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作者：沈仲衡

出版社：暨南大学出版社

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价值衡量法律思维方法论试读：

导论

价值衡量的提出有着深厚的理论渊源和明晰的理论发展脉络。发端于欧陆法典编纂运动的概念法学开法律形式主义风气之先，与概念法学的法律形式主义有异曲同工之处的还有英美的传统分析实证主义法学。德国的耶林和美国的霍姆斯作为反叛者开启批判法律形式主义的先河，利益衡量论由此产生。耶林主张克服形式主义解释的弊端，根据功利的要求自由地进行社会利益的衡量和调整。受耶林的影响，欧洲在19世纪和20世纪之交出现了利益法学和自由法学运动，它们否认国家成文法是唯一法源，主张法律是有空隙的，法官要通过利益衡量对法律进行创造性的解释来填补法律漏洞；认为法律方法的应用不能仅限于逻辑推演，应根据法律的目的对相互冲突的利益进行利益衡量。在利益法学的基础上，价值法学提出法学理论的一个重要任务就是构建法律的内在价值体系，法官应该取向于法律内在体系内的价值判断标准为客观的价值衡量。霍姆斯在1894年之后开始反对演绎思考，在思维方式上倾向于利益的比较权衡。以卡多佐、庞德为代表的社会法学派和以卢埃林、弗兰克为代表的现实主义法学从不同的方面继承和发展了霍姆斯的学术思想。卡多佐和庞德对形式主义法律思维方法进行了批判，强调法官应该发挥创造性以回应社会的法律需求，主张通过利益平衡最大限度地保障社会利益的实现。现实主义法学以一种法律怀疑主义的极端立场反对法律形式主义，认为法官的个性、政治因素或各种偏见对法律判决的影响比法律要大。出于对日本法学中存在的概念法学倾向的批判，日本学者加藤一郎和星野英一提出了作为一种法律解释学方法论的利益衡量论。中国台湾的杨仁寿、王泽鉴和大陆的梁慧星也从民法解释学的角度对利益衡量问题进行了深入的研究，并结合各国、各地区司法实践进行了判解研究。

通观利益衡量论产生发展的历史，首先，价值衡量问题在法学史上有着深厚的理论渊源和明晰的理论发展脉络，但学术界对此尚缺乏系统深入的研究，需要对价值衡量问题的理论发展脉络进行系统的理论梳理。其次，价值衡量问题仍有许多重大理论问题需要解决，需要进一步研究以求理论上的突破。价值法学和现实主义法学以后，西方法哲学和法学方法论有许多重大的理论创见，并形成不同的理论进路，如新分析实证主义法学、法律诠释学、法律论辩学等，应该分析借鉴这些理论进路的理论观点和研究方法，丰富和发展对价值衡量问题的理论认识。最后，日本及中国台湾和大陆法学界对利益衡量问题的研究大都是在民法解释学的层面进行的，缺乏法哲学与法理学层面的研究。在理论上有必要在法哲学与法理学的高度上，从法的本体论、思维论、方法论和价值论的多重视角深化对价值衡量问题的研究。

价值衡量不仅仅是一个法学方法论问题，也是一个牵一发而动全身的综合性理论课题。在推崇法律形式主义的概念法学和传统分析实证主义法学那里，法律思维方法中的基本矛盾在理论上被遮蔽了。自耶林和霍姆斯始，西方法哲学普遍主张法律是有空隙或漏洞的，逻辑在司法裁判过程中的作用是有限的，主张赋予法官自由裁量权，允许法官在司法裁判的过程中进行利益衡量和价值判断，从而揭示了法律思维方法中存在的法律的确定性与非确定性、法官的创造性与制约性、个案实质正义与普遍形式正义、逻辑与价值、价值的衡平与选择之间的多重矛盾关系。但现实主义法学和批判法学却走向了相对主义与怀疑主义的理论极端，削弱和解构了现代法治的价值基础，容易导致司法自由裁量权的滥用，引发司法的专断和恣意。从反思法律形式主义和法律怀疑主义出发，价值衡量力求实现法律思维方法基本矛盾的和谐统一，这就需要从本体论的角度解决法律是什么的问题，解决法律的确定性与非确定性之间的关系；从认识论的角度研究法律解释与法律推理过程中的思维特点和思维规律；从方法论的角度研究法律思维方法的特殊性，研究法律思维方法的内在结构与外部关系；从价值论的角度研究对竞争与矛盾的法律价值进行价值衡平与选择的问题。

疑难案件在司法实践中是经常存在的。在处理和解决疑难案件时，案件事实与法律规范之间缺乏单一明确的逻辑关系，存在对法律规范相互矛盾的复数解释结果，存在规范适用上“合法”与“合理”的冲突，存在法律无明文规定的情形，存在规则、规定相冲突的情况。在以上四种情况下，形式主义的法律思维方法的作用是有限的，而且如果从形式主义出发进行裁判也可能会牺牲个案的实质正义。中国正处于社会转型时期，利益关系和利益格局不断演变发展，利益摩擦和利益冲突不断凸显加剧，法律制度的创新发展无法适应社会发展的要求，疑难棘手案件屡见不鲜。现实中，我国法官的法律思维基本上是形式主义的，从制定法出发的三段论的演绎推理方法是普遍应用的法律方法。在司法实践中，禁止“法官造法”，也严格限制法官的自由裁量权。但如果我们消极地等待通过立法来为解决疑难棘手案件提供法律制度保证，而对应由法律解决的利益冲突置之不理（司法实践中，法院对法无明文规定的案件一般拒绝受理，或对当事人的权利主张与利益要求不予支持）或为追求普遍的形式正义而牺牲个案的实质正义，则既违背司法公平与效率的精神，导致社会矛盾的激化，也损害法律的权威，影响大众对法律的信仰。问题的出路在于克服或摈弃僵化机械的形式主义法律思维，进行法律思维方法创新。西方法学理论给我们的启迪和借鉴就是承认价值判断在司法裁判过程中的重要地位和作用，应用价值衡量法律思维方法解决疑难案件。价值衡量法律思维方法问题的研究对当代中国法治建设具有重大的实践意义和实践价值。

