作者：吴大华 主编
出版社：社会科学文献出版社
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法律人类学论丛(第5辑)试读：
Preface
WU DahuaVice President of the Society for Research on Chinese Anthropology and EthnologyChairman of the Professional Committee of Legal AnthropologyLegal anthropology is a discipline that uses the theory and method of anthropology to explain and study the legal issues. It is in the intersection of law and anthropology and is a branch of cross discipline. As a frontier discipline emerging and developing during the mid 19th century or later，legal anthropology is the expansion and mutual penetration between traditional law and traditional anthropology，calling for the mutual understanding and respect from different cultures. It carries on dynamic study of law，identifies with multiple cultures and national laws，requiring the common application of national laws and informal rules as settlement mechanism of disputes in order to maintain social orders.
Since the 1990s，Post-modern legal ideological trend has been introduced from the west，which claims there are multiple choices and different conceptual systems or hypothesis systems explaining the world existing in their own systems because there exists no an authoritative and objective choosing way. The ideological trend asserts multiplicity and variety of perspective and advocates a kind of methodological theory of pluralism，allowing the existence of various understanding of law. Under these influences，the number of scholars and academic groups committed to the investigation and research of national customary law as well as folk law grows gradually. It is in the background that legal anthropology in China is gradually spread. Through more than 30 years’ development，the research into legal anthropology in China starts from scratch and flourishes. The research fields expand from initial minorities’ customary law to folk law，rural social governance and so on. Its Research Paradigm gradually changes from the Paradigm of research on rule and system as its centers to the Paradigm of research on dispute and process as its centers，from valuing the status and development of legal system under specific condition to valuing more legal phenomena and legal problems in real society. In brief，in recent 30 years，legal anthropology in China has made sparking progress in many aspects. Of course，it is obvious that there exists deficiency and problem. For example，definite disciplinary system in legal anthropology in China has not formed. There are no enough theoretical contributions and there are less academic findings in legal anthropology，making it have no internationally academic position.
In order to further promote the development of legal anthropology in China，promote communication in studying experience in legal anthropology，gradually flourish study of legal anthropology in China and intensify communication with the outer theoretical world，Under the guidance and support of the Society for Research on Chinese Anthropology and Ethnology，National Ethnic Affairs Committee and Ministry of Civil Affairs，a group of scholars in China who are enthusiastic about the study of legal anthropology established Professional Committee of Legal Anthropology affiliated to the Society for Research on Chinese Anthropology and Ethnology in 2011 and decided that from that year on it would annually held an advanced forum on Legal Anthropology. By the end of 2016，it has successively held six-phase forums. In order to better promote the study of legal anthropology，Professional Committee of Legal Anthropology decided to publish “Legal Anthropology Review”（yearly）as an academic platform of domestic research and communication of legal anthropology. The first volume，the second volume the third volume and the fourth volume of “Legal Anthropology Review” have been respectively published by Minzu University of China Press in 2013，Law Press in 2014，Social Science Literature Press in 2015 and Social Science Literature Press in 2016.
We established “Legal Anthropology Review”（Journal）with the hope of promoting the following tasks：
The first is to urge Chinese academic world to research into overseas legal anthropological theories and translate some of their excellent academic works into Chinese works.
The second is to innovate Chinese legal anthropological creativity of theory and method Presently，at some extent the study in domestic legal anthropology is still to test western theory by Chinese documentary. Aiming at this，we need to retrospect and think into the deep，responding to times’ needs and creating more reasonable and scientific theories and methods suitable for Chinese social reality.
The third is to promote the study of Legal National histories. In China，there are so abundant and unique national resources for the development of Legal Anthropology，but there are less highly influential great researching works like legal national histories. However，there is a lack of legal ethnography of high quality comparable to these works like “the Andaman Islanders” by Alfred·Radcliffe·Brown，“Noor” by Evans·Pritchard and so on. Especially in the context of legal modernization，we are also faced with the problem of conflict and adjustment between the modern legal cultures and the traditional legal cultures of our country，under the background the study of legal ethnography can better help us to understand ourselves.
The fourth is to promote the research of legal anthropology to pay more attention to legal phenomenon and legal issues in the real society，to study how to adapt to the process of legal modernization and globalization and to explore the governance of rural society and ethnic areas under the background of “living law”，thus promoting legal rule and social construction in our country.
The fifth is to make the research contents in Legal Anthropology more plentiful from the national regions and rural society to the Han nationality region and urban society，It applies basic anthropological methods to study all informal rules and even operation practice of national laws to seeking for the real “living laws” in the process of social governance.
It is hoped that “Legal Anthropology Review” can make out more valuable thinking and exploration under the studious supports of academic colleagues.
