作者：章剑生
出版社：浙江大学出版社
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行政听证制度研究试读：
“公法时代”丛书总序
胡建淼我们推出“公法时代丛书”，并非基于倾向“强化公权力并弱化私权利”，而是基于一种共识：“21世纪，是公法的世纪，因为在这个世纪里，公权力比私权利更需得到法的规制。”
虽然公法与私法本身的概念仍会让我们争论几百年，但划分其“界河”的工作与理论几乎可以往前推算近2000年。自古罗马的D.乌尔比安（Domitius Ulpian，约公元170—228年）以来，公、私法的划分几经沉浮，到近代终于成为欧陆法制的原则和法学研究的前提。即使以普通法为传统的英美法系，甚至一度与西方法制决裂的苏联东欧各国，在当代也无力抗拒公、私法的划分。
列宁曾经说过：“我们不承认任何‘私法’，在我们看来……一切都属于公法范围……”（列宁：《给德·伊·库尔斯基的便条》，《列宁全集》中文版第36卷，人民出版社1959年版，第587页）这种对“公法”过分的好感，我们又慑于接受。公法就是公法，私法就是私法；不能因公法否定私法，也不能相反。规范与约束国家公权力行为者为公法；引导市民善待自己人身权与财产权者为私法。没有善良的公法规则，任何私权可能会消失殆尽。
以公法为研究对象者称为公法学。公法学实与一国法治文明唇齿相依。J. 布丹（Jean Bodin，公元1530—1596年）以《国家论六卷》首开近代公法学先河，经拿破仑法典编纂，法国确立了公、私法划分，率先进入法治国家行列。德国在19世纪中叶的欧洲无足轻重，公法学也姗姗来迟，到第二次世界大战以后，其公法学名家鹊起，臻于繁盛，德国遂能忝列法治强国之列。而德国纳粹政权、意大利法西斯统治以及拉美极权政府全盘否定公、私法划分，终致法律沦为强权工具，国家与民众倍遭祸乱。
中国两千年来的“法制”总体为“诸法合体”，既无法律部门区分，更无公、私法划分。清末丁韪良移译《万国公法》以后，《公法与私法》、《实理公法》、《比较宪法》等著译蔚为大观，清末修律、北洋“立宪”，直至国民政府颁行《六法全书》，公、私法划分始告确立。废《六法全书》以后，中国也步苏联后尘，取消公、私法划分。改革开放以来，中国迎来法治春天；其中，公法性法规剧增，公法学雄姿勃发，可喜可贺。
当下中国学界，“公法”内涵虽尚未定论，但“公法”有广义与狭义之分，乃是不争的共识。作为狭义的“公法”，仅指宪法和行政法；但从广义论之，还需将刑法和诉讼法等纳入其中。中国的“公法学”不再是几个公法部门的汇集，而是一种内在联系的外化。“公法时代丛书”以推进中国的公法学与公法学的国际性比较为宗旨，以浙江大学公法与比较法研究力量为核心，以浙江大学“宪法与行政法”国家重点学科为载体，汇集中外公法力量，将一系列公法学研究方面的最新成果奉献给大家。
2005年8月，我们推出了第一批丛书。它们是《论公法原则》、《公权力研究》、《行政行为基本范畴研究》、《有组织犯罪新论——中国黑社会性质组织犯罪防治研究》。
2007年8月，我们推出了第二批丛书。它们是《世界宪法法院制度研究》、《世界宪法法院法选编》、《行政诉讼法修改研究》、《行政征收征用补偿制度研究》、《彩票业的政府管制与立法研究》。
2009年8月，我们推出了第三批丛书。它们是《法律适用学》、《行政听证制度研究》、《行政诉讼判决研究》、《中国禁毒法律制度研究》、《责任政府：从权力本位到责任本位》。“公法时代丛书”是对中国“公法时代”的企盼！2009年8月1日于杭州第一章作为协商性的行政听证
行政听证的本质是行政机关在作出影响行政相对人合法权利的行政行为之前，与行政相对人进行协商的行政过程。现代民主政治的发展逐渐抹平了行政法律关系中行政机关和行政相对人之间不平等的特征，行政相对人的法律地位在现代行政法中获得了提升。在传统上的以“权力制约行政权”的单一监督模式之外，现在又发展出了“以权利制约行政权”的新型监督模式。行政听证作为一个“以权利制约行政权”的制度性平台，引人注目地凸现在行政程序之中，它构成了现[1]代行政程序之核心。一、行政通过协商实现何以可能
在一个具有浓厚且悠久专制传统的中国社会中，要人们接受“行政通过协商实现”之观念并非是件容易的事。因为在专制体制下，“任何社会势力，一旦直接使专制政治的专制者及其周围的权贵感到威胁时，将立即受到政治上的毁灭性的打击。没有任何社会势力，可以与专制的政治势力，作合理的、正面的抗衡乃至抗争，所以最后只[2]有全民性的农民暴动”。中国清王朝以前的2000多年历史基本如此。1949年以后，我们人民当家作了主人，但行政专制传统仍然没有因为新型社会制度的诞生而消除，人民受行政专制侵害的事件仍然时有发生。这是完全背离我们这个社会制度所阐明的基本宗旨的，其产生的后果也是令人心有余悸的。
然而，当“国家尊重和保障人权”的宪政思想浓缩成为一个宪法性条款之后，必然对我国现有的行政法学思想体系产生颠覆性的效应，由此产生的力量必然波及整个国家行政机关的体制及其行政机关工作人员观念，进而一个制度上的变革就是行政听证在行政法领域的渐次确立，为行政通过协商实现提供了法律基础。它表现在以下两个方面。（一）行政相对人的主体性地位
行政专制体制下的行政法将行政相对人当作可任意支配的客体，并消极地承受着行政权的效果。相应地，“传统的行政法学大多以行政权或行政机关的作用为主要研究对象，不重视行政相对方在行政过[3]程中的作用”。但是，20世纪在法治相对发达国家中掀起的“行政程序法典化”运动对于改善行政相对人在行政法中的地位产生了非常积极的作用。它促使行政机关在作出行政行为之前，学会了与受不利影响的个人或者组织交换意见，就行政行为的具体内容进行协商，即行政听证。
我国虽然没有制定统一行政程序法典，但是行政听证作为一种行政法律制度已经在《行政处罚法》等法律、行政法规中得以确立。虽然行政听证的实际效果还有待于进一步验证，但是眼下行政机关层出不穷的“讨好”行政相对人种种措施，不管是否出于行政机关的真心实意，多少也反映了行政相对人在行政机关心目中日益高涨的法律主[4]体性地位。行政相对人的主体性地位为行政通过协商实现提供了主体条件。（二）行政机关的尊重义务