价值衡量是一种力求对形式主义与实质主义进行恰当价值定位的法律思维方法，为此，必须超越法律形式主义与法律怀疑主义在价值判断问题上的极端立场。法律形式主义认为司法裁判是法官从制定法出发纯形式逻辑操作的过程，根本上否定司法的创造性以及价值判断在司法裁判过程中的作用。法律形式主义僵化机械的法律思维容易导致为追求法律的普遍形式正义而牺牲个案的实质正义。要克服形式主义法律思维方法的消极弊端，就必须肯定法官在司法裁判过程中的创造性，承认法官的价值判断在司法裁判过程中发挥的重要作用。但在肯定司法创造性的问题上，作为法律形式主义的反叛者的法律怀疑主义却走向了另一个极端。法律怀疑主义认为，案件事实或法律规则是不确定的，法官的价值观念乃至法官的个性对最终法律决定的形成起决定作用，没有唯一正确的法律答案。为批判法律怀疑主义在价值判断问题上的相对主义、怀疑主义，避免法官在司法裁判过程中价值判断的专断和恣意，就必须解决价值判断的正当性问题。

解决价值判断的正当性问题要求：首先，从法的价值论角度出发，正确认识价值判断的主观性与客观性、绝对性与相对性之间的关系；其次，从法律思维方法论角度出发，把价值衡量放到法律思维方法论整个理论体系中去研究，研究价值衡量在法律方法体系中的地位和功能，探讨价值衡量与法律解释、法律推理和法律论证的关系；最后，必须把价值衡量置于司法裁判活动的全过程之中，研究价值衡量在司法裁判活动各个环节中的地位和作用，对价值衡量进行具体的操作性分析，提供具体操作的程序、规则和方法。

本书的基本内容、结构体系及研究思路和方法如下：

第一章是法律思维方法概论。对法律思维与法律方法进行界定，厘清法律思维与法律方法、法学方法与法律方法的关系。在法律理想模型的理论视野中研究法律思维方法的理想模型，探讨法治史上的形式主义与反形式主义，以及法律思维方法的对象、目标与基本矛盾等问题。

第二章是价值衡量的理论前提反思。问题研究的理论切入点是对法学史上的法律形式主义与法律怀疑主义进行理论上的批判与反思。采用历史方法和比较的方法，对价值衡量以及法律思维方法论的理论发展脉络进行系统的理论梳理，并进行深入的理论反思，使问题的研究建立在深厚的思想史基础之上。

第三章是疑难案件与价值衡量。问题研究的实践切入点是司法实践中的疑难案件。采用案例分析的方法，选取法学思想史上和法治实践中的经典案例，阐述疑难案件的类型以及在疑难案件中应用价值衡量法律思维方法的根据和理由。

第四章是价值衡量的基本界定。探讨价值衡量的内涵、特征、基本价值取向、操作程序与思维要素，以及它在法律方法论体系中的地位与功能等基本理论问题。

第五章是价值衡量的核心——价值判断。价值衡量法律思维方法的核心是价值判断，本章侧重探讨价值判断的内涵、性质、对象、维度及标准。

第六章是疑难案件价值衡量的操作规则与范例。在学理上总结和提出不同类型疑难案件中价值衡量的操作规则，是价值衡量得到正确运用的重要法律方法论保障。本章将结合范例分析探讨四种疑难案件价值衡量的操作规则。

第七章是价值衡量与法律解释。价值衡量法律思维方法的一个重要内容和环节就是法律解释，价值衡量贯穿和体现于法律的发现与续造过程之中。价值衡量法律思维方法作为解释者的先见或前理解影响着法律解释活动，价值判断决定着法律解释方法的选择和应用。

第八章是价值衡量与法律推理。本章主要研究价值衡量与演绎推理、类比推理、实质推理等法律推理方法之间的关系。价值衡量法律思维方法必须结合法律推理方法才能得到正确应用；同时，各种法律推理方法也必须以价值衡量法律思维方法为基础才能得到正确应用。

第九章是价值衡量与法律论证。探讨法律论证的基本理论框架，借鉴法律论证理论的观点和方法，阐述在应用价值衡量法律方法时法律论证的程序、规则和方法。“结束语”主要探讨价值衡量的理论意义与实践意义。系统全面地总结和阐述研究价值衡量法律思维方法的理论意义，总结价值衡量法律思维方法的实践意义，并提出若干法律建议。

价值衡量法律思维方法承认价值判断在司法裁判过程中的基础与核心地位，反对严格形式主义僵化机械法律思维。在近现代西方法学史上，自耶林和霍姆斯始，绵延不断的正是对法律形式主义的批判和质疑。但中国正处于法治建设的初步发展阶段，形式主义的法律精神尚未完全确立，而且法律形式主义作为现代法治的核心理念和基本价值追求也是不能抛弃的。价值衡量在西方法治国家以及日本、中国台湾等国家和地区是有制度上的保证的，而在中国的司法实践中，制度保证是欠缺的。在中国当下特定的法治实践背景下，探讨价值衡量问题有超越中国法治建设现状的嫌疑。本书的观点是：理论在本性上是批判和反思的，理论不应该仅仅是对现实简单消极的反映或摹写，理论应该超越现实，引领实践。对法律形式主义应该采取否定之否定的态度，坚持其合理内核，摈弃其不合理因素，在法律形式主义的基础上进行法律思维方法创新，使中国的法治建设站在更高的理论起点上。第一章法律思维方法概论

本章首先对一些基本概念进行分析和界定，如什么是法律思维？什么是法律方法？什么是法学方法论？什么是法律方法论？然后主要探讨法律思维方法的几个基本理论问题，研究法律与法律思维方法的理想模型，以及法治史的法律形式主义与实质主义，最后探讨一下法律思维方法的对象、目标与主要矛盾。第一节法律思维、法律方法与法学方法论释义

什么是法律思维？什么是法律方法？法律思维与法律方法之间的关系如何？法律方法与法学方法有怎样的关系？什么是法学方法论？这些问题在当前的理论界可以说是众说纷纭，观点杂陈。郑永流教授认为，法学方法是研究和预设法律的方法，指向的核心是何谓正确的法律，有关法学方法的学说是法学方法论。法律方法是应用法律的方法，不仅着力于实现既有的正确的法律，还效命于正确地发现新法律，有关法律方法的学说是法律方法论。实质上，法律应用还在造就新的法律，指向何谓正确的法律，正是这一点，体现出法学的实践品格，引起了从预设法律观向应用法律观的转变。同时，使应用法律的方法与法学方法的主要功能重合。郑成良教授认为，法学方法论，是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。郑成良教授认为，法律思维方式是按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神）来观察、分析和解决社会问题的思维方式。他认为法律思维是一种职业的思考方式，法官的法律思维最为典型。葛洪义教授认为法律思维包括“关于法律的思维”和“根据法律的思维”两种方式。陈金钊教授认为，法律方法是指站在维护法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷的方法。包括三个方面的内容：“一是法律思维方式；二是法律运用的各种技巧；三是一般的法律方法。”一般的法律方法包括法律发现、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充以及法律论证。孙笑侠教授认为，法律思维是法律人用法律术语进行观察、思考和判断，是一种通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯。本书在借鉴上述理论成果的基础上进行理论分析和研究。一、法律思维

