哲学界平日难得一见的人物群贤毕至。他们不远万里来到剑桥，是为了讨论一个人的学术遗产，并以此纪念他冥诞百年。

这个人就是哈特！这次名为“哈特的遗产：法律哲学，政治哲学和道德哲学”(The Legacy of H.L.A.Hart： Legal， Political， and Moral Philosophy)的大型国际学术研讨会，由“剑桥法律哲学与政治哲学论坛”[the Cambridge Forum for Legal ＆ Political Philosophy (CFLPP)]举办，不列颠学会(British Academy)资助，也是不列颠学会的年度峰会。有趣的是，除斯金纳外，其他参会者要么是哈特的亲传弟子，要么是私淑传人，不管对哈特是批判还是继承，他们基本上都是汲取哈特营养而成长起来的英美法哲学与政治哲学界的新生代力量。而在现代社会，以一人之力，通过著书立说与指导学生从而直接影响身后学人与学风半个世纪之久者(这种影响还在继续)，放眼世界，除哈特之外，还真屈指可数。因此，他不仅是20世纪英国法学界一个划时代的大师，也是西方法理学研究史上一个引人注目的现象。

本书就是以哈特规则理论作为讨论对象的。哈特的理论丰富多彩，千头万绪，不仅直涉规则、权利、惩罚及法学方法论，更旁涉自由、道德哲学与政治哲学，蔚为一座思想富矿，可资汲取的资源与值得研究的课题比比皆是。然而，为什么本书只选取其规则理论进行探讨呢？这是因为哈特的规则理论是其理论大厦最为重要的组成部分，也是其法哲学工作最大的贡献。哈特的理论虽然丰富异常，但归根结底，其最根本之处，却是以规则理论为切入点，以“法律是什么”和“为什么要遵守法律”这两个法学元命题为探究对象，从而型构的一整套法哲学体系。与此相应，本书同样是以哈特的规则理论为切入点，接引中国传统的某些思想资源，对上述两个法学元命题所作的进一步思考。全书共6章。

第一章是问题与方法，主要交代本书的研究对象与写作思路，并对哈特做了简单的介绍。在这个部分，本书提出研究经典作家与经典文本有两种路径。一种是思想史的研究进路，主要是将研究对象放置于一个思想史的脉络之中进行分析与定位；另一种是以问题为导向的进路，着眼于研究对象所关注的是什么问题，进而找到自己的问题。在对哈特的相关文献进行了梳理之后，本书认为哈特所探讨的是“法律是什么”以及“为什么要遵守法律”这两个法学元命题。规则理论是哈特法哲学的核心，它对于回答这两个元命题具有关键性的作用。某种意义上说，本书将哈特的理论当成一件精美的瓷器，在本章及其后两章，我们将着眼于将这个瓷器打碎，然后重新烧制，并试图在重制的过程中理解哈特，窥探其理论的玄机，甚至寻找其智者的一失之处。

第二章探讨哈特规则理论的提出，并从中看哈特对上述法学元命题的初步回答。哈特以奥斯丁的法律命令理论为蓝本，以劫匪命令为依托，通过不断地添加要素，型构了其法律指令理论的模型，并在对奥斯丁式法律指令理论的批驳中实现了对奥斯丁的超越。这是一个从命令论到规则论的推演过程。在这个过程之中，哈特不仅推出了其规则理论，还指出了社会规则的内在方面，并据之解释了为何只有规则才能产生义务。

第三章探讨的是法律的内在要素。在哈特看来，法律就是第一性规则与第二性规则这两种规则的结合。根据第一性规则，人们被要求去做或者不做某种行为，而不管他们愿意与否。第二性规则规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的第一性规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。第一类规则设定义务，第二类规则授予权力，公权力或者私权力。如此，我们不仅有了法律制度的核心，而且得到了用以分析曾迷惑过法学家和政治理论家的大量问题的有力工具。

第四章是对哈特规则理论的一个丰满与补充。法律实证主义的一个核心主张是，法律的基础是社会实践。比如，奥斯丁认为，在其他各种实践之中，对主权者的习惯性服从是法律的基础；而哈特认为，法律的基础是一些趋同性态度以及一个相关官员阶层的行为。但他们的交代都并不非常清晰。自哈特之后，有些杰出的法律实证主义者已经运用刘易斯对成规的分析或者布拉特曼对共享合作行动理论的分析来发展出一种对社会实践的新解释，并力图证明这些社会实践就是法律的基础。本书接续他们的进路，认为法律体系的基础是承认规则，而承认规则的基础是社会实践。

第五章探讨的是哈特思想中的法律与道德关系理论，由作者的硕士论文删削而来。几千年来，法律与道德的关系，或者准确地说法律有效性(合法性)与道德诉求之间的关系，一直是理论家们所要探讨的一个重大主题，并且已经引起了法理学中的许多重大争议。对于自然法学家来说，评价实在法的道德标准以及对其适用时的意蕴，自然是应予关注的要紧处。可这却让实证主义法学家们感到不安。哈特秉承[英]边沁、奥斯丁所开创之法律实证主义传统，坚持法律与道德的两分。他最重大的贡献是，在排除了道德之后，他为法律有效性找到了新理论基础——承认规则。本书认为，哈特成功地捍卫了法律实证主义的传统和基本学说，捍卫了法律精神的自由主义、道德选择的个人主义以及法学理论的自足性。

第六章是一个尾论，在这里，本书结合传统中国的和谐观念与哈特规则论试图提出一个理论上的设想。在对哈特法哲学意义上的法律进行认真的梳理之后，本书总结出法律现象的三个典型特征：强制性、标准性与官方性。哈特以其规则内在方面的理论，削弱了规则的强制性，是驯化法律的一个经典步骤；而本书意图在此基础之上，通过“内生性规则”的设想，来看是否存在一个削弱规则之官方性的可能，从而进一步驯化法律。

自20世纪60年代著名国际法学家周子亚先生与辛格先生开启哈特法哲学的研究以来，国人始终保持着对哈特的关注。特别是20世纪90年代以来，海峡两岸掀起了一场研究法律实证主义及哈特法哲学思想的风潮，虽然出版的论文与著作并不算多，但研究他的博士或者硕士毕业论文却已经不少。本书就是在作者博士、硕士论文的基础上，经过进一步修改与加工而成的。只是，由于哈特思想的深邃以及语言及文化上的隔阂，当然也由于作者自身修为的有限，本书对哈特规则理论的研究尚处于一个初级阶段，倘若其中存在缺陷与不足之处，尚祈博雅君子不吝指教，希望日后能有机会修正。作者不揣浅陋，算是抛砖引玉。

本书的出版，首先要感谢我的硕士导师许章润教授与博士生导师夏勇教授，没有许老师的鼓励，就没有本书的出版，没有夏老师的指导，就没有本书的初稿(博士论文)；没有两位恩师的教导与关心，就没有我在学术道路上的成长。

感谢李林教授、冯军教授、徐炳教授、刘作翔教授、吴玉章教授、高鸿钧教授、高全喜教授、张恒山教授、朱景文教授、胡水君副研究员、黄列教授、王雪梅副研究员、毕小青副研究员，这些老师的关心、支持与帮助，给了我许多的启迪与鼓舞。

感谢同门学友徐宗立、王进文、周林刚、张卓明、翟志勇，师兄弟之间的探讨是我宝贵的灵感来源；感谢《中国社会科学》杂志社张芝梅副教授，中国政法大学陈景辉副教授，吉林大学博士生沈映涵学友，首都师范大学教师杜强强博士，西北大学教师钱锦宇博士，西北政法大学教师邱昭继博士、谌红果博士，他们要么惠赠资料，要么审阅初稿，要么参与讨论，使我嘉惠良多。当然，书中所可能存在的任何学术质量问题，都应由作者承担。

最后，本书是作者所主持中国法学会课题《法的规范性与权威——规则的社会实践理论》(课题编号D0802)的成果，亦蒙中国社会科学院重点课题《法的规范性与权威：法律实证主义的新发展》(课题编号YZDN)的资助，特此致谢！

第一章 问题与方法

一、研究对象的界定

右边表袋外悬着一条巨大的银链，底端拴着一部机器，这部机器很神奇。我们指令他把链子上拴着的东西拉出来，却是一个球体的东西，半边是银，半边是种透明的金属；透明的一边，我们看见了画着一圈奇异的图形，想去摸一下，手指却被那层透明的物质挡住了。他把那机器放到我们耳边，只听见它发出不停的声音，好像水车一般。我们猜想这不是某种我们不知名的动物，就是他所崇拜的上帝，但我们更倾向于后一种猜测，因为他对我们说(如果我们理解正确的话，他表达得很不清楚)，无论做什么事，他都要请教它。他管它叫先知，说他一生中的每一次活动都由它来指定时间。

对于18世纪英国作家斯威夫特的小说《格列佛游记》来说，它的价值绝非作者在1726年出版该书时所获得的200英镑稿酬。天真无邪的孩童们从中看到了奇思妙想与异幻世界，获得了单纯的快乐；而历经沧桑的批评家，从中看到的却是18世纪英国社会的某些层面以及对当时英国政治制度的辛辣批判。

小说中，格列佛的船只失事，他被冲到了小人国的海岸边。身材矮小(其身高是格列佛的1/12)的小人国居民抓住了格列佛。国王对格列佛的身份有所怀疑，于是派遣两名专员对他进行调查。那份调查文件中的一段，就是上文关于“先知”的描述。也就是在调查文件的这一段落，当代著名的法哲学家尼尔·麦考密克(Neil MacCormick)从中看到了作者的幽默：“作者借助他们之口把玩笑开到了西方人头上，竟然说那(钟表)是‘他们所崇拜的上帝’。”还不止此，“那两个小人国专员不知道的，我们知道，所以我们觉得这段文字令人发笑”。瞄一眼那个描述，我们便知道说的是钟表，并且知道怎么用它，以及用它做什么。但笔锋一转，麦考密克竟将这个描述与20世纪法哲学的一个著名洞见联系了起来——这个洞见是由哈特所贡献的。他指出，用哈特非常具有启发性的话来说，我们是从“内在观点”来看那个神奇的机器的，这种观点来自于像我们这样一些人——理解那些复杂的规范性习惯并与之共事，日日遵从着这些习惯，能够用这些人造机械测量时间的变化，并借此使得相互间在行动上保持精度的协调。而小人国专员作为局外人，他们不知道这些，相对于格列佛所接受的那些习惯性规范来说，他们的理解是“外部的。”因此，哈特在谈及规则的内在观点与外在观点时，两者之间的对比通过格列佛的例[2]子得到了很好的体现。

这里，麦考密克不仅有着哲学家的慎思，还发挥了文学家的想象。他所提及的正是法哲学上的一个重要论题——哈特的规则理论及其“内在观点”说。的确，对行为的规则、规范、标准所做的解释，都[3]必须从“内在观点”出发。规则的内在观点是规则的一个重要方面，[4]而“规则乃是哈特理论的一个核心”，是哈特庞大法哲学体系中的根基部分。正如格林在2005年的时候所总结的，可以一点都不过分地说，哈特作为英语言世界中流砥柱的法哲学家，他的著作与教义使得充满偶然而混乱的英国法理学变成了一个真正的研究主题。在《法[5]律的概念》发表之后的岁月里，特别是过去的25年里，不计其数的专著、期刊、论文、辞书、手册、网站等等，则又将那个主题变成了[6]一个学科。哈特的理论以规则作为法律的基本要素来着手构建：法律是一个由社会规则所组成的体系，每一个法律体系都包括那些指引法律所治下之人们的规则，和那些识别、改变与适用行为指引性(conduct-guiding)规则的规则，而所有这些又可归结为那些为官员们所实践的习惯性规则，这些规则被切实地作为指引与评价的标准。正[7]是在这些规则的形成与运作中，内在地蕴涵了法律的“规范性”：规范性语言表述了一种想要根据构成法律的那些规则而指引与被指引、评价与被评价的意愿。尽管没有不包含社会规则的法律，并且因此没有不包含在官员中最低限度之一致性合意的法律，但这种一致性合意并不总是完善的。规则适用只不过是裁判的一部分而已，因为规则总是内在地包含有意图与语言的不确定性，因此即便在法律被尽可能地清晰表述了的情况下，法官们依然常常在适用与创制规则中行使[8]自由裁量权。当然，尽管哈特的阐述在法律实证主义者中间得到了广泛的认可，并且追随者众多，但正如格林所言，很少有人会去不假[9]思索或者未经修正地接受他。不过，我们已经可以确定的是，哈特的规则理论毫无疑问展示了其欲追问“法律是什么”以及“为什么要遵守法律”的学术抱负，而且，尽管我们不能肯定哈特是否已经实现了他的抱负，但他很可能已经最大限度地接近了这个目标。一个明显的事实是，自从《法律的概念》出版之后，“规则”已经成为英美世界众多法学家分析法律与建构其自身理论体系的基础要素，而哈特的“社会规则”与“承认规则”则已经成为理论家们进一步理论努力的平台。他们可以对之表示赞同或反对，但几乎无人能够越过它或者无视它。正是基于此点，而非认为哈特理论的其他部分不重要，本书将[10]研究的焦点投向了其规则理论。但在进行进一步的工作之前，我们需要对哈特此人做一个简单的熟悉。

二、哈特简介

赫伯特·莱昂内尔·阿道夫·哈特(Herbert Lionel Adolphus Hart)，1907年7月18日生于英国的哈罗盖特(Harrogate)，1992年12月19日逝世于牛津大学，享年八十五岁，2007年正值他百年诞辰。本科就读于牛津大学新学院(New College)，主修希腊语、拉丁语，以及古代历史和哲学，1929年获得学士学位。之后他自学了法律，并于1932年至1940年间作为衡平法院出庭律师，在伦敦开业。二战期间他在M15(英军情报部门)任职，在假反攻登陆计划(false D-day landing plan)中作出了重要贡献，该计划或多或少成功地误导了纳粹部队而促成了诺曼底登陆的胜利。二战结束后不久，哈特作为一名哲学助教和讲师重返新学院。

在法理学的研究史上，哈特是一个引人注目的现象。在去世之前，他即已被认为是20世纪英美法理学中最重要的人物。在英国法学[11]界，他更被视为国家的骄傲，一个划时代的大师。

1953年，哈特(以微弱多数)被选为牛津大学的法理学讲席教授，接任亚瑟·L.古德哈特(Goodhart)(前任有弗里德利克·波洛克爵士(Sir Frederick Pollock)，保罗·维诺格拉多夫爵士(Sir Paul Vinogradoff)，亨利·梅因爵士(Sir Henry Maine))。时年四十五岁的哈特，既没有法学学位，又没有哲学博士学位(或同等学位)。在法理学领域，他只发表过一篇论文和一篇书评。但自此之后，他在分析实证主义法学领域披荆斩棘，成为既往法律实证主义的集大成者和新分析实证主义法学流派的开创者；他的这一职业生涯，“对于20世纪西方法理学的推动作[12]用远远大于其他任何人(或许不包括[英]汉斯·凯尔森)”。尼尔·麦考密克对其著作《法律的概念》的评价是：“只要人们还在学习法律，并且还在说英语(或者该书被翻译成的多种其他语言)，这本书就会有[13]读者”。更有人认为，“在英国和美国，自从1961年《法律的概念》出版以后，在法哲学中它就成了一种——可能是唯一的——主导性[14]的力量”。韦恩·莫里森在《法理学——从古希腊到后现代》中指出，英语法学界公认的是，哈特秉承杰里米·[英]边沁、约翰·奥斯丁所开创之分析实证法学传统，并在批判的基础上将之推向新的高度甚[15]至达致“巅峰”，最终成为现代分析法学的旗帜。而哈特最新一本传记的作者莱西也在《哈特的一生：噩梦与美梦》中认为，“人们已经公认，他几乎是凭一己之力……在某种程度上彻底改造了法哲学，复活了英国实证主义与功利主义传统，并将法哲学与现代语言哲学的洞见结合起来。在这个领域，他的影响相当于维特根斯坦对于整个哲学的影响。总而言之，哈特是20世纪英语世界杰出的法哲学家。”[16]1977年，哈特70大寿时，英美法学家纷纷发文庆贺。哈特的推崇者与学生哈克和拉兹撰文说，人们一度认为，(英美)20世纪中期的政治哲学濒于消亡，法律哲学也奄奄一息，而四分之一个世纪之后，法律哲学却获得了前所未有的繁荣。这个贡献应该归功于哈特，他的著作为英语世界甚至英语世界以外的地方提供了现代法哲学的基础平台和研究规范。“是哈特梳理和加强了法律哲学与道德以及政治哲学之间的联系，法哲学与精神哲学和逻辑哲学的联系。在这每一个领域里，[17]他都作出了重要的贡献。”在哈特去世14年之后，英美的学人还在继续着他的努力，并认可着他的卓越。正是基于此，莱西的哈特传记才引起了几乎全世界法哲学界的广泛关注。2006年，《哈佛法律评论》还特意为之组织了一批书评。这些书评的作者既包括堪称哈特之后英美法学界旗手的德沃金，也包括年轻一辈的诸多后起之秀，他们在继[18]续不厌其烦地“追溯着哈特的重要”。

哈特的地位还体现在其思想对英美法哲学家的实际影响，不仅德沃金(Dworkin)、菲尼斯(Finnis)、瓦卢乔(Waluchow)、科尔曼(Coleman)、拉兹(Raz)、麦考密克(MacCormick)等执当今英美法哲学界之牛耳的哈特弟子辈在继续着他的论题；加德纳(Gardner)、海默(Himmer)、夏皮罗(Shaprio)、里昂斯(Lyons)、马默(Marmor)、沃尔德伦(Waldron)、贝克斯(Bix)等人也要么是他的亲传弟子、要么也在延[19]续着他的脚步。可以说，哈特及其追随者与批判者之间的思想传承与批驳辩难，构成了西方法律思想史上一道绚烂的图景。他的思想不仅挽救了曾经处于濒危的法律实证主义，而且至今在英美法哲学界居于主导地位。因此，这一异域法哲学界的显著现象，本身就值得我们做出关注与研究。

