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![姜明安《行政法与行政诉讼法》（第6版）笔记和考研真题详解[视频讲解]](http://img61.ddimg.cn/digital/product/87/31/1900678731_ii_cover.jpg)
姜明安《行政法与行政诉讼法》（第6版）笔记和考研真题详解[视频讲解]试读：
视频讲解教师简介
康欣，北京大学法学院民商法学博士。先毕业于南开大学法学院，后进入北京大学法学院民商法专业硕士研究生，民商法学硕士毕业后以第一名成绩继续读民商法学博士学位。在多家考研辅导机构担任主讲老师，长期以来一直从事北京大学法学院法学考研专业课方面的课程辅导，讲课经验丰富，对北大法学考研研究透彻，能够准确把握考试命题规律，讲课时善于结合现实讲解理论问题，将深奥的理论问题通俗化，将复杂的问题简单化。
授课特点：多年的授课经验和教学心得，使其授课语言活泼生动，讲起课来举重若轻。
第一编 绪 论
第一章 行政法学的基本概念
1.1 复习笔记
【知识框架】一、行政
1行政、国家行政与公行政（1）行政
①行政可以用“执行”、“管理”予以注释。行政是组织的一种职能，任何组织（包括国家）要生存和发展，都必须有相应的机构和人员行使执行、管理职能。
②行政虽然主要指国家行政，但也包括非国家行政。非国家行政主要指私行政，即私人企业、组织、团体的执行、管理活动。
③行政法学研究的行政只涉及公行政而不涉及私行政。公行政不仅包括国家行政——国家行政机关从事的执行、管理活动，而且也包括非国家的公共团体、组织的行政。
④现代行政法将国家行政机关以外的社会公权力组织实施的公行政纳入其调整范围的原因：
a．20世纪中期以后，国家公权力呈现向社会转移的趋势，作为社会公权力的公行政越来越多地影响着公民的权利和自由；
b．社会公权力组织的权力范围通常只及于相应组织成员，即内部相对人，但在很多情况下（如法律、法规授权，行政机关委托，某些社会公权力的性质决定等）也可能涉及外部相对人；
c．社会公权力组织对内部相对人实施的行为通常不涉及其基本权利，但在某些情况下，特别是在其滥用社会公权力的情况下，也会侵犯其人身权、财产权，甚至威胁其生存权。（2）国家行政
①就国家职能的一般划分而言，国家行政一般指国家行政机关从事的执行管理活动。
②行政法学研究的国家行政，通常指国家行政机关的整个职能活动，既包括其实质为行政性质的职能活动，也包括其实质为立法、司法性质的职能活动。（3）公行政
公行政是行政法学的研究对象，主要是指国家行政、形式行政，即国家行政机关进行的执行、管理活动，包括国家行政机关进行的准立法和准司法活动。
2．行政权与公权力（1）行政权
行政权是指执行、管理权，主要是指国家行政机关执行国家法律、管理国家内政外交事务的权力。行政权是公权力的最主要的部分。（2）公权力
公权力是指人类共同体（国家、社团、国际组织等）为生产、分配和提供“公共物品”（安全、秩序、公交、通讯等）而对共同体成员进行组织、指挥、管理，对共同体事务进行决策、立法和执行、实施决策、立法的权力。公权力包括国家公权力、社会公权力以及国际公权力。
3．行政与行政国家（1）行政国家
为解决不断出现并且越来越多、越来越频繁的社会矛盾和社会问题，国家不得不增设大量的行政机构和行政人员，对国家的经济生活和社会生活进行干预。与此相适应，政府的行政权力大为膨胀，行政职能大为增加。对于国家行政职能和行政权的这种大扩张、大膨胀的趋势，西方国家的学者们称之为“行政国家”现象。（2）政府失灵
行政国家、全能政府的副作用随着时间的推移越来越严重。这种现象即行政国家的异化，又称“政府失灵”。主要表现在五个方面：①对民主、自由和人权的威胁；②腐败和滥用权力；③官僚主义和效率低下；④人、财、物资源的大量浪费；⑤人的生存能力和创造能力的退化。（3）有限政府
随着时代的发展，“行政国家”、“全能政府”一步一步演变为人的发展的阻碍。20世纪中期以后，越来越多的国家开始采取措施限制、控制、转化行政权。到20世纪后期，大多数“行政国家”陆续逐步过渡到“有限政府”。这种过渡的一般途径包括：
①转变和缩减政府职能，限制行政权。避免腐败和人力、物力、财力的大量耗费。
②规范行政行为，控制行政权。但行政权在相当长的一个历史时期内不可能取消、废除。规范、控制行政权的一个重要方法即是行政法治，包括行政实体法治和行政程序法治。
③加强社会自治，转化行政权。非政府的社会公共体行使公共权力，即行政权力转化为社会权力，可以避免或减少行政国家异化的许多弊端，如腐败、滥用权力等。（4）行政法的产生
①行政法作为一个独立的法律部门，是伴随着行政国家的产生而产生的。社会必须创立一种机制，在扩大行政权的同时扩大对行政权的控制和制约，使之正当行使而不致被滥用，这种控制和制约机制的重要环节就是行政法。
②行政法是关于行政或调整行政的，但不是有了行政就有了行政法，行政只是发展到特定的阶段即“行政国家”阶段，才逐步形成作为独立法律部门的行政法。
4．行政与法治国家
行政国家产生是行政法产生和发展的基本原因，而行政法产生和发展是法治国家形成的基本条件。（1）法治国家
一个国家，当其不仅具有健全、完善的控制静态权力的法，而且具有健全、完善的规范动态行为的法时，这个国家即进入到法治国家时代了。法治国家时代的重要标志是行政法。行政法产生和发展是法治国家形成的基本条件。政府服从法律、行政受法的支配是法治一般原则之一。法治国家时代的重要标志是行政法。（2）民主和法治
①民主的基本含义是人民当家作主：人民选举自己的代表，组成人民代表机关（人民代表大会、议会、国会等），人民代表机关将人民的意志集中，形成法律，交由政府执行，并对政府执行的情况进行监督。民主需要通过法治运作，也需要通过法治加以保障。