法律思维是以法律为根据与视角认识、分析和解决法律问题与社会现象的一种思维习惯、思维方式、思维模式或思维活动过程。

法律思维依主体的不同而有不同的内涵和要求。就普通社会人而言，法律思维是社会人依照法律认识、分析和解决社会问题，依照法律规范、指引自己的行为，分析、预测他人和自己的行为及其法律后果的一种思维定式和思维习惯。就职业法律人而言，法律思维是职业法律人认识、研究法律现象，通过法律解决、处理社会冲突和社会纠纷的一种职业思维方式、思维模式、思维取向和思维习惯，职业性、法定性与专业性是职业法律人的基本特点和要求。职业法律人的法律思维又包含两种层面：一种是法官、检察官、律师在现行法律制度和法秩序框架内，依法履行自己的法定职责，以解决和处理法律纠纷为目的的“根据法律的思维”；一种是法学家以引导与影响法律实践，推进法律创新发展为目的的“关于法律的思维”。法官、检察官、律师的法律思维基本上是一种“实然性”的思维；法学家的法律思维则兼有“应然性”和“实然性”两种特点与要求。

与自然科学思维、经济思维或伦理道德思维等不同，法律思维主要从以权利义务规定为内容的法律规范出发，以合法性为主要评价标准，以落实公平正义等法律的目的与价值为价值取向。而自然科学思维主要从科学的原理或定理出发，通过逻辑检验、经验或实验的验证，以真伪性为主要评价标准，来探求自然界运动变化发展的客观规律。经济思维则主要从理性的经济人预设出发，以成本与收益的经济核算为主要内容，以效益最大化为基本价值取向来分析评价人们的经济行为。伦理道德思维则从体现或蕴含于人们的内心信念、传统习俗或社会舆论中的道德义务规范出发，以善恶对立为主要评价标准，来分析和评价人们的道德行为或社会的道德现象。法律思维的法定性、规范性、程序性特点尤为突出。

法律思维是一种精神性存在，它内在地存在于社会人尤其是法律人的心理意识和思想观念之中。法律思维有两种典型的理论模型，即实质主义和形式主义，这两种法律思维体现了两种截然不同的思维习惯和思维价值取向。二、法律方法“方法”一词在西文中起源于古希腊语，由“沿着”和“道路”两个词组成，意即沿着正确的道路运动或接近某物的途径。方法是人们为解决特定问题、完成特定任务、达致特定目标而采取或采用的活动途径、方式、手段或工具。法律方法是职业法律人应用法律认识、分析法律现象，解决法律冲突和法律纠纷的途径和工具。法律方法是连接观念与现实、规范与事实、“实然”与“应然”的桥梁和渡船，它使通过应用法律这个手段和工具认识、分析和解决社会冲突、社会纠纷成为可能。法律方法主要包括法律发现、法律解释、漏洞补充、法律推理、法律论证、价值衡量等方法。三、法律思维与法律方法

法律思维、法律方法是法律人职业能力和职业素养的重要组成部分。其中法律思维是法律方法的观念基底和精神内核，深刻地影响着对法律方法的种类、作用、功能等问题的不同理论认知，也影响着法律实践中法律方法的应用。法律方法本身可能是价值中立与价值无涉的，但在法律实践中，法律方法的应用必然要受到法律思维的影响，从而产生一定的价值倾向性。法律方法要得到正确应用，就必须结合法律思维，以法律思维为价值导引；而法律思维只有渗透于法律方法的应用中才能发挥其实践功效。因此，法律思维与法律方法密不可分，在概念上二者有时可以相互替代。

法律思维方法是职业法律人从其法律思维方式、法律思维习惯和法律思维价值取向出发，选择应用适当的法律方法，认识分析法律现象，处理解决法律争议与法律纠纷的一种职业思维方法。本书所研究的价值衡量是一种法律思维与法律方法相结合的特殊法律思维方法。四、法学方法与法律方法

法学方法有广义和狭义之分。在广义上，法学方法指的是人们在法律研究与实践的过程中所运用的各种方法，既包括法学学者在法学学术理论研究过程中进行理论构建和理论批判的方法，也包括法官、检察官和律师等法律职业者在适用法律解决案件过程中所使用的各种特定方法。在狭义上，法学方法仅指后者，即在法律适用过程中用以发现、选择、解释和论证法律和法律结论的操作方法，这种狭义的法学方法，通常也称为“法律方法”。

法学理论研究的方法，包括实证的、逻辑的、历史的、比较的、价值的、阶级分析的、社会调查的等诸多研究方法。法学理论研究方法致力于对实在法体系进行逻辑性、分析性研究，建构关于实在法的应用法学或法教义学理论体系；致力于对实在法进行正当、善恶与否的批判性反思和应然性评价，建构法哲学、法社会学、法史学理论体系，推进法学与法律的创新发展。

法律操作方法具有单纯的实践指向和强烈的实践品格，致力于发现和确定正确的、可适用于个案的裁判规范，解决法律实践中的法律争议与法律纠纷。法律方法原则上不对实在法作善恶、正当与否的评价，但随着形式主义法律思维日益遭到质疑和批判，实质主义法律思维兴起，在这一方面法学理论研究方法与法律操作方法存在功能上的重合。五、法学方法论