Above is the preface！December 30th，2016第一篇理论探讨论民族问题法治化的必然性[1]李占荣 唐勇
摘要：民族问题是我国民族研究的一种范式，即从社会总问题的视角来看待和界定民族问题，既包括民族自身的发展问题，又包括民族之间的关系问题。国际社会倾向于将民族问题转化为法律问题，并借助权利话语阐释、分析和解决民族问题。民族问题法治化涉及民族关系法制化和民族治理法治化两个基本面向，既是法治实践的内在要求，又是解决民族问题的必由之路。中国民族问题法治化在历史经验、现实条件和未来空间方面均具有可能性。
关键词：民族问题 法律属性 法治
民族是一个普遍的历史范畴，在近200年的时间里与阶级、国家紧密交织，构成现代国家建构和社会治理的重要主题。在历史学家梅尼克看来，“整体上的世界历史在实质上是一个宏大的特殊进程，是[2]民族发展与普世发展之间的紧密缠绕与努力分离的进程”。如何看待民族问题，采取什么样的措施应对乃至解决民族问题，成为学术研究和民族工作不容回避的命题。本文在梳理民族问题概念的基础上，尝试剖析民族问题的法律属性，并论证民族问题法治化的必要性和可能性。一 什么是民族问题
认识和界定民族问题是解决民族问题的前提。在西文语境下，民族问题（national question）用来指代与民族主义（nationalism）相关联的各种事务，且常见于讨论社会主义国家的论著中。在我国民族学界，民族问题是一个争议不断的概念，而且在日常使用中存在泛化的现象。据学者考证，改革开放初期，关于“民族问题实质是阶级问题”的讨论引起三十余年来民族问题概念的广义与狭义之争。所谓广义的民族问题是指与民族这个共同体相关的社会问题，既包括民族自身的发展问题，又包括民族之间的关系问题；而狭义的民族问题则不涉及[3]民族的内在问题，仅指民族外部的相互关系问题。1992年第一次中央民族工作会议对民族问题的范围定了一个基调，“只要有民族存在，就有民族问题存在。民族问题既包括民族自身的发展，又包括民[4]族之间，民族与阶级、国家之间等方面的关系。”2005年中央民族工作会议后，中共中央、国务院颁布《关于进一步加强民族工作加快少数民族和民族地区经济社会发展的决定》（中发〔2005〕10号），对民族问题的基本理论和政策做了较为系统的梳理和概括（学界简称“十二条”），认识到“民族特点、民族差异和各民族在经济文化发展上的差距，将长期存在”，重申民族问题概念上的“两个包括”，并将当今世界民族问题的特征概括为普遍性、长期性、复杂性、国际性和重要性等五项。自此，虽然民族学界对民族问题内涵的争论一直持续，但广义的民族问题概念成为我国开展民族工作的基本立场。在现实生活中，民族问题作为一个概念在日常使用中出现泛化的现象，将不同民族成员个人之间的争议（如交通事故、合同纠纷等）上升到民族问题的高度。2014年中央民族工作会议后，中共中央、国务院印发《关于加强和改进新形势下民族工作的意见》（中发〔2014〕9号），明确“不能把涉及少数民族群众的民事和刑事问题归结为民族问题，不能把发生在民族地区的一般矛盾纠纷简单归结为民族问题”。
建立在对经典作家论述阐发的基础上，结合中共中央和国务院相[5]关文件的表述，民族问题成为我国民族研究的一种独特范式。在这种研究范式下，民族问题可以从下述三个方面加以解读。第一，民族问题是从社会总问题的视角来加以看待和把握的。民族问题是社会总问题的一部分，这是马克思主义民族理论的一个重要观点。经典作家试图用一种更为彻底的阶级国家理论来取代《威斯特伐利亚和约》签订后逐渐形成的民族国家理论，强调民族问题与阶级问题的内在关联性，无产阶级取得革命的胜利，被压迫的民族便获得解放。因此，社会物质资料生产与国家政权性质的发展变迁决定并推动民族问题的变化。第二，民族问题的外延是“两个包括”。其中，民族之间的关系问题应当理解为最核心的部分，这是因为“民族”概念描述的是依据某些共同的标志和征象而划定的人们共同体，一个共同体的存在（我者），势必建立在另一个共同体（他者）存在的基础上，换句话说，民族是表征主体间性的概念，民族问题首先是不同民族主体之间的关系问题。民族问题有其自身的特点和发展规律，但不同的阶级对待民族问题会采用不同的立场，推行不同的措施，并导致不同的结果，因而民族与阶级的关系也应当包含在民族问题之下。