②法治与民主相伴而生，民主制度一经建立，法治的进程也就同时开始了。但是，民主制度建立之初，法治并不完善，当时实行法治的法，主要是宪法。
③社会进入行政国以后，民主和法治就有了新的形式和内容。
a．民主由单纯的人民代表制民主转化为人民代表制民主与人民参与制民主的结合，人民直接参与立法、参与行政管理、参与监督的机制在整个民主机制中有了越来越重要的地位和作用。
b．法治亦由相对静态的宪法、组织法平衡、制约机制转化为以行政法的动态平衡制约机制为重要补充的新的机制。
二、行政法
1中外行政法的一般定义（1）司法部第一部行政法教材《行政法概要》
①从形式上讲，行政法，是一切行政管理法规的总称，国家有关行政管理方面的法规种类繁多，具体名称不一，但就其内容来说，凡属于国家行政管理范畴的，在部门法的分类上统称为行政法。
②从内容上讲，行政法是规定国家行政机关的组织、职责权限、活动原则、管理制度和工作程序，用以调整各种国家行政机关之间，国家行政机关同其他国家机关之间，以及国家行政机关与企业事业单位、社会团体和公民之间行政法律关系的各种法律规范的总和。
③从法的地位上讲，行政法是一个独立的法律部门，是国家法律体系的重要组成部分。（2）司法部第二部行政法教材《行政法学》
①行政法主要不是行政管理法，而是调整行政关系，规范行政管理的法。
②行政法是国家重要部门法之一，它是调整行政关系的法律规范的总称，或者说是调整国家行政机关在行使其职权过程中发生的各种社会关系的法律规范的总称。（3）美国行政法学者伯纳德·施瓦茨
行政法是调整政府行政活动的部门法。它规定行政机关可以行使的权力，确定行使这些权力的原则，对受到行政行为损害的人给予法律救济。（4）德国行政法学者哈特穆特·毛雷尔
行政法是指以特有的方式调整行政——行政行为、行政程序和行政组织——的法律规范的总称，是为行政所特有的法。”（5）英国行政法学者威廉·韦德
从目的和功能的角度，行政法为控制政府权力的法；从内容和形式的角度，行政法为调整公共当局行使权力和履行职责的一般原则的总称。（6）法国行政法学者莫里斯·奥里乌
①从公私法和主客观法划分的角度，认为行政法是公法（规定国家及其法律关系的存在方式的法）的一支，它以国家行政体制为立法对象。
②行政法同时具有客观法和主观法两种因素。（7）日本学者
①美浓部达吉：行政法，可以说是关于行政的国内公法。成为这一观念的要素有三：其一是关于行政的法；其二是国内法；其三是公法。
②田中二郎：行政法是指有关行政的组织、作用及其统治的国内公法。现代行政法学者盐野宏对其阐释如下：
a．在行政主体参与的行政法律关系中，既存在行政主体相互间的行政组织法上的关系，也存在行政主体与私人之间的行政作用法上的关系；
b．无论在行政组织法关系中，还是在行政作用法关系中，都存在受公法支配的公法关系和受私法支配的私法关系；
c．行政作用法上的关系分为支配关系和非支配关系，前者只适用公法，后者除有法律明确规定或存在公共利益特殊需要的情况外，适用私法；
d．即使在支配关系中，也存在适用民法一般原则和技术性规范的情形；
e．行政法关系中适用的特别法有的仅仅是民法的特别法。
2．行政法是调整行政关系的法
行政法是指调整行政关系的、规范和控制行政权的法律规范系统。所谓行政关系，是指行政主体行使行政职能和接受行政法制监督而与行政相对人、行政法制监督主体所发生的各种关系以及行政主体内部发生的各种关系。行政法的实质，是控制和规范行政权的法。所谓行政权，是指宪法和行政组织法授予行政主体执行国家法律、政策，管理国家内政外交事务的国家权力。
行政法的内容是由行政法的调整对象决定的。行政法的调整对象是行政关系，行政关系主要包括四类：（1）行政管理关系
行政管理关系，是行政主体在行使行政职权过程中与行政相对人发生的各种关系。
①行政主体
行政主体，是指能以自己名义行使国家行政职权或者社会公权力，作出影响公民、法人和其他组织权利、义务的行政行为，并能由其本身对外承担行政法律责任，在行政诉讼中通常能作为应诉的行政机关和法律、法规授权的组织以及社会公权力组织。其具有如下特征：
a．能依法行使行政职权（包括社会公权力组织行使的公行政职权）。
一般私权利组织、政党、团体、企事业单位不能行使行政职权，从而不能成为行政主体，立法机关、司法机关不享有行政权，也不能成为行政主体。
b．能以自己的名义行使行政职权。
受行政机关委托的组织虽然能行使行政职权，但只能以委托机关的名义而不能以自己的名义行使行政职权，从而不能作为行政主体。
c．由其本身对外就自己行使职权的行为承担法律责任。
行政机关的内部机构及其公务员虽然能对外行使职权，但他们行使职权的行为不是由他们本身而是由所属行政机关对外承担法律责任，因此，他们也不能成为行政主体。
在我国，只有国家行政机关和法律、法规授权的组织以及其他有关社会公权力组织才能成为行政主体。
②行政相对人，是指行政主体行政行为所涉及的对象，即其权利、义务受到行政主体行政行为影响的公民、法人和其他组织（包括在中国境内的外国人、无国籍人）。行政相对人具有如下特征：
a．行政相对人是行政管理的对象。
b．行政相对人的权利、义务受到行政主体行政行为的影响。
c．行政相对人作为行政主体的相对一方，既可以是个人，包括中国公民、外国人、无国籍人以及处于被管理地位的公务员等，也可以是组织，包括法人、非法人组织，还包括处于被管理地位的国家行政机关和其他国家机关等。
③行政管理关系，行政主体与行政相对人的关系是行政关系中最主要的一部分。有两个重要特点：
a．关系的双方只能是行政主体和行政相对人；
b．行政主体在关系中占主导地位。（2）行政法制监督关系