在法哲学之外，哈特还对哲学、政治学产生过重大影响。比如他与语言哲学家约翰·奥斯汀(John Austin)在牛津每周共同举办的哲学讨论会里鸿儒满座，冠盖如云，他与罗尔斯的论战导致了罗尔斯对自己[20]理论的某些修正，他对伯林的影响以及两人之间耐人寻味的终生友

[21][22]谊，以及对麦金泰尔等人在哲学上的重大影响与促进。哈特还影响了非英语地区的法哲学研究。截至1994年，仅《法律的概念》就印出了15万册，而且还以每年数千册的数目增长。该书还有许多其他语言的译本，包括德语、意大利语、西班牙语、挪威语、日语以及[23]中文。

在罗伯特·萨默斯(Robert S.Smmers)的记忆里，哈特还是一位技艺娴熟的学术论辩家，这也使他的主题与思想引起了广泛的兴趣。我[24][25]们可以历数哈特—凯尔森、哈特—富勒、哈特—德弗林(Devlin)[26][27][28]、哈特—伍顿(Wootton)、哈特—博登海默等诸场论战，哈特[29]—德沃金的多次交锋，以及其他诸多论辩。几乎所有这些论战的结果都以某种形式获得发表。而且他的演讲遍及不列颠、欧陆、以色列、美国以及其他的地方。仅在美国，他就曾在加州大学洛杉矶分校、伯克利、斯坦福、奥尔良、哈佛、耶鲁、佐治亚、康奈尔、芝加哥、西北大学以及其他许多的大学开过讲座，逢物言道，遇事阐法，使得众[30]多青年学子有机会亲炙大师之教。

正因为哈特在西方，特别是英美法哲学上的地位如此之重要，影响如此之大，所以半个世纪以来，研究他的文献也可谓汗牛充栋。西人自不必言。国人对哈特的研究起步也相当早，在《法律的概念》发表之后第二年，著名国际法学家周子亚老先生即已撰文《哈特：〈法[31]律的概念〉》，接着又与辛格先生一起发表《论哈特的两类规则和[32]其一说》，这也许是目前可考的大陆学人最早的哈特研究作品了。两文不仅对哈特《法律的概念》一书做了介绍，还对其规则学说做了较为深刻的评述。前辈学人的学术敏锐与慧眼卓识，思之令人钦敬。由于“文化大革命”的中断，大陆学者再次将目光投向哈特已是20年后。虽然耽搁了将近四分之一个世纪，但从量上来说，发展却还比[33]较快，特别是1988年以来，研究者呈现出日渐增多的趋势。

三、本书的写作思路

怎么研究经典作家与经典文本，这是一个问题，也是一个难题，据信至少需经历以下五种进境：文本解读、语境分析、意义阐释、风[34]格赏析和谱系定位。达致五种境界，既难且艰，却令人神往。不过，具体到对哈特的研究而言，本书认为应包括五个方面，达到三个境界。当然，其中也会涉及两个难题。五个方面是：第一，“话语”，也即研究对象与文本说了什么？如何对其学说进行概念界定、语词梳理与话语解读；第二，“推衍”，研究他是怎样说的？要去看他的论证过程、论证方法、逻辑结构以及理论的发生机理；第三，“语境”，他为什么要以这样的方式来说？去看他理论的逻辑起点，学术的内在理路，所据的思想来源与智识支援，甚至写作的社会环境气候；第四，“事功”，他在这个论题上说得如何了？主要是去看他理论的解释力与(对实践的)契合度，当然也要看其学术理想与抱负；第五，“评判与接续”，研究者要以高度的主体性与学术敏锐性，来对研究对象做出自己的评判。同时，在评判的基础之上，去详评研究对象的得失幽隐，并看能否在某种程度上实现对他(它)的推进。这五个方面不仅涉及解读与解释，也涉及评判与发展，可以将之总结为从文本到解读，从话语到论证，从个案到谱系，从观点到语境，以及从分析到评判的五个过程。在进行这些过程的基础上，研究者可能会经历三层境界：与二手文献对话，以二手研究性文献为资料来源，进行爬梳与整理，这样的研究自然有其意义，但研究的结果往往会作为一个研究综述或者对研究对象观点的罗列(与梳理不同)而出现；与研究对象对话，直接从其作品及本身出发，详评得失，细品幽隐，做出对研究对象理论的梳理与评价；与问题对话，直接关注研究对象的问题所在，并据之找到自己的问题，以问题为依归，进行深度地剖析与综合，从而得出自己的结论。但无论是直接与研究对象对话，还是直接与问题对话，也都会遇到两个难题，第一个是如何实现从解读文本到解决问题的跳跃，尽管对文本的解读与梳理自有其意义，但对问题的解决才是我们真正的目的——不管是理论问题还是实践问题；第二个难题是如何能够从相互照明达致相互发明，研究者与研究对象在对话的过程中必须要有智慧上的互动，要有思想上的激荡，但也应该能够相互启发(尽管实际上往往是单向的)，能够从研究中有所发明从而推进对研究对象所关注问题的理解甚至解决。达致第二层境界或第三层境界，应该是我们较高的目标。

从第一个境界来说，中西研究哈特的文献可谓汗牛充栋，其数量甚至永远无法统计。但相当多对哈特的研究即便并非仅仅是与二手研究文献对话，其成果也多是研究综述性作品或者对研究对象观点的简单罗列；在第二层境界上产生的研究作品可能是最多的，并且大多研究作品都能够在对研究对象的理论进行认真研读之后提出自己的评判；第三个层次的境界最为难能可贵，就对哈特的研究而言，德沃金、拉兹、麦考密克、科尔曼、马默等人堪为代表。如果笼统言之，我们也可称第二层境界的研究为思想史导向的研究进路，其紧要之处在于将研究对象置于一个思想谱系之中，进行品评与打量；第三层境界为以问题为导向的研究进路，虽然它也要在某些方面涉及第二层境界的研究，但其紧要之处却在于直涉问题，并推进对问题的解决。至于第一种境界，由于一般不为论者所重，故而我们关注较少。

当然，虽然本书提出了研究经典人物与文献的几层境界，但由于种种原因，本书的写作恐难以达致理想的状态。虽不能至，但心向往之。虽然时有力不从心之感，本书依然将目光投向的是“问题”——哈特在其作品中所欲解决的问题是什么？并试图从中找到自己的问题。

毋庸置疑，经过研究者几十年的努力，哈特已成为许多中国法律学人口头或者书面表述中耳熟能详的名字；但可惜的是，就哈特著作中译本的质量以及中文研究者对哈特的解读与分析而言，我们既没有[35]像德沃金那样令哈特寝食不安的批驳者，也没有一大群已在英美法[36]哲学界执掌牛耳能令哈特拈髯微笑的追随者。实际上，国内也很少见到能对哈特做出准确(从这个意义上说也许可说是正确的)解读的文献，当然更没有一篇能与哈特对话，甚至与哈特所提出的问题对话的批判性文献。有些中文研究不仅有着西方人常有的缺陷，陷入了自然法与实证主义、包容性实证主义与排他性实证主义之间的大量冗长而[37]又流于肤浅且无甚成效的争论之中——即使在哈特自己看来，山头林立、门户迭出，这些宏大而又模棱两可的话语除了徒增几丝喧闹[38]使得论题更为含糊之外也别无建树；而作为异域文化中的中国研究者，我们的处境可能存在更多不妙的危险，在不求甚解、唯洋是好中丧失自己的文化立场与问题敏感，甚至面临丧失主体性之数典忘祖的[39]危险。许多哈特的研究者与信奉者甚至连这样的意识都没有，往往迷失自己而不自知。基于此，本书才放弃一向被视为“中规中矩”的思想史进路，而将“问题”至于全篇研究的核心。在本书看来，不丧失研究的主体性并非意指盲目排外，更非纠缠于中西的门户之见，而是指既不泥古也不唯洋。相反，直涉问题，以对问题的追问而超越古今中西，并且在追问与探究问题之时敢于大胆援用各种可能的资源。是谓“心中有问题，眼中无学科(中西)”。当然，就本书的具体目标来说，这里主要关注的是哈特的问题，以及哈特对问题的处理和后继学者对哈特对问题之处理的丰满，然后再去关注问题本身。

那么，哈特的问题是什么？从某种意义上来说，哈特堪称当代英美法律实证主义学说的蓄水池，他上承[英]边沁、奥斯丁，下启拉兹、德沃金以及科尔曼等人，不仅对传统的法律实证主义理论进行了丰满与精致化，更为之开拓出了新的道路与领地。他认识到，实证主义法学的推衍，乃肇始于对人类法律基本现象的观察。法律的存在，是人类社会的一个特殊现象，凡法律存在之处，人类行为便不再可随意选[40]择，而在某种程度上具有义务性。法律为行为提供标准尺度，为争[41]议提供解决机制，详细规定违法后果，必要之时不吝于制裁惩罚。是法律维持着社会的通常秩序，或者说是法律创造了常态社会。一方面，法律作为人类基本现象之一种，人们可根据它与道德、习俗、自然律的区别与联系来界定法律；另一方面，人们又可根据它内在的自身之要素载体、载体所规定之行为标准等，透视法律。前者往往为自然法学的方法，或者对法进行历史与社会的经验考察的方法，而后者主要是分析法的核心概念或成分，剖析它的内在机理的分析法学的方法。哈特的分析法学，就是对法律核心成分进行精致梳理的成熟形态。同时，我们也观察到，在法律实证主义抛弃了自然法学说为法律所设定的合法性之后，像[英]边沁、奥斯丁这样的化约论者将法律归结为主权者的强制命令，凯尔森则提出一个基础规范来保证整个法律体系[42]的存在与效力。这样，合法性(legality)取代了正当性(legitimacy)。于是，在继承了传统实证主义者否认将法律奠基在正义、道德之上的虚妄之后，哈特就必须回答法律是什么，以及人们为何遵守法律的问题。而由于他抛弃了传统法学中所惯用之对法律概念的“属”加“种差”定义法，因此，这种对法律核心成分的梳理就是他对法律是什么进行界定时的独特方式。

正如德沃金所言，在此过程之中，我们必须留意区分两个问题，这两个问题都可以被描述为关于法律性质的问题。第一个是社会学的：是什么使得一个特定的治理结构(structure of governance)成为一个法律体系而非其他某种形式的社会控制的，比如道德、宗教、强力，抑或恐怖。第二个是学理性的：是什么使得一个关于某个法域中法律之要求或者许可的陈述成为真的(true)？这两个问题是相互连着的，但[43]它们的区别也具有至关重要性。当然，也必须关注的是，就其所援引的资源而论，法律实证主义在本质上既独立于19世纪的实证主义哲学，又独立于20世纪的逻辑实证主义，所以确定实证主义的来源，或者说实证主义者的基本哲学观是极为困难的，也许是不可能的。[44]因此，还要区别对哈特的研究与对法律实证主义的研究。可以说，只有进入哈特理论的内在结构与外在语境，才能真正理解哈特。

基于此，本书并没有沿袭哈特之后部分西方法律实证主义者那沉溺于自然法与法律实证主义争论之中的老路。因为，自然法还是法律实证主义，这种种的“帽子”、山头与旗帜并非至关紧要，关键的是它们都必须面对什么问题？它们是如何解决这些问题的，以及解决得如何了？这里的问题就是法学的元命题：什么是法律及其所内含的为什么要遵守法律的问题？问题的核心所涉及的则是法律的有效性、规范性与正当性间关系的一系列问题：规范性涉及的是法律何以具有义务性，并从而具有拘束力的问题；正当性则涉及的是法律的规范性是否正当；还有就是在法律的界域内，正当性与合法性之间的关系问题。经过认真的分析并结合前人的研究，本书将规则论视为哈特理论的核[45]心，并且认为哈特正是以之来回答上述法学元命题的。

据之，本书在内容上被划分为三大部分。第一部分是对哈特规则理论的梳理与重述，让哈特的规则论以最为饱满的姿态呈现出来，从而去看在哈特的意义上，什么是法律？第二部分在此基础上展开论述，从法律的基础是什么入手，去探究法律的有效性与规范性，进而回答为什么要遵守法律的问题；最后一部分是本书作者结合哈贝马斯的沟通行为理论与传统中国的和谐观念而对哈特规则论所试图进行的一个扩展，该部分中，本书在对哈特法哲学意义上的法律进行认真梳理之后，总结出法律的三个特性：标准性、强制性与官方性。哈特以其规则内在方面的理论，削弱了规则的强制性，堪称驯化法律的一个经典步骤；而本书意图在此基础之上，通过 “内生性规则”的提法，来看是否存在一个削弱规则之官方性的可能，从而进一步驯化法律。

首先，本书将在第二、三章去清晰地梳理或者重述哈特的法律理论，在这里我们所要做的并非仅仅是对哈特观点支离破碎地抄录，抑或是对哈特观点断章取义地拼凑，甚至是无谓无益的装饰性引用。毋宁说是要去回答这样的一些问题：哈特的问题是什么？为了解决这些问题哈特必须做什么？他是怎么做的？他为什么要这样做？他的知识与思想支援何在？更详细地来说，就是这么几个问题：他说了什么(话语与观点)？他是怎样说的(推演与论证)？为什么要以这样的方式来说(语境与支援)？

只有经历了上述努力之后，才可能比较清晰地梳理哈特的法律思想，并且才有可能进行下一步的工作与追问：他做到了什么地步？别人对他的看法如何，以及是如何继承、批判他的？简而言之，他说得如何了(职志与事功)？在第四章，本书将指出哈特理论的核心与根基所在，及其不足与缺陷。并结合哈特后嗣学者的研究成果，以及刘易斯的社会成规论与布拉特曼的共享合作行动理论，来对哈特的理论的缺陷与不足进行补充和丰满。这些方面，构成了本书研究的主体部分。

然而，这还不够，作为一位中国法科学人，作为哈特百年之后的异域青年学子，本书作者是如何看待哈特所研究的问题的，以及他对哈特的问题可能做出什么样子的回答？对此，在第六章，本书将结合哈贝马斯的沟通行为理论和中国传统的和谐观念，同时结合哈特的社会规则学说及其内在观点论，看能否基于哈特的理论而提出一个法学概念上的设想。这一部分将着重指出，传统的“制定规则—遵守规则”这一二元模式以及由之而带来的对规则制定权的争夺，并非一种惬意的法律规则的状态，因为这种状态人为地将人民分为两个群体，并导致这两个群体围绕法律规则的创制权或控制权进行激烈的角逐，甚至展开残酷的敌对性斗争。对于在斗争中失败的群体来说，由于丧失了对规则的主导权，他们只能被迫接受胜利群体所施加的规则。因此，这种规则往往很可能是外在于人并强加于人的，是压迫与屈辱的象征。甚至对于在斗争中取胜的群体而言，为了保住胜利成果，也不得不忍受某些确保群体凝聚为一体之规则的束缚。或者说，这个群体内部又会分为不同的阶层，各阶层之间仍然会存在对规则制定权的争夺与角逐。有鉴于此，我们应该努力实现一种更为惬意的法律状态，在这种状态下，每个人都有机会参与规则的创制，也因此就更能以“内在观点”来看待规则。质言之，每一个人都应该参与规则的制定并遵守这种自己参与制定的规则，人既是规则的制定者，也是规则的遵守者。所以这种规则不是外迫的，而是内生的，是人们在其生活的洒扫应对中为了便利相互之间的交往而做出的自然而然的选择，其作用主要在于为人的行为提供理由、指引、证成、评价，其次才是为人与人之间的纠纷提供裁决。它们可能是一些无须走上法庭的规则。由此，规则的最终使命不在于设框立范，更不在于实施制裁，亦不仅仅在于去消极地保证某种秩序，而毋宁说是为了实现人类和谐。这里的规则，就是本书所推崇之“内生性规则”。

某种意义上来说(尽管实际上并未做到)，本书也算是一次沟通法[46]哲学与社会理论的尝试，一个沟通法哲学与政治哲学的希望，以及作者试图回归(传统)中国的一个努力。表面上看，本书存在着深刻的内在分裂与理论紧张：就颇受推崇的“中国”而言，本书却是以一个异域哲人作为理论的切入点与出发点；就所欲探讨的“问题”而言，本书则主要是以某些重要的理论文本作为论证推衍的初始；就中国当下意义上的“法学”而言，本书又广泛涉及了语言哲学、实践哲学甚至政治哲学。因此，本书好像既不那么“中国”，也不很针对“问题”，同时又好像不是纯粹的法学。对此，正如上文所已经交代的，本书最终在提出自己浅见时，将以“内生性规则”所可能带来的人类和谐为自己的灵感来源与理论指归；在剖析异域的哲人与文本时，着重探讨的是他们所关注的问题，并借以找到自己的问题；在进行纯粹的法学演绎时，作为一个具有“法哲学”意味上的尝试，则关注跨理论、跨文化的对话。因此，本书依然是一个立足“中国”，直面“问[47]题”的“法学”努力，并希望能够在一定程度上打破学科的界域，[48]用多种理论资源来解决自己的问题。当然，本书并非“为赋新词强说愁”般地硬将学术问题与民族自尊拉郎配，而是以探索问题的方式试图去提出一个疑问：我们能否通过对问题的关注而超越古今中西？当然，兹事体大，难度不小，本书并未自知不能而强为之。因此，最后一章的最后一部分以“一个未完成的结语”为题，并将里面所提出的问题作为作者今后学术努力的方向之一。