国家是构成现代世界体系的基础，民族关涉国家安全和主权统一，国家又为民族发展提供外部环境，可以说民族问题势必涉及国家的内政和外交。此外，民族自身发展的问题是民族问题的一个方面，“民族自身的发展状况，决定着民族之间交往的程度，决定着民族之间矛盾的状况，也就决定[6]着民族问题的内容和性质”。第三，民族问题与“涉及民族因素的问题”并不等同。“涉及民族因素的问题”指涉的事项更广，只要问题产生的原因、处于问题中的主体、问题指向的客体或解决问题的方法带着“民族”因素，皆可为此概念所涵盖，而民族问题只是其中一类。例如，当事人破坏民族团结，宣扬传播煽动民族仇恨极端思想从而构成犯罪，这是“涉及民族因素的问题”，但不属于民族问题。因此，民族问题概念中的“民族”必须是作为人们共同体的集体。
对民族问题概念的阐释，应当准确把握其社会属性和政治属性。民族是一种人们共同体，所有民族都存在于一定的社会之中，从而决定了民族问题具有社会属性。对民族问题社会属性的认识，不能机械地理解为“民族问题是社会发展过程中的问题，可以通过社会发展来解决民族问题”。从这种“泛社会化”的认识推导出的结论是，随着社会发展，民族问题会自然消解。事实上，工业革命尤其是二战以降的社会高速发展并未促成民族问题的消失，民族冲突反而在全球范围内呈现愈演愈烈的迹象。“许多过去被认为已经完全稳固的‘老民族’如今却面临境内一些‘次’民族主义（sub-nationalisms）的挑战”。“长久以来被预言将要到来的‘民族主义时代的终结’，根本还[7]遥遥无期。”因此，民族问题的社会属性应当理解为中国的民族问题与中国经济社会转型过程的特定时空背景密切相关，分析和解决中国民族问题要立足于其社会场域，同时坚持民族问题的特殊性和独立性，避免对民族问题做“泛社会化”的思考。
同样，把握民族问题的政治属性也要避免对其作“泛政治化”的思考。从历史的维度观之，新民主主义道路就是汉族人民和少数民族人民，在工人阶级领导下，平等地联合和团结起来，结成广泛的民族统一战线，进行革命斗争建立统一共和国，对外彻底消灭帝国主义对中国各民族人民的压迫，对内彻底消灭国内民族压迫制度，实现各民[8]族的彻底解放和真正平等。从革命阶段到建设阶段，民族问题始终带有国家政治目标的烙印。从中国现实的维度观之，国家成为民族赖以存在和发展的载体。民族问题关涉社会稳定、祖国统一和国家安全，是国家战略部署层面的问题，具有很强的政治性。从国际形势的维度观之，“民族主义首先是一条政治原则，它认为政治的和民族的单位[9]应该是一致的”。这种将“一族一国”（one nation，one state）的民族国家观念奉为圭臬的理论和意识形态对世界各国的政治秩序构成挑战。东帝汶独立、南斯拉夫解体、苏丹分裂，以及魁北克的独立诉求、苏格兰的分离运动，无不显示了民族主义运动在政治运作中尤其是对政权稳定的影响力。承认民族问题的政治属性并不意味着对民族问题做出“泛政治化”的处理。所谓“泛政治化”是指将民族问题等同于政治问题，并试图采用政治工具解决所有民族问题。“民族问题实质是阶级问题”的观点是典型的民族问题“泛政治化”思维。二 民族问题的法律属性
在民族问题研究范式下，对民族问题是否具有法律属性的研究一直缺位。在中国知网收录的中文社会科学引文索引（CSSCI）期刊中，篇名中包含“民族问题”的论文共计451篇，涉及法律的仅有一篇，也只是从史学的视角讨论边疆民族研究的中华法系法统重构问题。[10]本文拟在国际规范性文件体系中寻求关于民族问题法律属性的共识，然后返回国内法，从宪法和法律两个层次讨论民族问题的法律属性。（一）民族问题法律属性的国际共识
民族因其相互之间的差异而得以存在，追问民族问题的属性应当站在所有民族共识性的基础上，从人们共同体上升到人类共同体，而联合国恰恰是这样一种存在。联合国倾向于将民族问题转化为法律问题，并试图借助权利话语阐释、分析和解决民族问题，建立了包括《消除一切形式种族歧视国际公约》、《在民族或族裔、宗教和语言上属于少数群体的人的权利宣言》（以下简称《少数群体权利宣言》）、《联合国土著人民权利宣言》在内的有关少数群体权利保障的国际法规范体系。