行政法律监督关系，是指行政法制监督主体在对行政主体、国家公务员和其他行政执法组织、人员进行监督时发生的各种关系。
①行政法制监督主体，是指根据宪法和法律授权，依法定方式和程序对行政职权行使者及其所实施的行政行为进行法制监督的国家机关，包括权力机关、司法机关、行政监察机关等。
②行政法制监督的对象，包括行政主体、国家公务员、其他行政执法组织和其他行政执法人员。
a．其他行政执法组织，主要指行政机关委托其行使某种特定行政职权的组织；
b．其他行政执法人员，指不具有国家公务员身份的依法律、法规授权或行政机关委托行使某种特定行政职权的人员。
③调整行政法制监督关系的行政法的法源包括宪法、国家机关组织法、行政诉讼法、行政监察法等。
④行政法制监督关系的特点：
a．双方主体具有多元性；
b．关系的内容因具体参与主体不同而具有较大的差别性；
c．行政法制监督主体在关系中占主导地位。（3）行政救济关系
行政救济关系，是指行政相对人认为其权益受到行政主体行政行为的侵犯，向行政救济主体申请救济，行政救济主体应行政相对人的请求，对其申请救济事项予以审查，作出向相对人提供或不予提供救济的决定而发生的各种关系。
①行政救济主体
行政救济主体，是指法律授权其受理行政相对人申诉、控告、检举和行政复议、行政诉讼的国家机关。主要包括：
a．国家机关
受理申诉、控告、检举，包括各级人民政府、政府有关工作部门以及国家权力机关、人民法院和人民检察院，通常设立信访机构受理和处理申诉、控告、检举事项。
b．行政复议机关
行政复议机关，设于行政机关内部，通常是作出被相对人申请复议的具体行政行为的行政主体所属的人民政府或上一级主管部门。
c．人民法院
行政诉讼的受理机关，在行政机关外部，只有人民法院才能受理行政诉讼案件，并对之进行审理和裁判。
②行政救济关系应是行政相对人不服行政主体行政行为，认为行政行为侵犯其合法权益而申请救济而发生的关系。其特点有：
a．存在三方主体，即行政相对人、行政主体、行政救济机关；
b．行政救济主体在关系中占主导地位；
c．部分行政救济关系与行政法制监督关系重合。（4）内部行政关系
内部行政关系，是指行政主体内部发生的各种关系，包括上下级行政机关之间的关系，平行行政机关之间的关系，行政机关与所属机构、派出机构之间的关系，行政机关与国家公务员之间的关系，行政机关与其委托行使某种特定行政职权的组织之间的关系，行政机关与法律、法规授权组织之间的关系等。
①内部行政关系的形式
上下级行政关系以及行政机关与国家公务员的关系是内部行政关系中最重要的关系。
a．行政机关的上下级关系的形式
第一，领导与监督关系（如国务院与各部委、省、自治区、直辖市人民政府的关系）；
第二，直属关系（如国务院与国家工商行政管理总等直属机构的关系）；
第三，垂直领导关系（如海关、金融、国税、外汇管理系统的内部关系）；
第四，双重领导关系（大多数行政机关与上级主管部门和同级人民政府的关系）；
第五，指导关系（如物价、统计等行政机关与上级主管部门的关系）。
b．国家公务员与行政机关的关系
第一，特殊劳动关系，是指公务员因录用、退休、辞退、工资、福利、休假等与行政机关发生的关系；
第二，职务关系，是指公务员因考核、晋升、降职、调动、奖励、处分等与行政机关发生的关系；
第三，工作关系，是指公务员因工作岗位的分配，工作时间、地点的安排，工作条件的确定，工作请示、报告等与行政机关发生的关系等。
②内部行政关系的主要特点
a．关系的主体是多元的，关系的类别是多种多样的；
b．部分内部关系的双方主体处于平等地位，不存在一方起主导作用的情形；
c．关系受法律调整的范围和程度小于外部行政关系。
3．行政法是控制与规范行政权的法
行政权是指国家行政机关执行国家法律、政策，管理国家内政外交事务的权力。从其权力内容考察，包括国防权、外交权、治安权、经济管理权、社会文化管理权等；从其权力形式考察，包括行政立法权、行政命令权、行政处理权、行政司法权、行政监督权、行政强制权、行政处罚权、行政指导权等。（1）控制和规范行政权的原因
①行政权的作用具有两重性：一方面，公权力可以为人们提供秩序，起积极的组织、协调、指导的作用，促进社会经济的发展；另一方面，公权力也可以被滥用，给人民的生命、自由、财产带来严重的威胁，阻碍以至于破坏社会经济的发展。
②行政权与公民个人、组织有着更经常、更广泛、更直接的联系。行政权最经常、最广泛、最直接涉及行政相对人的权益，行政权实施的程序远不及立法权、司法权行使的程序严格、公开，行政权最容易导致滥用和腐败。
③行政权相对于立法权和司法权，有膨胀和扩张的趋势，现代行政权不再是纯粹的执行管理权，而是包含了越来越多的准立法权和准司法权，如果没有控制和制约机制，权力的滥用将是不可避免的。（2）行政法控制和规范行政权方式
①通过行政组织法，控制行政权的权源。行政机关只能在行政组织法规定的职权范围内实施行政行为，越权无效，而且要承担法律责任。
②通过行政行为法和行政程序法规范行政权行使的手段、方式。
③通过行政法制监督法、行政责任法、行政救济法制约行政权滥用。
4．行政法是难于制定统一法典的法
行政法一般不存在法典，它的法律规范广泛地散见于各种法律规范文件之中。行政法不存在行政法典的原因：（1）行政法的调整对象——行政关系过于广泛，且多种多样，各种不同的行政关系又存在较大差别，很难以统一的规范加以调整。（2）部分行政关系的稳定性低、变动性大，有必要留给法律位阶较低的法规和规章调整，不宜于由统一法典进行规范。（3）行政法作为一个独立的法律部门产生较晚，规范各种行政关系的最一般基本原则尚未完全形成，有些基本原则虽已形成，但尚不完全成熟，不具备将之编纂成统一法典的条件。
5．“新行政法”的形成和发展（1）“新行政法”的主要内容