需要交代的是，牛顿说，我之所以能看得如此之远，是因为我站在巨人的肩膀上。在道术将为天下裂的轴心时代之后，人类很难再有真正的原创。正如说长长的西方哲学史都是对柏拉图的注脚一样，法理学或者法哲学的研究同样是站在前人的肩膀之上，对那些伟大前贤所作的注脚。就法学的根本问题而言，我们与前人并无不同的关注，因此，我们的所谓原创，就是自己对这些前贤已经思考过的根本性元命题的独特思索与合理论证，以及根据我们对这个时代所遇到的一些新的，并且往往是枝节性问题的严肃回应，所做出的补充。基于此，本书并不敢轻言创新，而是定位于一个较低的目标：除了对哈特规则理论做出原汁原味地忠实梳理与解读之外，在对所能收集到的西方研究哈特的二手研究文献、批评性文献做出尽可能地参照与汲取的同时，绕过它们在许多重大问题上的琐碎争论，而直涉哈特及其后学所涉及的法律及其规范性本身等根本问题。在此基础之上，基于中西文化的某些具体语境，试着对之做出新的丰富。同时需要说明的是，本书即是对哈特规则论的研究，特别是着重于哈特规则论对上述法学元命题的回答，因此，本书就有意识地略去了哈特理论的某些其他方面，故意无视其理论存在的某些其他不足，同时对充斥西方法学的自然法与法律实证主义的争论未予太多关注。这并非偷懒，而是力图将哈特规则论以最为丰满的姿态呈现出来。事实上，哈特在批评奥斯丁式法律[49]指令说的时候，就是这样做的。

本书也注意到，分析法学的分析，在于它对法律内在结构的解剖，它关注的主要不是从法律的外在形象上来看“法律是什么”，亦非法律与其他现象之间的区别；而是通过对法律内在结构要素的分析，从而去认识法律现象。分析法学家是“手术师”，他的关注是内在的，是组成法律躯体的各个成分与器官，其紧要之处在于从经验事实中发现结构，而不仅仅是依据现象所进行的简单归纳；这与其他法学方法论不同(比如自然法或者社会法学)，这类研究者是“摄像师”，其关注的是法律躯体的外形、躯体与其他物体的区别以及躯体力量的外在来源。所以，分析法学所用的手段多为分析与描述；而其他法学家所持有的却主要是定义与界定，比如属加种差的定义方法。因此，本书强调的是哈特理论的内在结构及其运作机理，也即论证的过程，并因此注重自己的论证过程，这种过程强调在得出自己主张过程中的合乎逻辑的推演，而不强调简单归纳所得出的结论，更不赞同在推演不下[50]去或者在对所归纳材料在进行简单比附之后做出“阻断性结论”的做法。

概括而言，沿袭哈特的进路，本书在研究方法上是实证的，而非[51]经验的，它着眼于从经验的现实之中发现结构，重视的是对现象之间联系的观察以及将这些观察的系统化，而非对经验事实进行简单或详细罗列之后的逻辑归纳；在逻辑起点上是经验的，而非超验的，它着眼于描述法律“是”什么，而非“应该”是什么，重视的是“实然”而非“应然”；在价值指归上是现实的，而非理想化的，它着眼于从社会事实来理解社会实践，着重从社会实践的主体互动中来探究法律的规范性，而将道德的律令、正义的要求等曾一度为法律赋予合法性或正当性的法律理想国暂时搁置。因此，本书呈现出一种与大多数中国法哲学研究作品所并不相同的方法论取向：它是纯粹的，也是精致的，它力图在法哲学的研究中将正义、道德、平等、自由、法治、人权等令人热血沸腾的大词剥离出去，从法律现象那万千变化的经验事实中将系统化的结构提炼出来；它是描述性的，而非规定性的，虽然它从某些人类行为所具有的规律性入手，通过引入批判性反思的态度，从事实中推出了规范，但在整个论证过程之中，它不断强调的乃是它只是在描述一个“事实”，而非在建构某种规范。它紧紧抓住 “法律是什么”和“为什么要遵守法律”这些法学元问题，聚焦于“法律是一种社会事实”，以及产生法律规范性的社会实践中的主体互动。某种意义上说，它将法律看作是人与人之间某种相互“关系”的体现，而非“人”之外的某种神圣存在或者超凡意志的“产物”，法律的创造者是人，法律的主人也是人。也正是在这个意义上，法律既不崇高，也不伟大，它甚至会为非作歹，百病缠身，因而需要我们去“驯化法律”。

本书的纯粹性还不仅仅表现在从方法论取向上搁置了对道德、正义、平等、自由等曾被视为法律理想之价值的追寻。从内容上来看，它也放弃了对哈特其他理论的系统关注以及对哈特方法论的集中探讨。众所周知，哈特所建构的乃是一个庞大而自制的法律理论体系，这个体系不仅包括规则理论，还包括法学方法论、权利、司法裁判、惩罚与责任、因果关系以及法律与道德、法律与自由等各个法哲学主题。这些理论与规则论一起，都是哈特法哲学体系的有机组成部分。但规则论才是哈特体系的核心与根基所在，是哈特探索“法律是什么”和“为什么要遵守法律”这两个法学元命题的主要基地，自然也是本书主要的关注对象与论证命题。因此，并不是说哈特其他部分的理论不重要，亦非人为地割裂其理论体系，事实上，在论证的过程中，本书对哈特在法学方法论、法律与道德、法律与自由等论题上的探讨也多有涉及。这一切，都是为了服务我们对哈特问题的解读与梳理，以及本书自身对这些问题的讨论。[52]