根据联合国相关文件措辞的表述，国际社会对民族问题法律属性的共识可以概括为：第一，联合国承认民族是一个集体的概念，国际人权法保护的范围从民族成员个人拓展到具有民族性的少数群体。1956年《公民权利和政治权利国际公约》第27条所保障的事项局限于少数群体个人在文化、宗教和语言方面的权利，1992年《少数群体权利宣言》将少数群体的范围框定到民族或族裔（national or ethnic）领域，而2007年《联合国土著人民权利宣言》“承认所有民族均有权有别于他人，有权自认有别于他人，并有权因有别于他人而受到尊重”（序言），并且规定“土著人民，无论是集体还是个人，都有权充分享受《联合国宪章》、《世界人权宣言》和国际人权法所[11]确认的所有人权和基本自由”（第1条）。第二，联合国承认民族性是一种值得尊重和促进的价值，并敦促国家通过立法的方式加以实现。典型的表述是《少数群体权利宣言》第1条，“各国应在各自领土内保护少数群体的存在及其民族或族裔、文化、宗教和语言上的特征并应鼓励促进该特征的条件。各国应采取适当的立法和其他措施以实现这些目的。”经济及社会理事会给各国政府的建议往往包括“使有关属于少数群体人士的国家立法与国际标准相符”，“通过有关少数民族的立法和条例，加强少数民族的地位，确保有效保护他们的权利”，“为公务员开办有关少数民族国际标准和国家立法方面的培训[12]课程”，等等。第三，将民族问题转化为法律问题开展国际对话和国内实践已经取得了最大限度的认同。在联合国下属机构层面，少数群体问题工作组主席阿斯比约恩·艾德认为，“工作组的宗旨是提出各种少数群体问题的建设性解决办法”，“增进和保护少数群体权利有助于社会稳定和各民族之间的友好关系”，“应该用国际人权标准来[13]衡量各国政府维持法律和秩序的行动”。在民族问题区域对话层面，东南欧族裔间关系和少数民族问题会议通过的一份联合声明强调，人权、民主和法治价值是东南欧各国促进和重建多族裔社会活动的基础。[14]在国家履行公约义务层面，中国政府开始摆脱意识形态的话语宰制，将民族问题用法律话语来加以表述。例如，中国向消除种族歧视委员会提交的一份国别报告用六个段落介绍中国政府执行《消除一切形式种族歧视国际公约》的概况，其中，前两个段落是对中国民族人口的数量及其增长情况所做的客观描述，而随后四个段落的主题分别是“民族法制建设进一步加快”、“宪法规定各民族一律平等，禁止对任何民族的歧视和压迫”、“民族法律法规和规章已初步形成体[15]系”和“民族法律体系的位阶”。
民族问题既是地方性的经验知识，又是全人类的普遍事项。各个国家和地区处于不同的发展程度，享有不同的宗教文化，使用不同的语言文字，选择不同的政治架构，因此，社会话语和政治话语在表述和解决民族问题时存异有余、求同甚难。出于对人类固有尊严及其平等权利的承认，以人权为核心的权利话语成为国际对话的一种共同语言，这种对话所遵循的规则体系就是国际人权法。民族问题自然而然地转化成民族权利以及保障民族权利实现的法律问题，其法律属性由此生成。（二）民族问题的宪法属性
在国内法层面，民族问题的法律属性可以从宪法和普通法律两个层次予以探讨。从词源学上考证，在英国早期实践中，“宪法”作为一个政治术语表达政府体制的总体安排，反映的是国家的政治实体架构；1787年美国联邦宪法的诞生以及1803年马伯里诉麦迪逊案，将“宪法”进一步塑造成一个法律概念，并具有根本性和正当性的“高[16]级法”地位。自此，宪法规定的事项是具有根本性的且关涉政治实体架构的内容。民族存在的三种类型或三个层次都因其关涉政治实[17]体架构而与宪法发生紧密联系。
在主权民族的层次，主权民族因其享有主权而与国家互为表里，民族成为建立国家的主体，同时，国家又为民族的塑造提供主权保障和宪法秩序。在构成国家的四个要素中，定居的居民在整体上构成一个民族，确定的领土就是该民族赖以生存和繁衍的共同地域，民族通过国家这种政治实体掌握主权，行使制宪权创设宪法，进而建立起相应的政权组织。最广泛的政治参与凝聚了民族成员对主权民族的政治认同，在政治认同下，民族成员同质化为公民，民族以人民的方式出场成为主权民族，宪法则通过宣告公民权的方式记载民族成员与国家的关系。威斯特伐利亚体系确立以来，以西欧为代表的“一族一国”的民族国家就是如此建构的。欧洲国家的宪法序言往往暗含着这条线索，例如，《德意志联邦共和国基本法》序言指出，“德意志人民意识到自己对上帝和人类的责任，本着作为一个联合的欧洲中的一平等[18]成员为世界和平做贡献的意愿，基于其制宪权制定此基本法”。德意志既是一个主权民族，又是一个民族国家，而基本法充当了从主权民族过渡到主权国家的桥梁。