①调整范围的新主要表现在：
a．为解决“市场失灵”，新行政法通过对经济进行宏观调控，对价格、利率、产业发展结构等进行规制，保证经济的平衡发展，防止经济危机。
b．有限度进入“私域”，对私人财产权、经营权、契约权进行适当干预，对就业、企业用工、劳动条件、工资、福利、保险等进行规制。
c．不仅调整人与人的关系，而且越来越多地调整人与自然、人与环境的关系。
d．有限度进入“特别权力关系领域”。新行政法将“最低限度的正当法律程序”引入“特别权力关系领域”，对于行政机关、高等学校等特别权力主体违反“最低限度正当法律程序”的行为，公务员、大学学生或教员可诉诸司法审查，请求法院裁决“内部行政争议”。
e．国家公权力逐步向社会转移，各种社会团体和基层自治组织纷纷建立，越来越多、越来越广泛地提供过去由政府提供的“公共物品”。
f．在国内法和国际法领域，新行政法对国家和政府的绝对权力加以适当和必要的限制。
g．新行政法有限度进入执政党执政行为领域。
h．新行政法进入互联网，调整“虚拟世界”中的社会关系。
②调整方式的新
主要表现在：
a．行政行为从单方性到广泛公众参与的转变；
b．政府对行政相对人的管理从微观干预到宏观调控的转变；
c．行政命令越来越多地为行政契约所取代；
d．行政强制越来越多地为行政指导所取代；
e．政府越来越多地与NGO、NPO等社会自治组织合作，通过与社会自治组织互动而达成行政目标；
f．论证会、听证会、网上讨论、辩论和征询民意越来越成为行政决策、行政立法的必经前置程序；
g．公私互动、公私合作、公法私法化在行政管理中越来越成为发展的趋势；
h．公权力主体更多地综合运用行政法、民法、商法、经济法、社会法乃至各种软法的手段解决公共治理中的各种复杂问题。
③法源形式的新
主要表现为：
a．新行政法的构成除了国家法以外，还包括社会法、国际法，并且社会法和国际法在新行政法中的比重有逐步增加的趋势。
b．新行政法的构成除了硬法以外，“软法”在其法律规范中亦占有重要地位。“软法”亦可称“柔性法”，主要是指通过社会约束力、人们的理性和道德约束力实现的法，如社会自治组织章程等。
c．新行政法除了指立法机关制定的静态的法以外，还指社会生活中不断产生和生长的活的法、动态的法。
动态的法，是指法律主体在实际生活和互动关系中所实际贯彻、遵循的法律规则、原则、法律精神和法治理念。（2）“新行政法”形成、产生和发展的原因
①民主化、市场化、信息化、全球化的世界潮流推动着新行政法的形成、产生和发展。
②改革开放导致经济、政治体制的重大变革，进而导致法制模式的改变。
③宪政、人权、法治理念在整个国民意识中的生长和逐步普及是新行政法形成和发展的观念基础。
④我国新行政法的形成也是公法学者与法律实务界合作与互动、政府与社会公众合作与互动、中央政府与地方政府合作与互动、党和国家领导人与普通百姓合作与互动的结果。（3）“新行政法”的发展趋势
①国家公权力向社会转移的速度会适当加快，政府的强制性权力会越来越缩减。
②法律对人与自然关系调整的比重相对于法律对人与人的关系调整的比重还会适当增加。
③私法公法化、公法私法化的趋势会越来越明显，越来越强劲。
④世界各国的行政法和整个公法，各不同法系的行政法和整个公法会越来越相互借鉴，相互接近，从而相互融合。
三、行政法学
1行政法学是法学的分支学科（1）行政法学的概述
行政法学是研究行政法的科学。行政法学研究行政法产生和发展的规律，研究行政法的形式、内容和本质，研究行政法与其他法律部门、其他社会现象的关系，研究行政法对社会的影响和作用，研究人类利用行政法的方式、效果和价值等。（2）行政法与宪法的关系
①二者的研究对象有着密不可分的联系。宪法、行政法二者均属狭义的公法范畴。
②行政法的许多规范直接源于宪法，如有关国家行政机关的基本组织、主要职权、主要活动原则、主要管理制度等都是由宪法直接规定的。
③行政法的许多其他法源，如行政诉讼法等直接以宪法为根据。
④宪法学在广泛的领域为行政法学提供理论根据，行政法学也在广泛的领域为宪法学提供实证研究的素材。（3）行政法学与行政诉讼法学的关系
行政诉讼法学是行政法学的分支学科。从总体上说，行政诉讼法学应认为是行政法学的一部分。广义的行政法学包括行政法学总论、行政法学分论、行政诉讼法学、比较行政法学等。狭义的行政法学仅指行政法学总论，但总论中通常也包含行政诉讼法学的内容。（4）行政法与行政诉讼法的关系
①行政法调整行政主体与行政相对人的行政关系，规范行政权的行使，行政诉讼法则调整行政相对人因不服行政主体的具体行政行为而向人民法院提起诉讼的行政诉讼关系，规范监督行政权的行为。
②行政诉讼法调整的行政诉讼制度与行政法调整的行政复议、行政裁判制度是紧密相连的，行政诉讼往往以行政复议、行政裁判为前置程序。行政复议和行政裁判程序与行政诉讼程序通常是解决一个行政案件的前后两个阶段，二者紧密衔接和相互联系。
③行政诉讼既是解决行政争议、处理行政纠纷的一种手段、一个途径，同时又是对行政行为实施司法监督和对行政相对人实施法律救济的一种手段、一个途径。
④作为行政实体法的法律文件，同时载有行政诉讼法的规范，如规定相对人不服某种具体行政行为可提起行政诉讼的诉权、起诉条件、起诉时限的规范等。作为行政诉讼法的法律文件亦往往同时载有行政实体法的规范。
行政诉讼法实质上是行政法的一部分，但是行政诉讼法相对于行政法的其他部分有着相对的独立性：行政诉讼关系与行政实体关系在主体、客体、内容等各个方面均有较大的差异。
2．行政法学是研究行政法现象的法学学科
行政法学总的研究对象是行政法现象，具体包括下述内容：（1）行政法的产生、发展及其规律
行政法学通过研究、认识和找寻行政法产生、存在和发展的经济、政治、文化诸条件，认识行政法发展所需要的社会环境。（2）行政法的价值与功能