法学方法论是法学方法的体系以及对方法体系的理论说明。法学方法论的出现要晚于法学理论的其他部分。哲学家莱布尼茨曾于1667年撰写了《法学研究与讲授的新方法》，这部著作可以算是法学方法论的先驱。受萨维尼的影响，法学方法论一直是欧陆法学尤其是德国法学的重要研究领域。一般认为，近代法学方法论发端于德国的萨维尼对法学方法的系统化研究，卡尔·拉伦茨的《法学方法论》就始于对萨维尼法学方法论的评介。从1802年到1842年，萨维尼先后在马堡大学、兰茨胡特大学、柏林大学开设法学方法论课程，其法学方法论讲义由马扎卡内整理汇编于2004年出版，成为近代法学方法论的开山之作。萨维尼的法学方法论包括三个部分：法学的绝对研究方法、法学的文献性研究、法学的学院性研究方法，其中第一部分分为语文学视角研究、历史性研究和体系性研究，在语文学视角研究中他提出了解释的三个要素：逻辑要素、语法要素和历史要素。其中，逻辑要素是对法律表达出来的思想予以发生学阐述，语法要素对法律表达思想所使用的媒介进行阐明，历史要素对法律所规定的历史对象予以阐明。第二、三种要素仅仅是第一种要素的条件，后者直接包含了真正意义上的解释。萨维尼的法学方法论包括了法学理论研究方法和法律操作方法，是从广义上来理解和应用法学方法这个概念的。拉伦茨则认为，每种法学方法论事实上都取决于其对法的理解，离开法哲学便无法进行法学方法论研究，法学方法论的研究也离不开诠释学和法教义学等学科方法。虽然拉伦茨的法学方法论体系主要是关于法律操作方法的理论体系，但其理论研究方法则是多元的或多样化的。总之，我们可以根据方法应用的领域不同，把法学方法论区分为理论研究方法体系和实践操作方法体系，并在狭义上把法学方法论限定在法律操作方法的理论体系上，但事实上法律操作方法与理论研究是相通或共通的，比如历史解释就是历史主义分析方法在法律解释中的具体运用，比较解释就是比较研究方法在法律解释中的具体运用，演绎法律推理就是演绎逻辑推理在法律推理中的具体运用等等。第二节法律与法律思维方法的理想模型

理想模型是一种理论分析框架和分析工具，是马克斯·韦伯法律社会学的重要理论研究方法。在马克斯·韦伯那里，理想法律模型的划分一方面是旨在澄清实际法律制度的基本特征；另一方面是旨在当这种划分与历史现实不一致时，仍可以回头谈论它的分析的价值或“启发性的”价值。一种特定的制度可以部分地归属于一种理想模型，部分地归属于另一种理想模型，这并不妨碍这种划分。马克斯·韦伯提出了四种理想法律模型，即神授的、传统的、形式合理的和实质合理的理想法律模型。与形式合理和实质合理的理想法律模型相对应的是形式主义和实质主义的法律思维与法律方法理想模型。一、法律的理想模型（一）形式合理的法律理想模型

在马克斯·韦伯那里，形式合理中的法律表现为一种逻辑一致的抽象规则的结构，根据这种结构，能够认定特定案件中的有效事实并解决这些案件和问题。形式合理表示通过逻辑概括和解释的过程对抽象规则的系统阐述和适用；它强调的是通过逻辑的方法搜集全部法律上具有效力的规则并使之合理化，再把它铸造成内部一致的复杂的法律命题。形式合理适用于经济活动，指经济的可计算性。（二）实质合理的法律理想模型

实质合理突出的方面不是符合逻辑的一致性，而是符合道德考虑、功效、便利和公共政策。实质合理适用于经济活动，指经济对道德的、政治的、功利的、平等的、享乐主义的以及诸如此类的价值或目标的实现。

韦伯认为，形式合理是16世纪以来的资本主义社会中一般社会活动的特征，而实质合理则通过近代法律发展的反形式主义倾向表现出来，并可能出现于未来的社会。二、法律方法的理想模型

法律思维方法的理想模型包括形式主义和实质主义两种类型。法律思维方法总是对应于特定的法治类型或理想的法律模型，同时，法律思维方法也是一个涉及法律的要素论、渊源论、认识论、方法论、价值论的综合理论课题。因此必须从不同的方向和层面上进行分析，才能厘清形式主义与实质主义法律思维方法的区别。形式主义与实质主义的理论分野如下表所示：形式主义与实质主义的理论分野

形式主义的法律思维方法对应于形式合理的法律理想模型；实质主义的法律思维方法对应于实质合理的法律理想模型。在法律的确定性问题上，前者认为法律是清晰、明确和完备的；而后者则认为法律总是有缺陷和漏洞的。在法律的渊源问题上，前者认为制定法是唯一法源；而后者认为制定法构成正式的法源，除正式的法源外还有其他非正式的法源。在司法的创造性问题上，前者强调立法中心，司法消极，法官受制定法的严格束缚，没有“造法”的权力；而后者则强调司法能动，法官有“造法”的权力。在法律解释问题上，前者是主观主义的，强调严格从文义出发探究立法者的主观意思；而后者是客观主义的，强调从法律的目的价值及客观社会效果考量出发为法律解释。在法律推理问题上，前者认为法律推理是形式逻辑方法在法律实践中的简单应用，演绎推理是主要的法律推理方法；而后者则轻视甚至否定演绎推理在法律推理过程中的作用，重视实质推理方法的应用。在法治或法律思维方法的基本价值选择问题上，前者认为法律的形式价值是最重要的法律价值；而后者注重法律实质价值的实现。在法律的自治与权威问题上，前者强调法律的职业化、精英化，追求法律的自治性、自立性和自主性；而后者倡导法律的世俗化与大众化。第三节西方法治史上的法律形式主义与实质主义

法律形式主义与实质主义不仅仅是一种理论上的理想模型，在西方社会中也有历史事实上的体现和反映，近现代西方社会也确实在实践中经历了从法律形式主义的产生发展到反形式主义趋势出现的法治发展历程。一、近代西方法律形式主义的产生

形式主义是近代西方法律制度的基本特征，西方社会之所以会产生法律形式主义，首先是在政治上资产阶级推翻了君主专制统治，建立了资本主义政权，为资本主义的发展扫清了障碍，为理性的经济制度的建立提供了政治上的保障。其次，运用启蒙学者的“自然法”理论，西方国家完全废除了属人法和特别法优于普通法的古代戒规，实现了从身份到契约的转变，自然法理论为普遍形式平等的确立提供了思想理论基础。第三，西方国家有罗马法的法律传统，罗马法的继受是西方社会产生法律形式主义的法律文化传统根源。第四，受过专门法律训练的法律专家在法律形式主义的形成过程中发挥了决定性作用。第五，也是最重要的，经济条件对西方法律特点的形成发挥了作用，“法律的一般理性化和系统化以及法律程序中具体的可预见性是经济活动存在，尤其是资本主义活动的最重要条件”，“特殊的交易形式和特殊程序”，“满足了在法律实施保障下的纯形式的确定性”。二、现代西方法律反形式主义趋势的产生

