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作者：郑曙光,胡新建

出版社：中国人民大学出版社

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现代商法：理论基点与规范体系试读：

前言

商法学在我国是一个既熟悉又陌生的法学领域。说熟悉，是因为我们每天都或多或少、直接或间接地接触到商事法律规范；说陌生，是因为我们未曾真切地触摸到承载着商法特有价值和规范的学科体系。

1999年，《商法学》作为高等教育法学课程中14门核心课程之一已被国家教育部所确认。翻开商法教科书，商法学者们不厌其烦地解释分析、追根溯源，以寻求商法所承载的社会价值，其目的无非是想论证商法在经济活动中发挥着重大作用且具有独立于民法的法域体系，但是这种解释、分析至今尚未成为学者们的共识，甚至一直被众多学者所怀疑和争论。我国民法学者认为商法作为商人职业法是历史的产物，也只能作为历史的遗产；经济法学者主张“商”回归“民”又溢出“民”之后，溢出的部分即为公法化了的商法，应当划入经济法。商法学者们自己也在进行着辩论，争论的实质问题是在当今世界经济全球化、文化多元化的潮流席卷之下，商法学的源与流、合与分、兴与衰。

商法学者赵旭东教授在其所著的《商法的困惑和反思》一文中提出了商法存在的四大困惑：一是商法调整的对象到底是什么？通说认为商法调整的对象就是商事关系，但商事关系又是什么？商事关系与民事关系的相互关系又如何？二是到底什么是商事行为，商事行为与民事行为的关系如何？三是商事行为应否作为商法的调整对象，是否应建立单独的商事行为法的规范体系？四是商法的范围和内容如何，商法究竟由哪些部分组成？

公司、票据、破产、保险、海商是不是就是商法的固有范围？长期关注和研究商法问题的徐学鹿教授也就商法发展的现代化问题提出了自己的看法。他认为，商法作为部门法发展，必须研究以下问题：第一，商法在法律体系中是基本法还是特别法；第二，商法是私法还是公法或公法化了的私法；第三，商法规范是开放式的、与国际衔接的，还是封闭式的、自成体系的；第四，商事权利救济是以自裁机制为主，还是以他裁机制为主；第五，商法是资本（智力）经营法，还是营利法。

应当认为，商法作为调整市场经济的法律制度，在整个法律体系中占有非常重要的地位。但由于我国没有单独的商法典，对商法学的研究长期依附于民法进行，以至于学者对商法是否独立，商法的内容与体系是什么等问题一直难以达成共识。更有甚者，在对商法一些概念的界定中采取循环论证的方式，使商法的初学者们无法把握商法理论的真谛。如果问什么是商人，回答曰：“商人就是从事商行为的人。”如果再问何谓商行为，回答是：“商行为就是根据商人方式所从事的行为。”显然，这种形式上的推定，要比“先有鸡还是先有蛋”的争论更具有形而上学的投机性，无法通过概念推演实现逻辑自足。

追溯商法的产生和发展历程，一般认为商法诞生于中世纪后期的地中海沿岸，至今已有几百年的历史。我国则从1904年制定和颁布《钦定大清商律》入手，开始了中国近现代一系列商事立法的进程。《钦定大清商律》是中国法制史上第一部“现代意义上的法典”，具有划时代的历史意义。从1904年到2004年刚好一百年，在这一百年当中，中国社会的政治、经济几经变迁，商事立法亦因时而变，从无到有，从产生、发展、相对完备到废止，尔后又重新起步和飞速发展，商法始终与国家的政治制度紧密相连，受社会政治环境影响。商法的理论与实践在各个时期也表现出极为不同的特点，反映了商品经济在中国近现代起伏跌宕的命运。

商法和商法学命运云谲波诡、变幻不定，除了政治经济体制更迭演进外，还与商法自身的不断演进相关。

从法典语义上考察，实际上当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可以概括为四种不同形态的商事立法模式：

一为民商分立。除了制定统一的民法典外，还制定独立的商法典，采取此种立法模式的有法国、德国、日本等。

二为民商合一。制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，将传统商法的内容融入民法典之中，即把商事主体、商事行为、商事代理、商事权利等归纳到民法典的相应篇章中，如意大利民法典和瑞士债务法等。

三为分合折中。制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，采用另行制定单行商事法律的模式，如公司法、票据法、保险法、海商法等，我国大陆及台湾地区等就采用这种立法模式。

四为别树一帜的英美法系商法。没有独立的民法典，却有独立的商法典，且其商法的内容与实行民商分立制的大陆法系国家的商法亦迥然有别。

与这四种不同的商事立法模式相适应，也形成了相应的商法学学科发展的轨迹。

因此，当我们从商法学学科发展的视角来考察和分析商法这一社会现象时，我们就会发现，现代商法处于一种相对尴尬的境地。商法典早已无法适应经济发展的需要，大量的商事单行法规的存在已经将它架空；现代商法在大多数国家是以作为民法的特殊法状态而存在的，这种民商合一的体系使得民、商法之间的界限往往游离不定。究竟是否存在一种自成体系的商法，这并不是一个显而易见的问题。自成一体的部门法有它自身固有的一般原理。因此，研究商法问题，建立和健全我国的商法体系，一个深层次的问题是商法的发展问题，即商法是否具有部门法属性，商法具备部门法属性的社会经济基础是什么，商法具有部门法属性应具备的自身条件是什么，对这些问题需要作深入探讨和挖掘。二

应当承认，我国商事立法、商事司法以及商法理论的研究明显落后于市场经济的发展。

在商事立法方面，由于受到民商合一立法模式或立法理念的影响，近几年的立法实践注重制定相关的商事法规，而未考虑制定商法典或商事通则，商法的部门法地位在立法上没有得到确认。虽然已有大量的商事单行法，但是，它们都不是确立民、商法关系的恰当法律表现形式，商法的原则与制度（如商事登记、商号、营业、商业账簿、商事辅助人等商事制度）没有在民事一般法中充分地表达出来，甚至构成商法的基础性、结构性的概念（如商主体、商行为）都没有以一种相对独立的、明确的形式获得肯定。一方面，各单行商事法规分散、杂乱，相互冲突的状况难以解决，“群龙无首”现象影响了商法规则体系的有序与和谐发展；另一方面，现行的商事单行法律、法规不是一次性、整体化、系统化立法思维的结果，而是随着经济体制改革的需要陆续制定的，其结果是，立法时空跨度大，立法理念、制度构建彼此照应弱，商事规范对商事交易惯例吸收性差。商事法律制度缺少核心概念的支撑，也缺少基础性制度的支撑。在中国特色的社会主义法律体系已经形成的大背景下，这还是一个比较奇特的现象。于是，中国商法一般理论的研究只能过多地以域外法为参照，其间或可援引中国商事单行法或民法的相关规定，以说明其是贴近还是偏离了商法理论。因此，在现行世界各国不同商事立法模式并存以及商法典的制定愈加难以适应现实发展需要的情形下，我国在民商立法模式选择上，如何在制定《民法典》的前提下，建立起以《商事通则》为统率、由商事单行法为支撑的商事立法模式是当务之急。

在商事司法方面，我国没有设置专门的商事法院或商事法庭，对于大部分商事纠纷的管辖仍然是大民事审判格局，即由各级人民法院的民二庭来审理商事案件，只是对少数重大的涉外案件才规定应成立专门的商事审判庭或者合议庭，并且对法院具有管辖权的要求也过于严格。其实，正确确定商事纠纷案件审理的意识定位，是商事纠纷案件审理的一个基本着力点。因为商事主体之间所订立的合同以及其他商行为的发生，其价值取向和制度设计确有与传统民事合同以及其他民事制度不同的地方。如果简单地以传统民法的思维考虑商事纠纷案件中的一些问题，就极有可能违背商事立法的精神，或者无法找到适当的解决方案。由于我国没有商法传统，商事审判理念未能从商事审判的特性上加以把握，商事审判中的维护交易简便快捷、维护交易安全、维护交易公平理念、促成商主体稳定理念等未能在商事审判中加以贯彻和运用，以至于在司法实践中对一些本应以商法理念来处理的商事纠纷案件用民法理念来处理，出现了一些困难和困惑。比如，“王海”现象自1995年出现以来，在社会上引起了广泛的争议和讨论。法学界对“王海”现象的论争并没有定论，司法机关的判决也因个案而迥异。从商法学视角分析，“王海类人”，知假买假→诉至法院→获得加倍赔偿的行为，从一定意义上说，是一种营利行为，如果其长期以此为业，则与以满足生活消费需要购买、使用商品或接受服务为目的的消费者这一民事主体显然有别，故将其作为民事主体中的“消费者”明显不妥。其所实施行为的营利性，与商人的营利行为无异。如将其视为商人，则不能依据《消费者权益保护法》保护其权利，而应当依法令其与其他商人如商品的生产者和销售者一样承担相应的商事义务，课之以承担严格责任。如承担严格责任，但“王海类人”又没有履行商主体的登记程序，欠缺商行为能力。法律地位的不平等、权利义务的不对等，会导致以打假获利为常业的“王海类人”与其他商人之间的不公平竞争，以致扰乱稳定、公平的竞争秩序。

在商法学研究方面，商法基础理论的研究水平还不够深入。基础理论研究水平是衡量一个学科成熟与否的重要标志。作为对市场交易起着重要作用的商法，理当有完善严密的制度规则以及相应的理论体系。从一些学者们的现有研究成果中可以发现，对商事领域的各项具体制度如公司、证券制度探讨的多，对于商法的原则与体系、商主体、商行为等基本范畴的研究则不够深入。