在自决权民族的层次，民族行使自决权的行为离不开宪法的创制和解释。“自决权是人民与民族享有的一种国际人权法上的权利，是他们在本国内通过法律与政府机构来实现自我治理的一种权利，一种[19]预设的从国家中分离出去的权利。”虽然《联合国宪章》规定“尊重人民平等权利及自决原则”（第1条和第55条），但民族行使自决权是有条件的。第一种是处于殖民统治之下、正在争取民族解放和国家独立的民族，二战以后独立的所有民族国家均属此类。《给予殖民地国家和人民独立宣言》所宣告的“所有的人民都有自决权”揭示了自决权民族自由决定其政治地位，自由发展其经济、社会和文化的资格，即创制宪法、建立政权的资格。《古巴共和国宪法》在序言中回顾“1868年发动反抗西班牙殖民主义的独立战争”并强调“已经获得了完全的民族独立”。第二种是处在外国军事侵略和占领下的民族。当一个主权民族所建立的主权国家为外国侵略或占领时，该民族即享有民族自决权，但至少在二战结束以来的国际关系中，一国赤裸裸地侵略或占领另一国的实例越来越少。第三种是联邦制国家内部的民族。联邦制国家是由两个或者两个以上的政治实体根据自决原则结合而成的国家，除联邦宪法有特别规定外，作为联邦成员的民族享有自决权。每个联邦成员有权解释和修改本成员单位的宪法，从而做出加入或退出联邦的决断。例如，《乌兹别克斯坦共和国宪法》第74条规定，“卡拉卡尔帕克斯坦共和国有权根据卡拉卡尔帕克斯坦人民的全民公决，退出乌兹别克斯坦共和国”。除此之外，依据《给予殖民地国家和人民独立宣言》第6条的措辞，“任何旨在部分地或全面地分裂一个国家的团结和破坏其领土完整的企图都是与联合国宪章的目的和原则相违背的”。
在自治权民族层次，多民族国家的全体人民（等同于主权民族）掌握国家主权，创制宪法，建立统一的国家，该国内部所有民族只享有宪法规定的自治权。从宪法的法理上看，“自治”是相对于“他治”而言的，而“他治”实际上是指中央政权对民族的统治和治理。因此，自治权民族问题的中心内容在于作为局部的民族及其地方与中央政权的关系，决定这种关系的制度安排的只能是宪法。如果说主权民族的宪法属性是创制宪法建立国家的话，那么自治权民族的宪法属性就是在宪法框架内享有宪法所赋予的权利。
民族是人们共同体，也是贯穿迄今以来人类社会发展历史的根本组织形式，其不同的面相与宪法的创制、解释和实施紧密相关。民族问题成为宪法所规范的根本性和全局性事项，而宪法对民族问题的规定是对民族问题“泛政治化”或“泛社会化”解决方式的矫正。（三）民族问题的普通法律属性
民族问题除了为根本法所涉及，还受到普通法律的调整，这是由民族问题产生的根源所决定的。民族是一种客观存在的人们共同体，其本身并无“问题”，而所谓的民族问题是民族发展与交互过程中出现的一系列差别。“不同民族之间的矛盾产生于差别，差别有两种，一种是文化差别，另一种是结构性差别（即经济收入、社会政治权利[20]的差别）。”基于语言、宗教、历史等的文化差别是区分民族的标志，如果消弭这种表征，那么民族将不复存在，因此，对民族文化多样性的尊重和保障，在普通法律上体现为不干涉，且对侵害行为予以制裁。
相较于文化差别，法律对民族经济领域的调控则更为突出。一方面，民族经济发展水平影响民族自身的地位以及民族之间交往的深度和广度。主权民族以其国民经济状况决定在世界民族之林的地位，日本在二战后的产业繁荣为其国际地位提供支撑；自决权民族彻底摆脱殖民统治同样依赖于经济上的独立，第三世界新兴国家的政局动荡在很大程度上受制于殖民时期形成的经济秩序；自治权民族之间的均衡发展与国家统一和社会稳定密切相关。另一方面，经济领域的平等比文化领域的平等更为明显，法律发挥作用的余地也更大。文化领域的平等只要避免制度性的歧视即可实现，法律对此持尊重的立场，允许民族文化以其特有的方式传承和发展；经济领域的平等不仅需要法律予以平等对待，还需要由国家通过税收、财政、产业等具体措施来调节结构性差别，而这些措施制定和实施的依据是经济法。除了地缘、资源、环境等自然因素外，过去的或既有的法律制度本身也可能造成民族之间的结构性差别。在这个意义上，民族问题可以还原为民族经济法问题。三 民族问题法治化的必要性