最后，既然要老老实实、原汁原味地再现(而非重构)研究对象理论的推演与论证的推进，本书自然还需要交代对相关文献的使用。因为对于一部学术著作而言，对文献使用的交代不仅涉及作者诚信，也有利于读者的核对与检索。中文文献的使用自然无须多言，本书将所用到的外文文献粗略分为四类。第一类是哈特自身著述，这类文献由于比较熟悉，为了准确，因此一般直接使用英文本，注释时标明原文页码；同时，为了尊重翻译界的劳动成果，也尽可能参照现有的中译本。而且，本书在对哈特理论进行忠实地梳理与解读时，也努力恢复与澄清了某些被该理论核心文本当前的中译本或研究者所遮蔽，甚[53]至混淆的地方。第二类是经典文献，比如西方古典时代以前的哲学与政治学文献，这些文献大多已有比较成熟或已为国内学界所广泛接受的中译本，因此文中主要使用中译本，只是在偶有疑义的地方核对原文献。第三类是涉及的其他学科文献，比如社会学、政治学等。有中译本的，本书不敢逞强，也主要使用中译本，一是这些文献的翻译者往往学有专攻，译本较为可靠，最起码比“外行”自己的阅读要可靠；二是尊重翻译界的劳动成果。当然，在有可能的情况下，也尽可能核对原文献。第四类是研究哈特的二手文献，这些文献国内学界大多较不熟悉，并且国内大多并无中译本，因此多使用原文献，只在有中译本的情况下参照中译本，诸如德沃金、拉兹、科尔曼等人的作品即属后者。而且，由于本书作者仅只粗通英语(初识德语)，因此，凡非英文的外文文献，毫无例外只能使用中译本。[1]See： Nicola Lacey， A Life of H.L.A Hart： A Nobel Dream and A Nightmare， Oxford： Oxford University Press，2004，p.223.中译本参见，[英]妮古拉·莱西：《哈特的一生：噩梦与美梦》，谌红果译，北京，法律出版社，2006。[2][英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律制度》，姜峰译，265～267页，北京，法律出版社，2005。[3][英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，273页，北京，法律出版社，2005。[4][英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，270页，北京，法律出版社，2005。[5]H.L.A.Hart， The Concept of Law， Oxford：Oxford University Press， nd1961； and H.L.A.Hart， The Concept of Law 2， with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press， 1994.[6]See： Leslie Green， General Jurisprudence： A 25th Anniversary Essay， Oxford Journal of Legal Studies， 2005(25)：566.[7]法律的规范性意味着什么？“有时候，当我们说法律具有规范性的时候，我们意指它为行为提供了规范性的理由：也即说，我们意指，各主体在服从法律时是被证明为正当的。在其他场合，当一个参与者(agent)相信存在一个服从法律的规范性理由时，我们说法律对于该参与者是规范性的。最后，当援引法律具有成为一个参与者行为的动机性理由的特征时，我们也会说法律是规范性的。当然，这三者是相互联系的，如果某个人相信存在一些遵循法律的规范性理由，那么对于该人而言，法律典型的就是行为指引性的。并且，当我们反思我们自己的情况时，关于什么是我们有规范性理由去做的信念，以及关于什么是我们相信有规范性理由去做的信念，将会趋向一致。” Richard Holton， Positivism and the Internal Point of View， Law and Philosophy， 1998(17)： 620.[8]See： Leslie Green.General Jurisprudence： A 25th Anniversary Essay， Oxford Journal of Legal Studies.2005(25)：567.[9]See： Leslie Green.General Jurisprudence： A 25th Anniversary Essay， Oxford Journal of Legal Studies.2005(25)：567.[10]事实上，规则理论并不仅仅是哈特法哲学中的一个重要问题。正如高全喜教授所认识到的，“规则问题一直是西方法理学中的一个重要问题”。比如，对于哈耶克来说，规则问题就是其社会、法律与政治思想的核心问题。参见高全喜：《法律秩序与自由正义——哈耶克的法律与宪政思想》，11页，北京，北京大学出版社，2003。规则之所以受到理论家们的重视，则由于人是一种遵循规则的动物。高全喜引述哈耶克的话说，“人不仅是一种追求目的的动物，而且在很大程度上是一种遵循规则的动物” ([英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，第一卷，邓正来译，7页，北京，中国大百科全书出版社，2000)。哈耶克也曾引用过Peters类似的说法：人是一种遵循规则的动物。他的行动并不是简单地指向目的；他们也遵循社会准则和惯例，而且人也与计算机不同，因为他是因知道规则和目标而行事的。例如，我们把某些品性归于人，如诚实、信用、细心和吝啬等。这些术语，与抱负、饥饿、社会欲求一样，并不意指一个人所意欲追求的那类目标；它们毋宁是指他施于他自身行为的那类规章，而不论他的目标为何。See： R.S.Peters， The Concept of Motivation， London： Routledge ＆ Kegan Paul， 1959， 5.以及[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，第一卷，邓正来译，42页，注释7，北京，中国大百科全书出版社，2000。[11]Duxbury Neil， English Jurisprudence Between Austin and Hart， Virginia Law Review， 2005， 91(4).[12]See： Robert S.Summers， Review of H.L.A.Hart’s The Concept of Law： Estimations， Reflections， and a Personal Memorial，The Journal of Legal Education，1995(4)： 587～596.[13]See： Neil MacCormick， Herbert L.A.Hart：In Memoriam， Ratio Juris，1993(6)：337.[14]Stanley Bates， Review of H.L.A.Hart.Ethics.1983， pp.93，809～810.[15][英]韦恩·莫里森：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林等译，370、372页，武汉，武汉大学出版社，2003。[16]See： Nicola Lacey.A Life of H.L.A Hart： A Nobel Dream and A Nightmare， Oxford： Oxford University Press，2004， ‘introduction’.[17]P.M.S.Hacker and J Raz， Law，Morality and Society：Essays in Honour of H.L.A.Hart， Oxford： Oxford University Press，1977.“Preface”.[18]See： Frederick Schauer， (Re)Taking Hart， Harvard Law Review.2006， 119(3)： 853.[19]根据统计，哈特一生桃李芬芳，培养了数以千计的本科生与研究生和青年学者。这里有一个长长的名单：戈特利布(A.E.Gottlieb)，他是最早的一位，莫里斯(H.Morris)，塔梅洛(I.Tammelo)，巴里(B.M.Barry)，哈克萨(V.N.Haksar)，麦考麦克(G.D.MacCormack)，菲尼斯(J.M.Finnis)，哈吉森(D.H.Hodgson)，R.S.萨莫斯，P.M.S.哈克(P.M.S Hacker)，J.拉兹(J.Raz)，波格丹诺(V.B.Bogdanor)，吉拉森(G.Gilason)，卡里奥(G.R.Carrio)，加维森(R.E.Gavison)，以及最后一位瓦卢乔(W.J.Waluchow，1978～1980)。这份名单可能还需要再加上几位：A.M.奥诺尔(A.M.Honoré)，卢卡斯(J.R.Lucas)，R.M.德沃金，R.肯特·格林纳华特(R.Kent Greenawalt)，菲利普·M.索普(Philip M.Soper)，以及李·D.爱尔利希(Lee D.Irish)，当然，还有那后起之秀的沃尔德伦(J.Waldron)。See： Tony Honoré.Herbert Lionel Adolphus Hart.Proc.Brit.Acad.1994(84)：295，320， and See： Robert S.Summers， Review of H.L.A.Hart’s The Concept of Law： Estimations， Reflections， and a Personal Memorial， The Journal of Legal Education，1995(4)： 587～596.[20][英]H.L.A.哈特《罗尔斯论自由及其优先性》，见于氏著《法理学与哲学论文集》，支振锋译，236～260页，北京，法律出版社，2005。以及J.Rawls，The Basic Liberties and Their Priority， Tanner Lectures on Human Values，1982.由于对罗尔斯的学说并无认真研究，所以这里难以对此一精彩的评论有所置喙。[21]他与伯林长久而又颇为令人困惑的友谊，在莱西所著的传记里有着深刻的描述。See： Nicola Lacey， A Life of H.L.A Hart： A Nobel Dream and A Nightmare， Oxford： Oxford University Press， 2004.[22][美]阿拉斯代尔·麦金太尔：《伦理学简史》，龚群译，北京，商务印书馆，2003。[23]这是莱西在《哈特的一生：噩梦与美梦》中的统计，但她的这个统计毫无疑问是不完全的。事实上，在中国大陆与台湾地区就分别有两个《法律的概念》译本，一为简体，一为繁体，而莱西仅仅提及了2000年在台湾出版的繁体译本，忽视了早在1996年就已在大陆出版的简体译本。实际上，在中国大陆地区出版的简体译本发行数量可能要远远高于在台湾地区发行的繁体译本(虽然这两个译本的质量都极不如人意)。更为重要的是，莱西的15万册这个数字竟然与10年前托尼·奥诺尔(Tony Honoré)在一篇介绍哈特的文字中所用的数字完全一致。所以说，实际上早在1994年之前该书发行量便很可能已经超过了15万册。[24]See： H.L.A.Hart， Kelsen Visited，UCLA L，Rev， 1963(10)： 709.[25]See： H.L.A.Hart， Positivism and the Separation of Law and Morals，Harv.L.Rev， 1958(71 )： 593.[26][英]H.L.A.Hart：《法律、自由与道德》，支振锋译，北京，法律出版社，2006。[27]See： H.L.A.Hart， Book Review， Yale L.J.1965(74)： 1325.(reviewing Barbara Wootton， Crime and the Criminal Law：Reflections of Magistrate and Social Scientist，London， 1963.[28]See： H.L.A.Hart， Analytical Jurisprudence in Mid～Twentieth Century： A Reply to Professor Bodenheimer， U.Pa.L.Rev， 1957(105)： 953.[29]See： e.g.， H.L.A.Hart， American Jurisprudence Through English Eyes： The Nightmare and the Noble Dream， Ga.L.Rev， 1977(11)： 969.以及两人一系列的著作与文章。[30]See： Robert S.Summers， Review of H.L.A.Hart’s The Concept of Law： Estimations， Reflections， and a Personal Memorial，The Journal of Legal Education，1995(4)： 587～596.[31]周子亚：《哈特：〈法律的概念〉》，载《国外社会科学文摘》，1962(3)。[32]辛格、周子亚：《论哈特的两类规则和其一说》，载《国外社会科学文摘》，1963(9)。[33]根据不完全统计，国内期刊从1962年以来所发表以哈特为题的论文当有35篇左右，其中2006年一年就有12篇，可见对哈特的关注有逐渐增强的趋势。另外，从2003年以来，有7篇研究哈特的硕士论文，2006年还有3部以哈特为题的博士论文，以及一部研究哈特的著作(强世功：《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》，法律出版社，2006)。当然，最为重要的还是对哈特作品的译介，主要有1989年张志铭等人所译《惩罚与责任》，1996年张文显等人译《法律的概念》，2005年支振锋译《法理学与哲学论文集》，2006年支振锋译《法律、自由与道德》以及许家馨等译《法律的概念》(第二版，其实该版初版于2000年，台湾商周出版社出版)。更为具体的对哈特作品以及相关文献的介绍，参见支振锋：《百年哈特——哈特法律思想及研究的相关文献》，见中国社会科学院法学研究所：《中外法律文献研究》(第2卷)，345～364页，北京，北京大学出版社，2008。[34]许章润：《经典：文本及其解读——关于阅读法学经典的五重进境》，载《华东政法学院学报》，2006(1)。[35]德沃金的批驳主要体现在其两本著作以及一些论文中。这些著作是Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously， Cambridge， Mass： Harvard University Press，1977; Ronald Dworkin， Law’s Empire，Cambridge，Mass： Harvard University Press，1986.这两部书的中译本参见：[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，北京，中国大百科全书出版社，1998；以及[美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李常青译，徐宗英校，北京，中国大百科全书出版社，1996。另外还有一些论文，比如Ronald Dworkin.Hart’s Postscript and the Character of Political Philosophy，Oxford Journal of Legal Studies， 2004，24(1).关于哈特与德沃金的关系，这里还有一些颇为有趣的逸闻，可资学界思考。早在德沃金在牛津大学读书时(1955—1956)就已经得到了哈特的激赏，哈特改过他的考试论文，评价很高。但德沃金考试论文里的一些思想，已经让哈特隐隐感觉到了威胁。当德沃金就其职业生涯的规划而求教于哈特时，哈特建议他从事法律实务。但当1968年哈特决定从牛津大学法理学讲席教授职位提前退休的时候，他却出人意料地推荐德沃金作为自己的继任者，并且极力游说德沃金接受邀请。后来，由于德沃金在牛津大学法理学讲席教授职位上出版了一系列批评哈特的论文与文章，也由于德沃金的一些行事风格与牛津气氛不符，两人的关系反而敏感起来。自从哈特最初了解德沃金的观点以来，他就认识到他对自己的立场构成了可怕的挑战，尽管哈特自己才华横溢，但在回应德沃金时却感觉异常困难。因为哈特追求英式的清晰与澄明，而德沃金却有些美式的大胆而笼统，以至于使得哈特发现很难精确地理解德沃金在说什么。这使得他怀疑德沃金在阅读他的著作时带有主观意图，甚至缺乏诚意。因此，虽然两人同时供职于牛津，却很少有直接的学术交流，以至于连哈特悄悄准备的对德沃金的回应文章，也是在发表之后才为德沃金所知。一段时间，哈特甚至利用自己的博士生瓦卢乔与德沃金隔空交战。参见[英]妮古拉·莱西：《哈特的一生：噩梦与美梦》，谌红果译，400～410页，北京，法律出版社2006。以及相关章节。[36]追随者并不一定是信奉者，事实上，不少哈特的弟子、再传弟子，以科尔曼、拉兹等为代表，和其他深受哈特影响的学者如麦考密克等，都在捍卫哈特基本立场的同时，也对其理论进行了深刻的批判。哈特的另一位著名弟子菲尼斯，甚至走上了与自己老师大不相同的路数，并且也对自己的导师进行了颇有深度的批判。这些批判本身已经成为英、美、法哲学界的重要理论现象，并可能已结出了丰硕的果实。[37]因为本书关注的是“问题”，所以对包容性实证主义与排他性实证主义的争论并不打算涉及。但这的确是最近二十年来西方法哲学界争论的一个焦点，所以，在此还是做一个说明为好，有助于了解哈特思想的某些背景性层面。这个说明主要参考了贝克斯(Brian Bix)的研究：实证主义的一个核心观点是，在法律与道德之间并不存在必然的或者概念性的联系，但是，围绕这一观点的解释或者说明的不同，却带来了实证主义内部的争论。争论的两个阵营一方是软实证主义，也称调和性(incorporationist)实证主义，后来被统称为包容性实证主义；而另一方则是排他性实证主义，亦称硬实证主义。对于“在法律与道德之间并不存在必然的或者概念性联系”此一断言，排他性实证主义者的解释或者阐释是，对于一个规范的法律资格而言，道德标准既非充分条件，亦非必要条件。正如其代表者拉兹所言，“法律的存在及其内容完全由社会渊源所决定”。([英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱峰译，41页，北京，法律出版社，2005。引文根据原文酌改。)与拉兹的略显孤单相比，包容性实证主义阵营则是人才鼎盛(许多包容性法律实证主义者本身都已经是声名赫赫，比如哈特本人即在很大程度上接受或者认可了包容nd性实证主义，参见，H.L.A.Hart， The Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press，1994， pp.250～254.其他人按照时间先后有，Philip Soper， Legal Theory and the Obligation of a Judge： The Hart/Dworkin Dispute，Michigan Law Review， 1977(75)： 473.Jules L.Coleman， Negative and Positive Positivism， Journal of Legal Studies， 1982(11)： 139 reprinted in Jules Coleman.Market， Morals and Law， Cambridge： Cambridge University Press， 1988， pp.3～27.David Lyons， Ethics and the Rule of Law， Cambridge： Cambridge University Press， 1984; Neil MacCormick， Legal Reasoning and Legal Theory，Oxford： Oxford University Press， 1978.瓦卢乔更是直接以包容性实证主义为其著作的标题，W.J.Waluchow， Inclusive Legal Positivism，Oxford： Clarendon Press，1994;以及 Jules.L.Coleman， The Practice of Principle， Oxford： Oxford University Press， 2001.).他们认为，虽然一个法律规则(或者法律体系)并不必然具有道德的内容，一个特定的法律体系基于其成规性(conventional)规则，却可能使得道德标准在该体系中对于有效性而言是必要的或者充分的。包容性法律实证主义最为强烈的主张看起来比较适合法律官员与法律教科书谈论法律的方式。就许多普通法案例中的规范而言，道德都好像是其法律资格的充分依据，而且法律原则也往往在其中扮演了极大的角色(比较德沃金的论述。Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously， Cambridge， Mass： Harvard University Press，1977，pp.14～15.中译本参见，[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，34～35页，北京，中国大百科全书出版社，1998。)，在这些案例中，一个法律规范仅仅是或者主要是基于道德要求而被证成的。包容性法律实证主义更为常见的情形还不是关于法律有效性的充分依据的，而是其必要依据：当基于宪法对立法所做的司法审查(比如在美国)命令(require)或判定(authority)与那些被编纂在宪法之中的道德标准相冲突的立法无效时，这就表明使道德价值成了法律有效性之必要而非充分的基础。另外，包容性的观点允许理论家们接受德沃金对法律实证主义的诸多批评，而又并不抛弃这些理论家们所认为之法律实证主义的那些核心主张，也即法律依据于社会事实或者成规。包容性法律实证主义承认，道德术语能够成为一个法律体系中法律有效性之必要的或者充分的标准的一部分，而同时又坚持，对道德标准的使用是偶然性的——它源于某些特定法律官员的选择或者行动——而非法律之本质的一部分。最为杰出的排他性实证主义者是拉兹，其依据在于所谓的法律与权威之间的关系。贝克斯认为，拉兹的法律研究进路非常复杂，非三言两语甚至数页能够道清，但勾勒出一个大致的轮廓还是可以的。其一，拉兹提出“社会论”并将之视为法律实证主义的核心，也即说，什么是法律与什么不是法律都是社会事实问题。而且，他还支持社会论的一个强的版本，并称其曰“渊源论”，也即每一种法律的存在及其内容都完全是由社会渊源所决定的(约瑟夫·拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱峰译，33～45，北京，法律出版社，2005。引文根据原文酌改。)此一对实证主义者所主张之法律与道德两分的重述，与这样一个区别联系在一起并且受到其支持：在作为达成裁决之程序一部分的深思熟虑，与一旦裁决达成便适用之两者之间所存在的区别。当法官仅仅是在适用已经达成的裁决(通过立法或者先前法院的裁决)，它们是在适用既存法(existing law)与确定法律是什么；当法官在创制一个新规则中考虑道德因素时，或者在考虑对一个既存规则的可能改变时，这是在确定法律应该是什么。这个观点并未考虑法官立法是好事还是坏事，或者他们应该比通常更为经常或者更为不经常地去这样做。对于维持在适用法律与创制新法、在执行与深思熟虑之间的区分而言，这种观点更具有分析上的清晰性，也符合我们通常思考与谈论法律的方式。这种进路使得拉兹能够宣称，在陈述“法律是什么”时，并无道德推理的位置，但通常会是(也应该如此)，在谈及法官应该如何“依法”断案时，道德推理还是有位置的。其二，正是在法律的本质(或者法律体系的本质之中)，它具有或者要求合法性权威。(Joseph Raz， Ethics in Public Domain， Oxford： Oxford University Press， 1994，pp.194～221.)这意味着法律规则意在成为“排他性理由”(exclusionary reasons)，这种理由排除了做决定时的深思熟虑(Joseph Raz， Facing up， Southern California Law Review， 1989(62)： 1153 at 1158)。拉兹的分析将法律、权威与实践推理(practical reasoning)联系在了一起。于拉兹而言，在权威与实践推理之间的联系是一种一般性的联系：各种权威与权威性理由会影响我们道德上的思索；在存在某种权威的地方(当然，我们得承认它是权威)，我们的决定就至少在部分上是基于权威要求我们应该做什么，而且，至于这里的权威是法律、神圣经典(sacred text)，抑或是一个宗教领袖，还是一个军队指挥官等等，都没有关系。我们是将权威对相关因素的权衡(weighing)结合进来，而非仅仅是去权衡所有相关的考虑。拉兹说：权威的指示成为我们的理由。尽管对权威的接受，是基于这样的一个信念：他的指示是以理性为依据的；然而，只有当我们对这些指示所适用之每种情况的价值的判断，的确是基于权威的指示而非我们自己的独立判断时，它们才能被理解为是可带来某些好处的，它们的存在也是意味着要带来这些好处(Joseph ndRaz， Practical Reason and Norms，2ed， Princeton：Princeton University Press， 1990，p.193)。在拉兹看来，那些服从某个权威的人，“只有他们能够以这样的方式确定该权威的那些决定之存在及其内容(按照这些方式，其存在与内容并不依赖提出与该权威所欲解决之论题完全同样的论题)，他们才能从中获得益处。”(Joseph Raz， Ethics in Public Domain， Oxford： Oxford University Press， 1994，p.219.)在法律的语境下，这意味着对法律规则而言，我们必须能够在无须借助于道德评估的情况下来确认出它们的内容。这些规则也就意味着去就某些问题做出权威性决定，如果没有这些权威性决定，公民在行动时就会受制于各种各样的道德的(或者深思熟虑之算计的)理由。根据此种分析，由于包容性实证主义与法律的一个核心方面相矛盾——也即，法律旨在成为一个已获证成的实践性权威，因此，它必然要失败。另一方面，夏皮罗基于规则的性质指出，在包括法律规则在内的各种规则的本质中，它们导致了我们实践推理的不同。而包容性的承认规则难以指出这种不同，因为它们仅仅只能指向某些道德评估而已，而这些道德评估已经是能够适用于我们的选择的了。Scott J.Shapiro， On Hart’s Way Out， Legal Theory， 1998(4 )： 469.It was reprinted in Jules Coleman，eds.Hart’s Postscript： Essays on the Postscript to The Concept of Law， Oxford： Oxford University Press， 2001， pp.149～191.See also， Brian， Bix， Jurisprudence： Theory and Context，3rd，London： Sweet ＆ Maxwell， 2003， pp.48～50.[38][英]}H.L.A.哈特：《法律、自由与道德》，支振锋译，4页，北京，法律出版社，2006。[39]整体而言，我国学者对哈特的研究仍然具有某些欠缺。表现在这么2个方面：1.在既有的研究中，哈特的法律思想依然缺乏全面、系统、深入地梳理与评判；2.最为重要的是，上述多为引介性研究，难以与哈特的思想进行对话，更难有所推进。但这些学人筚路蓝缕的努力，也为我们的后续研究提供了较好的基础与准备。当然，也有一些比较好的研究成果，刘星先生两文一书，是较早对哈特法律思想做出值得关注之研究的中文成果，陈景辉先生在其博士论文中，也对哈特思想做了一定程度上的关注。参见，刘星：《怎样发现社会中的法律》，载于氏著：《法学作业：寻找与回忆》，39～66页，北京，法律出版社，2005。以及《梳理法律的核心要素》，载于氏著：《民主的一个叙事立场》，183～213页，北京，法律出版社，2001。注意，两文内容实际上有重合。另外，还有刘星：《法律是什么——二十世纪英美法理学批判阅读》，北京，中国政法大学出版社，1998；以及陈景辉：《实证主义命题群之展开》，(博士论文)，中国政法大学图书馆，2006年。[40]这是一个在哈特的作品里出现不止一次的判断。比如，H.L.A.Hart， ndThe Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press，1994， 6，83。[41]在《法律的概念》第3页，哈特列出了“任何一个受过教育的人又都可在某些基本的方面识别出法律制度的某些显著特征”，这些特征包括5个方面。“1)以惩罚来禁止或责成某些行为的规则；2)要求人们对那些被自己以某些特定方式伤害的人予以赔偿的规则；3)详细规定为了设立授予权利和创设义务的遗嘱、契约或其他协议而必须做些什么的规则；4)判断何为规则和规则何时被违反并确定惩罚或赔偿的法院；5)一个制定新规则并废除旧规则的nd立法机构。”See： H.L.A.Hart， The Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press， 1994， p.3.[42]本书对legality与legitimacy的翻译与有些学界前辈的翻译不同。比如，童世骏先生即将两者大多都译为合法性(当然，这里指的是德语对应词)，参见，[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京，生活·读书·新知三联书店，2003。本书认为，在实证主义者看来，前者应该译为“合法性”，或者“合法律性”，而且主要是基于实在法的合法性；而后者则应译为“正当性”，主要是来源于道德、正义、传统、政治等的一个概念。对两种的翻译必须做出区分。事实上，高师鸿钧先生即对两者做出了区分。参见，高鸿钧：《法范式与合法性：哈贝马斯法现代性理论评析》，见于高鸿钧、马剑银主编：《社会理论之法：解读与评析》，321页，北京，清华大学出版社，2006；以及高鸿钧：《现代法治的出路》，127～130页，北京，清华大学出版社，2003。[43]Ronald Dworkin， Hart and the Concept of Law， Harvard Law Review， 2006(119)：97～98.[44][英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱峰译，33页，北京，法律出版社，2005。[45]正如拉兹所言，实证主义者的主要立场是，坚持法律在本质上是一种社会组织形式。自然法学者的主要争论是，法律在本质上是道德的。([英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱峰译，139页，北京，法律出版社，2005。)但这种表面的差异只是一个表象，它们反映的深层次问题是法律是什么，法律何以有效，或者法律何以具有规范性。因此，仅仅投身于自然法与法律实证主义的争论虽然重要，但却并不具有最为重要的意义，关键是看他们在争论中关注的是什么问题，以及他们是如何使得自己的立场变得清晰、坚定，从而使之能够具有强大的解决问题的能力的。然后再看他们的问题是否是法学上的有意义的问题，以及具有何种意义。如果这些问题在法学上是有意义的，那么它们便也是作为研究者的我们的问题。因此，我们要做的是把握问题，而非把握各种争议。[46]实际上，虽然不断涉及对法律有效性与规范性的探讨，但本书不欲进入政治哲学的场域。因为与政治哲学往往宏大的话语相比，哈特法理学的探究是相对精致化的；因而，在对哈特进行研究的过程中，所用的大词越多，离哈特理论以及哈特问题的实质可能就会越远。[47]在徐显明与齐延平两位先生的一篇文章中，他们也提出了类似的问题。这篇文章总结了2006年中国法理学的发展，认为这年中国法理学虽然有所发展，但仍然存在4个问题：1.问题与实践依然脱节；2.主流不明，“中国法学向何处去”依然成问题； 3.价值观上仍然四分五裂；4.中国问题面向凸显，但尚缺乏深入研究。文章批评中国法学界气喘吁吁地追赶着西方法理学家，并逐渐远离了我们自己的精神家园，并认为中国法理学应取道中国，立足当下，发乎问题，关注实践，法理学不应被降格为技术，而应该坚守精神高度，应当成为为一种德性的法律生活提供精神的牵引与人文的支撑。但是，我们又必然追问：何为中国法理学的精神高度？参见，徐显明、齐延平：《法理学的中国性、问题性与实践性》，载《中国法学》，2007(1)，111～112页、120页。本书同意他们的基本判断，但对法理学能否“为一种德性的法律生活提供精神的牵引与人文的支撑”有所保留。不过有一点是确定的，也就是法理学必须对在法学中具有根本地位的元命题进行永远的、不断的追问。[48]也许，法学界并不一定要放弃那些所谓的本属史学、哲学、社会学、经济学，甚至某些自然科学的领地。一个例子是，国外的法学同行，就经常在史学、哲学、社会学、经济学等其他学科领域的期刊上发表文章，而中国的法学学者这样做的还比较少。个中原因，值得深思，比如，是不愿做，还是做不到？事实上，近年来法学学者已经注意去广泛运用跨学科的资源来解决自身问题。虽然还存在诸多误用等弊端，但假以时日，应该会有所收获的。[49]哈特在《法律的概念》中批判奥斯丁法律命令说的时候，认为，“不管这种主张有多少瑕疵，它却恒久地吸引着人们。所以当奥斯丁的意旨显得模糊，或者他的观点前后不一致时，我们便可毫不迟疑地将其忽略，进而阐述一种较为一致的观点。甚而，在奥斯丁对其批评仅仅给出回应的线索时，我们也会将这些线索加以发展(在一定程度上我们顺着诸如凯尔森等后来的理论家所发展出来的轴线)，好确保我们所将考量并批判的主张能够以其最为有nd力的形式表达出来。”H.L.A.Hart， The Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press，1994， p.18.[50]“阻断性结论”是本书所杜撰出来的一个说法，它指的是在理论推演过程中，由于推演不合逻辑、所据材料不充分以及推演者“偷懒”、智力不足与丧失主体性等原因而无法得出一个合理结论时，而强行做出一个结论，以此阻断对该问题的追问与推演。这种做法的典型表现是，在一段无关痛痒的叙述之后，以“笔者认为”、“我们认为”等谦卑的词语开始一个没有根基的结论。因此，“阻断性结论”往往是武断的、根基不牢的，因而一般也是没有意义的。而实际上，我们的理论结论应该是合乎逻辑地推演之后的顺理成章的结论，要能够经得起合理的追问，而不是阻断追问。当然，这并不是怀疑所有以“笔者认为”、“我们认为”等开头的论断，并非一竿子打翻一船人。[51]关于对实证的(positive)与经验的(empirical)两种研究方法之间的区分，请参看苏国勋先生的介绍。参见，苏国勋：《由社会学名著想到的》，载《读书》，2007(4)，134～136页。[52]根据我的理解，再现“reproduce”，它指的是一种较为忠实的在脑海中的重现，其着重点在于“描述”，至多进至“因果性说明”的层次；而重构“reconstruction”，则有“改造”的意思，其着重点不在于“描述”，而在于打碎了重建，其中必然涉及“解释性理解”。亦可参见，[英]彼得·温奇：《社会科学的观念及其与哲学的关系》，第二版，张庆熊、张缨等译，上海，上海人民出版社，2004。[53]就哈特的法律理论而言，最为核心的研究文本首推《法律的概念》。此书目前已有两个中文译本，分别是1996年由张文显先生所组织翻译的中国大百科全书出版社译本，以及2000年台湾许家馨、李冠宜合译的商周出版社繁体竖排译本，后者在2006年由大陆法律出版社引进了简体字版，所以本书称之为法律出版社译本。中国大百科全书出版社译本系由多人合作，未免水平参差，但该译本在十年前出版，“首义”之功绝对不可埋没；而法律出版社译本，虽然在第一个译本出版4年之后才在中国台湾出版发行，6年之后又引进祖国大陆，但仍然错舛百出，在翻译质量上，并不比中国大百科全书译本更好，就对哈特法律思想的研究而言，该译本在整体上很难说能够有所推进。2005年的时候，在该译本的简体字版发表之前，我曾应法律出版社责任编辑之邀对它进行简单校订，但遗憾的是，不知何故，该译本最终并未采纳，导致该书中译本的翻译质量仍然停留在祖国大陆十年前的水准(比如该译本对“open texture”等重要概念的翻译有着令人讶异的混乱与自相矛盾)。参见：[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京，中国大百科全书出版社，1996；[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，台北，商周出版社，2000；以及[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京，法律出版社，2006。本书在写作中，对两个译本都有所参照，有些地方的确获益匪浅，特此申明，并致谢意。但所引译文，多有修改，因此凡本书引用《法律的概念》之处，皆以英文1994年版本为准并标英文页码。当然，作为哈特作品的翻译者之一，我深知翻译之苦，也深知翻译哈特作品之难，因此，我对上述两个《法律的概念》译本中所出现的一些问题有着深深的同情与理解。特别是其中一个译本出版在10年之前。我所遗憾的是，直到今天，《法律的概念》中译本的翻译质量仍然停留在10年之前。至于哈特被中文研究者的误解或者歪曲之处，我们此处略举一例。国内学界几乎是普遍性地认为，哈特自身之法律理论的推演是建立在对奥斯丁法律命令理论的批驳之上的。其实，这可能就是一个误解，既误解了哈特，也误解了奥斯丁。因为哈特所批驳的是其以劫匪情景为依托、奥斯丁法律命令理论为范本，而建构的法律理论模型。虽然这个模型在实质上与奥斯丁的理论有其一致性，但两者并非同一个理论。而且，我们必须注意的是，哈特的这个模型中的核心概念是“指令”(order)，而奥斯丁理论的核心概念是“命令”(command)。这个用词的区别绝非是不重要的，我们下文还将论述。事实上，即便是作为英美研究哈特最杰出学者之一的贝勒斯，在其杰出的遗著中，他虽然初步意识到了哈特所批判的“奥斯丁式理论”与“奥斯丁理论”的区别，也并未对order与command之间的区别给予充分的考量。See： Michael D.Bayles， Hart’s Legal Philosophy： An Examation，London： Kluwer Academic Publishers，1992， pp.21～23.特别是该书第2章。