在行政机关居高临下地统制社会的情形下，它与受统制的行政相对人之间是无法展开沟通、商谈的，甚至是多余的。行政相对人的权利被限制或者剥夺，都是由行政机关单方面决定的。形成这样的社会状态既有制度上的原因，也有观念上的因素。但是，从前述行政机关的各种“讨好”措施中所折射出的信息表明，这样的状态似乎正在发生一些“静悄悄的”转变。
行政机关负有尊重行政相对人的义务导源于宪法上的“国家尊重和保障人权”。宪法作为国家最高的法律，其规范约束了包括行政机[5]关行政权在内的所有国家权力。在行政法领域中，“尊重”意味着行政机关不能随意地通过行政权影响行政相对人合法权益，即使这种“影响”具有实体法依据，如因公共利益的需要征收农村集体经济组织所有的土地，行政机关事先也应当听取行政相对人的意见。行政机关没有尊重行政相对人的义务，行政听证就不可能作为一种基本制度确立于行政法之中。所以，行政机关的尊重义务为其与行政相对人就行政展开协商提供了法律制度性保障。二、协商性行政听证的内容
在“行政法是行政管理法”的年代里，我们也有类似于行政听证的管理方式，如征求群众的意见、召开座谈会等，但是，这种行政活动与行政听证大异其趣。这可以从协商性行政听证的内容中获得的佐证。协商性行政听证内容如下。（一）出示行政的依据
行政机关的行政活动是其行政权的外在表现，就其内容而言，可以分为干预行政和给付行政。前者的行政活动对行政相对人的合法权益可能产生不利影响；后者的行政活动虽然给予行政相对人一种特定的利益，但是它也可能会影响公共财政的公平支付。无论行政机关实施哪一种行政活动，它们都存在着其合法权利受到不利影响的行政相对人。因此，必须通过行政听证给其表达自己意见的机会。
为了使行政相对人有针对性地进行抗辩，在行政听证之前行政机关应当将行使行政职权的依据出示给行政相对人，使行政相对人对行政机关的行政依据有一个基本的了解，从而使协商更具有针对性。这里需要进一步说明的问题有：
1.合理的时间。即行政机关在举行听证之前的多少时间内出示行政依据。给予行政相对人一个合理的准备时间，有助于行政相对人充分实现行政听证权利。如果行政相对人事先不知道行政机关的行政依据，并且在事先没有针对性地对行政依据进行准备、核查，在听证过程中其必然处于信息劣势地位，他的听证权利也基本会流于形式。查我国现行的法律规定，我们发现立法机关把行政机关出示行政依据的[6]时间规定在“举行听证时”。这一不合理法律规定的后果，可能如同检察官当庭送达起诉书一样，使被告无法有效地行使辩护权。我国《行政处罚法》第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”这一规定似乎是行政相对人在行政机关作出决定之前可以知道“行政处罚决定的事实、理由及依据”，但“之前”是多少时间仍然交由行政机关裁量。因此，我认为应当通过立法明确规定一个时间，以确保行政相对人在行政听证之前有足够的准备时
[7]间。
2.适当的方式。即行政相对人通过何种方式获得行政机关的行政依据。在行政机关作出影响行政相对人合法权益的最终行为之前，它已经通过行政程序获得了足够的事实、理由和依据。尽管行政机关在作出最终行为之前已经将“事实、理由和依据”告知了行政相对人，但是我国今天的实际问题是，在行政听证之前到达行政相对人手中的材料究竟是一份简单明了的“告知书”，还是一个卷宗副本的复印件？如果是前者，行政相对人是否可以到行政机关的办公地点去复制卷宗副本呢？在行政处罚听证实践中，行政相对人一般可以获得一份记载简要内容的“违法行为告知书”，而在其他行政听证中，这种简要的“告知书”制度也并不完善，更不用说获得相关材料的卷宗副本。因此，我认为无论属于哪一种行政听证，除国家秘密、商业秘密和个人隐私以外，已经成为行政依据的材料应当允许行政相对人取得卷宗副本的复印本。《政府信息公开条例》中的“申请公开”程序，在一定程度上可以弥补这一方面的制度性供给不足。（二）展开平等的论辩
就双方的论点进行争辩是现代社会消解争议的一种基本方式，也是法治社会解决法律冲突的一种常规武器。法律程序的设置是为了论辩能够通过和平的方式进行，因此遵守法律程序进行论辩将有助于争议获得有效的消解，至少可以遏制争议的恶化。然而，既然是争议双方就争点进行论辩，一个基本的前提是双方在法律地位上必须是平等的，否则处于优势地位的一方完全可以凭其实力压服另一方，从而强制性地“解决”双方之间的争议。
论辩的前提不是立场对立而是地位平等。专制体制下的行政官员因为体制的土壤而滋长出来的为官心态，习惯于将人民置于自身的对立面，并处处设防。如果他们能够尊重人民的基本权利，那么在这样的对立面约束下的专制行政极有可能渐变为法治行政。但不幸的是，置于对立面的人民主体性人格无论在法律上还是事实上长期受到了彻底的否定，人民成为专制行政体制任意支配的客体物。虽然这种现象所依赖的体制如今早已消灭了，但是当下中国抱有这种为官心态的人却并不少见，有时其暴露出来的情况还是相当严重的。他们视人民如同被驱牧的羊群，任意挥鞭支使。在这样的背景下人民如就争议想与其展开平等的论辩，简直是异想天开。令人欣喜的是，今天这种局面已经在发生变化，“以人为本”的施政策略正是这种变化的最大彰显。
平等的论辩需要有良好的法律程序预设双方平等的地位。这是程序公正题中的应有之义。因为，“任何社会冲突都包含着对某一社会公正原则的扭曲，因此，矫正这种现象必须有公正的意识、公正的评[8]介和公正的力量”。虽然在行政法上行政机关与行政相对人之间存在着管理与服从的关系，但这种关系下确立的法律地位不能重置于行政听证法律关系之中。听证本身意味着行政机关就行政事务的处理与行政相对人进行协商的一种行政方式，而双方法律地位在听证程序中的平等性正是听证得以展开的基本前提。因此，有关的行政听证法律程序必须平等地分配双方的程序性权利和义务，必要时行政相对人可以享有更多的程序性权利，以平衡双方实际力量的不平等。（三）给出充分的理由