虽然形式主义是西方法律的典型特征，但现代以来，西方法律制度的发展却表现出了反形式主义的趋势。这种趋势产生的原因在于：罗马法的传统中包含着削弱形式主义的因素，如“证据的自由评价”代替形式主义的证据规则。在刑法和私法领域，越来越多的法律化道德规范和道德因素被引入，涉及劳工利益保护的社会法中的许多规范也都是以实质正义为基础的，而不是以形式的合法性为基础的。法学理论的影响和推动，以及绵延不断的反形式主义理论浪潮也给形式主义的法律制度带来了强烈的冲击。社会中反对形式主义的职业法律思维方法的呼声不绝于耳，因为外行人或社会人一般无法理解严格的职业性法律逻辑，而严格的职业性法律思维与当事人的期望之间往往存在冲突，“这种冲突是形式的法律思想具有的逻辑一致性与追求经济目的，并以此为自己期望基础的私人之间不可避免的矛盾造成的”。最后，法律职业本身对权力的追求，也产生了法官能够对法律进行创造性解释和适用的要求，法官有冲破形式主义解释桎梏的内在权力需求。

虽然现代法律制度的发展表现出了某种反形式主义的趋势，而且这种趋势还在不断加强，法律也确实走过了形式主义的初级发展阶段，但断言形式主义应该为实质主义所代替是不可取的，法律思维方法上实质主义与形式主义的关系问题应置于法律方法的对象、目标与基本矛盾的理论框架内去正确认识和理解。第四节法律思维方法的对象、目标与基本矛盾

法律思维方法的运用就是要正确处理法律规范的普遍性、抽象性、一般性与案件事实的特殊性、具体性、复杂性之间的关系，协调法律的稳定性与适应性之间的关系，正确地解决法律争议和法律纠纷，在实践中落实法律的目的与价值。一、法律思维方法的对象与目标

对象决定方法。法律方法与自然科学方法以及其他人文社会科学方法的最大不同就是它从公开的、稳定的、有效的、权威的法律规范出发，依法解决进入诉讼程序或应该由法律来解决的社会争议和社会纠纷。法律方法的对象是案件事实与法律规范。法律以高度抽象概括的法律规范实现着对社会生活的普遍规范性调整。法律规范调整的总是某一类或普遍的社会关系主体，而案件事实涉及的总是特定法律关系中特殊的个体；法律规范是对社会事实的高度抽象概括性表达，而案件事实总是具体的；法律一经颁行，必须保持稳定，不能朝令夕改，但社会生活却总是日新月异的，不断变化发展的。法律方法的运用就是要建立起案件事实与法律规范的关联关系，对法律规范进行正确的法律解释和适用，确立可适用于个案的法律规范，运用正确的法律推理方法得出法律结论，并对法律结论进行正当化法律论证。

目标是方法的指南和根据。法律的性质和功能作用决定着法律方法的目标。法律是行为规范体系，法律规范并不服务于对世界的认识，而是服务于对行为的调整。法律思维方法的直接目标是公正合理地解决个案纠纷，形成可经受理性检验的、令人信服和可接受的，甚或是正确的法律答案。间接目标是最终落实正义的法律价值，树立法律的权威，维护大众对法律的信仰。二、法律思维方法的基本矛盾

应用法律思维方法解决法律问题的过程是一个充满矛盾的过程，法律思维方法的基本矛盾在任何法治背景下都是普遍、客观存在的。这些基本矛盾一方面是由对象决定的，另一方面也是由目标决定的。具体讲，法律思维方法的运用要面对、认识和解决如下基本矛盾关系：（一）思维性与实践性

形式主义法律思维倾向于从思维论的角度认识法律思维，认为法律方法的应用是法官通过逻辑操作进行的精神性主观思维活动，排除任何实践性的社会效果考量。应用法律方法或法律思维的过程当然是一个精神性的思维活动过程，但法律思维不是一种纯粹的理性认知活动，它具有明确的实践指向和强烈的实践品性。它解决的是社会实践中的法律争议和法律纠纷，它要在法律实践中落实公平正义的法律价值，因而，法律思维本质上是一种实践理性活动，是思维性与实践性的对立统一。（二）法律的确定性与非确定性

形式主义法律思维作为高扬人的主体性文化精神的产物，充满对人类理性的信任与赞美。在形式主义法律思维看来，作为人类理性构造物的法律是逻辑自足、尽善尽美的，法律以其明确性、清晰性和完备性实现对社会生活的规范性调整，法律是确定的。但法律并不能涵盖所有的社会生活领域，存在着法律调整的漏洞或真空；法律也不是和谐一致和完美无缺的，存在着法律规定的冲突和法律价值之间的冲突；法律的作用与功能也是有限的，法律调整与人情事理或社会朴素的正义观念之间也会存在矛盾。在反形式主义的法学理论中，法律确定性的迷梦被无情地打碎。但以一种怀疑主义和相对主义的立场彻底消解法律的确定性，走向法律虚无也是不可取的。通过一种创造性的法律思维方法正确协调和弥合二者之间的紧张关系是一条出路，即法律既是确定的又是非确定的，在确定性的法律制度框架内，通过创造性法律思维方法的应用来解决法律的非确定性问题。法律的确定性与非确定性是对立统一的。（三）司法的约束性与创造性

法官不能枉法裁判，不能违法擅断。法官有遵守法律、依法裁判的义务。法律规则始终构成法官司法裁判活动的基本约束，约束性是现代法治的基本价值和核心理念，更是形式主义法律思维的核心要义。但正如现代法律思维方法大多数论者所指出的那样，对约束性的过分强调容易导致法官成为“法律的自动售货机”，造成牺牲个案实质正义的现代法治代价；也容易导致法官以法律没有规定或法律规定不明确为理由拒绝裁判，不能回应当事人或社会的法律需求。法律存在着法官创造性活动的空间，在这个空间内，如何寻找和确定约束性与创造性之间的平衡点，在保证法律约束性的前提下，发挥法官的主动性和创造性，是法律思维方法必须面对和解决的问题。我们需要的是约束和规制法官创造性发挥的规则和方法，以避免使创造性的发挥流为法官个人的主观恣意。（四）逻辑性与价值性

逻辑性是指司法裁判的结论能够通过演绎推理从实在法律规范中合乎逻辑地推导出来。逻辑性是形式主义法律思维方法关注的焦点，也是现代法治的核心理念和现代法律思维方法的基本特征。价值性是指司法裁判结论能够符合法律精神、法律原则、法律的目的价值甚至是人情事理、社会普遍的正义观念、社会普遍的道德观念等的要求，合乎功利主义、效益、秩序、社会福利、公平、正义等法律目的价值的要求。价值性是现代法律中反形式主义趋势中，具有实质主义倾向的法律思维方法关注的焦点，也是实质主义法律思维方法的核心要义和基本特征。在简单案件中，逻辑性与价值性之间可能是统一的。但在疑难案件中，二者却可能存在着矛盾冲突，存在深沉的价值张力。合逻辑的法律结论可能与法律的目的价值相冲突；为追求法律实质价值的实现，可能也会损害法律的体系性、一致性和安全性。（五）价值的衡平性与选择性