我国市场经济实践的突飞猛进，迫切需要健全的商法规范予以调整，迫切需要创新的商法学说、理念予以指导，也迫切需要商事司法予以保障。市场经济的发展已使我国的商法进入立法、司法与学说互相推动、共同繁荣的新时代。为了寻求我国商法研究的突破与创新，当务之急是需要学者们充分认识商法所赖以存在的社会、政治、国际环境，尤其是经济合作背景下商法的发展空间，既注重基础理论研究和实证分析，又密切关注国内外的研究发展动态，开拓思路、勇于实践，创建和完善具有时代特征、真正符合我国现实需要的商法体系。

商法本是扬弃经院式学术的产物，开放和实践应是其本性和生命力所在。但在强大的大陆法思维之下，我国的商法学仍需时刻提防理论自足自乐的倾向，以免落入传统窠臼。无论是对商法基本理论还是对具体制度的研究，都应密切联系实际、紧贴时代脉动，以不断发现并解决我国改革开放和发展中出现的问题为己任。

商法学者范健有言：“世界范围内的商事立法运动肇始于18世纪初，延续至今，它是人类社会迈向法制的重要一步。它实现了社会经济生活从无序到有序、从偶然调整到一般调整的转变，实现了从上层建筑向经济基础的渗透。”如果说，宪法的诞生为资产阶级民主与法制发展创造了政治上的法律基础，商法的发达则为“平等”、“权利”、“自由”在“尘世”的落实奠定了经济上的制度基础和法律依据。它直接或间接地对社会经济体制的运转、民族和国家的统一，乃至世界法律的同化产生着极其重要的影响。商法时代的出现，是现代文明的必然结果。商法时代留给我们的不仅是法典、法规和制度，更是一种现代文明社会的精神。完善中国商事立法，建立符合中国国情的商法制度，重现商法时代的精神，对于向现代化过渡的中国，其意义远非囿于一个法律部门和一种法律制度的建立。三

一个严密而合理的学科体系，应当有学科体系建立的理论基点，并由该基点出发演绎出该学科体系的结构与内容。因此，构建现代商法的理论基点与规范体系，是对商法所具有的概念、价值、规范进行体系化分析的理性认知。

构建现代商法的理论基点与规范体系，其目的是更好地完善商事法律体系，即构建后的现代商法体系不但具有与民法、经济法的和谐相处性，而且还具有商法自身所具有的“可综览性”，从而促进一国法律的“安定性”。

构建现代商法的理论基点与规范体系是复杂且艰难的工程，在研究路径设计上可以考虑以下方面：

首先，应遵循商法演进的一般规律性与发展特点。商法经过了中世纪的商人习惯法、近代社会的成文法与法典化、现代社会的国际化不同阶段，其发展实践已经有了极为丰富的法律资源积淀，我们可以从中世纪的商人习惯法中触摸到商法的价值，从近代商法成文法中探求商法的体系结构，也可从现代商法发展进程中寻求商法的制度创新。研究现代商法的理论基点与规范体系应从商法理论的传承与发展这样的形式逻辑环境中寻求答案，探究商法所固有的个性。

其次，应从两大私法规范的和谐相处性上构造商法的规范体系。商法与民法殊途分进，到了现代，经过强行性规范的不断浸染与国际化发展的法律实践，与传统民法渐行渐远。但是民法与商法均为私法，商法作为特别私法，实在是一般私法制度的延伸，其独立性虽不可磨灭，但其概念体系、权利义务体系和研究方法绝不可与民法完全分离。商事主体资格制度和商事登记制度系一般私法中主体制度（自然人和法人）的特殊表现；商号制度系特殊的人身权制度（姓名和名称权）；商事代理制度和商事辅助人制度系私法中代理制度在商法中的变迁；商行为中的许多规定都是对法律行为制度、物权制度、一般债法制度和特别债法制度的变更。可见，商法制度体系有着高度的系统性和科学性，并与私法中的一般制度交相辉映，构成了完整的私法体系。在商法规范体系构建上，应以其作为独立于民法，但以民法为一般法的特别私法来建构相应的规范体系。就商法独立于民法而言，要求在商法规范体系上，充分展现商事制度与民事制度的不同之处，进而构造出具有独立性和实用性的制度内涵；就商法为民法的特别法而言，在立法技术上却又需要关注商事规范与民事规范之间的和谐性与安定性。

再次，应从商事规范的共性点上寻求商法的价值体系与逻辑体系。以个别的商事法律规范为分析样本，舍弃其特征并进行抽象，形成商法所特有的基本概念、原则与制度，并将该基本概念、原则和制度作为上位概念与单行法的下位概念、原则与制度形成联结纽带关系，只有这样，才能形成一个形散而神不散的商法体系。单纯强调概念至上，迷恋于逻辑崇拜，认为商法无须价值主导，仅依赖概念间的逻辑推理就可以演绎出商法的完美体系，并据此解决任何可能出现的商事法律问题，必然会堕入纯粹法学的误区。

最后，应从立法技术及其体系营造技术上完善商法的规范体系。商法规范体系的完善应当是商法的价值体系与商法的逻辑体系的有机统一，这一切之实现需要依赖于法技术构造。一方面，要求立法者对法律材料作非常深入的研究，抽象出真正属于商法共同性规则的内容，即全面的一般化，得以避免不当的缺漏；另一方面，为防止所规范的内容因抽象而空洞，在一般条款中应尽量保证语义明确，具有可操作性。应当看到，目前我国商法体系构造所存在的问题是显而易见的，一是民、商法之间的关系缺乏法律定位，二是商事立法尚不健全，仍然留有空白地带，三是整个商法大系统与单行法子系统缺乏联结纽带，仅有实质意义的商法体系，缺少整体的可综览性。这一切既反映出我国现有商法价值体系设计之不足，也暴露出我国法技术构造之问题。

法国商法学家商波曾指出，如同所有的法学内容一样，商法可以并且应该以两种科学方法进行研究。第一种方法，从外部和整体上，把它视为包括“法学”在内的社会科学范围中的反映。第二种方法，就是从法律规则主体的内部，研究商法的实质和形式，即商法规则的实体。前者相当于我国学者提出的从学科意义上对商法进行考察，后者相当于从规范的形式和规范的构成上把握商法。不过，人们在使用“商法”这一概念时，往往缺乏上述学科意义与规范意义区别的自觉。

基于这样一种认识论，本书从现代商法的理论基点与规范体系的视角出发，探讨了商法发展中的以下几个理论与实际问题：

第一，商法的文化现象问题。商法是一种历经数百年沉积和发展的文化现象，在这种文化现象背后，凸显着商人精神。在我国，由于还没有独立的商法典，所以商法只是学理上的阐述，目前仍存在概念多元化的问题。商法学研究的一个主要目的，就在于从多元概念中进行概括和抽象，以形成比较统一的商法概念。

第二，商法的部门法属性问题。构筑一国法律体系的努力，其本身应是基于理性而非经验。一个国家的法律体系由其各个部门法组成。法律体系内各部门法的区别价值和区别实益是以其作用和功能为依据的。划分法律部门的标准主要有两个，其一是法律规范所调整的社会关系，其二便是法律规范对社会关系的调整方法。商法是否具有部门法属性，也应在上述两个方面对其作出认真的考究。中世纪英国哲学家威廉·奥康为反对当时经院哲学生造名词和烦琐论证的不良风气，曾提出著名的“奥康的剃刀”原则。他认为，“若无必要，勿增加实体”，必须统统抛弃妨碍人们正确认识事物的无用的赘物，“可以只用少数几个原则（来说明事物）的时候却用了许多原则，就是浪费时间”。同样，对于商法而言，如果商法的调整对象、调整方法，商法所体现的立法价值均能为民法所包容，那就无所谓商法的部门法问题。反之，商法的部门法地位应当被确认。

第三，商事主体制度问题。日本学者田中耕太郎先生曾指出，“私法中最基本的概念是人”。任何一部民商法如果缺少了人的概念，权利与义务的规定就毫无意义，在商事法律制度中，商事主体制度同样具有极其重要的意义。随着现代商法调整的对象从商自然人向企业组织体转变，商主体制度上最重要、最复杂的关系在于商主体内部各个交易主体之间的关系。组织性色彩越浓厚，对商法的需求就越强烈，就越需要由商主体特别法给予某种规范或者强制。从部门法角度来探讨商主体问题，需要透过对种种现象的分析，来考察商主体是否真的与一般民事主体相同。

第四，商行为制度问题。商主体解决了一个交易前提与交易安全的问题，剩下的交易效益与交易效率问题由商行为制度来实现。商行为与民事行为有许多相似之处，但在理念与制度操作等方面，二者均有很大不同。揭示商行为的概念与外延、区分其与民事行为的相异之处，分析商事代理的本性，界定特殊而具体的商行为以及对营业性商行为进行分析是商行为制度必然会涉及的问题。商行为与民事行为差异的边界是否明确，直接影响到商法的法律地位。

第五，商法规范的性质问题。商法作为私法规范，其中必然有大量的任意性规范，尤其体现在商事行为法方面。然而，商法中也有不少强行性规定，例如商业登记、公司之机关、票据的种类及票据行为的方式、企业破产的清偿顺序以及保险中的某些法定保险等，都不能依当事人的意思而定。德国商法学家德恩（Dahn）曾说：商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。商法规范的公法化现象是商法的品格特征。