行政机关在听取了行政相对人的论辩后作出的行政行为，应当附随充分的理由。这些理由通常应当是法律理由、事实理由和裁量理由。过去我们并不重视这个问题，“经研究决定……”往往是行政机关作出行政行为的主要模式。但是，在尊重和保障人权的宪政架构下，给出行政行为的理由构成了行政机关行使行政职权的一项基本义务。“因为给予决定的理由是一个正常人的正义感所要求的。这也是所有[9]对他人行使权力的人一条健康的戒律。”虽然附有充分理由的义务给行政机关制作行政行为增加了许多行政成本，但是这样的行政行为可能更容易为行政相对人所接受，从而免去了行政行为所做之后的诉讼、复议以及执行成本。不仅如此，行政行为附有理由可以让行政相对人在表述理由的字里行间透析出行政机关作出行政行为的逻辑过程，从而为行政相对人寻求司法救济提供依据。
我国过去在实现行政任务时经常是“强制执行”当头，这种过度依赖于强制实现行政任务的法制路径是一个需要反思的现实问题。在过去20多年的法制建设中，“强制执行”已经成为不能轻易质疑的“政治正确”。行政强制的确是恢复和稳定正常社会秩序的常规武器，比如强制拆房。单纯通过国家强制固然可以整合社会秩序，但是，我们很少看到以这种方式达成的长治久安的社会。就人类的经验而言，形成稳定社会秩序的路径是复数的，从国家强制必不可少的命题中，我们无法排除其他诸如传统、习惯、道德、风俗、文化、宗教等路径。而这些路径归根到底可以浓缩成两个字：说理。
然而在今天，行政需要说理并没有成为行政机关的“规定动作”。以前如公安机关那种格式化的“治安处罚裁决书”不能把最重要的“裁量理由”告诉行政相对人。一个不给出充分理由的行政行为可以把听证完全虚置，因为行政机关对行政相对人提出的观点无论是否采信都不需要说明理由，听证在很大程度上就质变为一种“走过场”。因此，给出充分理由作为一种程序机制，它可以促进行政听证发挥其固有的功能，从而实现协商行政的目的。三、协商性行政听证的实现“历史上法制的实质性进步往往是通过程序体系的发达和合理化才落实的，而现代社会中各种利益集团互较短长的多元格局更需要通过程序去折冲樽俎。现代市场经济的成功诀窍是优化选择机制的形成，[10]公正合理的法律程序正是改善选择的条件和效果的有力工具。”所以，协商性的行政听证需要行政机关和行政相对人首先要有一种理性的合作姿态，否则协商是无法展开的。理性的合作虽然没有消除行政机关和行政相对人之间的利益紧张关系，但是这种利益紧张关系更多是推进双方合作的动力，并最终为双方共同的目的——个人的自由发展——所吸纳、化解。（一）沟通
沟通作为一种思想交流的方法，有助于消除沟通各方思想上的隔阂，在某一问题上达成一种共识，从而协调各自的行动。“理想的沟通情境是指人在相互沟通过程里，真诚地和正确地使用语言。遇到意见分歧的时候，讨论者并不倚靠权威或其他扭曲的手段去令对方接受自己的见解，而是双方信守着有效声称的规则，用论证支持自己的论[11]点，通过反复讨论达成共识（consensus）。”以沟通获得的共识构成了社会稳定的基础，同时也是社会发展的动力源。一个隔阂重重的社会往往隐藏着深刻的社会危机，尤其是人民与代表国家的政府之间的隔阂更是如此。因此，在现代社会中，沟通作为一种消解社会危机的方法获得了政治社会学的推崇，并通过具体法律制度加以落实，如行政听证。
行政机关与行政相对人虽然在听证法律程序上处于平等的地位，但是在听证过程中行政机关的优势地位仍然是客观存在的。无论从掌握的信息还是人、财、物的支配，行政相对人都是无法比拟的。如果行政机关借助于自身的地位傲视行政相对人的话，那么这种力量上的悬殊客观上成为行政机关和行政相对人之间沟通的重重障碍。在实践中，行政机关与行政相对人难以沟通是因为代表官方的行政机关总是过于自信，总认为自己是对的，而行政相对人是“自私自利的”。因此，对双方来说，如果希望通过沟通来实现协商性的行政，那么以下几点是否能够做到确实非常重要：（1）诚意。行政机关与行政相对人进行沟通时应当是出自内心的诚意。如果把沟通作为一种“缓兵之计”或者“投石问路”，都是不可能达到沟通目的的。行政相对人也不应该把行政机关的沟通意图看作是一种软弱的表现而提出苛刻的条件。（2）说理。当沟通产生分歧时，应当通过说理消解分歧，不得使用强制或者以强制作威胁，迫使对方接受自己的观点。沟通中分歧使沟通更显其重要性，而沟通本身隐含着说理的内容。如果不通过说理去消除分歧，最简单的办法就是诉诸暴力。在暴力消除分歧的过程中，沟通往往是多余的。（3）妥协。当说理不能服人的时候，妥协便是一种理性的选择。如果在理屈词穷的情况下仍然要强词夺理，那么沟通就不可能再进行下去了。要达成共识，在这样的情况下最好的选择就是妥协。妥协不是被迫地退让与软弱，它是一种策略性的让步。
沟通是一种信息传递的基本途径。化解对立双方的争议需要相互取得对方的各种信息，诉讼中要求提交证据材料的做法其实也是一种信息的沟通。虽然我们不要求行政机关将所有与争议有关的信息和盘托出，但是行政机关也不能在沟通中做一些应付性的官样文章。比如，在沟通的具体方式上，应当更多地采用口头方式，而不要用冷冰冰的几行文字打发行政相对人；在沟通的具体内容上，应当更多地说出行政裁量的理由，而不是出示几条干巴巴的法律条文，让行政相对人回家“自学”。反过来，行政相对人应当在沟通中保持理性，追求私利的最大化无可指责，但是也要注意公益和他人的正当权益。眼下一些房屋拆迁的补偿商谈中，行政相对人漫天要价的现象并不少见。这种非理性的举动常常导致正常的沟通无法进行。因此，协商性的行政听证不是行政机关一方的单相思能够实现的，它需要双方的共同努力才能实现。就这一点而言，我以为虽然培植理性的公民是一个比较漫长的过程，但对于我们今天构建一个“和谐社会”来说确实是很重要的。（二）透明
透明意味着行政听证是公开的，是可以让第三人观察、评介的一种行政过程，从而使行政机关、行政相对人以及关心这个行政过程的第三人在行政听证中产生一种“真”的信赖。透明的行政听证本质上是把行政听证的过程公示天下，使人们感到它所具有的不可轻易否认的服人的力量。“更进一步说，公开有助于向行政决定做出程序和行[12]政决定自身依据的任何程序及所涉及实质性理由提出挑战。”如果沟通是实现双方之间信息的有效传递，那么透明则是让关注行政听证过程的第三人全面了解行政活动的一种制度性保障。