民族问题所具有的法律属性要求运用法治思维分析民族问题，运用法治方法解决民族问题。民族问题法治化包括民族关系法制化和民族治理法治化两个基本面向。在静态的意义上，宪法和法律将民族关系规定下来，形成由国家强制力保障实施的民族法体系，推动民族关系定型化、规范化和制度化。在动态的意义上，民族治理要树立法治理念，贯彻法治精神，掌握法治原则和运用法治方法，把经济问题和政治问题转化为法律问题，在法治运行的系统过程中化解民族矛盾，实现民族的平等、团结和发展。（一）民族问题法治化是法治实践的内在要求
从法治实践的过程看，民族关系法制化和民族治理法治化是法治国家实践中的重要环节。除了明确、公开、稳定等形式要件外，法治的实质要件至少应该包括对公民权利和自由的确认和保障，以及对国家权力的规范和管制。在多民族国家内部，法律在安排公民与国家的结构关系时，不可避免地牵涉到民族问题：一方面，通过设定民族权利将民族利益转化为法律保障的内容，特别是在宪法中规定民族平等权；另一方面，通过列举国家机构的职权将国家的民族政策上升为法律规范，特别是对民族经济、文化和习俗做出特定安排。例如，加拿大的法治实践历程始终将民族问题囊括其中。联邦成立初期，处理民族问题采用同化政策，消灭土著民族特殊的语言和文化。“主流民族”之争、“建国民族”之争和“主流文化”之争最终形成以英裔和法裔为焦点的民族冲突，威胁到政治稳定和联邦统一。第二次世界大战后，加拿大开始赋予少数族裔公民权，逐步在法律上承认并保护少数族裔的权利。《1982年加拿大宪法》第15条第1款规定平等权，强调公民不受基于人种、民族、种族等方面的歧视，第2款进一步说明前款不排除旨在改善因人种、民族、种族等原因而处于弱势地位的个人或者群体的条件而制定的任何法律、计划或活动。在加拿大的法秩序中，国家平等对待各个民族，并通过法律、计划或活动改善弱势民族的状况。1988年《加拿大多元文化法》（Canadian Multiculturalism Act）将调整族际关系的多元文化政策用法律的形式固定下来，其内容包括消除族裔歧视，保障公民政治、社会和文化权利，发展本民族文化，保护语言、习俗和宗教的多样性等，对联邦机构的民族治理活动产生积极影响。中国的法治实践同样关注民族关系的主题，将依法处置民族问题作为全面依法治国的有机组成部分。例如，中共十八届四中全会在坚持和完善民族区域自治制度的基础上，提出“高举民族大团结旗帜，依法妥善处置涉及民族、宗教等因素的社会问题，促进民族关[21]系、宗教关系和谐”。（二）民族问题法治化是解决民族问题的必由之路
解决民族问题的方法和进路可以有多重选择，但法治化是最为基础和必要的。首先，社会化进路固然是解决民族问题的一种方法，而且在很大程度上能够发挥积极作用，通过基础设施建设、基本医疗推广、义务教育普及等公共服务的改善，民族地区和民族人口能够获益，实现民族自身发展。但社会化进路始终忽略了民族问题的特殊性，一方面，民族问题在各个社会发展阶段下都将存在，并不能在社会发展过程中自行解决；另一方面，社会化进路在具体实施过程中不能区分群体之间的民族性差别，各个民族均能获得发展机会并不意味着民族之间经济社会发展程度的差距缩小。把民族问题泛泛地归结于“社会”或“体制”上的不成熟，反而丧失了解决民族问题的原动力。其次，政治化进路同样不能很好地解决民族问题。民族问题具有阶级性，但在大多数国家里已经不是阶级矛盾，用政策手段解决民族问题缺乏程序性和稳定性，容易滑向“人民内部矛盾用人民币解决”，而且政策导向的变换危害解决民族问题方式的延续性。民族问题“泛政治化”的做法容易造成运动式或斗争式的处理方式。最后，法治化进路具有上述两种进路所不具备的优势。法律较其他社会规范更具稳定性和权威性，是确保民族自身和民族关系良性发展的决定性力量；法治以立法、执法、司法和守法的系统过程确保民族问题解决过程的公开性、民主性和回应性，有利于民族之间达成共识；法治的预测和救济作用便于国家、民族和公民在各自的领域内开展有效行为，并对行为后果承担责任。