第二章 法律、指令与强制

一、经久不绝的追问：法律是什么？

法律是人类社会的一个复杂现象。在中国古老的字典《尔雅·释诂》中，先人们这样说，“典、彝、法、则、刑、范、矩、庸、恒、律、戛、职、秩，常也。”疏云，“法、则者，《天官·冢宰》‘以八灋治官府，以八则治都鄙’。则亦法也。郑注云：‘邦国官府谓之礼法，[2]常所守以为法式也。’典、法、则，所用异，异其名也。”但在中国[3]文化的语境中，法之义多矣哉。仅就其与今天所言法律接近之义，即已繁复异常。《周礼·天官小宰》云，“以法掌祭祀、朝觐、会同、宾客之戒具。”注：“法，谓其礼法也。”《礼记·曲礼下》，“谨修其法而审行之”，注曰，“其法，谓其先祖之制度若夏殷。”此法，法则、法度、礼仪之谓也；《尚书·吕刑》云，“惟作五虐之刑于法。”《说文[4]解字》则言，“灋，刑也。”《韩非子·定法》，“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”此法，刑法

[5]也。《管子·任法》又云，“夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也。”《荀子·王制》云，“礼起于何也？……先王恶其乱政，故制礼仪以分之，以养人之欲，给人之求。”这又涉及了法的发生论。从文献来看，某种意义上可说，中国思想文化传统中，法之原在君而[6][7]不在民，乃由君主所制定。而且往往号称实行“三圣制法”，周、邵之治。只是，水能载舟，亦能覆舟，君主既可更换，法律更迭[8]自也不在话下。在并不缺少忠诚的中国古代社会，却极少对法律的忠诚。因为对法律的忠诚，往往可以为对君主的忠诚所置换。学者喜欢拿西汉武帝时曾经有过的一次关于法律与君主的小争论说事，讲的是酷吏杜周：

(杜)周为廷尉，其治大放张汤而善候伺。上所欲挤者，因而陷之；上所欲释者，久系待问而微见其冤状。客有让周曰：“君为天子决平，不循三尺法，专以人主意指为狱。狱者固如是乎？”周曰：“三尺安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令，当时为是，何古之法乎！”[9]

其实，细究可以发现，问答双方在根本立场上并无差异，问的是“君为天子决平”，自然就意味着“平”自天子出，“法官”必须“善候伺”天子意旨。因此，万方有罪也只能罪在“朕躬”，董仲舒就毫不客气地这样归责，“王正，则元气和顺，风雨时，景星见，黄龙下；王不正，则上变天，贼气并见。”“五帝三王之治天下，不敢有君民之心，” “故天为之下甘露，朱草生，醴泉出，风雨时，嘉禾兴，凤凰麒麟游于郊，囹圄空虚，画衣裳而民不犯。”而“桀纣皆圣王之后，骄溢妄行，”则“日为之食，星空如雨，雨螽，沙鹿崩，夏大雨水，冬大雨雪，坚石于宋五，六鹢退飞，白霜不杀草，李梅实，正月不雨，至于秋七月，地震，梁山崩，壅河，三日不流，画晦，彗星见[10]于东方，孛于大辰，鹳鹆来巢，春秋异之，以此见悖乱之征。”

本书不欲在此利用杜周进行人治与法治关公战秦琼般地对比，更不欲在价值上将此事牵连至东西法律文化孰优孰劣这样无益的上纲上线。但这个例子的确反映了中国传统法律文化的某些特质：法律本质上诉诸经验的现实；而法律所依附之现实的君主，才能与超验相连。西方与此有所不同，流传已久的《安提戈涅》中，法律却能够直接与先验相连。波斯纳(Richard A.Posner)这样描述这次争论，“波吕尼克斯背叛了底比斯城邦，并在攻打底比斯城时战死了，作为对叛徒的惩罚，城邦统治者克瑞翁决定，不准为他举行体面的安葬；而对为抗击波吕尼克斯、保卫城邦而死的厄特俄克勒斯(他是波吕尼克斯的兄弟)，城邦曾举行过这种葬礼。克瑞翁的理由是市民性的和手段性的：他要保护城邦的安全，要防止有人叛变，这就要使惩罚尽可能地令人恐惧。但是，厄特俄克勒斯和波吕尼克斯的姐姐安提戈涅则为一种对立的概念辩解，她认为法律是对自然之命令的服从，而自然的命令要求她为[11]自己的兄弟举行恰当的安葬，哪怕其兄弟是一个叛徒。”国王的法律与自然之“命令”就这样成了对立的两极，而后来的许多法理学，不过是对克瑞翁与安提戈涅之间分歧的变奏。“自然之命令”在文字意义上就是“自然法”，于是，实在法与自然法之间的批驳辨难，就此成了西方法哲学中恒久的主题。

波斯纳将此问题归结为一点，“法官从何处获得他们所适用的规

[12]范”，这显然是一个法律适用的问题；在英美法的语境下，它也可能是一个法律发生论的问题。而若回答这个问题，必须要往前继续推衍，要去问“什么是规范”？在自然法与法律实证主义相争论的意义上，这就是一个关于“什么是法律”，或者更准确地说，“法律的本质是什么”的问题。它究竟是前主的“律”与后主的“令”，或者说是克瑞翁的法律，抑或是自然的命令？

这个问题人们已经追问了几千年，德沃金写作《认真对待权利》时开篇就说，“什么是法律，谁必须遵守法律，什么时候遵守法律的[13]问题”依然是“重大的政治争论问题”。在稍后出版的《法律帝国》[14]中，他更为直接，命意所在，直涉“什么是法律”的问题。的确，法律显然是我们生活中的重要角色，现代社会中，人们的生老病死，衣食住行，无一不受法律之调整。然而，“法律是什么”，人们依然莫衷一是。

哈特认识到，在与人类有关的问题中，的确没有多少像这个问题一样，如此反反复复地被提出来，并且由严肃的思想家们用形形色色的、奇怪的甚至似是而非的方式予以回答的问题。他将视野从历史拉向了现实，从现代法律体系的某些显著特征入手，开始其理论征程。而且他还发现，提出这些问题的人往往不仅是法律的门外汉，更多的[15]是那些以法律为业的法律实践者或研究者。另一方面，任何一个受过教育的人又都可在某些基本的方面识别出法律制度的某些显著特征，它们包括：1)以惩罚来禁止或责成某些行为的规则；2)要求人们对那些被自己以某些特定方式伤害的人予以赔偿的规则；3)详细规定为了设立授予权利和创设义务的遗嘱、契约或其他协议而必须做些什么的规则；4)判断何为规则和规则何时被违反并确定惩罚或赔偿的法[16]院；5)一个制定新规则并废除旧规则的立法机构。可是，这个关于法律体系特征的概括性描述对于解说什么是法律也并无太大帮助，因为，在这个简略的描述中，作为一个标准法律体系的典型要素而出现的法院和立法机构，其本身就是法律的产物。因此，哈特认为，对于“什么是法律”这一询问，最好的方针是推迟给出答案，而是先去查明究竟是什么东西在困惑着那些熟悉法律、识别例证能力不在话下、[17]却仍然提出并试图做出回答的人们。回顾历史，我们可以发现，关于法律本质的思索有着极其悠久而复杂的历史，但它们往往明显地持续集中在几个主要议题上。这些议题涉及法律的几个方面，与法律当中那些容易引起误解的部分息息相关，即使是那些对法律有着精深了[18]解的人，也会产生混乱并且希望能够澄清混乱。

值得关注的是，所有时代所有地方的法律，都有一个最为明显的普遍特征，那就是它的存在意味着某些特定种类的人类行为不再是随[19]心所欲的，而在某种意义上是义务性的。同理，某些特定的人类行为不再是随心所欲的，自然也意味着它们可能是不得进行或不得不进行的。义务性要么意味着必为，要么则意味着不为。伴随法律的这两种现象说明，它的背后还有某些其他方面的存在，它们是这些现象之所以发生的原因。那么，这些原因是什么？不外乎两种，一种是人们受到了强制，因为对不利后果的恐惧，所以才不得不为或者不能去为；一种是人们有去为或者不为的正当理由，这些正当理由是对人们行为或者不为的证成，是人们自愿去为或者不为的理由。当然，情况也可能是，一个人在为或者不为时，既有恐惧，又有自愿。那么，这种强制需要如何理解，这种正当理由又如何理解？长长的法律史与法律思想史告诉我们，法律人与普通人总是易于将前者理解成与命令有关，而将后者理解成与道德相连。毫无疑问，基于常识也可认识到，法律肯定与强制和道德有着千丝万缕的联系。从历史性与因果性的考察来看，道德往往以多种方式影响着法律的发展进程，有时候这些方式是通过司法过程沉潜无声而又径流不辍的努力而实现，有时候这些方式[20]则又是公开通过立法而进行的急转直下。于是，在给出一个法律的定义之外，“法律是什么”的问题就转变成了法律与强制、道德的关系问题。而哈特规则理论以及哈特整个法哲学理论的目的，就在于推进“对法律、强制与道德这些既有区别又有联系的社会现象的理解”。[21]很显然，它们三者之间的关系问题，就是我们的讨论所欲关注的主[22]要对象。

还是要回到那个法律最为明显的普遍特征上，也即，法律的存在意味着某些特定种类的人类行为不再是随心所欲的，而在某种意义上是义务性的。哈特提醒我们，法律的这个特点貌似简单，实则不然，因为在非随心所欲的行为范围之内，我们可以区辨出不同的形式。第一个也是最简单的意义是，当一个人被迫按照另一个人的吩咐行事时，并非因为他受到身体被推或者被拉的那种物理意义上的强迫作用，而是因为如果他拒绝，他人就会以他所讨厌的后果相威胁。比如劫匪用枪逼着银行职员，以开枪作为威胁来抢钱，如果银行职员按照他说的做了，我们就说“银行职员被强制这样做”。奥斯丁就是以此为出发点，宣称在这类情境中，当一个人对另一个人发出以威胁为后[23]盾的指令(order)，在前述的意义上强制他服从时，我们就发现了法[24]律的本质，或者说是“法学科学的关键”。哈特承认法律体系中的刑事法规在有些方面颇为类似这种劫匪情景，但把复杂的法律现象简化成这单一要素的做法，本身却也有可能是混乱之源。因此，法律和法律义务与以威胁为后盾的指令之间有何区别与联系，就是需要去探究的问题。这就是隐藏在“什么是法律”这一问题之中的第一个论题。[25]

第二个论题与第一个相反，它看到了在法律与道德之间存在的广泛联系，比如两者确实共享一套词汇库，以至于同时存在着法律和道德上的义务、责任和权利，而且所有国内法律体系往往都体现特定和基本的道德要求之宗旨。同时，还有一个正义的理念，它好像统合了这两个领域，一方面正义是特别适合于法律的美德；另一方面又是诸[26]美德中最具有法律性的。基于此，有人主张最好把法律理解为道德或正义的分支，法律的本质在于它同道德或正义原则的一致，而不在[27]于它是指令与威胁的结合。那么，第二个论题就是，法律义务是如[28]何与道德义务相似或者相异的？

如果说前两个论题关注的是法律与强制以及道德等其他社会现象之间的关系的话，那么第三个反复出现的论题关注的则是法律的内在结构与组成要素：什么是规则以及在何种程度上法律是属于规则的问题？无论是将法律视为以威胁为后盾的指令，还是视法律为道德或正义的分支，人们一般也都乐于说法律包含规则——即使包含的主要不是规则。然而，那些规则是什么？说一项规则存在的含义是什么？哈特提醒道，一旦这个观念遭到追问——特别是在20世纪的法理学中，各种意见之间的主要分歧就会显现出来。规则有很多类型，比如法律规则、礼仪规则、语言规则、游戏与俱乐部的规则。即使在法律规则内部，也有立法制定的规则，非有意立法制定的规则；诸如禁止使用暴力与要求纳税的强制性规则，规定诸如婚姻、遗嘱和契约的程序、法定方式和条件的规则。哈特举例说，即使我们仅只关注第一种类型的规则，主要是刑事规则，也将会发现，就“存在着强制性规则”这句话的意义为何，各种观点之间仍存在最为悬殊的分歧。有时候人们认为，说一个强制性规则的存在，意味着某个群体的人们或者他们中的大多数人的行为会表现得“就像是有规律的一般(as a rule)”，也即，一般而言在某种情境下就会以特定的相似方式来行为。但是在这[29]里需要注意的是，要区别行为的一致性与规则的存在。对于行为的一致性或趋同性而言，主要体现在人们的生活习惯中，对它的违反不会带来任何后果。而社会规则的存在，往往以“必须(must)”、“应该(should)”、“应当(ought to)”来表述，对规则的偏离将带来敌视性反应甚至来自官方的惩罚。可是，在这里又有问题了。在法律规则中，某种规律性的存在带来了惩罚的可预测性，于是就有人以惩罚的可预测性来看待法律。哈特援引斯堪的那维亚法学学派的理论来批评预测[30]说，后者指出，官方在惩罚离轨行为时，并非将规则视为表达他和其他人极可能会对离轨者施加惩罚的陈述，相反，规则本身就是对违反者施加惩罚的理由和证成。那么，除了对那些偏离通常举止模式的人所施加之规律的，因而是可预测的惩罚或斥责，在规则之中还能够有什么呢？是不是那种“我们自己对于强迫去遵守规则和反对那些不[31]遵守之人的强烈‘情绪’”？因此，盛行于英美的规则怀疑主义开始整个地质疑这样的观点：法律体系全部都是，或者主要是由规则构成的。他们中的代表声称，“成文法是法律的来源，但不是法律本身[32]的部分。”或者说，“卑意所谓法律者，即此法庭实际上将会做出[33]什么之预言也，而绝非什么矫饰浮夸之辞。”

对这三个反复出现的问题的讨论，在法学史上经久不绝。就关于法律“本质”的思考而言，祛除在这三个论题之上的疑问与模糊，就成了哈特规则理论的主要目的。他要为国内法律体系的独特结构提供一个较为优越的分析，并对法律、强制和道德这三种社会现象之间的相似处与差异处提供较为清楚的理解，借以将法学理论的研究推向前

[34]进。

二、以威胁为后盾的指令：法律指令理论模型

在武侠小说中，真正的高手总是需要聪颖的天资，坚韧的毅力，当然还要耐得住面壁思索的清冷。大漠孤烟，长河落日，深山老林里，寂寞沙洲冷，苦练十八般兵器。但是，从来不存在定点“世外”的“世外高人”，所有的高人都要建立在将其他高人打败的基础之上。就像金庸小说《天龙八部》里那扫地的无名老僧，平日不过是藏经阁里颤巍巍的老年“保洁员”，决计不会有人认为他是世外高人，在弹指间打败当世两大顶尖高手之后，才自然而然地成了“世外高人”。所以，只有打败了举世公认的一流高手甚至武林第一，一个人才有可能真正成为一流高手或者武林第一。而要打败他，你就要研究他，找出他的破绽，从而一击成功。哈特对法律的论证，就是从对奥斯丁命令说的分析、批驳与超越开始的。因为奥斯丁沿袭着[英]边沁的脚步，[35]宣称在“以威胁为后盾的指令(order)”这个简单的观念中找到了理[36]解法律的关键，并且主宰了英国法理学长达130年之久。在哈特看来，“简单的命令理论(imperative theory)的错误与其更为复杂之对手[37]的错误相较，是我们通往真理之路更好的指针。”

事实上，哈特所批驳的并非是“原教旨主义”的奥斯丁理论，而是一种以奥斯丁理论为原型而重构出来的理论，哈特对之加以丰满，从而使得奥斯丁理论以其最为强有力的形式表现出来，然后再加以分析与批驳。这样，他就对奥斯丁理论的某些不连贯或者含混之处不予理睬，而对奥斯丁仅仅提供线索并招致批评的某些方面加以完善和发展。在这个过程中，他有时候还借鉴了凯尔森(Hans Kelsen)的学说。[38]