协商性的行政听证表面上看起来是行政机关和行政相对人之间的事，但是他们之间所协商的事务仍然涉及公共利益，与纯粹的私人之间事务所进行的协商有本质的区别。协商性行政听证之所以需要透明，仍是出于限制行政权的需要。公开是一种比较好的限制行政权的方式。“阳光是最好的消毒剂，一切见不得人的事情都是在阴暗的角落里干[13]出来的。”行政机关作为受人民委托行使公务的组织，虽然我们要求它“全心全意”地为人民服务，但是它作一个系统的科层组织体仍然具有自身的利益。基于人的自利倾向，由个人组织起来的行政机关利用职权谋取利益的可能性是客观存在的。而行政相对人出于自身的利益在与行政机关沟通中，也可能会通过满足行政机关的私利使其自身利益最大化，结果使公共利益受损。所以，透明可以通过第三人的力量驱使行政机关和行政相对人合法地进行沟通。
透明也在于确认公民的知情权。公民权利在宪政体制下历来是一种限制国家权力的巨大力量，也是公民作为主体性人格所应当具有的基本条件。“政治和公民权利，特别是那些与保障公开的讨论、辩论、批评以及持有不同意见有关的权利，对于产生知情的、反映民意[14]的政策选择过程，具有中心意义。”所以，民主法治国家中在宪法上承认公民的知情权并通过具体法律加以保障已经成为宪政体制中缺一不可的内容。我国在这个方面似乎是形式多于实质，多少影响了协商性行政听证的质量。（三）合意
协商同意原本是私法精神的核心，在公法中因为公共利益的绝对优势地位导致了私法精神没有容身之地；以强制服从为核心的公法以议会产生的法律规范为依据，使得公共利益获得了最大限度的实现。以这样的公法精神指导下形成的社会秩序可以是稳定的，但也是缺乏活力的。现代社会中，这种单纯的“强制服从”缺陷日趋明显，如行政管理成本大幅度提高，行政机构激剧扩大，进而公民税负的加重等等。一个比较有效的改善办法是通过私法精神的导入，在行政机关和行政相对人之间展开协商，缓和传统公法下强制服从的张力。另一方面，在现代社会中因削弱国家权力而凸现个人的地位，也导致了个人主义的过度张扬。“协商过程是对当代自由民主中流行的个人主义和自利道德的矫正。因为个人自由和自治是自由社会的核心要素，所以，尊重、理解对共同体生活普遍关怀的需求是对自由民主加以平衡的需[15]要。”所以，在不放弃公法的强制服从力量前提下，兼容私法上的协商同意精神，尽可能地在行政机关和行政相对人就行政行为的作出最终达成合意。
合意表达这样一种理念：行政听证过程是行政机关和行政相对人对立的意见不断磨合的过程，最终的行政行为也是双方意见妥协，甚至也有第三人意见介入的结果。合意作为实现协商性行政听证的一种方法，其隐含着行政行为的合法性从传统宪政体制下的议会逐步转向直接求诸受其影响的行政相对人。虽然这个转变在今天我们的社会中并没有明显的迹象，但它确实已经启动了。随着公民认知能力的提高以及新闻传媒的发达、互联网的普及，公民对行政行为的合法性已不满足于建立在周期性的投票箱中，而是更希望能将自己的意见直接在行政过程中获得表达。合意作为一种手段正是对这种诉求作出的回应。
合意使行政机关的行政行为中融入了行政相对人的意见，行政相对人抗拒行政行为的力量因他自己的意见的存在而大大消解。从这个意义上讲，合意虽然拉长了行政过程，但是它提高了行政效率，更是缓和了行政机关和行政相对人之间的对立情绪，它使我们的社会秩序建立在行政相对人同意的基础上。正是这种“同意”，使行政机关在维护社会秩序时获得了正当性。注 释
[1] 行政法学界中曾有“没有行政听证就没有现代行政程序法”之观点，虽然有点偏颇，但多少也反映了行政听证在现代行政程序中的重要地位。刁荣华主编：《中国法学论著选集》，台湾汉林出版社1976年版，第188页。
[2] 徐复观：《两汉思想史》（第1卷），华东师范大学出版社2001年版，第91页。
[3] 罗豪才主编：《行政法学》（新编本），北京大学出版社1996年版，第99页。
[4] “讨好”行政相对人的措施最典型可能是许多地方政府“人民满意不满意”单位的评选活动，其他诸如行政文件的公开、主动联系人民代表听取意见、公布年度为民办实事的内容等也是“讨好”措施。
[5] 《中华人民共和国宪法》第5条。
[6] 《中华人民共和国行政许可法》第48条第1款第（4）项规定：“举行听证时，审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由，申请人、利害关系人可以提出证据，并进行申辩和质证。”在这之前，根据该第47条规定，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利，没有证据、依据的事先告知。《政府价格决策听证办法》（2002年11月22日国家发展计划委员会第26号令）第22条规定，政府价格主管部门至少在举行听证会10日前将听证材料送达听证会代表。从实际情况看，给听证会代表10天的准备时间还是不够的。
[7] 美国联邦行政程序法也没有规定这样的期限。在审理戈德伯格诉凯利案件中，最高法院指出，在有关终止福利的审讯前7天给予通知就够了。当然，也许有些案件的通知期还应长一些才合理。一旦法律规定了期限，法院通常会依循立法机关所确定的标准。［美］伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第251－252页。
[8] 顾培东：《社会冲突与诉讼机制》（第2版），法律出版社2004年版，第53页。
[9] ［英］威廉·韦德：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第193页。
[10] 季卫东：《当代法制建设的几个关键问题》，《中国法学》1993年第5期。
[11] 阮新邦：《批判诠释论与社会研究》，上海人民出版社1998年版，第36页。
[12] Diane Longley and Rhoda James. Administrative Justice-Central Issues in UK and European Administrative Law, London 1999, p.6.