事实上，经历实践的检验，我国民族问题从社会化和政治化的进路开始转向了法治化进路。例如，《中国的少数民族政策及其实践》指出，“民族平等和民族团结作为解决民族问题的基本原则和根本政[22]策，在中国的宪法和有关法律中得到明确规定”。由此可见，民族平等和民族团结已经从党和国家的政策上升到宪法和法律的规范，尤其是将政治意义上的民族平等转换为法律意义上“依法享有相同的权利，履行相同的义务”。综上所述，社会化进路和政治化进路在某些层面上依然能够解决民族问题，但这两种进路都应当在法治的轨道上进行。四 民族问题法治化的可能性
事物的可能性与必要性往往是不统一的，因为这里存在着一个必要性判断之主观随意性与可能性之客观条件约束性之间的矛盾。因此，对于民族问题法治化也应当对其在可能性上进行审视，只有解决了上述矛盾，民族问题法治化的必然性命题才能成立。（一）中国民族问题法治化的历史经验
虽然古代中国并非典型的法治国家，但从中国民族治理的历史演变中，可以发现中国民族问题法治化的“基因”和经验。据民族法学者考证，先秦典籍《尚书·禹贡》把民族关系纳入国家法律关系，可[23]以视为中国民族法的源头。即便是从第一个统一王朝起算，国家法度对民族事务的规制与调控已绵延两千年。云梦睡虎地秦简有《属邦律》一条，即“道官相输吏臣妾、收人，必署其已禀年月日，受衣[24]未受，有妻毋（无）有。受者以律续食衣之。属邦”。县有蛮夷曰道，道是秦朝在民族地方设立的县级政权，各道官府输送隶臣妾或被收捕的人，必须写明已领口粮的年月日数，有没有领过衣服，有没有妻。如系领受者，应依法继续给予衣食。在《法律答问》中也有不少涉及少数民族的法律解释。例如，“真臣邦君公有罪，致耐罪以上，令赎。可（何）谓真？臣邦父母产子及产它邦而是谓真。可（何）谓[25]夏子，臣邦父秦母谓也”。在这里，臣属于秦的少数民族父母所生子女，以及出生在外邦的子女，称为“真”；父为臣属于秦的少数民族，母为秦人，则子女称为“夏子”。在中央机构中，秦设典客，掌诸侯及归义蛮夷；汉承秦制，改典客为鸿胪。
唐朝的民族法制更为宽容，“夷狄亦人耳，其情与中夏不殊，人[26]主患德泽不加，不必猜忌异类。盖德泽洽，则四夷可使如一家”。唐律中“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法，异类相犯者以法律[27]论”一条，往往被法学界视为冲突法，然而，这里的“化外人”是指“蕃夷之国，别立君长者”，倘若剥离民族国家式的国别界分，化外人“各有风俗”，异族之间的文化属性甚于异国之间的主权属性，那么，将这条规则视为民族法规范并无不妥。
宋朝中央政府与北方强族签订盟约，贡献岁银，对南方弱族沿袭唐代羁縻制度，以“蕃法”作为处理蕃族地区事务的法律依据。元朝统一后继续实行“因俗而治”的法制原则，对经济文化高度发达的中原汉族地区推行汉法，对吐蕃地区实行宗教羁縻政策，对云南、湖广、四川等地利用各少数民族的上层人物充当地方官员，建立“土官”制
[28]度。
明朝沿袭隋唐旧制设羁縻府州72处，在元朝土官制的基础上对西南民族推行土司制度，凡218所，充分利用民族地区既有政治资源，[29]赐其名爵封号充任当地长官，依其旧俗统辖属民。清朝崇德年间设立管理蒙古事务的蒙古衙门，后改名为理藩院，颁布专门适用蒙古地区的单行法规《蒙古律书》；雍正时期颁布专门适用于青海蒙藏民族地区的《西宁青海番夷成例》；乾隆时期在《蒙古律书》的基础上进一步完善为《蒙古律例》；嘉庆时期出台《理藩院则例》，除汉文本外，还有蒙文、满文本刊行，之后陆续修订，至光绪末年改名《理藩部则例》，继而沿袭至中华民国时期，作为国民政府蒙藏委员会处理民族边疆事务的特别法。
从上述简略的法史演进可知，作为一个拥有两千余年历史的多民族共同体，国家的形成过程离不开对民族关系的调整，采用法律的手段来缓和民族矛盾、解决民族问题，为当下民族问题法治化提供地方性知识。当然，历史上采用过的和亲、朝贡乃至海禁、陆禁等制度因其有悖于人性尊严、民族平等、国家开放等现代要求而失去生命力，但尊重民族习俗、授予自治权力、发展民族经济等做法依然具有借鉴和继承的意义。（二）中国民族问题法治化的现实条件