第六，商事法律责任问题。商事法律责任是由于违反商事义务而产生的法律责任。商事义务既包括商事主体自身具有的特定义务，也包括在业务经营活动过程中所形成的义务，还包括实施商法调整的特定行为所应履行的义务。商事法律责任与民事法律责任同属于私法范畴的法律责任，因而，这两种责任制度具有许多共性，但是商法为适应商事经营活动发展的需要，必然还有其较为独特的一些法律特征。这种独特的法律特征是否足以认定商法的部门法属性，是需要进行反思和研究的问题。正确适用商事责任形式，对于维护商事主体的合法权益，恰当地制裁商事违法行为，维护商事法律关系，具有重要意义。

第七，商事救济问题。商事救济的目的在于平衡商事主体间的利益以及商事主体和社会的利益。商事仲裁、商事诉讼和商事破产是作为解决商事权利、义务纠纷的商事救济制度，是三种独立的公力救济方式。只有它们之间协力运行，才能充分实现商事救济制度的功能整合。

第八，商事自治组织问题。商人向来是最富冒险与创新精神的社会群体，在国家没有以立法形式确认商法地位的情况下，商人只能以其共同认可的习惯或者惯例来调整相互间的交易关系。即使在国家以立法形式确认商事法律规范的情形下，商人仍会通过其自治组织来进行必要的商事活动。对商法的研究，对商法部门法属性的理解，不能忽视商事自治行为与商事自治组织对商事发展的影响。

第九，商法立法模式问题。商事立法的模式问题，实际上也是商事法律规范的编纂模式问题。商事规则承载着商人们的渴盼，随着商法体系的进化和发展，日积月累的商事习惯和惯例则为商法的发展提供着资源和动力。商事规则循着历史轨迹而发展，并不断地从商事习惯向习惯法和成文法转变，最终形成了商事规则的具体脉络和基本框架。在我国，商事立法模式反映着对商法规范的理性构建和制度安排，在世界各国不同商事立法模式并存的现实情形下，我国应在制定《民法典》的前提下，建立起以《商事通则》为统率、由商事单行法为支撑的商事立法模式。

第十，商法实施环境问题。商法的实现取决于商法的实施，而商法的实施环境又对商法实施产生直接影响。研究商法的实施及其实施环境对于完善商法的理论体系、支撑商法与商法学的独立、促进商法的实现具有重要的意义。

任何一个话题被提起总会有它的价值，但是任何一个话题只有被解决才能使话题不再是话题，而变成我们生活的常态。我们认为，理论研究不应拘泥于立法模式，理论研究应当具有前瞻性和创新性。本书虽本着这样的旨趣完成立题和定稿，但由于学殖未深，疏漏在所难免，有待于今后在研习中作进一步的提升。

国家社科基金后期资助项目出版说明

后期资助项目是国家社科基金设立的一类重要项目，旨在鼓励广大社科研究者潜心治学，支持基础研究多出优秀成果。它是经过严格评审，从接近完成的科研成果中遴选立项的。为扩大后期资助项目的影响，更好地推动学术发展，促进成果转化，全国哲学社会科学规划办公室按照“统一设计、统一标识、统一版式、形成系列”的总体要求，组织出版国家社科基金后期资助项目成果。全国哲学社会科学规划办公室

作者简介

郑曙光，1962年生，浙江舟山人。现任宁波大学人文社科处处长，法学院教授。长期从事经济法、商法教学、科研工作。主持国家社科基金重点项目和后期资助项目各1项，国家软科学研究计划项目2项；主持国家精品课程与国家公开视频课程各1项。出版专著与教材7部，发表论文60余篇。研究涉及商法与经济法基本理论、产权交易法、公司法与企业法、中小企业发展公共政策。

胡新建，1977年生，河南汝南人。法学硕士，宁波城市职业技术学院副教授，浙江贞信律师事务所兼职律师。主要研究方向为商法与经济法。在各类期刊杂志上发表学术论文近20篇。参与或主持完成国家级、省部级、市厅级课题10余项。

第一章 商法文化现象的一般考察

当人们对一个复杂事物的认识达到理性程度时，就要对它作出概括性的诠释。关于商与商法的问题也是如此。在我国，由于没有独立的商法典，也没有制定对单行商法起到统领作用的“商事通则”，因而，对商法的概念只有学理上的阐述，存在概念多元化的现象。商法学研究的一个主要目的，就在于从多元概念中进行概括和抽象，以形成比较统一的商法概念。

商法就其一般意义而言，是关于调整商事关系的法律规范的总称，因而，商法中一系列概念、规则和制度的建立均不能脱离对“商”或“商事”的特定理解，因而，“商”便成为商法理论展开的原点性范畴。

第一节 对商法中商概念的诠释

1．商的辞义学解释

在中文词义中，“商”之词义至少有三种解释。其一，作为一种度量衡单位，这可以从我们经常使用的“商量、商度”一类词语的用法上获知。在古代汉语中，商是一种计时单位，一刻称为一商，“商，刻也”。其二，特指行业、职业。中国第一部字典《说文解字》讲“阜通货，贿注行曰商”，可以作为理解“商”该种含义的起点。《汉书·食货志》记载，“士农工商，四民有业。学以居位曰士，辟土殖谷曰农，作巧成器曰工，通财鬻货曰商。”其三，意指讨价还价，或曰买卖活动。《白虎通义》说：“商其远近，度其有无，通四方之物，故谓之商。”总之，从一般字义来讲，在中国汉语中“商”含有商品交换和货物买卖的内容。“商”即商品的买卖活动。这是人们对“商”的一般理解和朴素认识。“商”在英文中存在有“Commerce”，“Business”，“Trade”等几种译法，德语中为“Handels”，拉丁文中则为“Commerium”。在这些西方语汇中“商”亦都含有商品交换和货物买卖的内容。按照《韦斯特（Webster）新国际辞典》的解释，“商”是指“商品交换或买卖行为”。美国《布莱克法律词典》（Black's Law Dictionary）说“商是指货物、生产品或任何种类的货物之交换”。《牛津大辞典》说“商”为“商品交换和与商品交换有关的一切活动”。《拉威尼当代商法》则认为商事一词是对各种物品的交易或交换之总和。

从语词上探讨商的含义，无疑是研究的一个楔入点。在现代社会经济生活中广泛而大量地使用诸如商品、商业、商店、商标、商号、商人等与“商”相关的词汇，我们在研究经济生活中“商”的含义时，自然会想到将此类词意密切关联的词汇收集网罗在一起进行对比，从内涵上提取其所包含的商的公因式，依此获得具有普遍意义或绝对意义的商。

2．商的经济学解释

经济学通常是把“商”作为社会再生产过程中一个不可或缺的流通环节和流通部门加以研究的。随着货币的出现，商品交换的形式由以往的物物交换过渡到以货币为媒介的财货交换。同时由于生产规模的扩大和交易领域的拓展，商品生产者向消费者直接销售其产品的方式明显难以适应激烈的市场竞争的需要且成本较高。更多商品的交易活动不再是在生产者和消费者之间直接进行，而是以某个第三人或第三方为媒介进行。逐渐地，社会上就形成了一部分固定的从事商品交换中介活动的人，这类人即被称为商人，他们所从事的行业被称为商业或商事。在这里我们可以看出经济学上的“商”是指居于生产者和消费者之间直接从事商品买卖、调剂市场供需并从中获利的事业，又称固有商或买卖商。但随着社会经济、文化的进一步发展，整个人类生活由谋求基本生存条件转向追求财富的增值和满足生活的高需求，“商”的内涵也开始有了新的扩充。这时的商品流通形式已由过去的以货币为媒介转变为以商品为媒介，货币成为出发点和归宿，商品流通不再是生产者为了购买自身需要的另一种商品而出卖自己的产品，而是商人用货币买进商品再卖出去，从而获得超出原投入货币价值的货币，实现货币增值。概括起来，经济学上的“商”是指沟通生产与消费的直接媒介和中间环节，质言之，是指从生产者手中将商品低价买入然后以较高的价格卖给消费者的中介行为，它既体现“商业的一般”，又体现“商业的特殊”。前者用公式表示即“商品（W）—货币（G）—商品（W｀）”，后者用公式表示即“货币（G）—商品（W）—货币（G｀）”。商人商业的最大特点就是以货币购买商品，再通过将商品转售出去换取更多的货币，从而达到实现追求资本增值的目的。

3．商的文化学解释

从文化意义上考察“商”，主要是从哲学观、价值观上来审视人们对“商”的认识。在不同时期，各国对于商的认识传统上都存在一定的差异，是以“财”为主还是以“德”为主，是以索取（需求）为本还是以奉献（服务）为本，经商是荣耀还是罪恶等，这些曾经在哲学文化层面引起广泛争论的命题深刻地反映了人们对商的不同认识。