[13] 王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社1995年版，第960页。
[14] ［美］阿马蒂亚·森：《以自由看待发展》，任颐等译，中国人民大学出版社2002年版，第154页。
[15] 陈家刚选编：《协商民主》，上海三联书店2004年版，第8页。第二章行政听证制度的基本架构
作为一种法律制度，行政听证在行政程序法中所占据的地位是无可替代的。一般国家的行政程序法虽然也有不少行政实体法的规定，但基本上都是围绕行政听证制度展开的。行政听证制度是正当法律程序的核心，是正当法律程序法治理念的具体化、规范化。虽然源于英美法系传统的正当法律程序在大陆法系的法律传统中找不到“共同语言”，但是作为一种法治理念却已为所有法治国家，以及正在步入法治的国家所接受。一、作为行政程序核心的法律意义
行政听证制度以行政程序法为载体，同时作为行政程序法的核心承载了行政程序法的基本功能：通过行政听证实现行政机关与行政相对人就行政事务进行协商，从而妥善地解决双方之间存在的行政争议。因此在内涵上行政听证一般可以表述为：行政机关在作出影响行政相对人合法权益的决定之前，由行政机关告知决定理由和听证权利，行政相对人陈述意见、提供证据以及行政机关听取意见、接纳证据并作出相应决定等程序所构成的一种法律制度。
听证，或者听取意见，源于英国普通法上自然公正原则的规则之一，即“听取另一方证词”。其基本含义是指：“任何参与裁判争端或裁判某人行为的个人或机构，都不应该只听取起诉人一方的说明，而是要听取另一方的陈述；在未听取另一方陈述的情况下，不得对其[1]施行惩罚。”为了强调听取另一方证词的重要性，英国的法官创造了一条如诗如画的司法格言，人类的第一次听证权是上帝在伊甸园中[2]赐予的。这一形而上的假说让人回味无穷。对于这个不可能有什么史料可以佐证的假说，多少年来许多人仍是持宁信其有的态度对待之，议论之，并不断地传播着。从几百年来人们对此津津乐道的长论短议中，我们不忍心指责这种牵强，而是将这“牵强”一代代的传递下去。这不正道出了“听取另一方证词”是多么能满足人类对于公正的期待心理！
由正当法律程序浓缩的听证，它并非仅是行政法上一种独特的法律制度。从法制史角度检视，听证作为一种听取利害关系人意见的制度，是以司法权运作的模式出现的。丹宁说：“我所说的经‘法律的正当程序’，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援[3]助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。”显然，听证最早适用的领域是司法领域，它是司法公正的程序性保障。
现代社会的发展导致了行政权的扩大，它成了现代行政法领域中最引人注目的现象，以至于它成为引发行政法任务及其实现方法嬗变的力量。在这个时期各国行政机关都被授予了广泛的、实质性的和裁量性的权力，并设立了更多的兼有立法权、司法权的各种管理委员会。国家的政治中心从议会转移到了政府，政府成了名符其实的“巨无霸”。由此产生的结果是，个人的利益一方面更多地需要政府加以保护，另一方面政府侵害个人权利的机会也大大增加。对此，以个人主义为基础的西方国家通过借鉴司法权的运作模式，将听证引入行政权领域，从而确立了行政听证制度。“从联邦最高法院的判例来看，第五修正案中正当法律程序条款之限制联邦政府，不但适用于行政与司法部门的作为，而且同时适用于国会的立法，国会对于所谓正当法律[4]程序，并没有自作选择决定的自由。”由此可见，听证适用范围的逐步扩展也由美国法律予以佐证。
然而，听证从司法移入行政领域也不是一个毫无争议的过程。法律本质上是一种利益分配的规则，不同法律制度的适用必然影响到不同利益主体的利益获取或者丧失。所以任何法律制度的确立、变更或者废弃必然是一个充满争议的过程。
在英国，“正如判例所示，好几个世纪以前，法院坚持被赋予合法权力的机关若事先非法听取受害人的意见将不能有效行使权力这一笼统原则。该原则广泛地适用于司法行为也用于行政行为；既适用于法官或委员会之类的集体机构的行为，也用于单个的部长或官员的行为。法院赖以建立其管辖权的假设是，给每个受害者公平审讯的义务既是良好法律程序的准则，同样也是良好行政的准则。即便命令或决定在实质上是无可挑剔的，法院起码可控制基本的程序，要求公平地[5]考虑案件双方意见。没有什么比这更能有益于良好行政了”。虽然这一理念流行了好几个世纪，但是读英国的行政法史，我们不难发现听证扩展适用过程中存在的种种法理与实务之争。比如，为了扩展听证的适用范围，使其延伸到行政行为，因为法院“认为每项司法行为都应受制于自然正义要求的原则；为此它们将大多数行政行为称为‘司法性的’。法院不说自然正义在司法行为和行政行为中都应得到遵守——这事实上才是真义所在——而是牵强附会地扩展‘司法性’[6]的含义”。后来“准司法性”的讨论基本上仍然是这个争议的延续。
同属普通法系的美国在“正当法律程序”这一宪法条款的指引
[7]下，先是由法院通过判例，后由国会通过立法确立并拓展了在行政权领域中的听证适用，从而使听证成为制约行政权的重要程序法律制[8]度之一。比如1856年的怀尼哈默诉人民案中，不论是从实体法还是从程序法之观点看，个人的权利都是由正当程序保护的观点获得了法院的确认，从而大大拓展了听证的适用。怀尼哈默案起因于一项纽约州的法律。该法律禁止出售非医用烈性酒，并且禁止在住所之外的任何地方储放非用于销售的酒类。该法律还进一步规定，立即销毁全部违反其规定而保存的酒类；如有违反，以轻罪论处。纽约州法院在审理此案的判决中，明确地赋予了正当程序一种新的含义：规定销毁已为其所有者拥有的财产，这样一种剥夺财产权的做法，即使形式上符合“法律的正当程序”，也是超出了政府的权限范围。这项法律尽管在制定程序上没有缺陷，但也肯定违反了“宪法规定的精神”。因为[9]宪法已明确地表示要保护个人的权利不受专断权力的损害。