中国特色社会主义法律体系为民族关系法制化提供了静态的制度环境。根据《中国特色社会主义法律体系》白皮书的表述，“涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各个法律部门中基本的、主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规比较完备，法律体系内部总体做到科学和谐统一，中国特色社会主义法律体系已经形成”。[30]在中央立法层次，宪法确立民族区域自治制度，《民族区域自治法》规定民族自治地方拥有广泛的自治权，《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》、《城市民族工作条例》和《民族乡行政工作条例》构成主要的行政法规；在地方立法层次，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，并可以依照当地民族的特点，依法对法律和行政法规的规定做出变通规定。
各个部门法也都涉及对民族问题的调整。宪法相关法自不待言。在民法商法部门，民族自治地方制定大量《婚姻法》和《继承法》的变通条例或变通规定，对法定婚龄、继承方式、宗教用品归属等事项做出特别规定。在行政法部门，《公务员法》规定民族自治地方录用公务员，对少数民族报考者予以适当照顾；《治安管理处罚法》对煽动民族仇恨、民族歧视，或者在出版物、计算机信息网络中刊载民族歧视、侮辱内容的行为进行制裁；《教育法》、《义务教育法》和《高等教育法》规定对少数民族的倾斜性保护。在经济法部门，无论是预算法、税法等宏观调控法，还是公路法、铁路法等行业监管法，以及森林法、矿产资源法等自然资源开发利用法，都有针对民族地区的特别规定。在社会法部门，对少数民族成员的劳动就业和社会保障也有相应规定。刑法规定煽动民族仇恨、民族歧视罪。诉讼与非诉讼程序法保障了少数民族成员使用本民族语言参与诉讼等程序性权利。因此，涵盖民族政治、经济、社会和文化事务的法律法规体系已经建立，民族问题有法可依已经实现。
全面推进依法治国为民族治理法治化提供了动态的法治环境。“全面推进依法治国，是解决党和国家事业发展面临的一系列重大问题，解放和增强社会活力、促进社会公平正义、维护社会和谐稳定、[31]确保党和国家长治久安的根本要求。”民族问题事关民族自身发展、民族平等和团结，属于确保党和国家长治久安的重大问题，全面推进依法治国是解决民族问题的根本要求，是实现民族治理法治化的外部系统。推进科学立法有助于监视现有的民族法规范，尤其是在宪法相关法和经济法的领域进一步完善关于少数民族的规定。严格依法行政使民族问题处理方式程序化、透明化和规范化，有助于民族因素的脱敏，从而降低执法成本。坚持公正司法能够确保民族权利最终获得国家救济。全民守法是各民族公民认同的法治共识。在当代各个多民族国家中，只有中国将依法治国，建设法治国家明确提到国家战略高度，这是实现民族问题法治化的历史契机。（三）中国民族问题法治化的未来空间
民族问题随着社会发展而呈现出不同的面相和特质，因此，中国民族问题法治化尚有完善的空间。在宏观角度，现有的民族法律体系已经建立，但绝大多数法律法规的定位是民族成员，而不是民族本身。例如，《劳动法》第12条规定，“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”。该条文的适用限于少数民族劳动者在就业时不受歧视的个案领域，参与劳动法律关系的主体是一个个具体的民族成员。这种规范对于解决现阶段的微观问题必不可少，但在民族学上，这类问题属于“涉及民族因素的问题”而不属于民族问题。对民族问题进行法律规制，要以民族这个集体作为法律关系的主体，调整的是民族与民族之间的关系。在中国特色社会主义法律体系的框架中，自治条例应该是最核心的法律渊源。然而，迄今为止，五大自治区的自治条例均未出台，这给民族关系法制化留下很大空间。
在地域角度，城市民族问题将成为一个新问题。我国1/3左右的少数民族人口常住在城市，全国20多个城市56个民族成分俱全，如何“让城市更好地接纳少数民族群众、让少数民族群众更好地融入城市”事关民族工作和城市工作的大局。城市少数民族已经脱离民族区域自治这个宪法制度，如何在法律法规上予以规范和治理，这是城市化过程中绕不开的命题。在国际角度，随着国际交往的增多，跨界民族问题的法律调整不仅牵涉国内法，还需要依托双边和多边条约，甚至在区域乃至联合国层面创设新的国际法规则。
[1] 李占荣，男，民族学博士，法学博士后，浙江财经大学法学
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