顾名思义，奥斯丁在其《被界定之法学的范围》(Province of Jurisprudence Determined)里为自己设定的主要任务就是将实在法从某些与其相混淆的对象中界定出来，因为“法学的主题是实在法：实在法是在可以被径直地或者严格意义上如此称谓之意义上的法律：或者说法律是由政治上的优位者(superior)针对政治上的劣位者 (inferior)所创制的。所谓至高无上的政治上的优位者，具有两个特征：社会大众对他们有一种习惯性服从；而优位者对任何其他人都没有习惯性服

[39]从。但是实在法(或者说可以被径直地或者严格意义上如此称谓的[40]法律)常常会被与其他某些对象相混淆。”因此，实在法就是由政治[41]上的优位者为政治上的劣位者所制定的规则的集合体。但是，“每一项法律或者规则(在该术语可被准确地赋予最广泛含义的意义上)都是命令(commands)，或者更正确地说，能在严格意义上如此称谓的[42]法律或者规则，都是命令的诸多种类。”只是，“当一个命令强迫性地要求一个阶层普遍性地做或者不做什么时，它就是法律或者规[43]则。”否则，该命令就是偶然或者特殊的命令。因此，“法律就是[44]指向一个或者多个主体，并对他们有强制性约束力的命令。”当然，奥斯丁也承认例外，“唯有的那些不具有命令性质而又属于法学对象的法律，就是如下的一些法律：(1)法规说明性的法律，或者说是那些解释已经存在之实在法的含义的法律；(2)那些废黜或者撤销已经存在的实在法的法律；(3)不完善的法律，或者有着不完善义务的法律(在一种罗马法学家所用的表述的意义上)。”当然，这些例外性质[45]的法律是相当无足轻重的。

具体到对命令的界定，奥斯丁这么说，“如果你表达或者宣布一个你想让我为或者不为某行为的愿望，并且如果在我没有做符合你愿望之事的时候，你将使得我面临不好的结果，那么你的这个愿望就是[46]一个命令。”他还说，“在界定出一个命令的性质时，我也会确定出术语‘命令’所暗含的其他术语的含义：比如，‘制裁’或者‘强[47]制服从’，‘责任’或者‘义务’，‘优位者与劣位者’。”“如果我未能做符合你所表示之愿望的事情，就可能会遭受到来自你所施加的不利后果，那么我就受到你命令的约束或者被你的命令所强迫，或者说[48]是我处于一个必须遵守它的义务之下。”“当一个命令未被遵守的情况下从而可能发生的不利后果，或者(用另外一个等同的表述)，当义务未被履行的情况下可能发生的不利后果，常常就被称为制裁，或[49]者强制服从。”就这样，奥斯丁将法律、命令、义务与制裁等与法律具有密切关系的现象联系了起来，构成了法律之定义的完整图景，并自称找到了理解法学科学的关键。哈特则将之简称为法律命令理论，事实上这基本上就是对奥斯丁法律命令理论的大致勾勒。

哈特接续奥斯丁之学思，将奥斯丁借以表达命令的“愿望”进行了丰满。他指出，在社会生活的诸多不同情境中，一个人都可能会表现出某种让别人为或者不为某些行为的愿望，当这个愿望不仅仅是一条引人注意的信息或者自我表现，而且还带有被指示者应该按照愿望去行为时，这种对意愿的表达在英语中被称为祈使语气(imperative mood)。祈使语气包括请求、恳求，也包括警告，自然也包括指令与[50]命令。其中最为重要的一个情境，使得“命令性”(imperative)这个词特别地适用。这就是劫匪情境，劫匪指令银行职员交出钱来，否则就要开枪。这里劫匪所发布的，就完全是以“威胁为后盾的指令”。值得注意的是，就因为奥斯丁对命令(command)这个概念的定义对法学理论所产生的影响，使得这个词并非适用于单纯以暴力胁迫服从的[51][52]情况。所以很显然，命令这个词与权威有很强的联系。在发布命令的场合，并不必须有施加伤害的潜在威胁来对付不服从行为。发布命令是典型地对人们运用权威而不是运用施加伤害的权力，虽然它也可能诉诸与伤害的威胁相联系，但一个命令主要不是诉诸畏惧，而是诉诸对权威的尊重。这也是哈特在这里选用指令，而非命令，来建构[53]其所欲批判的法律命令理论的原因。

哈特接着对劫匪情境进行改造，并不断赋予其新的要素。在现代国家这样复杂而巨大的社会中，官员面对面命令个人为或不为这种个别的控制形式，只能居于附属地位，取而代之的，是普遍指导形式下的某些更可取的辅助性附加手段或者强制手段。因为就算是最类似这种以威胁为后盾之指令的刑法，它也具有普遍性，一方面它指出一个普遍的行为模式；另一方面把这一模式适用于一个特定的社会群体。这就是法律的控制形式，虽然法律所进行的控制并不完全是借由上述两种意义下具有普遍性的“指示”来执行，但从主要方面来看却是如[54]此。显然，劫匪的指令不具有这种普遍性。与劫匪情景相比，法律还具有持久的或者持续的特征，因为劫匪不可能向银行职员发布被该社会群体所反复遵循的持久指令。而我们要运用以威胁为后盾的指令来说明法律是什么，就必须设法把这个特征呈现出来。因此，我们就必须假定，这些一般化的指令所适用的对象，大致上相信不服从的行为必定导致制裁的执行，并且不只是在指令刚刚发布之时，而是要一[55]直持续到该指令被撤销为止。但这还不够，若要上述信念存在，还需要其他一些劫匪情境中所没有的因素。这些同时存在的因素可能是，与持久指令(它适用于数量众多的人)相联系的实施威胁的权力——既可能只是在现实中存在，也可能只是在想象中存在；无论如何，只要这种权力被意识到，相当多数量的人们会自愿服从，并相互合作把威[56]胁施与不愿服从者。而且，为了使劫匪情境更接近于法律存在于其中的那个既定情境，我们还必须假定大部分的指令在多数时候能被服从，不管服从的动机是什么，当然也不管那个相信“不服从会导致制[57][58]裁”的信念从何而来。用奥斯丁的话就是，“习惯性服从”。正是这个普遍的习惯性服从，使得劫匪情境与法律有了重大区别。

至此，我们已经得到了“以威胁为后盾，而被普遍服从的一般性指令”这个概念，下一个问题，就轮到“谁是命令的发布者”了。现代国家之法律体系以其领土之内的某种特定形式的最高权力而被表征，并且具有与其他法律体系相比较的独立性，这两者在我们上文所[59]述之较为简单的模型中都还没有表现出来，但实际上需要表现。奥斯丁把这个命令的发布者称为主权者，主权者可以是一个人，也可以[60]是一个团体，其特点是对内至高无上，对外独立自主。

通过不断地对简单的劫匪情境添加一连串的特征，我们得到了由主权者所发布，“以威胁为后盾，而被普遍服从的一般指令”这样的[61]概念。并最终得到了这样一个对法律的简单说明：任何一个法律体系都包含某些人或团体所发布之以威胁为后盾的指令，这些指令大致上受到服从，且被规范的群体须有大体上的信念：当违反这些指令时，制裁的威胁就会付诸实行。这些人就是奥斯丁所言之对内至高无上，对外独立自主的“主权者”，而所谓法律，就是主权者或其从属者所发布的，以威胁为后盾的指令。当然，我们需要注意的是，哈特此处所重构的奥斯丁理论，实际上已经有些走样。奥斯丁在其著作中并未设定过一个劫匪情境，虽然他对习惯性服从之“习惯”的说明并不充分，但他对作为命令之法律的普遍性与持久性，却是的确都有所阐述。[62]照哈特的话来说就是，他所建构的那种主张，“在实质上与奥斯丁[63]的理论相同，而在某些地方与其相异。”

三、一个有益的错误：批判与超越

以劫匪情境为依托，以奥斯丁的法律命令学说为范本，哈特型构了这样的一种法律指令理论：所谓法律，就是主权者所发布的以威胁为后盾的普遍性指令，这些主权者对内至高无上，对外独立自主，并在一国之内获得普遍的习惯性服从，但他们不习惯性地服从任何人。当然我们必须再次强调的是，哈特在这里用的是指令(order)而非命令(command)一词，这是他所建构的法律模型与奥斯丁理论在用语上的区别。当然，能够发布此类指令的，既可以是主权者，也可以是其获[64]得授权了的从属者。检视哈特的法律指令理论，可以看出，其法律模型的核心概念可以被这样地概括为如下几个：主权者、指令、威胁、法律。很显然，对这些核心概念的剖析，是全面驳倒与超越法律指令理论的关键所在。

与上述几个关键概念相应，哈特的剖析主要涉及主权者、法律的内容、法律适用的范围以及起源的方式等四个方面。在他看来，对主权者概念的批评是更为根本性的任务，因此需要一整个章节的篇幅[65][66]，而对其他三个方面的剖析，就是我们在这里的主要任务。

我们已经知道，哈特所建构之法律指令理论的法律模型，是以劫匪情境为基础，通过不断对之添加新的要素而建构完成的。正如劫匪情境中，劫匪强迫银行职员交出金钱或支票，该指令的特点就是以强制性威胁为后盾，那么，如果我们能够证明，没有制裁的法律是完全[67]可信的，那么，这种理论自然就不攻自破。

很显然，以威胁为后盾的指令非常类似于现代法律体系中的刑法与侵权法，尽管也存在着种种区别。刑法规定某些行为并要求人们为或者不为，而不管他们愿意与否，对于这些规定，人们不是违反，就是服从，没有别的选择。刑法规则的要求被称为“义务”，而依法对违反此种义务之行为的制裁，是提供某人服从该规定的动机。侵权法的目的在于为因他人的行为而遭受损害的个人提供赔偿，这里，规定人们的何种行为可以被起诉的规则，就被认为是强加给他们之不为某些行为的义务的规则。进行了这些行为被认为是违反了义务，相应的[68]赔偿或者其他法律补救措施被称为制裁。

但是，现代法律体系中也还有其他类型的法律。这些法律执行着完全不同的社会功能，与以威胁为后盾的指令全然没有共同之处。这些法律的规则不要求人们必须以某种方式行为而不顾其意愿，也不强给他们施加责任或义务，而是规定有效合同、遗嘱或婚约的订立方式。[69]因此，这些规则通过授权人们以某些指定的程序，遵循某些条件，在法律强制框架范围内创设权利和义务结构，从而为个人提供实现他[70]们愿望的便利。而且，如此授予个人的以合同、遗嘱、婚约等方式形成与他人的法律关系的权力，是法律对社会生活的最大贡献之一。作为法律的一个特征，它显然是以威胁为后盾的指令所难以体现出来

[71]的。

另外，这种授权性质的法律也可以分为两个大类以及若干小类。第一大类是授予私人权力的法律，它分为规定行使该权力之人必须具备的能力或最低限度的个人资格的规则，以及界定个人以此种法律行为可以创立的权利和义务结构、最长或最短的期限等两个小类。第一个小类主要指的是那些类似在我国民法中，规定自然人中的行为能力与权利能力，或者精神状态的规则。第二个小类的例证，是那些与合同有关的公共政策规则，或限制以遗嘱或赠与来集聚财富的规则等。[72]

第二个大类的授权规则，所授予的权力则是公权力或官方权力，[73]而非授予私人性质的权力。国家的权力，笼统而言可分为立法、司法与行政三个部分，相应地，法律所授予的那些公共的或官方的权力，在这三个部门中都可以见到。这个大类的授权规则可以有若干个小类。比如授予司法审判权的规则与规定法官任职方式、资格与任期的规则，以及创设正确司法行为的规则，确定在法院中应予遵守的程序的规则。在这些规则中，几乎没有什么是支使法官为或不为某些行为的指令，很显然，授予这种权力的规则所关注的并非去阻止法官做不当之[74]事，而是确定法院的判决成为有效判决的条件和界限。关于授予立法权力的规则种类更加多样，比如立法权的内容、立法机关成员的资格与身份、立法的方法和形式、立法机构应予遵守的程序等。毋庸置疑，授予和界定立法权力之行使方式的规则和至少以威胁为后盾的指[75]令之间存在着重大差别。

对这些法律规则之种类的简单梳理，已经表明，必须避免将所有的法律简化为一个简单类型的偏见；同时也表明了，一个法律体系的独特特征，在于它以这种类型的规则为私人及公共权力的行使所做出的规定，没有它们，我们就将缺乏以之为前提的买卖、赠与、遗嘱或婚约等某些社会中最为熟悉的现象。但是，也有一些伟大的法学家试图在法学中寻求统一性(uniformity)，并且力图证明如上的那些法律分类之区别即使不是虚假的，也是肤浅的，并意图进而证明，“从终极上”，以威胁为后盾的指令不仅适用于对刑法规则的分析，而且对授[76]权规则的分析也是适合的。哈特承认，在这两种情形下，行为都可以参照规则被批评或评价为在法律上是“正确地”或“错误地”去为之事。无论何种规则，它们都构成了据以对特定行为作出这种批判性[77]评价的标准。而且哈特要我们意识到，虽然授权类规则不同于强加责任从而与以威胁为后盾的指令具有类似性的那些规则，但它们却总是与这些规则相联系着；因为它们所授予的权力是制定后一类一般规则或向某些特定的人施加责任，否则他们就不会服从这些规则。笼统来讲，刑法规则之类的规则是设定责任的，而授权类规则则是创设责[78]任的方法。基于以上分析，我们可以判定，从法律的内容上来看，以威胁为后盾的普遍指令很难说对现实存在的法律体系具有多大的解释力。

当然，那些坚持法律指令理论的法学家也在做出种种辩护努力。他们力图在上述两大类之间找到统一性，从而将它们都展现为强制性指令。为此，他们抓住了在规则被违反之后的后果大做文章。

我们已经知道，授权性规则主要是为人们提供便利与行为条件的。从合同、遗嘱、婚约等方面来说，如果人们在做出此类行为时未能遵照这些规定，那么它们将会是没有法律效果的无效之行为。可是，[79]虽然无效，但这显然并未违反任何法律义务或责任，更不是犯罪。就授予公共或者官方权力的规则而言，比如法院越权审判，情况则又不同，尽管有时其判决有可能会被驳回或撤销，或者其错误的判决被“变更”，但在此之前，这个判决仍然是有效的；比如立法机构的立法行为，尽管其不符合授权规则所规定之条件的法案可能会“无效”，但在被撤销之前也仍然是有效的。而且，在这两种情况之中，法院与立法机构在授权规则规定下的行为是“符合(conforming action)”或不符合行为，如果说它们“服从(obey)”这些规则，那显然不够贴切。[80]毫无疑问，法院判决的被撤销、变更与驳回，以及立法机构之立法被撤销，就其本身而言，不能说是对法官与立法机构成员，甚至是对法院或立法机构的“制裁”。也许，很多法官与立法机关的成员，根本就不关心他们的判决及其所参与制定的法律。

但就是在这个“无效”上，让法律强制指令理论看到了希望。它极力主张，像系于刑法的惩罚一样，无效是由法律针对违法行为所设定的威胁性不幸或制裁；尽管在这些情况下，这些制裁不过相当于轻[81]微的不便而已。这种做法实质是，它以扩大制裁或威胁性不幸之含义的方法，来表明授权性规则与强制性指令根本上是一样的，以便于[82]把由于不符合这种规则而失效的法律行为的无效包括进来。然而，把一个制裁的概念扩展到包括无效在内，是造成混淆的一个根源(并[83]且也是一个标志)。比如，一个法官可能对他的司法指令有无效力并无实质性兴趣，在起诉一个男孩时发现，据以起诉他的合同对他没有约束力(因为他没有到达法定年龄)，在这里很难发现什么“不幸”或“制裁”。哈特还以游戏的记分规则为例，说你不能认为它是设计用来取消踢进球或击中球之外的所有动作，当然你也不能认为一个法[84]案未能获得多数票通过是一种“制裁”。

还有另外一条与上述将制裁扩展到包括无效相反的方法，它不去证明那些授权性规则是一种强制性指令，而是通过缩小“法律”一词的含义来否定其法律地位。这种主张宣称，强制性规则才是唯一真正的法律规则，那些随便地或以流行的表述方式，所被指称为法律之完整规则的东西，实际上是强制性规则之不完整的片段。这是一个较为[85][86]极端的论点。凯尔森就宣称，法律就是那规定制裁的主要规范。依据这种看法，所有真正的法律都是下达给官员的实施制裁的有条件[87]的指令。所以，根本不存在禁止谋杀的法律，只有指示官员在特定的情况下，对犯谋杀罪的那些人适用某些特定制裁的法律；而一般认为指导普通公民行为的法律的内容，仅仅成了一个规则的前提或“假[88]设条款(if-clause)”而已。

这个理论经典的形式是“如果X此一种类中的什么被做成或者未[89]做，或者它发生了，则适用Y种类的制裁。”如是，则每一类法律规则，包括授予和界定私人或公共权力形式方式的规则，都能以这种有条件的方式被重述。比如，假设《遗嘱法》中要求有两名证人作证之规定的话，那么这个规定就成了对法院不同指示的共同部分，要求法院对违反遗嘱条款拒绝交付遗产的遗嘱执行人施加制裁：“当且仅当遗嘱的条款符合条件地被见证，以及若……，则必须对他施加制裁。”同样，规定法院审判权范围的一项规则，将表现为在法院适用任何制裁之前，应当符合的条件的一个常见部分。授予立法权与规定立法方法和形式的规则(包括关于最高立法机构的宪法条款)，也都可以被重述或展示为某种共同条件的规定，根据这些条件以及其他条件，法院将适用法规中规定的制裁。比如某些宪法性质的条款，就仅仅制定了法院适用制裁的一般性条件而已，它们实际上都是作为不完整规则的假设条款，即“如果女王议会如此制定了……”，或“如果国会在宪法规定的限度内制定了……”，都是针对法院适用或处罚某[90]些行为的众多指示的常见的条件形式。