自美国联邦《行政程序法》实施以来，听证在行政领域中获得了广泛的适用。在今天的美国，“正当法律程序是一个灵活适用的程序，只要求某种形式的听证（some kind of hearing），不要求固定形式的听证。然而任何一种听证形式，必须包含正当法律程序的核心内容：当事人有得到通知及提出辩护的权利，是否具备这两种权利是区别公正程序和不公正程序的分水岭，虽然正式听证中的某些环节，在非正[10]式听证中可以省略，这两个环节在一切听证中必须具备”。所以，在行政实践中，正式听证的适用范围是很小的，非正式听证则成了听证的主要形式。这说明听证制度在移入行政权领域之后，必须充分考虑到行政权的效率及其灵活性的需要。
以法、德为代表的大陆法系，因为历史传统的差异而与英美法系相对而存在，成为英美法系之外的世界另一大法系。“大陆法系最古老的组成部分，直接来自公元6世纪查士丁尼皇帝统治时期所编纂的罗马法。罗马法包括人法、家庭法、继承法、财产法、侵权行为法、[11]不当得利法、契约法和法律救济手段。”由此可见，大陆法系中法律的实体部分具有非常突显的地位。然而，我们也可以看到，大陆法系虽然没有如英国自然正义的法律传统，但是，“在古代罗马最早的时候，法律也曾在实质上是程序法。在那里诉讼程式具有至高无上的[12]重要性”。这说明大陆法系在传统上也是相当重视法律程序的。
在现代行政法体系中，大陆法系国家虽然没有奉行“法律程序中心主义”，但有关行政听证制度的规定却并不缺乏。如法国行政法上的防卫权原则和对质程序，基本上浓缩了行政听证制度的全部内容。[13]德国《基本法》上没有明确规定行政听证制度，但是作为一般的、[14]具有宪法根据的法律原则，很久以前就得到了承认。1976年德国[15]《行政程序法》第28条确立了行政听证制度。虽然德国行政听证制度在适用的范围上比普通法系国家小，但如福斯索夫所说：“听审的权利是不得违背的法律程序（legal procedure）的一个有机组成部分。然而，如同在普通法中一样，在德国法中，也不存在着任何坚决要求口头听审（oral hearing）的情况。事实上，如果给予当事人双方[16]书面表达其意见的机会，也符合听审要件的原则及其惯例。”这表明，在正式听证程序之外，德国法还存在着“给予当事人双方书面表达其意见的机会”的非正式听证。
虽然两大法系在行政听证制度的具体构建上存在着差异性，但是两大法系在行政听证制度上也存在着许多内容上的契合。这多少说明了行政听证制度内在的普适性，它为世界范围内普及行政听证制度提供了理论基础，也多少说明了行政听证制度在当今法治国家中所具有的重要地位和法律意义。
1.尊重行政相对人的人格尊严，提高行政行为的可接受性程度。人之所以为人，在于要有人格尊严。人治社会中以国家权力否定个人尊严的各种思想与相关制度在现代法理上已经被彻底否定。虽然这种现象在当今世界许多国家并没有完全消除，但是越来越多的国家开始接受国家权力应当尊重个人权利之法治理念。尊重和保护人的尊严已[17]成为现代法治国家的一项义务。作为尊严价值理论的创造者，美国学者杰里·马修（Jerry L.Mashaw）认为，评价法律正当性的主要标准是它使人的尊严获得维护的程度。这种体现于法律程序本身之中的价值，是以人类普遍的人性为基础而提出的。它们可以有诸如自治、自尊或平等等不同的价值要素。这些价值能否在法律实施中得到实现，[18]完全取决于裁决制作活动采取什么样的形式和程序。也就是说，在马修看来，法律程序是否具有正当性以及正当性的程度，取决于这种法律程序能否维护以及在多大程度上维护程序参与人的尊严。
行政听证是确保行政相对人能够在行政机关作出对其不利决定之前，表达自己的意见。这种制度所内含的法律意义在于行政机关对于行政相对人的人格尊重，行政机关并不是当然地把行政相对人当作可以任意支配的客体。虽然有时对行政机关作出决定没有多大的实质影响，但是，行政听证至少在形式上使行政相对人不会沦于受行政权随意支配的客体，其人格尊严得到了行政机关的尊重。行政相对人的人格得到尊重的一个好结果是，虽然行政机关的决定对其产生了不利影响，但是，行政相对人还是会比较容易地接受这一决定。
2.确认行政相对人的听证权利，形成约束行政权滥用的外在力量。现代行政权的核心是裁量性行政权。这种裁量性体现在行政机关可以根据其主观判断作出“自由”的决定。同时，对不确定法律概念的解释也构成了裁量性行政权的一部分。这些裁量性的行政权对于行政相对人权利的影响极大，因此，现代行政法的基本任务是如何控制裁量性行政权以实现行政的目的。
事实证明，对行政权的监督外部的力量往往优于内部的机制，行政体制外的力量能够更加有力地约束裁量性行政权。行政听证为行政相对人提供了一个在行政机关作出决定之前发表意见的机会。针对行政相对人发表出来的意见，行政机关应当给予充分的考虑。说明理由制度要求行政机关不采信行政相对人的意见时，应给出理由，以接受将来可能发生的行政复议或者司法审查的监督。在这样的约束机制下，行政机关就不能把行政听证当作聋子的耳朵，而是要认真地考虑行政相对人提出的意见，如果不予采纳，就需要充分论证，提出否定的理由。这就在客观上形成了一种约束滥用裁量性行政权的力量。
3.增加行政权行使的透明度，满足人民参与权和知情权的需求。行政权的透明度基本上是衡量民主行政还是专制行政的首选指标。行政听证使行政相对人介入了行政权的行使过程，从而参与行政决定的作出过程。正如有学者所说：“在听证中，相对人向行政机关提交证据，陈述自己的意见，对不利于自己的证据进行反驳，影响了行政决定的作出，从而有效参与了行政决定。特别在正式听证中，所有当事人有权得到听证通知，有权在律师的陪同下出席听证，向主持人陈述意见，提交证据，向证人质证，并与行政机关调查人员和其他当事人就行政决定的事实和法律问题进行辩论，而行政决定必须基于听证记录或充分考虑听证记录作出，使相对人的意见得以充分反映在行政决[19]定中，从而保障相对人平等、有效参与了行政决定的作出。”