行政法学对行政法价值、功能的分析应与具体的时空条件联系起来，并且要对不同的价值观进行比较、鉴别，探寻比较实际的结论。（3）行政法的内容与形式
①行政法主要包括三大类规范和制度：
a．行政组织法的规范和制度；
b．行政行为、行政程序法的规范和制度；
c．行政法制监督、行政责任、行政救济法的规范和制度。
②行政组织法的规范和制度包括四小类：
a．调整行政组织和职能的狭义行政组织法；
b．调整行政机构和编制的行政编制法；
c．调整行政工作人员任用和管理的公务员法；
d．调整行政设施、国有资产等公物的公物法。
③行政法制监督、行政责任、行政救济法的规范和制度主要包括五小类：
a．行政诉讼法；
b．行政复议法；
c．行政赔偿和行政补偿法；
d．行政申诉、控告、检举法；
e．行政监察法和其他行政法制监督法。
④行政法的形式主要指行政法的法源形式，如法律、行政法规、规章、判例、法理等，同时也指行政法的结构形式，如编、章、节、条、款、项等。（4）行政法律关系
行政法的调整对象是行政关系，行政关系被行政法调整时即为行政法律关系。行政法律关系，包括行政法律关系的主体、客体；行政法律关系的内容，即双方当事人的权利、义务及所构成的法律地位；行政法律关系的发生、变更和消灭等。（5）行政法的理论基础
包括三大类别：
①行政法学与其他应用法学共同的基本原理，这些共同的基本原理通常由法理学、法史学研究；
②行政法学不同于其他应用法学的特有基本原理，这一类基本原理通常在行政法学的绪论部分研究，同时在宪法学、政治学和其他有关学科中也可以发掘出相应的行政法学基本原理；
③行政法学的具体制度原理，这一类原理通常在行政法学各编、章研究具体规范、制度的同时研究。
3．行政法学是一门正在发展中的法学学科（1）历史很短，我国在人民政权建立后，只是在中共十一届三中全会以后才开始有人研究这门学科。（2）不发达，到目前尚未建立起完善的学科体系，其内容还不完全成熟，其理论范畴、基本概念甚至学术名词、术语都还有一些尚未固定。（3）有发展前途，行政法由于与民主、法治紧密相联，而民主、法治则是当今整个世界的发展潮流。行政法的发展必然导致和推动行政法学的发展。
4．学习和研究行政法学的意义（1）学习和研究行政法学对于法科学生的重要性
①行政法知识是法科学生必须掌握的基本知识。②学习和掌握行政法知识对于法科学生未来就业和工作极为重要。
③从维权角度而言，学习和掌握行政法知识对于学习者自己将终生受益。（2）行政法对于国家和社会的重要性
①行政法是最基本的人权保障法。现代法治国家最重要的特征是国民的人权有切实的法律保障，而保障国民人权的最基本的法律部门是行政法。
②行政法是最直接的治官制权法。
③行政法是最实际的现代民主政治推进法。
④行政法是最基础的公平正义社会秩序维护法。
⑤行政法是最重要的科学发展促进法。
1.2 考研真题与典型题详解
一、概念题
1行政法律关系（武大2010年研）
答：行政法律关系是指受行政法律规范调控的因行政活动（权利活动和非权利活动）而形成或产生（引发）的各种权利义务关系。行政法学的基本研究对象是行政法，而行政法的基本任务之一即在于确立和维护一定的行政法律关系，离开了行政法律关系，行政法规范及其制度就失去了存在的意义。行政法律关系，包括行政法律关系的主体、客体；行政法律关系的内容，即双方当事人的权利、义务及所具有的法律地位；行政法律关系的发生、变更和消灭等。（1）行政法律关系的主体、客体
行政法律关系的主体包括：
①行政主体，是指能以自己名义行使国家行政职权或社会公权力，作出影响公民、法人和其他组织权利、义务的行政行为，并能由其本身对外承担行政法律责任，在行政诉讼中通常能作为被告应诉的行政机关和法律、法规授权的组织以及其他有关社会公权力组织。
②行政相对人，是指行政主体行政行为所涉及的对象，即其权利、义务受到行政主体行政行为影响的公民、法人和其他组织（包括在中国境内的外国人、无国籍人）。（2）行政法律关系的内容
与行政关系相适应，行政法律关系包括：
①行政管理法律关系
行政管理法律关系，是指行政法律在调整行政主体在行使行政职权过程中与行政相对人发生的各种关系时所产生的法律关系。
行政主体实施的大量的行政行为，如行政许可、行政征收、行政给付、行政裁决、行政处罚、行政强制等，几乎都是以行政相对人为对象实施的，从而要与行政相对人发生关系。在一个实行法治的国度里，这些关系必须受法的调整、规范，由此产生的就是行政管理法律关系。
②行政法制监督法律关系
行政法制监督法律关系，是指行政法律在调整行政法制监督主体在对行政主体、国家公务员和其他行政执法组织、人员进行监督时发生的各种关系时所产生的法律关系。
行政法制监督关系因监督主体不同，其关系的内容也存在较大的差别，国家权力机关作为行政法制监督主体时，主要是与行政主体发生关系，并且主要是对行政机关的抽象行政行为进行监督。当然，国家权力机关也可以通过罢免方式对担任领导职务的国家公务员进行监督，但这不是二者关系的主要内容。人民法院作为行政法制监督主体时，也主要是与行政主体发生关系，它主要是通过行政诉讼的方式对行政主体的具体行政行为进行监督。当然，人民法院在行政诉讼中，也可以通过司法建议的方式对国家公务员、其他行政执法组织、人员进行监督，但这显然不是此种监督关系的主要内容。行政监察机关作为行政法制监督主体时，主要是和国家公务员发生关系，它主要通过追究政纪责任（行政处分）的方式对国家公务员遵纪守法的行为进行监督。
③行政救济法律关系
行政救济法律关系，是行政法律在调整行政相对人认为其权益受到行政主体行政行为的侵犯，向行政救济主体申请救济，行政救济主体应行政相对人的请求，对其申请救济事项予以审查，作出向相对人提供或不予提供救济的决定而发生的各种关系时所产生的法律关系。