这个理论显然已自认为，它是在发现潜藏于那些使法律的性质模糊不清的各种常见形式和措辞之下的法律的真实、统一的性质。但该理论却蕴涵了一个从原初的作为由制裁(它是命令受到违反时实施的)威胁为后盾的指令组成的法律的概念，到对官员下达的实施制裁的指令的概念的转变。就这个理论而言，没有必要对每一项法律的违反皆有制裁；需要的是，每一项真正的法律都应当指示某种制裁的适用。[91]这个观点还有另外一个较为温和的版本，该版本在某些情况下保留了将法律视为以威胁为后盾的指令来指示一般公民的原初设想，以常理观之，它们主要是涉及一般公民的行为，而非仅仅是涉及关于行为的规则。据之，刑法规则本身即法律，就不需要将之改造成其他完整规则的片段了。对该理论而言，授予私人法律权力的规则就仅仅是真正的——也即以威胁为后盾之指令——法律的片段。再以遗嘱法的作证规则为例，就可以将之改造为以威胁为后盾的指令或施加义务之规则的前提或假设条款的一部分，“当且仅当遗嘱已由遗嘱人签名并且由两名证人以规定方式见证，以及当……则遗嘱执行人(或者其他法[92]定代理人)应该执行该遗嘱之条款。”同样，如果某些事情出现、被说或者被完成(例如当事人已成年、在契约上盖印或承诺对价)，有关契约成立的规则也将成为只是指令人们依契约行事之规则的片段。

显然，无论是极端论还是温和论，该理论为了寻求将法律视为以威胁为后盾的指令这种简单模式的统一性，而歪曲了不同类型法律的[93]社会功用。

哈特进而指出，那种改造所导致的歪曲也是值得思考的，因为它揭露了法律的许多不同方面。虽然有许多社会控制形式，但是刑法所特有的技术是为全社会或社会中某些特定阶级，通过其规则将某些行为确定为引导人们行为的标准。这些人被期待自行理解并适用这些规则，只有在他们违反了这些规则时，官员才会介入进行惩罚。这里，刑法的主要功用在于为社会提供一个行为标准，尽管它也提供了制裁作为人们遵从的一个动机。很显然，要求法院对违法行为实施制裁的规则虽然重要，但主要是辅助性的，如果我们专注于它们，就可能忽略了规则之提供标准的方面。并且使得这样的认知消失了：规则——一如刑法中的大部分规则，意味着应该被当做行为的标准而严[94]肃对待。没有这种观念，就很难理解在征税与罚金之间的区别，前者可能是为了国家收入，甚至是为了阻抑征税所针对的行为；但只有[95]后者才涉及对义务的违反以及制裁的观念。针对霍姆斯的坏人论——“如果你只想知道法律而非其他什么，你必得将人当做一个只在乎法律知识允其得以预测之物质后果的坏人，而非一个好人，其秉依冥冥中良心制裁的训谕，懂得自己行为的理由，不论其为法律或非[96]法律的理由。”然而，哈特的质疑是，也许这是真实的，但法律为什么不同样地关心那些自愿去做所规定之事的“感到困惑的人”或“无知的人”，再或者那些“希望能安排自己事务的人”呢？正是在这里，哈特提出了他著名的洞见：作为社会控制手段之一种，法律的主要功用并不体现在私人的诉讼或者公诉活动中，这些活动虽然至关重要，却终究仍是补救法律体系失败的辅助性措置。其主要功用体现在这样的一些方式之中，在法院之外，法律以这些方式被用于控制、指[97]导和计划我们的生活。也就是说，当一个规则走进法庭被法官所适用时，它可能已经失败了，法官的所作所为不过是恢复它的尊严而已。基于这种认识，不仅哈特提出了规则的内在方面的理论，而且，它极可能还开放出了一个新的对法律的认知方式：由规则内在方面所预示的“内生性规则”观念。这一点将是本书最后的指归。

基于如上论述，哈特一方面主张，如果我们要理解授予私人权力的规则，我们就必须从那些运用法律权力之人的观点来看它们。由于这些法律权力，使得在私领域的公民成了私领域的立法者，在契约、信托、遗嘱和其他能够建立权利义务的结果范围内，他们被授予决定其法律关系的权限，那么，为什么不把这些规则看作是不同于施加义务的规则呢？而在公共领域中，将授予和界定司法与立法权力的规则，化约成产生义务之条件陈述的做法，同样含混不清。那些行使这些权力去制定权威性法规和命令的人，是以那种有目的的活动的形式来运用这些规则的，这种目的性活动截然不同于履行责任或顺从强制[98]的控制的。以哈特而言，把能够使立法者做出变更和增加责任的规则，并使法规在这些责任规则被违反时做出判决的授权性规则引入社会，是前进的一步，这一步对社会的重要如同车轮的发明一样，它完[99]全可以认为是从前法律世界跨入法律世界的一步。实际上，哈特对这两种规则的区分也寄望甚高，“本书的主张是，在施加义务的规则和授予权力的规则之间的区分，在法理学中具有关键的重要性。法律[100]能够根据这两种规则的结合而得以最佳地理解。”

对法律强制指令理论之异议的第二个方面，是其适用的范围。非常明显，刑事法规最接近于强制性指令的简单模式。以威胁为后盾的指令，实质上是他人应为或者不应为某些行为的一种希望的表达。虽然立法有可能采取这种完全针对他人的形式(other-regarding)，但现代制定的法律都对其制定者设定了法律义务。如果还采取此种认识，那么其原因是，一个想象法律是由高于法律之上的一人或数人为其他受制于该法律的人制定的令人困惑的法律现象，如何解释立法所可能具有的自我约束力。奥斯丁的确进行了努力，他以英国为例，假如当时的英国主权掌握在国王、上议院与平民之中，而作为立法机构的下议院，其议员则是平民的代表。显然——也是为了约束下议院，无论是平民，还是议员，都必须遵守由这些议员制定或者参与制定的法律，“那么约束其代表们的实在法，就必须是由其自身所直接制定或[101]者是在其直接参与下而被制定出来的”。或者，“这个约束下议院议员们的法律，就必须是在国王与上议院的参与下，由平民自身所直接制定出来的……国王上议院以及平民中的选举实体，或者作为排他性主权者的平民中的选举者实体，将会构成一个特殊而终极的立法机关，这个立法机关凌驾于普通立法机关之上。所谓普通立法机关，就[102]是由国会或者下议院所构成的立法机关。”可是在这里，无论是两种情形中的哪一种，都实质上将立法机构与立法机构的成员区分开来了。也即，在以官方身份出现的立法者与以其私人身份出现的个人之间做出了区分；而对于那种法律创制之垂直的或者从头到脚的图景，也只有这种区分才能与现实相协调。但是，这种区分不同身份的方式，从逻辑上来说，却只有按照不能化约为强制性指令的授权性法律规则[103]论之，才是可以理解的。因为，只有在授权性法律规则的情况下，才可能出现进行影响自己法律地位之行为的可能，比如授权签订契约的规则，订约人所签订的合同对自己也是有约束力的。借此，哈特才认为对于理解法律的许多特征来说，约定(promise)在许多方面是[104]一个比强制性指令好得多的模式。虽然约定在很多方面不同于立法，但在哈特看来，作为对强制性指令或规则模式的校正办法，最需要的是一个崭新的立法观念，即立法就是引进或改变应由社会普遍遵守的一般行为标准。这个立法者不必像对他人下达指令的人，即从定义上说处于其命令范围之外的人。像一个约定的发出者一样，他行使由规则授予的权力；通常他作为立约人必须置身于这些法律权力的范[105]围内。

第三个方面的异议是起源的方式上。法律强制指令模式显然预设了，所有的法律，其地位都归于审慎的创制法律的活动。然而，与这种预设最明显矛盾的法律类型是习惯。奥斯丁式理论显然认为，只有[106]获得法律承认的习惯，才是法律。然而，“法律承认”意味着什么？根据法律强制指令模型，显然是主权者或其代理人，已经下令该习惯应该得到遵守，从而该习惯作为法律的地位归于某种在这方面类似于[107]立法的活动。而且，根据法律强制指令理论模型，习惯在法院适用之前不是法律，只有法院以其自由裁量权适用它们，并以其做出裁决时，它才成为法律。法院显然并非主权者，而可以干涉的主权者默示地命令其臣民去遵守法官在先已存在习惯之上“型构的”指令，因此，主权者可以通过默示来承认习惯为法律。但这也容易招致两个异议：第一，习惯在被用于诉讼之前不具有法律地位并非必然的情况。既然某些界定明确的法规在法官适用之前就是法律，那么为何有些性[108]质界定明确的习惯不能是法律呢？尽管也许没有一个国家如此，但并不否认存在这种可能。也许，一个法律体系宣布在法院以其不受限制的自由裁量权宣布一个习惯是法律之前，该习惯并非法律，但这种可能并不能排除其他一些体系存在的可能性，在那些体系里，法院不具有这种自由裁量权。所以，它怎能证明一个习惯在被法院适用之[109]前不具有法律地位这种一般论点呢？第二个批评针对的是这样一种观点，当习惯是法律时，其法律地位应归因于主权者的默示命令。但实际上，当法院适用习惯时，主权者未予干涉未必是表示默示。在现代国家，一个立法机构的注意力几乎很少关注于法院适用的习惯规

[110]则。

最后，哈特总结道，法律即强制性指令的理论一开始就遭到了异议。第一，甚至在最接近于这种描述的刑法之情况中，也常有一个不同于他人的命令的适用范围；因为这种法律可以既施加责任于他人，也设定义务于制定它的人。第二，其他一些法规在这样一些方面不像指令，即它们不要求人们去做什么，却可能授权给人们；它们不施加责任，却提供在法律的强制框架内自由创设法律权利和义务的便利条件。第三，尽管一个法规的颁布，在某些方面近似于一个指令的下达，但某些法律规则是起源于习惯，不能将它们的法律地位归于任何有意[111]识的立法行为。(二)主权者与臣民

哈特对法律指令理论模型的第四个批驳，火力集中在主权者学说上。“主权学说认为，在每个存在法律的人类社会之中，潜在于各种形式的政体之下——无论是民主制还是绝对君主制，终归都能够发现一个付出习惯性服从的臣民与不向任何人付出服从的主权者之间的[112]这种简单关系。”按照这个理论，由主权者和臣民组成的这种垂直结构是拥有法律的社会的根本部分。存在这种结构的地方，一般才可以说有一个独立国家，由此才有可能去提及其法律，而且主权者与臣民之间的关系本身就构成了这些术语真正含义的一部分。另外，根据[113]该模型的定义，从逻辑上而言，主权者在法律上是无限的。

对主权学说的考虑可以分为两个部分，对“习惯性服从”概念的考量，以及对主权者所具有的超越法律之上的地位的考察。在这两个方面，它的解释力都并不充分。习惯性服从是主权者概念中的核心部分，必须认真检视。

首先，我们必须考虑习惯服从这个概念中的习惯，是否能够解释大部分法律体制所具有的两个显著特征：前后相继的一系列不同立法者所拥有之创制法律的权威的连续性(continuity)，以及在其创制者及向该创制者付出习惯性服从的人们死去很久之后，那些法律的持续性[114](persistence)。就习惯服从与法律的连续性而言，一个必须注意的地方是，“服从”这个词常常暗示对权威的遵从，而不仅仅是服从以[115]威胁为后盾的指令。在这里，哈特假设了一个绝对君主统治下的简单国家。在这个国家里，也许经过了一次又一次的造反与镇压，最后国君一世取得了该社会中大多数人的普遍服从。并且该社会形成了某种统一性，“它的成员服从同一个人，即使他们对这样做的正确性[116]可能没有任何观念。”然而，在这里，即使存在着习惯性服从，那也是每个臣民同国君之间的个人关系。很显然，在这里臣民们(通过服从其指令而)习惯性地服从国君一世。可是，如果在经历了漫长的统治之后国君一世死掉了，那么，在国君一世已经不存在的情况下，人们是否还要服从他以及他的一般指令？“初登大宝”的继任者怎么可能取得臣民的习惯性服从？根据法律指令理论模型，国君二世(假定他是国君一世的儿子)显然不享有那些奉献给其父亲的习惯性服从，因此不可能成为真正的主权者。可见，习惯服从的概念不能从理论上解释每逢一个立法者继承另一位立法者时所能够观察到的那种连续性：“一方面，单纯的对立法者所下达指令的习惯性服从，不可能授予新的立法者任何继承原立法者，并在其位置上下达指令的权力；另一方面，对原立法者的习惯性服从其本身不可能表明或建立任何假[117]定，即新立法者将被服从。”因此，需要的是某种法律规则，是这种法律规则为继任者的继位赋予合法性，并为其继承前任的立法权提供证成。而现代国家，比如英国的女王议会，它之所以能够保持其立法权的连续性，就是因为它建立在某一或者某些被普遍接受的基本规[118]则之上。一般来说，这种规则就是有关王位继承的规则。

但是，在这里不能令人信服的是哈特对革命状态中立法权的连续性的说明。当革命暴发之时，国君一世或者国君二世的地位，以及旧统治是暂时中断还是彻底瓦解，处于模糊状态。哈特认为，从原理上说这个问题还是很清楚的。他举了一个游戏的例子，“在没有证据表明从上一局开始游戏规则已经被改变的情况下，记分员就会以通常的[119]记分方式为新击球手记下他的得分。”这里，哈特遗漏了这样一个问题，其一，为何甚至一场革命之后，旧政权所制定的数量十分巨大的私法在新政权下依然有效；其二，他没有交代这里承认规则的变化问题。只是在数年之后，他再次回应富勒(Lon.L.Fuller)的批评时，重新拾回了这个问题，“在革命之后，旧立法的合法性将根据与前不同[120]的承认规则而得到恢复。”但是他没有明说的是，承认规则背后的实践是否有所变化。本书将在论述法律体系之基础的第四章里，间接地对之进行探讨。

就法律的持续性而言，这里的问题是：基于以习惯性服从这种简单公式为基础，早已去世的一位早期立法者制定的法律，对于一个不可能再说是习惯性地服从于他的社会来说，怎么能依然是法律？也即，如何解释法律往往比其制定者以及习惯于服从于他们的那些人更具有顽强的持续力？有一种观点认为，一个由一位过去的“主权者”制定的法规，在法院把它实际应用于特定案件，并且其适用得到现在的立法者默许之前，它不是法律。也有人认为，除非该制度的官员，尤其是法院接受规定某些立法活动(过去的或现在的)是具有权威性的[121]规则，否则，它们将极度缺乏使之具有法律地位的基本因素。这两种看法在哈特看来都是错误的，如果前者正确，则意味着法院不是因为它们是法律才执行它。而实际上，“它们是由根据现在的接受规则，其立法活动是具有权威性的人们制定的，而与这些人仍然活着或[122]已死去无关。”可以看出，这个接受规则就是哈特即将隆重推出的承认规则。

接着哈特指出，许多法律体系都包括了对立法机构的某些法律限制。根据主权者理论的学说，主权者至高无上，在接受习惯性服从的同时，不服从任何人。也就是说，“只有立法者处于他习惯地服从另一个立法者的指令之下，才能存在对立法权力的法律限制；而这样一[123]来，他就不再是主权者了。”的确，在存在着这种主权者的地方，该理论言简意赅地给我们带来两个方面的好处。“其一，我们能从主权者的一般指令中去识别一个特定社会的法律，并能把它与其他许多也治理着社会成员生活的道德的或纯习惯的规则、原则或标准区别开；其二，我们能够在法律的领域内确定我们面对的是一个独立的法律体[124]系，还是某个更大体系的从属部分。”但哈特接着就指出，我们也许必须深入到法律或者政治形式之后进行探察，而后者会表明，所有的立法权力都是受到限制的，并且没有人可以处于属于立法者的凌驾[125]于法律的位置。首先，即便在一个简单如国君一世这样的绝对君主制里，也会在事实上存在着授予立法者的规则。因为，国君一世以其不受任何限制的立法权力去发布指令的事实就表明，这个社会存在着一个为法院、官员和公民普遍接受的规则：国君指令去做什么事情，他的言语即人们行为的标准。国君有两个身份，一个是作为国君的、官方的身份，此时他是立法者；一个是作为私人的身份，此时他是丈夫或者亲属，而不是立法者。为了区分国君在这种身份中所发布的指令是否具有法律地位，就需要有辅助规则。其次，在国君的简单社会中可能还有另外一个被接受的规则，“如果国君的法律将原住居民驱逐出领土，或者规定未经审判就可以监禁他们，他的法律将是无效的”。而且，“该主权者一人或者数人也不等同于现代国家的全体选[126]民或者立法机构。”

必须注意的是，国君不能发布此等法律的“不能”，与法律规定普通人“不能如何如何”中的“不能”并不一样。后者中的不能是处于法律责任之下的不能，而前者的不能则是一种法律上的无能力(disability)。此种对国君立法权的限制可以称作是“宪法限制”，它不是为国君设定不应以某种方式立法的义务，而是规定，任何这种意图[127]的立法将是无效的。很显然，哈特此处所言之授予主权者立法权的规则以及对其立法权施加“宪法性”限制的规则，本质上就是一种事实。它已经非常类似哈特在此后将要提出的承认规则，而且，正是这种规则的限制使得国君发布的某些极端邪恶的法律——将所有原住民驱逐出领土——归于无效。从而预示了哈特晚年所明确承认的承认规则与道德之间特定的融洽性，为其软实证主义(soft legal positivism)开放了一个出口。

更何况，在现代的许多国家，最高立法机构都往往只具有受到了限制的立法权，即使这些限制未必是宪法限制，但它们的确都是对立法机构的实实在在的限制，违反了这些限制的制定法很可能归于无效。因此，一个其立法权不受限制的主权者，并非一个法律体系之存[128]在的必要条件。当然，奥斯丁也许会辩驳说，即便在女王议会享有无限权力的英国，议会也并不是主权者，因为，在现代民主国家，[129]选民才构成主权者。哈特从两个方面对这种观点进行了批评，其一，也许社会大众都属于选民，但若是如此，那就等于是人民大众习惯性服从他们自己，这将是没有意义的。其二，在这个辩驳里面，必须从人民里面区别出他们作为选民的角色以及作为臣民的角色。而这么一种区别，必须通过援引一个这样的规则才能做出，这个规则指明了一个有效选举或者公民投票的必要条件。也即说，这必须诉诸一个授予权力的规则。再一次，主权者概念难以建立在习惯性服从的基础上，而是要求一个规则的概念。再退一步，即使人民群众真的在法律上是不受限制的，但有些宪法仍然具有这样的一些部分，这些部分无[130]论通过任何途径都不得修改。其三，在主权者是一个立法委员会的情况下，奥斯丁的主权者学说无法解释为何这个委员会要遵守立法[131]的程序性规则，或者说是要受到这些程序性规则的限制。(三)法律与强制