行政听证的公开更使社会民众得以了解行政权行使的依据、方式、步骤、时限等，它使行政权告别了暗箱操作的陋习，虽然它与社会民众之间还存在着某种隔阂，但这种隔阂毕竟是透明的。社会民众只要愿意就能了解有关行政权的资讯，合理地安排自己的时间，从而满足知情权的需求。二、行政听证制度的构成
听证在广义上是指行政机关在作出决定之前听取行政相对人意见的一种程序制度。听证在狭义上是指行政机关在作出决定之前以举行听证会的形式听取行政相对人意见的一种程序制度，如美国法的正式听证。已经确立行政听证制度的国家虽然接受的法治理念差别不大，但在行政听证制度的构建上并无统一的模式。尽管如此，以下行政听证的几方面内容可能是这些国家的行政听证制度所共有的。（一）行政听证的形式
行政听证的形式可以分为正式听证与非正式听证。这一行政听证形式分类可以使行政听证适应行政实践的多种需要，既保障行政效率，也兼顾行政公正。从现有不少国家立法实践看，正式听证形式一般都有法律的严格规定，列入正式听证的事项往往是影响行政相对人重要权利和利益的行政行为。实际上适用正式听证案件数量也相对要少于非正式听证。根据美国一位法学家的估计，90％以上的行政活[20]动采取非正式程序，正式程序所占分量不到1％。这也足以说明非正式听证在现代行政领域中的重要性。正如有学者所说：“如果我们将听证拘泥于正式的口头听证，很可能因其繁琐复杂、成本过高而影响行政效率，最终被拒之门外。所以，除严格意义上的正式听证外，[21]我们还应当考虑在行政程序中适用比较灵活的听证形式。”这种“比较灵活的听证形式”就是非正式听证。法律对非正式听证一般仅作原则性规定，非正式听证程序大多由行政机关根据法律的原则规定予以裁量，具有较大的灵活性。对此分类的进一步分述如下：
1.正式听证。正式听证是借助于司法审判程序而发展起来的一种听证形式，其内部结构为三角形程序模式。在这种程序模式中，听证主持人居中，行政机关调查人员和行政相对人各坐一方，指控与抗辩互相进行。虽然正式听证更有利于保护行政相对人的合法权益，但正式听证的适用往往有法律明确规定的范围。也就是说，正式听证可以看成是一种例外情形，并不具有普遍适用性。原因是这种听证模式讲究方式、步骤，按部就班，所以它可能会消耗大量的人力、物力和财力，且也不太适应现代行政效率的需求。
实行正式听证制度最具有代表性的国家是美国。1946年美国联邦《行政程序法》制定之后对世界其他国家产生的影响是重大的，尤其是它创设的行政听证制度。“在美国法律上，听证不仅是普通法的[22]一个重要原则，它还包括在美国宪法的正当法律程序之中。”也就是说，行政听证制度在美国是具有宪法意义的，它是宪法中“正当法律程序”在行政法上的具体体现。因此，行政听证在美国行政法上也是具有相当重要的地位。
在美国，行政听证也分为正式听证与非正式听证。“正式程序裁决是指行政机关通过审判型的正式听证，对具体事件作出决定的行为。在正式程序裁决中，当事人一方对他方所提证据有进行口头辩论、[23]互相质问的权利，行政机关只能根据听证的记录作出决定。”正式听证的最大特点是双方当面质证，行政机关根据记录作出行政决定。它具有浓重的司法色彩。
美国行政法中对行政行为的基本分类是制定规章和作出裁决。制[24]定规章是否适用正式听证程序，取决于是否有法律规定。如果法律要求行政机关必须在举行听证后依据记录制定规章，那么行政机关必须根据联邦《行政程序法》第556条和557条规定的行政机关接受口头证据的规则，听取公众的意见。然而，由于通过正式听证制定规章成本太昂贵，因此法律很少要求行政机关通过正式听证制定规章。美国著名行政法学家戴维斯教授指出，法官、立法者和行政官员都同意这样的看法：正式程序对于制定普遍适用的规章并不适用。由于这种原因，使用正式程序的情形是少之又少，可能几乎没有，在将来可能[25]会没有。
根据美国联邦《行政程序法》的规定，正式听证不仅内容比较完整，而且程序规定也复杂。这些程序主要有：（1）由独立的行政法官主持听证；（2）当事人事先必须得到通知，并了解听证的主要事实和依据；（3）当事人可以委托律师代理出席听证；（4）双方提出证据并进行互相质证、辩论；（5）行政机关只能根据听证记录作出[26]裁决；（6）当事人可以获取案卷的副本。
日本《行政程序法》也有正式听证和非正式听证之分，其中正式[27]听证专门列出一节，正式听证适用于法定的四种不利益处分行为。日本宇贺克也教授认为，这一规定“主要在于明示关于不利于相对人之处分，亦即限制相对人之权利或课以相对人义务之处分，不得为突[28]袭性之裁定”。日本行政程序法上的正式听证适用范围比较小，对正式听证的程序也作出了严格规定，是一种比较典型的准司法型听证形式，其受美国联邦《行政程序法》的影响比较明显。但是，日本行政程序法中的正式听证是由行政机关依据职权主动开始，不需要当事[29]人的申请。德国联邦《行政程序法》同样规定了正式听证，它与“加快审批程序”、“计划确定程序”并列于特别程序类型之中。正式听证适用于有法律规定的案件。作为一种特别程序主要表现在：“听证申请应当书面提出或者由行政机关记入笔录；有关参加人听证和证人、鉴定人参与的规定比一般的程序规则严格；原则上应必须进行言词审理；行政决定应当以书面方式作出，说明理由，并送达参加人。”[30]因此，根据德国联邦《行政程序法》的规定，正式听证适用的条件是：（1）听证事项属于议会制定的法律作出明确的规定；（2）必须由当事人提出申请，行政机关不能依据职权主动开启听证程序。