④内部行政法律关系
内部行政法律关系，是指行政法律在调整行政主体内部发生的各种关系，包括上下级行政机关之间的关系，平行行政机关之间的关系，行政机关与所属机构、派出机构之间的关系，行政机关与国家公务员之间的关系，行政机关与其委托行使某种特定行政职权的组织之间的关系，行政机关与法律、法规授权组织之间的关系时所发生的法律关系。
2行政关系与行政法律关系（武大2007年研）
答：行政法的调整对象是行政关系，行政关系被行政法调整时即为行政法律关系。二者的关系表现为：（1）行政关系和行政法律关系的联系
行政法律关系是指受行政法律规范调控的因行政活动（权利活动和非权利活动）而形成或产生（引发）的各种权利义务关系。行政关系即一定层次的公共利益与个人利益之间的关系。但是行政关系只是一种事实关系，它们必须经过行政法规范的调整才转变为、上升为行政法律关系。行政法律关系的具体内容表现为行政主体与相对人之间的权利义务关系。（2）行政法律关系与行政关系的区别
行政法律关系与行政关系是两个联系紧密的概念，同时又是两个不同的概念。二者之间的区别主要体现在：
①性质不同。行政法律关系是行政关系的法律表现形式，行政关系是行政法律关系的实体内容。行政关系是一种事实上的社会关系，具有物质关系的属性；而行政法律关系则更多的体现了国家的意志，具有思想关系的属性。
②与行政法的关系不同。就二者与行政法的关系来看，行政关系是行政法的调整对象，而行政法律关系则是行政法对行政关系调整后的结果。
③内容范围不同。一般而言，行政关系与行政法律关系在内容范围上是基本一致的，但行政关系作为一种事实上的社会关系，在内容范围上要比行政法律关系更为广泛。
④形成的时间不同。行政关系是一种事实上的社会关系，往往先于行政法律关系的存在而存在。因为行政法律关系是行政法规范对行政关系进行调整和规范的结果，行政法律关系是对行政关系的反映。
二、简答题
1人类社会公权力的种类有哪些？（山东大学2008年研）
答：（1）公权力是人类共同体（国家、社团、国际组织等）为生产、分配和提供“公共物品”（安全、秩序、公交、通讯等）而对共同体成员进行组织、指挥、管理，对共同体事务进行决策、立法和执行、实施决策、立法的权力。（2）公权力包括国家公权力、社会公权力以及国际公权力。
①国家公权力包括国家立法权、国家行政权和国家司法权等。
②社会公权力以及国际公权力也包括具有一定制定规则、执行规则、裁决争议的权力。社会团体、国际组织制定章程、规则的权力同样具有一定的立法性质；其执行章程、规则，对团体、组织成员进行管理（管理措施有审批、许可、登记、监督乃至制裁等）的权力同样具有一定的行政性质；其调解、裁决团体、组织成员间以及团体、组织相互之间或其成员与外部相对人之间的争议、纠纷的权力同样具有一定的司法性质。
2．行政法的调整对象。（山东大学2005年研）
答：行政法，是指调整行政关系的、规范和控制行政权的法律规范系统。行政法的调整对象是行政关系。行政关系主要包括四类：（1）行政管理关系
行政管理关系是行政主体在行使行政职权过程中与行政相对人发生的各种关系。
行政管理关系与其他行政关系比较，有两个重要特点：
①关系的双方只能是行政主体和行政相对人；
②行政主体在关系中占主导地位。（2）行政法制监督关系
行政法制监督关系是行政法制监督主体在对行政主体、国家公务员和其他行政执法组织、人员进行监督时发生的各种关系。
行政法制监督关系与其他行政关系比较，有三个重要特点：
①双方主体具有多元性；
②关系的内容因具体参与主体不同而具有较大的差别性；
③行政法制监督主体在关系中占主导地位。（3）行政救济关系
行政救济关系是行政相对人认为其权益受到行政主体行政行为的侵犯，向行政救济主体申请救济，行政救济主体应行政相对人的请求，对其申请予以审查，作出向相对人提供或不予提供救济的决定而发生的各种关系。
行政救济关系与其他行政关系比较，其特点是：
①存在三方主体：行政相对人、行政主体、行政救济机关；
②行政救济主体在关系中占主导地位；
③部分行政救济关系与行政法制监督关系重合。（4）内部行政关系
内部行政关系是行政主体内部发生的各种关系，包括上下级行政机关之间的关系，平行行政机关之间的关系，行政机关与所属机构（如部与司、局、处等）、派出机构之间的关系，行政机关与国家公务员之间的关系，行政机关与其委托行使某种特定行政职权的组织之间的关系，行政机关与法律、法规授权组织之间的关系，等等。内部行政关系具有如下特点：
①关系的主体是多元的，关系的类别是多种多样的；
②部分内部关系（如平行行政机关之间的关系）的双方主体处于平等地位，不存在一方起主导作用的情形；
③关系受法律调整的范围和程度小于外部行政关系。
三、论述题
1行政法的特点分析。（武大2003年研）
相关试题：行政法的特点有哪些？（简答题，东财2007年研）
答：行政法，是指调整行政关系的、规范和控制行政权的法律规范系统。其特点包括：（1）行政法是调整行政关系的法
行政关系，是指行政主体行使行政职能和接受行政法制监督而与行政相对人、行政法制监督主体所发生的各种关系以及行政主体内部发生的各种关系。行政权，是指宪法和行政组织法授予行政主体执行国家法律、政策，管理国家内政外交事务的国家权力。
行政法的调整对象是行政关系。行政关系主要包括四类：
①行政管理关系。行政管理关系是行政主体在行使行政职权过程中与行政相对人发生的各种关系。
②行政法制监督关系。行政法制监督关系是行政法制监督主体在对行政主体、国家公务员和其他行政执法组织、人员进行监督时发生的各种关系。
③行政救济关系。行政救济关系是行政相对人认为其权益受到行政主体行政行为的侵犯，向行政救济主体申请救济，行政救济主体应行政相对人的请求，对其申请予以审查，作出向相对人提供或不予提供救济的决定而发生的各种关系。