在我国，自商、周时代起，便推行“士农工商”政策，“商”位列四民之末，其发展空间极其有限。历史上影响较大的儒家思想也包含深厚的重农抑商思想，认为“经商取利不义”、“欲富必先仁”。“重农抑商”的理论和儒家学说“重义轻利”的思想在对待“商”的态度上竟然出现惊人的契合。乃至后来战国后期李悝、商鞅的变法革新，都把农业生产放在富国强兵的首要位置，而对不直接生产物质财富的商业采取了抑制政策，商人活动受到了很大限制。秦汉时期的贱商政策更是奠定了中国两千年的轻商思想的基础。明中叶后，中国的社会结构与社会价值体系发生了深刻的变化。有学者在论及儒家思想与商人精神的关系时曾提及，在商帮崛起的地方，传统的“士农工商”中的“商”，已不再被排在末位，“士商常相混”，亦商亦儒，甚至弃儒从商。即便是“儒风独茂”的徽州，民俗“以商贾为第一等生业，科第反在次着”。

商人真正有了法律地位，并成为一个法律概念出现以清末1904年制定的《大清商律》为肇始，其中《商人通例》第9条规定了商人标准。凡男子年满16岁以上从事有关贸易、买卖、贩运等商务活动者均可成为商事主体，女子一般不能成为商人。新中国成立后，商曾一度受到抑制，但改革开放以后，商业文化热又开始兴起并愈演愈烈，以至于出现20世纪90年代“全民皆商”的现象。

在西方，文化学上的“商”则是另一番景象。和中国古代长期以来轻商的文化传统不同，西方更早地出现了较为浓厚的重商文化与意识。孟德斯鸠曾在《论法的精神》讲到：“哪里有商业，哪里就有文明”；黑格尔的《法哲学》则对市民社会与商业活动的联系进行了生动的描述，从而透视出商业文化本质的氛围。特别是马克斯·韦伯的《经济与社会》、《新教伦理与资本主义》等著作，把对资本主义社会的研究与“商业精神”结合起来，用宗教伦理揭示资本主义社会的商业化，从而形成了所谓的“韦伯思路”。

文化学上的“商”是将“商”作为人类的一种基本生存方式进行综合的、本质的分析，对商及商法的内涵和本质的揭示有重要意义；将“商”从文化意义上进行分析，就是承认文化多元性基础上的各国商法文化的不同特点，从而使各种商法文化之间得以相互比较和交流。

4．商的法学解释

通过对世界各国法律加以考察可以发现：各国并没有在立法中直接对“商”的内涵加以详细阐述，而大多是从外延上指出商或商事的范围。

我国民国时期的《商业会计法》第2条规定：“本法所称商业，谓以营利为目的之事业，其范围依商业登记法及公司法的规定。”

修订后的《德国商法典》第1条规定，凡以商业之方法与范围为营业，办理商业登记者，即视为商业，对于农林业兼营副业，如对农林产品加工制造，经申请商业登记的，也视为商业。《瑞士债法典》第934条规定，凡经营商业、工厂或其他依商人之方法作为营业而进行登记的，都视其为商业。

在现代商业实践中，大多数大陆法系国家更趋向于首先以法律列举方式概括商或商业的基本范围，然后再以营利性营业标准或商业登记制度确定具体主体的商事营业性质。例如，《日本商法典》规定：除商人直接交易、证券票据交易、海商活动等属于“固有商”外，其他诸如制造加工、租赁活动、煤气电力供应、承揽运送、劳务承包、出版印刷或摄影、设置交易场所、货币兑换、承接保险、承担寄存、居间代办、承担代理等12项业务均属于“营业商”，仅在行为人欲以营利性经营为目的而从事此类营业时方须履行商业登记程序。

我国的《企业法人登记管理条例施行细则》中也以强行法规定，涉及农林牧渔、水利及其服务业、工业、地质普查和探勘业、建筑业、交通运输业、邮电通讯业、商业、公共饮食业、物资供销业、仓储业、房地产经营业、居间服务业、咨询服务业、金融保险业等均属于商事营业；凡法人欲以营业目的执此业务者必须履行企业法人登记程序。该细则中甚至还规定，欲从事某些公用事业或非营利事业的法人，如果实行企业化经营，也视之为从事商事营业，并须履行“企业法人登记”程序，适用有关的商事管理法规。我国有关现行的工商管理法规中将“农”、“林”、“牧”、“渔”等经营明确列为商营业之范畴，然而，大多数国家的商法规定，商事范围之确定，首先取决于特定行业的性质以及国家的产业政策，因而诸如农业或单纯的林业之营业不属于商事营业之范围。

根据1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范规则》对“商事”（commercial）一词所作的解释，“商事”包括所有具有商事性质的事项：任何提供或交换商品或劳务的贸易交易；销售协议；商事代表或代理；保付代理；租赁；工程建造；咨询；设计；许可；投资；融资；银行业；保险；开采协议或特许权；合营企业或其他形式的工业或商业合作；客货的航空、海洋、铁路或公路运输等。

通过以上商法规范对商的范围的规定可以发现，从外延上可以将“商”划分为四类：（1）固有商，即买卖商，指直接沟通生产者与消费者的媒介性财货交易经营活动，如交易所交易、买卖商交易、证券交易、票据交易、海商海事活动等。（2）辅助商，也称第二种商，指的是连接货物交易经营的中转、中介性经营活动，如仓储、保管、运送以及居间、行纪、代办等。（3）第三种商，指的是与交易密切相关的生产制造、承揽加工，以及便利交易资金的融通和周转的经营活动，如制造、加工、承揽、融资、银行、信托等营业活动。（4）第四种商，指的是与固有商有某种关联，甚至无关系而与第二、第三种商有一定联系的信息广告传播业和旅馆、保险、饮食、娱乐等活动。

同商事立法中各国对商的界定不尽相同一样，法学理论界对商的界定也存在差异。我国台湾地区学者对“商”或“商业”大多持实证的解释。如刘清波对商的认识是依据台湾“商业登记法”的规定，而张国键认为对“商”之意义应采广义的解释，法学上究竟何者为“商”，则须视各国商事法律所规定的“商”的范围而定。但同时他们对商的特征一定程度上也有所揭示。刘清波认为，“商业”是指独资或合资经营各种业务之营利事业，包括“营利”与“营业”两种要素。张国键对“商”的定义则是：“凡属以营利为目的，从事媒介交易行为，皆称之为商”，并认为随着商业的发达和商业种类的愈衍愈繁，法学上所谓“商”乃基于法律上的认定，逐渐扩大范围，除“固有商”外，还包括“辅助商”、“第三种商”和“第四种商”。

在我国大陆，学者在理论上也对商的内涵和外延进行了概括。一般而论，学者们均认为商具有营利性特征，但在具体界定商的范围时则有差异，如梁慧星、王利明把“商”定义为“以营利为目的的各种商品交换行为”。苏惠祥等对“商”的定义是“以买卖方式使商品流通的经济活动”。王书江认为，在经济学或日常生活中，商为沟通生产与消费的媒介行为，而在法律上这种媒介行为仅是商的一种，即固有商或买卖商，此外还有其他许多商行为，且其范围日益扩大，出现“无业不商”的情况。王保树认为：“在近代经济发展中，人们已将营利视为商的本质。这种行为不仅表现在买卖行为之中，也发展到批发商、货物运送、仓库业、银行业、保险业等，并且发展到与商业没有直接关系的人身保险、旅客运送、制造加工业、印刷业、出版业等。”这种广义的营利行为才是商法上的“商”。徐学鹿也不同意把商仅仅局限于从事商品交换的商，他认为，“现代商人，除了经销商人以外，还包括制造商、证券商、保险商、运输商（含海商）、广告商、代理商等”。因此，“完善的现代商人制度，就是经济学上的现代企业制度的法律用语”。有的学者提出，“法律学上的‘商’，不仅包括‘固有商’，还包括比‘固有商’要广的‘非固有商’”。

由此可见，无论是从内涵上还是外延上讲，法学上所讲的“商”与经济学中所理解的“商”不完全一样。我们赞同将商事法上的商概括地理解为：“‘商’是经商业登记的商主体，在法律规定范围内所从事的一切营利性活动。”

在法学理论上对“商”的内涵和外延作出概括，对确立商事法律体系十分重要。商法中有关“商”的法律抽象的作用在于“将整个社会具有重要意义的生产经营活动独立出来，使商法调整的社会关系具有特定性。可以说，商法中关于商事主体、商事行为、商事能力、商事登记、商事责任等一系列概念、规则和制度均建立在对于商的理解上”。

5．结论

以上对于“商”的认识，都是从一个侧面加以论述与反映的。不论是辞义的、经济的、文化的还是法律的，都各有其侧重。对商的辞义分析，侧重于商的符号学意义；对商的经济学分析，侧重于功能、效益及经济结构的地位；对商的法律分析，侧重于法律对商事这一社会现象进行调整的制度需求与供给；而对商的文化分析，则侧重于商的价值理论和本质意义。所以对“商”的考察应当是综合性的。只有在一定的语境下，才能具体来诠释“商”的内涵。二、商事的范围界定

1．国外立法对商事的界定标准

世界各国商法对商事范围的界定标准并不统一，归结起来主要有三种立法例，即列举主义、概括主义和折中主义。

所谓列举主义，就是通过立法对商事的范围予以具体列举。如1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》中列明的商事项包括：（1）任何提供或交换商品或劳务的贸易交易；（2）销售协议；（3）商事代表或代理；（4）保付代理；（5）租赁；（6）工程建造；（7）咨询；（8）设计；（9）许可；（10）投资；（11）融资；（12）银行；（13）保险；（14）开采协议或特许权；（15）合营企业或其他形式的工业或商业合作；（16）客货航空、海洋、铁路或公路运输等。所谓概括主义，就是对商事的范围作出广泛的概括性规定，制定商法典的国家多采取这一立法方式。概括主义要么以商人概念为基础，对商事范围作出概括性的规定，要么以商行为为基础，对商事范围作出规定，分别以《法国商法典》与《德国商法典》为代表。所谓折中主义，是兼采概括主义和列举主义的立法方式，即以折中立场，以概括方式和列举方式相结合确定商事范围。折中主义立法以《日本商法典》为代表。