在《法律的概念》一书中，哈特对法律指令理论模型浓墨溢彩，在对奥斯丁法律命令说进行重构、改造与丰富的前提下，细致探讨与批驳了奥斯丁式的法律指令理论模型。篇幅几乎占全书的三分之一。这首先是由于奥斯丁理论的重要，“自从这种学说被奥斯丁带到世界上以来，它就一直主导着英国法理学，并且构成了那些最令人奇怪的英国的，以及也许并不能令人满意的那些成果——整个法理学领域[132]的精彩评述——的框架结构。”他还转引格雷在20世纪初对奥斯丁的热情赞美：

就其基本概念而言，上个世纪法理学所做出的最重大的成就就是承认了这样一个事实，也即国家法……并非一种理想之物，而是某种切实的存在……它并非是什么应该是什么，而是实际是什么。在一般[133]法理学中明确地界定这一点，是奥斯丁打的漂亮仗。

漂亮仗首先是一场胜仗，奥斯丁以惊人的勇气在[英]边沁之后再次宣告：

法律的存在是一回事，它的优点与缺点是另外一回事。法是什么以及不是什么，是一个需要研究的问题；它与一个预定的标准是适合的，还是不适合的，则是另外一个与之不同的需要研究的问题。一个法律仍然会是实际存在着的，哪怕我们碰巧不喜欢它；或者哪怕它偏离了某种衡量尺度(我们根据这种衡量尺度来调整我们的赞同与谴责)。

……

认为所有人类制定的法律，在与神法相互冲突时，都会是没有约束力的，也就是说，它们不会是法律，那将是十足的胡言乱语。那些最为有害的法律，并且因此那些与上帝意志最为互相冲突的法律，它们都一直并且将继续是为司法审判机构当做法律来强制执行的那些法

[134]律。

以哈特之见，奥斯丁的理论的漂亮在于他与[英]边沁一样，并非玩弄语词区别的枯燥的分析家，在火烧城市的时候还在作壁上观，相反，他们是热情如火的社会变革的先驱者，更能成功地争取一个更为[135]美好的社会与更为美好的法律。他的成功就在于，如其一位后继者阿莫斯(Amos)所言，将法律从依然紧紧束缚着它的道德僵尸中释[136]放了出来。

当然，漂亮仗并不代表奥斯丁的彻底成功，在他将法律从道德僵尸中解放出来的同时，却又将之陷入了强制的误区。只是，他错得[137]“清晰”，错得“明明白白”，自然也错得可贵。他的价值就在于，将一般法律理论从更大的错误中解放出来，从而为真正界定清楚它提供中转与平台。正是在奥斯丁为法律破除神秘性的除魅基础上，哈特才能建构其以社会实践为基础的法律理论体系。如果说奥斯丁的工作是破除法律的神秘性，而哈特对奥斯丁理论的批判则集中于其强制性，并力求削弱其强制性。这是一个试图驯化法律的事业。[1]See： Nicola Lacey， A Life of H.L.A Hart： A Nobel Dream and A Nightmare， Oxford： Oxford University Press， 2004， p.222.[2][宋]邢昺撰：《尔雅注疏》，2659页，中华书局《十三经注疏》本。[3]《辞源》对之有较好梳理。广东、广西、湖南、河南辞源修订组，商务印书馆编辑部：《辞源》(合订本)，945页，北京，1988。[4]汤可敬：《说文解字今释》(下)，1334页，长沙，岳麓书社，1997。[5]《管子》云，“法天合德，象地无亲。”此法，法仪也，以之参天地尽物性。《周礼》讲宰夫之职云，“掌治朝之法，以正王及三公、六卿、大夫、群吏之位。”此法，法度也，化之为典章制度以为规矩程仪。《新论》云，“权统由一，政不二门，赏罚必信，法令着明，百官修理，威令必行。”此法，法令也，君造而民守之。《尚书》云，“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法，杀戮无辜。”此法，刑法也，以之行权威罚柄。至若《孟子》言：“不可法于后世者，不行先王之道也。”此法，效法也，仿摹也，见贤思齐之谓。刑法、法令，劝善禁恶以绳吏民，治之具也；法度、法仪，典章程式彰显治理，治之道也。籍治具，经治道，而进于天道，宝相庄严，万邦咸宁。详参，支振锋：《法学的品性》，见高鸿钧主编：《清华法治论衡》，第6辑，北京，清华大学出版社，2005。[6]参阅，陈剩勇：《法、礼、刑的属性——对中国“法律”史研究方法论的一个反思》，载《浙江社会科学》，2002(5)。[7]《汉书》卷14《诸侯王表第二》。[8]但实际上中国传统法律延续性极强，史不绝书的“汉承秦制”、“唐承隋制”、“清承明制”等，即明证。这个问题上的相关论述极多，典型的是程树德先生在《九朝律考》中所进行的考辨。参阅，程树德：《九朝律考》，北京，中华书局，2003。亦可参见沈家本：《历代刑法考》(1～4)，北京，中华书局，1985。[9]《史记》卷122《杜周传》。[10]董仲舒：《春秋繁露》卷4《王道第六》。[11]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，11页，北京，中国政法大学出版社，2002。[12]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，11页，北京，中国政法大学出版社，2002。[13][美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，1页，北京，中国大百科全书出版社，1998。[14][美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李常青译，徐宗英校，第1章，北京，中国大百科全书出版社，1996。nd[15]H.L.A.Hart， The Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press， 1994， p.1.nd[16]H.L.A.Hart， The Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press， 1994， p.3.nd[17]H.L.A.Hart， The Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press， 1994， p.5.nd[18]H.L.A.Hart， The Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press， 1994， p.6.nd[19]H.L.A.Hart， The Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press， 1994， p.6.[20][英]H.L.A.哈特：《法律、自由与道德》，支振锋译，1页，北京，法律出版社，2006。nd[21]H.L.A.Hart， The Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press， 1994，“preface”.[22]这三个问题在哈特之后，已经成为一般法理学中的经典问题。Leslie Green在一篇回顾性研究文章中也强调了哈特的这三个追问。See：Leslie Green， General Jurisprudence： A 25thAnniversary Essay， Oxford Journal of Legal Studies， 2005(25)： 567.[23]在《法律的概念》一书中，哈特多次使用了order与command两个术语，它们对理解哈特的论证也的确非常重要。在中国大百科全书译本中，好像前者被译为“指令”，而后者被译为“命令”，但在实际的行文中，译者对两者并未做刻意区分，往往两者都被译为“命令”；在法律出版社译本中，前者则被译为“命令”，而后者则被译成“号令”，但在具体的行文过程中，仍然存在两者混用的混乱。这种翻译混乱可能有两个原因，一方面是由于英文里order与command之间的区别本来就非常微妙，而另一方面，中文里又很难找出相对应的词来翻译。但这两种译法都存在着明显的缺陷。基于此，本书里order统统被译成指令，command统统被译为命令。原因如下：1.根据《布莱克法律词典》[Bryan A.Garner et al (eds)，Black’s Law Dictionary， 7th，St.Paul，Minn， 1999.]的解释，order的意思是“命令”(command)，“指示”(direction)或“建议”(instruction)，以及由“法官发布的书面命令或指示”，command的意思则是“指令(order)”，“权威性指示”(directive)，以及一种愿望(desire)，这种愿望主要在法律实证主义的语境中使用，指的是由主权者所表示的愿望，这个愿望要求某人为或不为某种特定行为，并且以惩罚来威胁不服从或者未能服从。该词典认为，虽然两者的含义有所重叠，但相较于order， command 更强调了权威的意思，在奥斯丁之后，这个意思显然更为突出。2.根据中国社会科学院语言研究所主编之《现代汉语词典》，“命令”一词意为，“上级对下级有所指示”或者“上级给下级的指示”；“号令”意为，“军队中用口说或者军号传达命令”，以及“特指战斗时指挥战士的命令”。由此可见，在中文里，“命令”也蕴涵有权威的意思，与这里的command意思比较相符；而“号令”虽然也可以对照command，但军事化色彩较浓，用在此处并不贴切。3.也是最重要的，哈特也明确指出，比之order，ndcommand更富于权威的蕴涵，参见 H.L.A.Hart， The Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press， 1994， 20， 4.根据哈特的意思以及英语中的含义，order内蕴涵的权威性较command为弱，而且order往往指涉较为具体的情境，5.事实上，奥斯丁在其著作《法学讲演录或关于实在法的哲学》中极少使用order一词，而多用command。在使用order与command时，order也多指某种具体情境下的特定指令，而command却是具有权威性的命令。事实上，在《法学讲演录或关于实在法的哲学》一书中，出现order一词的地方约173处，但只约有13处的意思与“指令”有关，而且集中于第93～95页。参见，John Austin， Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.， revised and edited by Robert Campbell， London：John Murray， Vol.I， 1885， 93～95.所以，此处我选择“指令”来翻译order，当然，这并不是一个传神的译法，只是中文里实在难以找出另外一个词来对应它了。事实上，理解order与command之间的含义不同，对理解哈特的法律理论相当重要，上述两个译本中的那种较为含混的译法，在某种意义上对理解哈特的思想与奥斯丁的思想都带来了混乱。那就是遮蔽了哈特在区分命令与指令的同时，建构其以奥斯丁理论为原型而又与之相异的法律指令理论过程中的清晰性，从而使得我们无法清晰理解，哈特是如何以劫匪情境为依托，通过不断添加新的要素而构建其批判之靶标的。并且，而这种混乱是哈特特意申明，nd并力图避免的。参见 H.L.A.Hart， The Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press，1994， p.20.当然，必须注意的是，哈特在这里对奥斯丁的解读未必准确，或者说是故意的不准确。奥斯丁对法律的定义，并非完全如哈特所言。实际上，在奥斯丁那里，法律是由政治上的优位者对劣位者所发布的一般性的命令。这里，他显然将法律、命令、义务与制裁等与法律具有密切关系的现象联系了起来，构成了法律之定义的完整图景。单纯地将“强制的指令”解读为奥斯丁法律的核心定义，自然是不准确的。这也是本书将哈特所构建之理论称为“法律指令理论”，同时沿袭旧说，将奥斯丁的理论称为“法律命令理论”的重要原因(事实上，哈特自身对order与command所故意做出的区分，也内含了这两种说法之间的区别)。关于奥斯丁对法律的界定，本书即将述及。[24]John Austin， Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell， London： John Murray， Vol.I， 1885， 88.他还加上了“以及道德规范”。以及[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，北京，中国法制出版社，2002。nd[25]H.L.A.Hart， The Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press， 1994， pp.6～7.nd[26]H.L.A.Hart， The Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press， 1994， p.7.nd[27]H.L.A.Hart， The Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press， 1994，p.78.[28]比较凯尔森的说法，“纯粹法学说将把法律科学从‘精灵主义’的残余中解脱出来，视为其一项主要任务”。这种精灵主义无非是认为，在任何现象之中或者现象背后，都存在着一种神秘的灵魂、精神或者上帝。比如，自然法学背后的上帝、理性与正义，萨维尼历史法学背后的“民族精神”等等，即为此类精灵主义之范例。See： Hans Kelsen， What is Justice？.Berkeley and Los Angeles：University of California Press，1960， p.288.nd[29]H.L.A.Hart， The Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press， 1994， pp.8～9.nd[30]H.L.A.Hart， The Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press， 1994， p.10.nd[31]H.L.A.Hart， The Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press， 1994，p.11.[32]J.C.Gray， The Nature and Sources of the Law， New York： Columbia University Press，1902， s.276.[33][美]O.W.霍姆斯：《法律之道》，许章润译，323页，载《环球法律评论》，2001年秋季号。nd[34]H.L.A.Hart， The Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press， 1994，p.17[35]值得注意的是，将法律视为某个主权者(统治者)一人或数人之命令的观念，无论中外，都是古已有之。其紧要之处在于，法律的两端，系着主权者(统治者)与臣民，一方发布法律，一方服从法律，而法律的载体，则是命令。比如西方中世纪的阿奎那就认为，“法律不外乎是由统治一个完整社会的君王所体现的‘实践理性’的某项命令。”“为了卓有成效地促进正当的生活，法律必须具有强迫的力量，就像亚里士多德所说的那样。”参见《西方法律思想史资料选编》，102页，北京，北京大学出版社，1983。离奥斯丁比较近的霍布斯也说，“法律普遍来说都不是建议而是命令，也不是任何人对任何人的命令，而是主权者对有义务服从的人发布的命令。”[英]托马斯·霍布斯：《利维坦》，黎廷弼译，205～206页，北京，商务印书馆，1986。在这个方面，中国人的认识在某种意义上要早于西方，在深度上也更精致与深刻，《商君书·修权》云，“先王县权衡，立尺寸，而至今法之，共分明也”。《管子·任法》云，“夫生法者，君也；守法者，臣也；法法者，民也。”又云，“法者，天下之至道也……法者，上之所以一民使下也。”《君臣上》云，“主画之，相守之；相画之，官守之；官画之，民役之。”《明法》云，“法度者，主之所以制天下而禁奸邪也。”重要的是认识到，这只是先秦中国人对法律本质之诸多认识之一。中国传统意义上的“法”具有不同的意义维度，参阅，支振锋：《法学的品性》，见高鸿钧主编：《清华法治论衡》，第6辑，248～251页，北京，清华大学出版社，2005。另可参阅，陈剩勇：《法、礼、刑的属性——对中国“法律”史研究方法论的一个反思》(上)，载《浙江社会科学》，2002(5)。[36]从1832年约翰·奥斯丁辞去伦敦大学学院(UCL)法理学教授，直到1952年H.L.A.哈特被任命为牛津大学法理学讲席教授，其间凡130年，被称为英国法理学“失落的年代”，英国的法理学“失去了想象力与方向感”。参见，Neil Duxbury， English Jurisprudence Between Austin and Hart，Virginia Law Review， 2005(91)： 16.感谢英国爱丁堡大学尼尔·麦考密克(Neil MacCormick)教授提供了关于此文的信息。事实上，也需要从这个意义上来理解为何哈特能够成为英国人心目中的智识英雄，成为20世纪英语言世界最伟大的法学家。nd[37]H.L.A.Hart， The Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press， 1994，p.17.nd[38]H.L.A.Hart， The Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press， 1994，p.18.[39]John Austin， The Province of Jurisprudence Determined， edited by H.L.A.Hart.London： Weidenfeld and Nicholson，1954， 193～194.[40]See： John Austin， Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell， London： John Murray， Vol.I， 1885， 86.这里提请注意，《被界定之法学的范围》有不同的版本，此处所援引者，是作为《法学讲演录或关于实在法的哲学》之一部分的。[41]See： John Austin， Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell， London： John Murray， Vol.I， 1885， 87.[42]See： John Austin， Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell， London： John Murray， Vol.I， 1885， 88.[43]See： John Austin， Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell， London： John Murray， Vol.I， 1885， 92.[44]See： John Austin， Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell， London： John Murray， Vol.I， 1885， 96.[45]See： John Austin， Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell， London： John Murray， Vol.I， 1885， 104.[46]See： John Austin， Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell， London： John Murray， Vol.I， 1885， 89.[47]See： John Austin， Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell， London： John Murray， Vol.I， 1885， 81.[48]See： John Austin， Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell， London： John Murray， Vol.I， 1885， 89.[49]See： John Austin， Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell， London： John Murray， Vol.I， 1885， 89.[50]实际上，[英]边沁已经注意到了这个问题。他曾经指出，“一个政治上的服从行为(就这里所说的意义而言)，就是任何遵循一个统治者所表示的意志去做的行为。”“上级意志的口述表达就是命令。”参见，[英]边沁：《政府片论》，沈叔平译，134页注释，北京，商务印书馆，1995年版。在其他场合，他也说过对意志的表述在某些时候可以构成“命令(command)”。参见，Jeremy Bentham， Of Laws in General， H.L.A Hart eds， London： The Athlone Press University of London，1970。nd[51]See： H.L.A.Hart， The Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press， 1994，pp.20～21.nd[52]See： H.L.A.Hart， The Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press， 1994，pp.18～20.[53]哈特在注释里提到，他选用“指令(order)”而非“命令(command)”，是出于建构理论上的方便，并没有任何先入之见。因为，在对“祈使语气”的一般概念进行分析时，我们找不到一个表达方式，可以用来表达指令。命令、请求以及其他各种祈使语气类型具有共同的内涵——意欲他人应该或不该为或者不为某种行为。所有存在于自然语言中的那些祈使表达方式，都必然带有其在日常使用中所处的各种不同情境的特征。为了描述劫匪情境，我们选择了“指令”与“服从”这两个词，因为这样用最为自然。当然，哈特也承认作为抽象名词的“指令”，也蕴涵了发布指令之人的权威。但在阐述和批判把法律视为强制性指令的法律理论时，他是同时使用了作为抽象名词与动词的“指令”与“服从”，它们并没有包含权威或者道德上的妥nd适性在其中。H.L.A.Hart， The Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press，1994，p.281.nd[54]See： H.L.A.Hart， The Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press， 1994，pp.20～21.nd[55]See： H.L.A.Hart， The Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press， 1994，p.23.nd[56]See： H.L.A.Hart， The Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press， 1994，p.23.nd[57]See： H.L.A.Hart， The Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press， 1994，p.23.[58]See：John Austin， Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell， London： John Murray， Vol.I， 1885，220.nd[59]See： H.L.A.Hart， The Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press， 1994，p.24.nd[60]See： H.L.A.Hart， The Concept of Law 2，with a Postscript edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Oxford University Press， 1994，p.25.

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