④内部行政关系。内部行政关系是行政主体内部发生的各种关系。（2）行政法是控制与规范行政权的法
行政法就其实质而言，可以界定为控制和规范行政权的法。“行政权”，从现代意义上讲，即是指国家行政机关执行国家法律、政策，管理国家内政外交事务的权力。
①行政权从其权力内容考察，包括国防权、外交权、治安权、经济管理权、社会文化管理权等；从其权力形式考察，包括行政立法权（制定行政法规、规章等）、行政命令权（发布命令、禁令，制订计划、规划等）、行政处理权（行政许可、行政征收、行政给付等）、行政司法权（裁决部分行政、民事争议等）、行政监督权（行政检查、调查、审查、统计等）、行政强制权（限制人身自由、查封、扣押、冻结财产等）、行政处罚权（拘留、罚款、没收、吊扣证照等）、行政指导权（提出建议、劝告、警示、发布信息资料）等。
②行政权是公权力的组成部分，是社会秩序的保障。（3）行政法是难于制定统一法典的法
行政法之所以不存在统一的法典，原因有三：
①行政法的调整对象——行政关系过于广泛，且多种多样，各种不同的行政关系又存在较大差别，很难将之以统一的规范加以调整；
②部分行政关系的稳定性低、变动性大，有必要留给法律位阶较低的法规和规章调整，而不宜于由统一法典进行规范；
③行政法作为一个独立的法律部门产生较晚，规范各种行政关系的最一般基本原则尚未完全形成，有些基本原则虽已形成，但尚不完全成熟，从而不具备将之编纂成统一法典的条件。
2论行政法是规范和控制行政权的法。（北大2005年研）
相关试题：（1）试论行政法是控制与规范行政权力的法。（华师2004年研）（2）行政法是控制与规范行政权的法。（判断题，北大2001年研）
答：行政法就其实质而言，可以界定为控制和规范行政权的法。（1）行政权的概念和内容“行政权”，从现代意义上讲，即是指国家行政机关执行国家法律、政策，管理国家内政外交事务的权力。
行政权从其权力内容考察，包括国防权、外交权、治安权、经济管理权、社会文化管理权等；从其权力形式考察，包括行政立法权（制定行政法规、规章等）、行政命令权（发布命令、禁令，制订计划、规划等）、行政处理权（行政许可、行政征收、行政给付等）、行政司法权（裁决部分行政、民事争议等）、行政监督权（行政检查、调查、审查、统计等）、行政强制权（限制人身自由、查封、扣押、冻结财产等）、行政处罚权（拘留、罚款、没收、吊扣证照等）、行政指导权（提出建议、劝告、警示、发布信息资料）等。（2）对行政权加以控制和规范的原因
①行政权同其他公权力一样，其作用具有两重性：
a．它可以为人们提供秩序，使人们能在一个有序的环境里生产、生活，它还可以起积极的组织、协调、指导的作用，促进社会经济的发展。
b．公权力也可以被滥用，公权力被滥用，既会给人民的生命、自由、财产带来严重的威胁，还会阻碍以至于破坏社会经济的发展。而对公权力不加控制和制约，就必然导致滥用，这是人类几千年的历史已经反复证明了的一条经验。
②行政权不完全同于其他国家公权力，它与公民个人、组织有着更经常、更广泛、更直接的联系。
a．很多人一辈子可以不与法院、议会等直接打交道，但他们却必须从生到死与行政机关打交道。行政权对行政相对人权益的影响是最直接的，无论是行政处罚、行政强制，还是行政许可、行政征收，或是行政给付、行政裁决，都会直接影响相对人的权益。
b．由于与立法权、司法权等其他国家权力相比，行政权最经常、最广泛、最直接涉及行政相对人的权益，且行政权实施的程序远不及立法权、司法权行使的程序严格、公开，因而行政权最容易导致滥用和腐败，行政权最需要予以控制和制约。
③在现代社会，行政权相对于立法权和司法权，有膨胀和扩张的趋势，现代行政权已不再是纯粹的执行管理权，而是包含了越来越多的准立法权和准司法权：行政机关自己制定规范，自己执行规范，自己裁决因执行规范而发生的争议、纠纷。在这种将数种权力集中在一个机关手中的情况下，如果没有控制和制约机制，权力的滥用将是不可避免的。
由于以上原因，建立和完善对行政权的控制、制约、规范机制是必要的、必需的，而控制规范行政权机制的最重要的环节就是行政法。（3）行政法对于行政权的规范和控制
行政法主要从三个方面控制和规范行政权：
①通过行政组织法，控制行政权的权源
行政组织法的基本功能是规定各个不同行政机关的职权，行政机关只能在行政组织法规定的职权范围内实施行政行为，越权无效，而且要承担法律责任。这样，就可以防止行政机关的总权力和各个具体行政机关的分权力无限膨胀，使之限定在执行国家法律、政策，管理国家内政外交事务的必要范围内，即限定在生产和提供“公共物品”的范围内。
②通过行政行为法和行政程序法规范行政权行使的手段、方式
行政权对行政相对人权益的影响不仅在于其权限的范围，而且在于权力行使的手段、方式，甚至更重要的是在于权力行使的手段、方式。一个行政机关，权力即使再大（例如可以限制公民的人身自由），如果其行使手段、方式有严格的规范，遵守一整套公开、公正、公平的程序规则，它对相对人权益的威胁并不会很大；相反，即使其权力很小（例如仅可对公民进行罚款），但如果其行使手段、方式没有制约，可以任意行为，它对相对人权益亦可造成重大威胁。因此，行政行为法和行政程序法是行政法的重要组成部分，它是保证行政权正确、公正、有效行使的最重要的途径。
③通过行政法制监督法、行政责任法、行政救济法制约行政权滥用
行政组织法和行政程序法是在事前控制行政权的范围和规范行政权行使的方式，防止其越权和滥用；行政法制监督法、行政责任法、行政救济法则是事后对行政权进行制约。监督法为行政权行使是否遵守法定权限、法定程序提供监督机制；责任法为滥用行政权的行为提供法律责任追究机制；救济法为受到滥用行政权行为侵犯的行政相对人提供法律救济机制。