2．我国立法对商事范围的界定

新中国成立以后，由于经济体制等方面的原因，我国始终未能进行系统的商事立法，因而没有形式意义上的商法。而实质意义上的商法也长期处于零乱状态，对“商”及商事范围始终缺乏明确的界定。我国《企业法人登记管理条例施行细则》第2条和第3条的规定可以视为对“商”的范围的界定。其规定：农林牧渔、水利及其服务业、工业、地质普查和探勘业、建筑业、交通运输业、邮电通讯业、商业、公共饮食业、物资供销业、仓储业、房地产经营业、居间服务业、咨询服务业、金融保险业等均属于商事营业；凡法人欲以营业目的执此业务者必须履行企业法人登记程序。该细则中甚至还规定，欲从事某些公用事业或非营利事业的法人，如果实行企业化经营，也视之为从事商事营业，并须履行企业法人登记程序，适用有关的商事管理法规。这是我国现有的法律规范中对“商”的范围作出的唯一解释。

1999年6月，深圳市地方立法机关通过并颁布了《深圳经济特区商事条例》，在该《条例》中第一次使用了“商事”这一概念，但其并没有对商事的范围作出界定。

3．现代商法对商事范围拓展的逻辑理路

现代商法对商事的范围作了进一步的拓展，从原来以“固有商”、“辅助商”为主拓展到“第三种商”与“第四种商”并存发展。

产生这种商事范围拓展的现实基础是，随着社会专业化分工和资本主义商品经济的发展，社会商品活动范围的扩大不仅改变了早期重农学派与重商学派对于“生产活动”和“商业活动”的狭隘认识，而且将越来越多的营利性营业行为纳入社会，从而使不同类型的“产业”之间的外部差别日益模糊，营利性营业性质则日益突出。

现代社会一个多世纪以来所经历的这一变化可以简要描述为以下方面：第一，商人通过企业化过渡进入生产领域而成为工业家；第二，金融业者与商人、企业主日益融合，主宰社会生产的各个过程；第三，许多传统的商业中介人和服务业者逐渐转变为商人，并在社会生产要素的组合配置上起到越来越重要的作用；第四，商事交易活动从即时交易转向远期交易，从现货交易转向期货交易，从实物交易转向权利交易，从零星交易转向大宗交易，从国内交易转向国际交易，从一次性交易转向连续性交易。

与此相联系，现代商法对商事范围的认定也进一步拓展，这种拓展进路主要表现在以下方面：一是从对一般特定物为交易客体的商事范围拓展到以批量和规模效应的种类物交易，商品交易普遍采用行业标准、国家标准甚至国际标准；二是从对个别的和偶然的商事交易拓展到同种交易与常规性交易，商品交易引入“交易习惯”法则；三是从对有形的财产交易拓展到财产证券化交易，商品交易引入产权交易运行法则。三、商事关系的理论抽象和现实反映

1．商事关系的理论抽象

在对“商”的概念加以分析后，需要进一步说明的概念就是商事关系。商事关系乃商法的基石性概念，由于商事关系作为商法的调整对象，对它的理解直接关系到商法体系的构建，也可有效地解决商法调整对象的困惑。所以，有必要对其进行理论抽象，并清晰勾勒出其在现实生活中的表现形态。

在对商事关系的理解上，国外商法理论形成了诸多学说。以日本为例，就有内容把握论、特征把握论之分。所谓内容把握论是从商发展的一般规律去把握商法的调整对象，认为商法的调整对象是生产者与消费者之间财产、货物交换的媒介行为，开始只是媒介一般的财货交易，随着历史的发展，扩大到居间业、批发商业，现进一步扩大到运输业、保险业等，此为历史说，也可以从媒介说、企业说和实证说等学说角度加以理解。所谓特征把握论是从商所具有的特性上把握商法的调整对象，认为商事交易具有集团性，商法的法律事实是通过技术特性表现出来的，一般私法上的法律事实如带有商的色彩即成为商法的调整对象。我国商法学界对商事关系的理解也有较大区别，如有学者认为所谓商事关系是指因从事营业行为所引起的社会经济关系以及与此相联系的社会关系的总和。而有的学者则认为，“商事关系是指商事主体按照商事法律的规定，从事各种以营利为目的的营业活动所发生的财产关系”。

我们认为，从理论上把握商事关系，应注意以下方面问题：

其一，应从社会关系本身即商法调整的客观经济关系入手，而不能仅仅从实证的角度。应通过对世界上不同国家商法规范的考察与分析去归纳和界定商事关系的内涵及范围。

其二，应正确处理现象和本质的关系。在对商事关系的考察上必须通过现象探寻其本质，真正做到从商事关系的本质上来认识，而不能只认识其表层特征。

其三，应持发展的眼光，而不能仅仅满足于对商的静止的认识。社会生活是不断发展变化的，作为调整社会关系的法律也应随之而发展变化，如果仅仅停留在事物发展的某一阶段上，则非但不能发挥其应有的功能，相反，对社会关系会产生负面影响。

按照以上分析问题的方法论来对商事关系进行考察，我们认为商事关系是一种特定的社会关系，这种特定的社会关系，就在于主体特定性、营利性和营业性三个基本属性上，并客观地反映到现实社会中。（1）主体特定性。构成商事关系的主体不同于民事关系的主体在于，它只限于与营利性活动相关的主体，因而，商事关系只是在特定类型的主体之间所发生的。有学者提出，从主体类型化角度可将商事关系区分为四类：商主体与商主体之间以营利为目的的商事关系；商主体与作为监管者的非商主体之间基于营利与营业监管目的的商事关系；商主体与作为消费者的非商主体之间基于商主体的营利目的而形成的商事关系，以及非商主体与非商主体之间偶尔为之的营利性行为形成的商事关系。依我们之见，从主体类型化角度可将商事关系区分为两个大类，其一是商主体与商主体之间以营利为目的的商事关系，其二是商主体与作为消费者的非商主体之间基于商主体的营利目的而形成的商事关系。至于商主体与作为商事监管者的非商主体之间所形成的关系实则是商事法律关系而非商事关系，至于非商主体与非商主体之间偶尔为之的营利性行为形成的经济关系，依我们的观点，因不具有营业性而应界定为非商事关系。（2）营利性。营利性是指为了资本增值目的并将盈余分派于投资者的特性。营利乃是“商”的本质，也是商事关系区别于其他经济关系的第一性格特征。商事主体从事商事活动，其直接和主要目的就在于营利，商事主体之间所形成的经济关系，具有鲜明的财货交易特征。正因为商事关系具有显著的营利性特征，一些国家的商法及其理论，对商法的营利性加以详细规定和说明。如日本商法理论就营利性之学说，就有“收支说”（即收支适当，指的是在采取独立核算的情况下，收入与费用相互平衡），“利润说”（赚取盈余），“分配说”（着重向成员分配利润，包括“对外活动”、“以增大收益为目的”、“在构成成员中分配利益”三项内容）。（3）营业性。从理论上讲，商主体在依法取得商事权利能力和商事行为能力后，以长期从事某项或某类经营业务为其宗旨。商行为具有长期、连续不间断地从事经营活动的属性，这种经营活动所具有的反复性、不间断性和计划性，学理上称为商行为的营业性。我们认为，营业性是商事关系不同于其他经济关系的另一个显著特征。

商事关系的主体特定性、营利性、营业性是互为表里、互相联系的。从主体特定性进行分析，意味着商事关系只能在具有营利为目的的相关当事人之间发生；从营利性与营业性关系进行分析，营利性是商的内在属性，营业性则是商的外在表现，商事活动的营利性是通过其营业性得以表现出来的。正如学者所指出的：“经营商业的目的在于营利，商业活动体现为营业。也可以说营利是商业的主观要素，营业是商业的客观要素。这两者的有机结合，才是商业的全貌。”营利性目的与营业性客观表现是衡量是否构成商事关系的本质。

商事关系所具有的主体特定性、营利性和营业性特征，使得它和一般的民事关系区别开来，也使得商法调整的商事关系有其自己的特性与范围。

2．商事关系的现实反映

商事关系在商事实践中可被概括为两个方面：（1）商事组织关系，即在商主体的设立、变更和终止过程中发生的各种关系。商事组织既是营利目的实现的组织举措，又是商事主体获取商事人格的物质前提。从各国商法的规定来看，商主体资格的取得通常需要具备一定的条件和程序，而不像民法制度中的自然人那样自然地获得民事主体资格，即使是商自然人也不例外。如根据我国的相关规定，个体工商户需履行必要的工商登记，获取工商营业执照后方可从事经营活动。质言之，需要事实与法律的创制既是商主体区别于一般民事主体的重要特征，也是商主体获得法律主体资格的必备条件。（2）商事营业关系，即商主体在商事营业过程中所发生的各种关系。如果说商人人格是商人营利的基础，那么营业实施便是营利目标实现的最根本与最直接的手段。营业是一把“双刃剑”，一方面，它可以为个人带来利益、为社会带来繁荣；但另一方面，在市场不规范情况下，又可导致营业失范现象的衍生，给社会带来灾难。为防止此种现象的发生，客观上需要商法规则。