在形式主义法律思维看来，法律的体系性、安全性、一致性的法律形式价值是最重要的法律价值，为维护法律的形式价值可以牺牲法律的实质价值。而反形式主义的法律思维方法则普遍存在对逻辑的轻忽，法律的形式价值丧失了其至善性价值地位。从法律价值的视角看，法律思维往往面对着在多元化、多层次性的法律价值中进行价值衡平与选择的问题。其中既有实质价值与形式价值之间的衡平与选择问题，也有实质价值与实质价值之间的衡平与选择问题。（六）法律的稳定性与发展性

在形式主义看来，法律应该是稳定的，而不是发展和变化的，即使法律需要发展和变化也只能消极等待通过立法来解决。在法律的反形式主义趋势中，法官的创造性得到肯定，法官的自由裁量得到承认，司法消极为司法能动所取代。法律思维方法始终面对着法律的稳定性与发展性之间的矛盾关系。现代法律思维方法创新的前提就是承认法官的创造性，法官或法院应该成为法律发展的一种重要力量。

无论是形式主义法律思维方法，还是实质主义法律思维方法都彰显着法律思维方法基本矛盾的存在，它们都无法正确合理地实现法律思维方法的基本目标，使法律问题得到公正合理的解决。只有超越形式主义与实质主义的局限，进行法律思维方法创新，才是理论出路，价值衡量法律思维方法由此提出。第二章价值衡量的理论前提反思

在法学史上，作为价值衡量法律思维方法的理论渊源和理论基础的利益衡量论是在质疑和反思法律形式主义的过程中产生和发展起来的一种重要理论主张。但理论界对利益衡量论的发展脉络还缺乏系统深入的梳理，对其重要的理论意义和实践价值还缺乏理性全面的认识，这极大地制约了价值衡量法律思维方法在理论上的发展和在司法实践中的应用。因此，需要对利益衡量论产生发展的理论源流进行系统阐发，对有关价值衡量问题和法律思维方法论的不同理论进路进行法理学层面的解析，为深入全面地研究价值衡量法律思维方法做必要的理论前提准备。第一节近代西方法学方法论——法律形式主义

法学方法论的出现要晚于法学理论的其他部分。一般认为，近代法学方法论发端于德国的萨维尼对法学方法的系统化研究。其后，法律形式主义成为近代西方法学方法论的主流。作为价值衡量法律思维方法论研究基础与理论渊源的利益衡量论发轫于对法律形式主义的质疑和反思，而法律形式主义是一种在法学思想史上源远流长、影响巨大的法学理论主张，其产生之初的理论代表是概念法学和传统分析实证主义法学。一、概念法学

概念法学最早产生于19世纪初法国的法典编纂运动，并在19世纪初至20世纪初德国关于法典编纂问题的论争中逐渐发展到顶峰。（一）法国的概念法学

在19世纪初的法国，为从制度上巩固大革命的成果，以新秩序代替旧秩序，发生了法典编纂运动。法典编纂运动以及作为其成果的《拿破仑法典》的制定和颁行使概念法学蔚然成风。受孟德斯鸠等启蒙学者三权分立政治思想的影响，认为创造法律是立法者的职责，法官的任务只是发现法律并适用于具体案件，法官不能越权代替立法者立法，甚至没有法律的解释权。受理性至上和法典完美思想影响，认为人的理性所构造的法典能够涵盖人类社会生活的所有领域，法典是唯一法源，而且其本身完美无缺，不必外求。受自然法观念的影响，积极倡导和推动从自然法的基本原理出发进行法典编纂，立法力求完备、统一和明确，以避免司法越权侵犯人权。受逻辑万能思想的影响，认为任何法律问题都可以通过形式逻辑的方法获得圆满的解决，禁止诉诸主观的利益衡量和价值判断。（二）德国的概念法学

德国概念法学的源头可追溯到萨维尼。萨维尼认为法律是由“民族精神”决定的，只有对民族的习惯和传统进行研究，人们才能发现法律的真正内容。因此，他反对仿照法国模式通过对自然法的推论来创制德国法典，认为对现存德国法及其历史发展做彻底的研究是编纂合乎传统的德国法典的必要前奏。法学家、法官和律师对于法律制度的建构起积极作用，他们比立法者更重要。法官的职责是发现和适用法律，不能以自己的智慧创造法律。萨维尼的某些继任者们认为，德国的法典编纂应该以通过对德国法律制度的历史研究所获得的德国法原则为材料，力求实现德国法律制度的科学化。从而逐渐从历史主义转向对法律概念、体系的逻辑化、实证化精密研究，并推动着逻辑至上法律思维的逐步形成。萨维尼的门徒普希达认为，法律有体系和逻辑的一贯性，任何法律问题的解决只需将有关的法律概念纳入到法律准则之中，通过归纳演绎等逻辑方法进行纯粹形式的操作，便可获得解答。作为概念法学集大成者的温德夏特认为，罗马法完美无缺，值得继受。法官的职责就是依据法律概念进行逻辑推演。判决就是将法律概念作为（数学）因素进行计算的结果；因数值愈确定，计算得出的结论则必定愈可靠。（三）概念法学的基本主张

概念法学的基本理论主张可概括如下：其一，法典独尊，国家制定法为唯一法源；其二，法典完美无缺，不存在法律漏洞；其三，形式主义法律解释，排除解释者的目的考量和利益衡量；其四，机械的法律适用，推崇三段论的法律推理方法；其五，否认法官的能动作用，否认司法活动的“造法”功能；其六，逻辑至上，法律体系具有逻辑的自足性，法律的解释和适用为纯粹的逻辑操作；其七，法学为价值无涉的纯粹理论认识活动，不具有实践品格。二、传统的分析实证主义法学

与概念法学有着法律形式主义异曲同工之处的还有传统分析实证主义法学，其代表人物主要有英国的边沁（1748—1832）和奥斯丁（1790—1859）。（一）法学的研究对象