行政法即是通过事前的行政组织法、事中的行政行为法和行政程序法、事后的行政法制监督法、行政责任法和行政救济法这三种途径对行政权进行控制、制约和规范，调整行政权的这三类法律规范即构成行政法的三大组成部分。
第二章 行政法的法源
2.1 复习笔记
【知识框架】一、行政法法源概述
1行政法法源的含义（1）关于法源，学术界有各种不同的解释。
①法存在形式说。法源为法的存在形式。任何部门的法律规范，都必须以一定的法的形式存在。
②法原动力说。法源为产生法的原动力。至于原动力为何，则有各种不同说法。
③法原因说。法源为产生法的原因。一国的法律源于一国的历史文化、民族精神、社会意识、时代思想、政治制度、典章规范、风俗习惯、经济基础等。
④法制定机关说。法源为法的制定机关。法的主要制定机关为代议机关，故其为主要法源。
⑤法前规范说。法源为法制定前调整相应事项的原有规范，这些规范可能是某种习惯做法，可能是某种内部规则，也可能是判例或行政规章。
⑥法事实说。法源为导致法规范产生的各种事实，包括经济事实、社会事实、政治、哲学、伦理、道德观念以及各种社会科学和自然科学的研究成果等。（2）本书主要采法存在形式说，行政法法源即指行政法的表现形式，亦即行政法法律规范的来源、出处。
2．国外行政法法源
在大陆法系国家，法源主要限于制定法；在普通法系国家，非制定法在法源中占有重要地位。同一法系在不同历史传统和不同经济、政治制度的国家，其法源也不相同。（1）法国
我国著名学者王名扬教授将法国行政法的形式渊源分为成文法渊源与不成文法渊源两类：前者包括宪法、法律、条约、行政法规和行政规章；后者包括法的一般原则、判例和习惯法。（2）德国
德国行政法学者毛雷尔将德国行政法法源分为六类：①宪法、正式法律、法规命令和规章；②习惯法；③行政法的一般原则；④法官法；⑤行政规则和特别命令；⑥国际法和欧共体法。（3）美国
王名扬教授将美国行政法分为下述五类：①宪法；②立法；③总统的行政命令；④行政规章；⑤判例法。（4）日本
日本行政法学者盐野宏教授将日本行政法法源分为成文法源和不成文法源两种。成文法源具有更重要的地位。成文法源分别是：宪法、条约、法律、命令、条例与规则、行政法解释。不成文法源分别有：习惯法、判例法和行政法的一般原则。
二、行政法的制定法法源
作为行政法法源的制定法通常包括宪法、法律、地方性法规、行政立法等。我国是成文法国家，行政法法源一般限于制定法。作为行政法的制定法法源，大体包括下述四类：
1．宪法与法律（1）我国宪法作为行政法法源，其包含的行政法规范主要有：
①关于行政管理活动基本原则的规范；
②关于国家行政机关组织、基本工作制度和职权的规范；
③关于国家行政区域划分和设立特别行政区的规范；
④关于公民基本权利和义务的规范；
⑤关于保护外国人合法权益和关于外国人义务的规范；
⑥关于国有经济组织、集体经济组织、外资或合资经济组织以及个体劳动者在行政法律关系中的权利、义务的规范；
⑦关于国家发展教育、科学、医疗卫生、体育、文学艺术、新闻广播、出版发行等事业方针政策的规范；关于发挥知识分子作用、建设社会主义精神文明、推行计划生育、保护环境、防止污染和其他公害的规范；关于加强国防、保卫国家安全和维护社会秩序的规范等。（2）法律
法律作为行政法渊源，包括全国人大制定的基本法和全国人大常委会制定的非基本法。
2．地方性法规与自治条例、单行条例
地方性法规在行政法法源中占有重要地位。地方性法规调整着广泛的行政社会关系，是我国行政法的重要渊源之一。
自治区的自治条例、单行条例作为行政法法源，只限于民族自治地方适用，既可以规定民族自治地方的自治机关的组织和工作，也可规定地方行政管理事务。
3．行政立法（1）行政立法的概念
行政立法是指特定国家行政机关依准立法程序制定行政法规和规章的活动。（2）行政立法的调整范围
①国务院可以就下列事项制定行政法规：
a．为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；
b．《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项。
②国务院部门可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。
③省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市、国务院批准的较大的市、经济特区所在地的市的人民政府，可以制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定：
a．为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；
b．属于本行政区域的具体行政管理事项。（3）行政立法的法律效力位阶
行政法规的效力高于部门规章和地方政府规章；部门规章和地方政府规章的效力通常取决于制定主体的行政级别。行政级别高的行政主体制定的规章的效力通常高于行政级别低的行政主体制定的规章的效力。
4．条约与协定
条约与协定既是国际法的渊源，同样也是行政法的渊源。因为有的条约、协定涉及国内行政管理，成为调整国家行政机关与公民、法人或外国人之间行政关系的行为准则。
三、行政法的非制定法法源
作为行政法的非制定法法源主要包括法律解释、行政判例、行政习惯和惯例、行政法理以及行政法的基本原则。我国是成文法国家，行政法的正式法源一般都为制定法，在非制定法法源中，只承认法律解释的法律效力。
1．法律解释（1）法律解释的概念
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