那么商法是否调整商事监管关系与商事自律关系呢？依我们的观点，在商法调整内容上确有商事监管与商事自律的内容，但它们并不是独立的一种商事关系，它们贯穿与渗透于商事组织关系与商事营业行为关系中，以一种商法所特有的调整方法而出现。因此，商事监管与商事自律不应与商事营业组织关系与商事营业行为关系相提并论。

第二节 对商事法中法概念的诠释

1．商法的概念

何谓商法，要给它下一个完整而确定的概念并非易事，常常令人一筹莫展。这是因为，商法的概念具有不确定性与多元性，从而影响了对事物本质的认识。（1）商法概念的不确定性

商法概念的不确定性主要表现在以下方面：

其一，概念翻译的不准确性。在对商法的外文翻译中，我们发现国内有“Business Law”和“Commercial Law”两种译法。但是英美法中的“Business Law”一词和“Commercial Law”一词的含义并不完全一致。对于这两个词语的准确翻译，是一个需要澄清的问题。

考察英美法国家中的Business Law的概念，可以发现其中不仅规定了大陆法系商法中的公司或商事组织，更多的是关于反托拉斯法、税法、消费者权益保护法等，甚至包含了不动产和共有、遗嘱、信托、知识产权等内容，完全不是大陆法系所说的商法的概念。Business Law的概念，其表达的意思应该是与企业或者经营有关的法律。如果说将其翻译成为商贸法还勉强说得过去，可以理解为与商业事务有关的法律，翻译成商法则是一种认识上的误区。如果强行将Business Law与商法对应，则会产生误解。所以应该用商贸法的概念来表达Business Law，同时也区别商业法。

对于将Commercial Law翻译成商法的做法，有一点是必须要澄清的。那就是现在有的学者将美国的“统一商法典”（the Uniform Commercial Code）也称为商法，并且将其作为商法法典化的例证，这是一种误解。尽管在翻译上我们可以笼统地称之为“商法典”，但是美国“统一商法典”在内容、体系上与法、德、日等大陆法国家的商法典各异其趣。美国“统一商法典”的内容庞杂，既包括了商业票据、银行收款和存款、信用证、舱单、提单和其他所有权单据、投资证券等，又包括了货物销售（主要是关于合同的内容）、担保交易的内容，实则是关于商贸法规的总汇。因此，我们不能仅从字面上入手，只要看到“Commercial Law”或“Commercial Code”就简单地翻译成商法或商事规则。

对于Commercial Law的翻译，国内还有的译为“商业法”。这种译法更加值得商榷。事实上，商业法概念的沿用在我国也无定论，在改革开放初期，我国使用商业法，“通常指计划型经济商业法”，是“实行计划经济的国家的商业立法”。其立法的范围仅限于国内商业，与传统的商法截然不同。发展到市场经济体制后，我国并没有将商业法列入国家的立法规划中，如果从经济法视野来考察商业法的存设问题，那么，商业法在实质意义上应该是以产业政策法为主的法律规范的总称。它规定：（1）商业的作用和地位；（2）商业的基本任务和目的；（3）国家对商业工作的领导和监督；（4）商业行为要在国家政策和计划指导下进行；（5）维护消费者的利益。可见，商业法和商法内容迥异。在我国学者中，对商法、商事法、商业法、商人法的概念还进行了一些划分，认为，“商法”是个大概念，“商事法”是个中概念，“商业法”是个小概念，“商人法”是个古老的概念。依我们看来，将“商业法”定位为商法这个“大概念”下的“小概念”从而确立商业法的地位与存设的事实理由缺乏相应的立论依据。

其二，概念表述的多样性。对商法概念的表述，目前国内外并没有形成一致的看法。日本学者有从法律形式意义上对商法下定义，认为商法被确定为一个法律部门时，是以商法典为中心的有关法律部门的总称；也有从实质意义上去认识商法，认为商法就是企业关系上特有的法律的总称。法国学者一般从商行为本位出发，认为商法是关于商行为的特别法。也有法国学者认为商法概念（droit des affaires）有“商务法”与“商法”之意，但按照占主导地位的见解，“商法”传统上被理解为“贸易私法”，而“商务法”则主要囊括了属于公法（国家对经济的干预）、税法、劳动法等范畴的诸多问题，并向涉及民法、尤其是涉及保护消费者的若干领域渗透，而且商务法并非仅仅适用于商人，它还适用于农耕者、手工业者以及自由职业者，因此，商务法涉及的学科领域远远多于传统商法；德国学者则从商人本位出发，认为商法是适用于商人的特别私法。此外，英国学者认为“商法是指与商业有关的法律……主要用来指合同法和财产法中与企业和商业惯例有关的那些内容，是一个概括性的概念”。美国学者对商法的认识也不一致，有的定义为“商法是调整商事法律关系全部法律制度的总称”；有的定义为“商法是与商人有关的法律”；但也有人认为，根据美国宪法的规定，商法应该是“商业交易”的法律，而不是单纯的商人的法律。

我国具有权威的辞书上将商法定义为，“商法传统上是指与民法并列并与之互为补充的部门法，即是调整市场经济关系中商人、商业组织和商业活动法律规范的总称”。

其三，概念界定的非法定性。商法作为实践性极强的法律，不仅诞生于商事实践，而且将随着商事实践的发展而发展。大陆法系国家有独立的商法典，英美法系国家也有称为商法的法律或商法典，商法已经从开始的商人习惯法发展到今天更多的商事制定法。但无论是一些制定商法典的大陆法系国家，还是也制定有称为商法的英美法系国家，都没有对何谓商法作出明确的法律定义。

与商法概念的非法定性相联系，就资本主义国家的商法典而论，商法典的内容也并不一样。如《法国商法典》虽然范围较广泛，但公司法并没有包括在内。《德国商法典》虽包括公司法，但却没有保险法、海商法等内容。《日本商法典》不包括票据法和破产法。美国“统一商法典”更是别具一格，既不包括公司法，也不包括海商法和破产法。

在英美法系国家，商法的体系与大陆法系国家的商法体系的内涵与外延实际上并不一致。在英国，“商法是一个无法严格定义的措辞，但是它通常包括，更多而言专门涉及商业、贸易、买卖的所有英国法律部分”。商法概念的多样化、内容的繁多及不断变化的发展性，使得商法在英国法律体系中的定位显得复杂。

在英国商法方面最具权威的学术型商业律师RM Goode教授是这样描述商法的：“一个与贸易中提供货物与服务而产生的权利与义务有关的法律分支。”“我个人认为，商法代表了对商事争议作出反应的所有法律的集合。它包含了规定商事交易当事人，包括交易双方之间以及交易双方与任何第三方之间，在私法上的权利与义务的所有原则、规则及立法条款，而不论它们是什么法律类型，也不论它们源自何处。因此商法吸取了英国法律体系主体部分中所有主要法律分支的营养，它以合同法为核心，以如今道德正义的看护者——衡平法为其衬托。”

商法学教授斯蒂芬·加奇在其所著的《商法》中也是这样指出的，“由于不存在所谓的商法……仅有一个涵盖与商业活动相关的法律各个特定方面的标题，所以，要想对商法书籍的范围作出一个准确的界定几乎是不可能的”。可见，商法尚没有一个统一的体系和公认的范围。（2）商法概念的多元性

由于商法概念未确定，人们便可以从不同的角度去理解和分析它。主要有：

其一，形式意义的商法与实质意义的商法。这是以商法的表现形式所作的划分。形式意义的商法，是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典。在大陆法系国家中，德国、日本、法国、比利时、西班牙、葡萄牙等国家专门制定了商法典。据统计，迄今为止，世界上有40多个国家制定了独立于民法典之外的商法典。实质意义的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。它不仅包括形式意义上的商法，也包括不以“商法”为名，但具有商法实质内容的各种法律。形式意义上的商法仅存在于民商分立的国家中，而实质意义的商法则不同，无论是民商分立的国家还是民商合一的国家，无论是大陆法系还是英美法系，都存在实质意义上的商法。

形式意义的商法是以商法名称制定的法典，着眼于规范的表现形式和法律的编著结构；而实质意义的商法着眼于规范性质、规范构成和作用理念的统一。我国目前还没有形式意义上的商法，但存在实质意义上的商法，包括公司法、破产法、合伙企业法、票据法、保险法、海商法、证券法和信托法等。

其二，英美法系商法和大陆法系商法。这是以法系为标准所作的划分。在英美法系国家中，商法一般不独立构成一个部门法的代名词。一般而言，英美法系国家的商法体系包括商事买卖、商事合同、商事代理、公司法、合伙法、破产法、担保法、保险法、票据法等。但这只是一种学术上的概括而已，在英美法系国家实无严格的界定，各教科书的概括也不尽相同。在大陆法系国家，由于民法作为一个独立的法律部门概念而存在，而且大多数国家将民法与商法用不同的法典加以编纂，所以商法在大陆法系国家中不仅具有法理学的概念意义，而且还具有部门法的概念意义。