分析实证主义主张对法律进行分析性研究，使法律真正成为一门科学。法律的现实社会生活基础、法律对社会现实产生了哪些实际效果等问题不在法学的研究范围之内。分析实证主义所关心的主要是四个领域的法律分析：第一，法律本身的概念分析；第二，法律基本术语的定义；第三，基本法律术语之间的相互关系，即所谓法律上的关系；第四，其他非法律的概念以及这些概念与法律概念的区别之分析。这些问题的研究构成了分析实证主义的基本理论框架。分析实证主义把法学的研究对象严格限制在实证法范围之内，使其具有了法律形式主义的典型理论特征，并容易导致形式主义法律思维方法的形成。（二）法律的概念

在法律的概念问题上，边沁把法律局限在实在法领域，认为法律是立法者意志的产物，主权者和由制裁构成的强制是法律的基本特征；奥斯丁从明晰法律的内涵出发，把法律的概念局限在命令、习惯性服从和制裁这一结构中，并认为法律与道德之间没有必然的或概念上的联系。（三）法官“造法”与法官的自由裁量权

分析实证主义法学从经验主义出发，对法官“造法”和司法自由裁量并不持反对态度，但主张对法官的自由裁量进行严格限制。奥斯丁认为，法律有不同的创造者，法官所创造的法是法律的次要渊源。他主张通过明确法律判决的步骤，通过确保法官科学地从事其职业的法官职业化制度来避免“司法造法”的任意性，限制法官的自由裁量权。（四）法律价值

与概念法学不同，分析实证主义法学并不对法律价值问题持回避态度。边沁把法学区分为批判法学和一般法学，批判法学是对法律所做的功利批判性研究，一般法学是“价值中立”地对法律所做的概念和结构的分析研究。边沁提出功利主义是法律变革的指导原则，奥斯丁认为功利主义是社会正义的指示器。作为功利主义者的边沁和奥斯丁都主张立法和司法要以“实现最大多数人的最大幸福快乐”为目标指南。同时，二人都反对对法律规范和法律秩序作正义与否的价值评价，主张“恶法亦法”。三、概念法学与传统分析实证主义法学的关系

严格地讲，传统的分析实证主义法学与概念法学在理论主张上还是存在着一定的差别的，也因此新分析实证主义的代表人物哈特在许多场合都为边沁和奥斯丁进行了辩护。哈特认为，边沁和奥斯丁所运用和倡导的分析法学形式和概念法学没有任何相通之处，把二者归于概念法学的错误源于对以下事实的不当推断，即边沁和奥斯丁都以命令定义法律，因而持有某些意志论的形式。不过，边沁和奥斯丁都主张法学的一项重要任务是运用定义和阐释的新方法分析诸如“义务”、“责任”、“权利”、“所有权”、“占有”等术语，以及研究法规之间的逻辑关系，这样一种主张具有法律形式主义的基本特征。分析实证主义是一种典型的形式主义法学理论，在对主张对制定法进行分析性、实证性、逻辑性研究，否认司法过程中存在法官的价值判断，主张价值中立与价值祛除等问题上，还是与概念法学有相通之处的。四、法律形式主义的理论贡献及局限（一）法律形式主义的理论贡献

法律形式主义是一种重要的理论进路，它从一种视角和一个方向上推进了法学理论的发展，深化了法学理论认识。明确法律与道德、宗教等其他社会现象之间的界限，推进法律概念和术语的精确化、科学化，促进法律规范的形式化和体系化，探索总结法律运作的特殊规律，始终是法学理论研究的重要课题。法律形式主义追求法律客观性和科学化的理论旨趣为法学成为独立自主的学科门类作出了重要的理论贡献。在现代法治发展演变的过程中，法律形式主义始终是现代法治的核心理念，始终是现代法律制度设计和安排的理论基石。它对于推进现代法律制度的建构、法律职业化的确立和职业法律思维方法的形成，产生了巨大而深远的影响。（二）法律形式主义在理论上和实践中的局限

随着西方社会法治大厦初步建立并日趋转向僵化保守，法律形式主义理论上的缺陷和实践中的弊端也日益显现。首先，单纯对法律进行概念的分析性研究、规范的体系化建构和运作的逻辑化推演，使法律成为逻辑自足的封闭体系，这样的法学理论研究在对象上是狭隘的，在方法上是有缺陷的。其次，法学研究脱离特定的社会背景，反对法学与其他人文社会科学的沟通对话和交流借鉴，窒息了法学理论创新发展的生机活力。再次，把法学当作纯粹的理论认知活动，主张价值中立，“恶法亦法”，排除对法律的道德价值评价和社会效果考量，扼杀了法学研究和法律实践作为一种实践理性活动的价值品性和实践品格，为法律可能沦为暴政工具开辟了道路。又次，法律形式主义使法官成为“法律的自动售货机”，限制了法官在司法实践中的主动性和创造性，使法官形成了僵化、机械的法律思维方法，造成了为实现普遍形式正义而牺牲个案实质正义的现代法治代价。最后，20世纪是一个急剧变化、日新月异的时代，新的社会问题不断产生，法律形式主义越来越不能适应社会的变迁发展，越来越无法满足社会的法律需求。总之，法律形式主义在达到其理论发展的顶峰之时，便是其不断遭到质疑和批判的开始。一种倡导重述法律史，推进法律创新，从社会事实和社会生活中获取法律创新和发展的因素和力量，主张发挥法官在司法过程中的主动性和创造性，要求法官树立一种追求实现个案实质正义的灵活而又富有弹性的法律思维方法的法学理论潮流呼之欲出。德国的耶林和美国的霍姆斯作为反叛者开启了批判法律形式主义的先河，利益衡量论由此产生。第二节利益衡量论的形成——从目的法学、利益法学到价值法学、社会学法学

在法学史上，利益衡量论在大陆法系国家以耶林的目的法学发端，在赫克和惹尼的利益法学那里得到全面阐发，并在价值法学那里最终发展成为价值衡量论；在英美法系国家，其理论因素主要体现在霍姆斯的经验主义法学和庞德、卡多佐的社会学法学理论之中。一、耶林和霍姆斯

鲁道夫·冯·耶林（Rudolph von Jhering，1818—1892），生于德意志北部的一个小镇上，父亲是一位执业律师。耶林以其不朽成就，得以与萨维尼等并列，成为19世纪西欧最伟大的法学家，也是社会功利主义或目的法学派的创始人，其思想不仅对西欧，而且对全世界都产生了巨大的影响。耶林的代表性著作有《为权利而斗争》（1872）和《法律的目的》（1877—1882）。耶林曾经对概念法学推崇备至，但在1870年以后他开始公然向概念法学提出挑战，主张克服形式主义解释的弊端，根据功利的要求自由地进行社会利益的衡量和调整。耶林认为，目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。法律乃是国家通过外部强制手段而加以保护的社会生活的总和。平衡个人利益与社会利益，保护社会生活条件的总和，构成法律的实质性目的，“强制”概念构成法律定义的形式要素。耶林还主张解释法律必须结合现实社会生活，明确法律的目的并以之为法律解释的最高准则。自耶林始，目的解释成为一种重要的法律解释方法。耶林主张法官有一定的自由裁量权，因为法律总是有漏洞的，需要通过类推来填补，类推不能仅靠概念和逻辑，必须根据有关利益进行。但法官自由裁量权的行使要受限制，不能不受控制和依据个人专断的感情来行使。法官要保持中立性，不受政治、伦理因素的影响。