我国台湾地区“行政程序法”的规定与上述国家基本相同，即正式听证仅仅适用于：（1）法规明文规定应当举行听证的；（2）有行[31]政机关认为举行听证必要的。可见，我国台湾地区“行政程序法”的这一规定是吸收了日本和德国的立法例，同时也赋予行政机关举行正式听证的裁量权。
2.非正式听证。非正式听证是指不采用司法型审判程序来听取意见，且不依笔录作为裁决唯一依据的一种程序模式。在非正式听证中，行政机关对如何进行听证具有较大的裁量权，它可以根据案件审理的需要决定程序的进展，或者中止、终结程序。它不太强调听证的形式，只要使当事人得到一个表达意见的机会，也就满足了给予当事人听证的要求。因此，不少国家行政程序法一般对非正式听证仅仅作原则性的规定。
在美国，“非正式程序裁决是指行政机关作出具体决定时，在程序上有较大的自由，不适用审判型的正式听证程序。行政机关大部分裁决属于非正式裁决，这种裁决没有一致的程序，随机关的任务和事[32]件的性质而采取不同的程序”。非正式听证实质是通过适当的程序，给行政相对人一个表达意见的机会，至于采用何种形式则并不重要。法律对行政机关如何听取行政相对人的意见不作强制性的规定。然而，尽管非正式听证是行政机关作出的绝大多数行政裁决所适用的程序，但是，在美国联邦《行政程序法》中却没有它的位置。美国联邦行政机关制定的规章绝大多数也是通过非正式听证制定的。制定规章的非正式听证源于联邦《行政程序法》中的规定，而行政裁决中非正式听证的依据主要来自于：（1）宪法中正当法律程序的条款；（2）法院的司法判例；（3）国会在授权的组织法中及行政机关依授权法制定[33]的行政规章中对非正式听证作出的规定。也就是说，美国联邦《行政程序法》并没有规定行政裁决的非正式听证。造成这种状态的主要原因可能是行政裁决涉及的事项越来越多，如果都要经过正式听证就难以确保基本的行政效率。
英国没有行政程序法典，其著名的“自然公正原则”有两条基本的规则，其中有一条就是“听取对方意见”。它是指任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方的意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。这条程序规则构成了英国行政程序法中听证制度的核心。它包括：（1）当事人有在合理时间得到通知的权利；（2）了解行政机关的论点和作出决定的依据的权利；（3）为自己申辩的权利。当然，行政机关必须给予相对人行使辩护的权利并不需要行政机关在作出决定时采取审判程序。行政机关必须用公正的手段达到公正的目的，但仍然是自己程序的主人。当事人的意见陈述可以采取书面形式，不必经过口头辩论，行政机关也不用遵守司法程序中的证据规则，不禁止采用传闻证据。对于不能提示的资料可以只提示要领，或者说明理由而完全不提示。当事人行使陈述和辩护权利的方式必须结合具体情况而定，不能违背法律授予行政机关权力的目
[34]的。
在日本《行政程序法》中，“辩明程序”是与正式听证程序相对的一种非正式听证。适用辩明程序的行政行为“是成为听证程序对象的处分以外的不利处分。概括地说，许可的停止、设施改善命令等，与成为听证程序对象的处分相比较，对相对人的利益侵害程度轻微的[35]即属于此类”。日本的辩明程序在适用范围上限于那些对相对人利益侵害比较轻的不利处分。同时，在程序上也比听证要简洁得多，比如辩明程序中没有参加人、辅佐人的参与，当事人也没有文书阅览权。这样可以大大地加快行政程序的进展。
我国台湾地区“行政程序法”关于“陈述意见之机会”也是一种[36]非正式听证。“所谓‘陈述意见之机会’即‘书面答辩’的机会，系由当事人或利害关系人，以‘陈述书’提出事实上及法律上之见解。解释上，机关认为有必要时，亦得并予‘言词陈述意见’的机[37]会。”显然，我国台湾地区“行政程序法”上“陈述意见之机会”也是一种正式听证程序简化的产物，虽然它不如正式听证那么正规，但由于其程序灵活，适应现代行政管理的需要，因此，在行政领域中具有广泛的适用性。（二）行政听证的范围
行政听证的范围是指以立法或者判例的方式确定适用行政听证的事项。这意味着并不是所有的行政行为在作出之前都需要听取行政相对人的意见。不列入行政听证范围的事项，行政机关可以不经听证而直接作出行政决定。
界定行政听证范围的法理依据可以作如下简述：（1）行政听证的功能在于行政相对人在接受不利决定之前，有发表自己意见的机会，因此，如果行政机关作出有利于行政相对人的决定，则不需要事先听取其意见。除非存在有利害关系的第三人。（2）行政效率是行政的生命。行政听证在一定程度上减损了行政效率，因此为了确保行政基本的效率，有的行政行为在作出之前可以不听取行政相对人的意见。（3）行政听证意味着要求行政机关在作出行政决定之前公开有关证据材料。如果这些证据材料的公开将损及国家利益、公共利益和个人利益，则可以将这些行政行为排除出行政听证范围。从许多国家的行政程序法规定和实践看，行政听证的范围主要是：
1.行政立法。行政立法虽然没有具体的行政相对人，但它涉及“人”的利益的重新分配，因此，有必要事先听取利害关系人的意[38]见。如葡萄牙《行政程序法》第117条规定：“规章涉及附加义务、拘束、负担时，不得违反公共利益，并应说明其理由，有权限制定规章的机关一般应就有关的草案，按照上条所指定的专有法规的规[39]定，听取代表受影响利益的实体的意见。”这种必要性在法理上可以获得支持，但是将行政立法行为纳入正当法律程序所要求的行政听证范围的国家并不多。如美国虽然非常重视行政程序在规范行政权方面的功能，但是，行政机关立法所依据的事实如何确定则不属于行政听证的范围。“正如立法机关在制定法律的时候，在程序上不受宪法上正当程序条款的限制一样，行政机关处理立法性的事实时也不受宪
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