其三，国际商法与国内商法。这是以商法制定机关和适用范围不同所作的划分。一般认为，国际商法是指调整国际商事关系的法律规范的总称。凡是国际公约中有关商事的规定、两国之间友好通商条约、国际之间共同遵守的习惯法等都属于国际商事法，如人们熟知的调整跨国货物买卖的《联合国国际货物买卖合同公约》、《海牙规则》等。国内商法即国内调整商事关系的法律规范总和。一国制定的商法典，或公司法、票据法、证券法等单行商事立法都属于国内商法的范围。

其四，商事公法与商事私法。这是以调整对象的性质不同所作的划分。商事公法是指公法中有关商事的规定，如宪法、行政法、刑法、刑诉法、民诉法中有关商事的规定；商事私法是指调整私人主体间商事活动的法律规范的总称。（3）商法概念的再认识

商法概念的不确定性和多元性，至少表明了两方面的问题：其一，商法理论仍有必要深化对于商事的理解和归纳，这是商法概念理论化的基本前提；其二，现代商法实践对于商事的外延理解仍处于扩展和变化之中，这就要求商法理论研究应进一步采取更接近于法律实践和时代脉搏的立场。

我们认为，在揭示商法概念的本质时，可作出几个结论性的概括：

第一，将商法划分为商法、商事法、商业法，并认为它们之间存在大中小概念层次的说法并不科学。在市场经济体制确立后，将商法作为产业法来对待是不科学的，应当认为，商法不属于产业法领域。

第二，商人法，有中世纪商人法和现代商人法之分。中世纪商人法强调的是将商人作为一个独立的阶层予以立法。现代商人法所揭示的是现代商法中国际贸易法日益突出的特征，两者都是商法在不同历史时期的特征概括。

第三，对“商法”一词应从特定的语境中进行考察才有意义。这正如有学者所坚持的那样：如果认为“商法”仅存在于近代以德、法等国为代表的为了政治需要制定的、以德国商法典为主要表现形式，把中世纪Law Merchant纳入国内法而形成的Commercial law （Droit Commercial）语境下，则只有制定商法典，实行民商分立的大陆国家才有“商法”；如果我们将民商合一和民商分立仅视为不同的立法技术，不管是否有商法典，只要有调整公司、合伙、银行、票据、保险、海商、证券等商事法规就认为有商法，那么在这种语境下，大陆法系国家都有“商法”；在英美国家，没有大陆法系国家民商合一与民商分立、单独编撰商法典之语境下的“商法”。但因这些国家特别是英国存在着纳入普通法的Law Mer-chant，在此语境下，存在着以普通法形式表现出来的Commercial Law。在英国，Business Law是传统商法与经济和社会环境结合起来的产物，它的精神与美国制定的统一商法典中明确体现的精神是相同的，其目的是恢复与创造商业惯例中各种力量的联系。因此，英国Business Law和美国的“统一商法典”一样都是传统商法的新发展。但在美国，Business Law只是供商人们使用的法律，是有关经营活动的法律。就我国的商法语境而言，在我国继受西方法律制度的100多年中，无论是初期的民商分立还是后来的民商合一，乃至现代的无民法典和商法典“统领”下的民商法制格局时代，规范商事关系的法律（商法）都是作为社会经济变化的一个重要组成部分而存在的，只是有时它是以独立的面孔出现，有时以民事特别法的形式出现。无论如何，这只是一种立法技术上的不同选择而已，至于它是否是一个实际的法律部门和法律现象，不能以我们是否实行民商分立的立法体例、是否存在商法典为依据。

第四，“商法”这个法律家族，从最初的Law Merchant经过几百年在不同国家的“繁衍”和发展，已经显现出纷繁多样的态势。如果我们漠视或人为分割这一制度发展的历史轨迹，仅把实行民商分立或颁布了商法典的大陆法系国家的近代商法作为这一制度的专有名词，以此作为衡量其他国家和语境下是否存在商法和已经发展了的商法制度是否属于商法且将其作为全部研究范围的话，那我们仅仅看到了历史长河末端的一小截。

2．商法的特征（1）营利性特征。“营利性”是得到最多公认的商法特征。商法意义上的营利应包括三项内容，即在对外活动中产出利润、以增大收益为目的、在构成成员中分配利益。有学者认为商法为法之一种，法律是一种公平、正义之规则，何言其营利之品格？故认为商法的本质特征具有营利性从表述到思想上皆为不妥，商法只提供了一种确保营利可能性的正当权利保护机制、环境而已。我们认为这一观点有商榷之处。

营利是商人据以从事经营活动的终极目的，是商人的根本价值追求，也是商法调整的市场经济的价值基础。如果认为民事主体之间进行的商品交换是为了实现商品的使用价值，即民事主体是为了自身的需要而进行商品交换，是“为需而买”；那么商事主体进行交易的目的是营利，是“为卖而买”。如果说民法对商品交换的一般性调整为商事关系的调整提供了基础的话，那么，商法则对营利性的经营活动形成的经济关系予以专门性调整。商法把营利视为自己的宗旨，创造了自身的价值体系和新的原则。

商法对营利活动进行法律调整，并不指如何指导人们去营利，而是如何保障营利与如何规范营利。一方面，商法在保障营利实现中，创造了自身的价值体系、价值追求与相应的法律制度。商事主体效益及营利取得与交易的简便、迅捷相关，所以商法原则中的公示主义、形式主义、短期时效主义都体现和反映了为保障营利而采取交易简便和迅捷的要求。在这个意义上，一切商法制度的设计都应当而且必须考虑商事行为的营利性这一要求，尽可能减少市场运作过程中的交易成本和制度成本；整个商法的运行过程也表现为对各种利益关系的平衡、选择和取舍，并通过权利和义务的设定对各种利益进行规范和调整。另一方面，商法为规范商人的营利活动，又有针对性地进行了相应的法律制度构建，如商业登记制度、商业账簿制度、商业税收制度、商业使用人制度等。

我们说商法具有营利性，其实还包含深层次的含义，即商法在调整方法上采用了营利调节机制。“商事法的营利调节机制并不是保证每个商事主体都获利，而只向所有依法经营的商事主体提供公平获利并合理的分派给投资者的一般性条件。”营利调节机制是商法特有的调整方式。（2）技术性特征。从社会学角度观察，法律条款无非包括伦理性条款和技术性条款两大类。一般而言，民法规范为商品经济和市场经济提供了一般的行为规则，这些一般行为规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，一般较为合理也较为稳定。正是由这种调整对象的性质和特征以及调整手段的特点所决定，民法条款绝大多数属于伦理性条款，即凭社会主体的简单常识和伦理判断就可确定其行为性质，而并不需要当事人必须具有丰富的专业判断能力。而商法从诞生起就是由商人在市场交易中的规则所构成的商人习惯法，是将市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式翻译成法律语言而构成的法律规则。作为一个实践性极强的法律，商法对商行为中的行为方式、行为环节、行为规则都作了具体、翔实的规定，具有很强的可操作性和技术性，与民法中偏重于理性规范的特点颇不一样。随着市场经济的发展，商法中所包含的规则愈来愈复杂，其技术性也更加突出。

商法的技术性既体现在其组织法上，也体现在其行为法中。在组织法上，以公司法最为典型，公司形式的设计，权利、利益的配置，股票市场的操作等均具有强烈的技术性色彩；在行为法上，商法的技术性在票据法、保险法、海商法、破产法上均有明显的体现。在票据法中，票据之文义性、要式性、无因性规定，发票行为、背书行为、承兑行为规定，票据抗辩、追索权之行使等规范条款，均具有很强的技术性；在保险法中，有关保险费用、保险金额、保险标的等规范广泛涉及数学、统计学原理，使社会性和客观性达到统一；在海商法中，关于船舶、拖带、船舶碰撞、共同海损、理算规则等也涉及大量技术性规范；在破产法中，破产宣告程序与后果、破产债权的确定、别除权、取回权等，专业性与技术性都很强。不仅如此，随着财产资本化—资本权利化—权利证券化—证券流通化，商事关系在实践中将更加呈现出技术性的特征。

商法的技术性特征并不意味着商法就不存在伦理性的规范。实际上，在商法的技术性规范中，确有一部分是从纯技术规范转化为法律规范的，伦理性很弱，而相当多的技术规范则是由交易规则体系所构成的，在一定程度上仍体现着伦理性规范的特点，如公司法中对有限责任公司出资转让的限制就是基于对该种公司人合性的考虑而设置的一种人性化关怀措施；又如保险法中的道德危险不保原则、保险利益原则等均体现了法律的伦理性特征。（3）国际性特征。“商法比民法更具有国际性质。绝大多数情况下，普通个人之间，无论是财产关系还是家庭关系，都只受国内法调整；与此相反，任何商人，当其事业发展到一定水准之后，都会有进口与出口活动，因此，他们订立的合同可以受外国法约束，他们与合作伙伴之间的争议可以由外国法院来管辖与审判。”