奥利弗·温德尔·霍姆斯（1841—1935）出生于美国马萨诸塞州波士顿，曾加入美国联邦军参加内战，1866年成为律师，1882年成为哈佛大学法学院教授和马萨诸塞州最高法院法官，1899年出任该法院首席法官，1902年至1932年担任美国联邦最高法院大法官。霍姆斯被公认为是美国实用主义法学、社会学法学和现实主义法学的奠基人。霍姆斯同耶林一样也经历了学术立场的重大转变。1894年之前的他反对主观主义，坚持法律规范的客观性；之后的他反对演绎思考，在思维方式上更倾向于利益的比较权衡。霍姆斯独立于耶林，在英美法系提出了批判法律形式主义、反对概念法学思考方法的理论主张。他认为，法律不是一个理性体系，不是从伦理原则或公理中通过演绎推理的方法获得的，法律是对法院实际会做什么的预测。他否认逻辑是法律发展过程中唯一起作用的力量，也比较轻视逻辑在审判中的作用。逻辑的方法和形式满足了人们心中对确定和安宁的渴望，但确定性一般只是幻觉，而安宁并不是人类的归属。在逻辑形式的背后，存在一个对彼此竞争的立法理由之相对价值及重要性的判断。在审判实践中，演绎逻辑的作用是有限的，法官关于时代的要求、盛行的道德和政治理论、公共政策的直觉知识以及法律共同体的偏见在确定规则方面发挥着更大的作用。他的许多名言佳句体现了这种思想观点。如“法律的生命始终不是逻辑，而是经验”；“认为法律系统能像数学那样依据一些一般公理进行运作，是一个谬误”；“谬误就是认为促成法律发展的唯一力量就是逻辑”；“一般命题不解决具体案件”，以及“当遇到问题时，单一的逻辑工具是不够的”。他认为，法官应该认识到他们对权衡考虑社会利益的责任，必须考虑并权衡立法的目标、实现它们的手段及其成本，对其进行经济学上的利益比较和衡量——明确为实现规则的目标而付出的代价是否值得。霍姆斯从实用主义角度出发认为，我们对过去的兴趣只是它照耀现代的光芒，法律过去的形式应服务于法律今天的目标。

耶林和霍姆斯用法律的目的和规则的目标打破了法律形式主义逻辑自足的法律体系，逻辑的霸权被推翻，法官的创造性从形式逻辑的束缚中被解脱出来，逻辑背后的利益衡量和价值判断终于走出幕后，来到台前。二、利益法学

受耶林目的法学的影响，从批判概念法学出发，在德国和法国出现了利益法学的法学理论运动。利益法学在德国的代表人物有赫克、斯托尔等，法国的代表人物是惹尼。利益法学对利益衡量论进行了全面的阐发，对法律思维方法论的发展产生了重大而深远的影响。利益法学的口号是：不是逻辑优先，而是生活的价值居首。利益评价和利益衡量成为法律方法的基础，替代了形式逻辑方法在法律推理过程中的基础地位。利益法学在实践上使法律更加面向生活，它超越了法律解释的主观主义与客观主义，认为作为立法理由的利益和法律所追求的目的应该是进行法律解释时必须要考虑的。“我们最后的目的不是在心理上认识客观的立法者，而是要确定作为客观立法理由的社会利益”，“确保立法的效果利益的确实性是历史解释的本质要素”。（一）赫克

德国法学家菲利普·赫克（Philipp Heck，1858—1943）认为，实在法必然是不完整和有缺陷的，法官仅仅根据逻辑推理也不能完全适应现实生活的需要。因此，法官不能拘泥于法律的语句和命令，必须考虑立法者的意图，检查有关的利益，表达法律的价值。法的每一个命令都决定着一种利益的冲突：法起源于利益的斗争。法的最高任务是平衡利益。法通过利益权衡来决定实际的或可能的利益冲突。法律规范构成了立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理，法官必须确定立法者通过某条特定的法律规则所旨在保护的利益，在相互冲突的利益中，法律所倾向保护的利益应当被认为是优先的利益。如果存在法例外的对法官的授权，特别是在裁量授权中，法官才居于立法者的地位以自己的利益权衡作为判决基础，矫正不健全的制定法。（二）惹尼

法国法学家弗朗索瓦·惹尼（Francois Geny，1861—1944）的法律方法论体系同利益法学有很多共同之处，虽然其法哲学思想是属于新经院法学派的。惹尼强调法律的正式渊源不能覆盖司法活动的所有领域，在某些领域中需要法官发挥主动性和创造性通过自由裁量来解决。在司法裁判过程中，法官的职能与立法者的职能有类似之处。法官为了使法律顺应个案的具体境况，应尽可能地通过一个恰当的规则满足正义和社会效用的法律目的。因此在法律有缺陷或不充分的时候，他应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的法律判决。当然，立法活动和司法活动存在界限，法官在作出决定的时候应进行自由的科学研究，既要摆脱实在法权威的束缚，又要摆脱危险的恣意，使法律判决具有客观性的坚实基础。法律判决必须以立法者的意志为依归，立法者体现在法律规则中的价值判断构成司法判决正当性的根据。法官自由裁量权的行使不能是专断和任意的，他必须“认识所涉及的利益，评价这些利益各自的分量、在正义的天平上对它们进行衡量，以便根据某种社会的标准去确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡”。为保证利益衡量的正当性，法官必须考量占支配地位的道德情感和探究当时当地的社会经济条件。三、自由法学

受耶林的影响，德国在19世纪和20世纪之交出现了较利益法学更为激进的自由法学运动，其代表人物是爱尔里希（1862—1922）和坎特诺维茨（1877—1940）。自由法学运动否认国家成文法是唯一法源，提出“活法论”，主张在司法过程中赋予法官自由裁量的权力。

爱尔里希认为，“活法”是人类组织的“内在秩序”，它是原始

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