在商法领域，商法的国内化与国际化既矛盾，又统一。商法首先表现为国内法，它是一个国家根据本国具体情况所制定的，用于调整本国发生的商事关系的法律。这是因为，商法乃根源于一国长期形成的商事习惯的基础上发展起来的，从一开始就缺乏民法那样的共同的罗马法理论基础，因此，在各国的商事法律规范上表现出了较大的差异，此即所谓法律的民族精神。但是，商法从最初产生就深深地烙下了国际性的特征，国际性是商法与生俱来并持之以恒的品格。因为商事交易本身就是一种跨国界活动，任何国家的商法都不能局限于本国领域内，而要顾及有关的国际公约和国际惯例。另外，商法本身就有着国际统一性的良好基础。一是商法的大多数规定都是技术规范，既不像刑法那样具有强烈的政治色彩，也不像民法那样有着浓厚的民族色彩和伦理色彩，这就为实现商法的国际统一化奠定了良好的法律技术基础。二是商法的内容大多源于中世纪的商人自治法，这些自治法主要来源于在商事活动中所形成的各种商事惯例，而这些惯例在各国制定成文商事法时都曾被广泛地加以借鉴，即各国商法就其主要内容而言具有同源性。因此，一些英美学者多认为，商事法，特别是其中的票据法与海商法并不是任何一个国家的法律，而是所有国家的一般法律。三是商法学者对现代商法发展的国际化大多持乐观和肯定的态度。有一些国外学者曾提出建立“现代商人统一法”的思想，如英国著名国际贸易法学家施米托夫指出，“我们正在开始重新发现商法的国际性。国际法—国内法—国际法这个发展圈子已经自行完成。各国商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展”。

20世纪50年代以来，随着世界商事一体化和国际统一大市场的形成，商法的发展呈现出更加明显的国际性特征，即商法在继续保持国内法的同时不断向国际化方向迈进。表现在以下几点：

第一，国际商事立法得到了加强，制定和缔结了大量的国际商事法律、国际条约、国际惯例。如在国际货物买卖方面，有《统一国际货物买卖法公约》（1964年）、《联合国国际货物买卖合同公约》（1980年）、《国际贸易术语解释通则》（2000年）；在国际票据方面，有《统一汇票本票法公约》（1930年）、《统一支票法的国际公约》（1931年）；在国际货物保险方面，有《伦敦保险协会保险条款》（1963年）、《中国人民保险公司国际保险条款》；在国际商品贸易方面，有《国际纺织品贸易协议》（1973年）；在国际经济贸易方面，有《关税与贸易总协定》（1947年）、《建立世界贸易组织协定》（1994年）；在国际货物运输方面，有《统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约》（1910年）、《船舶碰撞及海难救助统一公约》（1910年）、《共同海损规则》（1924年）、《统一提单若干法律规则的国际公约》（1924年）、《国际海上避碰规则公约》（1972年）、《海上旅客及其行李运输公约》（1974年）、《联合国海上货物运输公约》（1978年）；在国际商事仲裁方面，有《承认和执行外国仲裁裁决的公约》（1958年）。

第二，国际间相继出现了一系列旨在推动商法一体化的国际组织。例如19世纪下半叶成立的国际海事委员会、国际法协会、国际海事组织，20世纪以来国际间相继成立的国际海洋法法庭、国际商会、国际商会仲裁院、国际商事仲裁委员会、国际货币基金组织、联合国国际贸易法委员会、关税与贸易总协定成员国组织（后来演变为世界贸易组织），等等。

第三，各国不断修正本国的商法规则，使其相互之间以及与国际商事法律、惯例之间更加协调。由于受国际商事公约、国际商事惯例的影响，各国商法的许多规定日益趋同。从目前多数国家的商事立法看，其中有关国际货物买卖、票据、船舶碰撞、海难救助和共同海损等的规定几乎没有太大的差别。正如德国学者李佩斯所言，“尽管20世纪以来世界各国所经历的私法统一化过程可能包含更广泛的含义，但这一法律统一化过程首先是从商法开始的”。如20世纪50年代，美国标准商事公司法率先抛弃了公司越权行为无效理论，借以保护越权交易相对人的利益，美国法的此种制度被确立后，其他国家的公司法纷纷借鉴这一制度，使公司越权行为有效理论得以在一些国家确立；再如，20世纪50年代以后，法国商法借鉴德国商法的商人主义理论而抛弃了自己的严格意义上的商行为主义理论，使法国商法与德国商法在商的基本理论方面趋于一致。

第四，频繁修改本国商法以适应商事活动国际化的需要。19世纪下半叶以来，法国根据其司法实践的要求，频繁地对原商法典加以修订。《法国商法典》原有条款648条，经过多次修改、废除，继续有效的仅有140条，其中只有约30个条款完整保留了原来的行文，商法典现存的条款涉及商人、商业会计、商品交易所、居间商、质押和行纪商、商行为证据、汇票与本票、商业时效以及商事法庭；在修订《商法典》的同时，还增加商事单行法，其中比较重要的有：1917年的《工人参加股份公司法》、1919年的《商业登记法》、1925年的《有限责任公司法》、1930年的《保险契约法》、1935年的《票据统一令及支票统一令》、1936年的《海上货物运输法》、1942年的《证券交易法》、1966年的《公司法》以及1967年的《破产法》等。《日本商法典》在第一次世界大战之后，已经进行了30余次的修改，其中有的年份不只修改一次，如1947年，一年就修改了3次。从2001年起，日本对其商法典中的公司编进行了大幅修改， 2004年公布《公司法制现代化纲要》，最终于2005年制定《公司法典》。而其采用单行法形式的商事立法文件累计达30个之多，重要的有《关于股份公司监察的商法典特例法》、《有限公司法》、《票据法》、《支票法》、《破产法》、《和解法》、《公司更生法》等。日本1932年颁布《票据法》， 1933年颁布《支票法》，这两部法律的施行，导致商法典中第四编票据的规定全部废止，商法典原第五编“海商”改为第四编。到目前为止，那些近代产生的旧有的商法典已经变得面目全非，如何制定一部新的适应社会发展要求的商法典，已经成为人们的迫切需要。有学者曾指出：“一百多年市场经济的发展如此迅速，以至于成文法国家的商法不得不经常修正以适应市场经济的要求。凡是商法成文化越早的国家，其法典被架空的部分也越多。法典的修改与单行法规的制定尚不能满足市场经济的需要，法律原则的漏洞补充作用日渐明显，这也是成文法国家商法的基本原则日益重要的因素之一。”（4）兼容性特征。与其他法律部门相比，商法的兼容性也较为明显。

其一，公法与私法的兼容。作为私法的商法却兼有公法性质。现代各国的商法“虽以私法规定为中心，但为保障私法规定之实现，颇多属于公法性质的条款，几与行政法、刑法等有不可分离之关系，却已形成‘商事法之公法化’”。公私法的划分源于西方法律传统，将民法与商法一同视为私法范畴，是大陆法系国家的普遍观念，我国学者也大多同意这一观点。由于商法所调整的是市民社会的商事活动，保护的是商事主体的合法利益，因而，其私法性是明显的，商法的私法性表现为：商法所调整的社会关系主要发生在私人之间，即商人之间或商人与非商人之间，是一种平等的商事关系，一方不得将自己的意志强加给另一方；商法所调整的商事关系是商人为追求其经济利益而实现的社会关系；商法贯彻营业自由原则，保障商人的营业权利；商事纠纷可以根据当事人的自由意志来选择解决方式。但是随着19世纪末20世纪初国家干预的强化，引发了“法律社会化”、“私法公法化”的动向，表现在商法领域，在商事立法中越来越多地体现了政府经济职权色彩和干预意志，调节私人、团体与政府、社会间的经济关系，维护社会公共利益的内容，这些内容鲜明地烙上了公法属性。例如，商业登记账簿制度，公司法中的组织形态的规定、章程中法定记载事项，海商法中的船舶登记、海事赔偿责任限制，保险法上的责任准备金制度、保险监管制度，证券法上的证券监管制度等，均具有公法性质之规定，因而商法又具有公法化的色彩。

其二，任意性规范和强制性规范的兼容。商法的大多数规范具有任意性规范性质，这是商事具有的自治性特征在法律规范中的体现。德国商法学家拉德布鲁赫曾指出：“什么是商法的特征？没有任何领域能比商法更能使人清楚地观察到经济事实是如何转化为法律关系的。只要不与强制性法相悖，商人就可以依据自身力量和需要，用约定的交易条款形式设定法律关系。如果这种交易条款已成为一般惯例，即使在个别法律行为中因缺乏对该条款明示合意而产生疑问，仍视其已得到默示承认。”但是有些商法规范如商业登记、公司组织机构、票据的种类和票据的行为方式、企业破产的清偿次序以及保险法中的某些法定保险等却明显具有强制性规范的性质。正是由于商法具有强制性规范与任意性规范相结合的特点，德国商法学者德恩（Dahn）才说：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。”

其三，组织法与行为法兼容。商法的组织法性质是指商法主要是对商事组织的设立、运营和终止等问题进行法律上的调整，商事组织要获得商人的资格，必须严格按照商法所规定的条件和程序来设立和开展经营活动。比如公司法，有关公司的设立、公司的组织机构、公司的运行与解散清算，公司股东的权利与义务，公司的资本制度、红利分配制度属于组织法属性；商法的行为法性质是指商法对商事经营活动进行调整，对商人所进行的商事交易行为进行规范。公司的股权转让、股票的发行、公司的对外投资等则属于行为法（交易法）属性。因此，商法是集组织法与行为法于一身的法律部门。

其四，实体性规范和程序性规范兼容。商法的实体性规范是指商法是规定商主体享有的权利、承担的义务和责任的法律，是对各种具体的商事法律制度作出明确规定的法律。实体性规范如公司股东、发起人的资格与条件，破产的法定条件，票据的记载事项等。商法的程序性规范指商法是对获得商主体资格，以及对商事交易行为的各种步骤或阶段作出明确规定的法律。公司设立应履行的法定程序，股东代表诉讼，证券欺诈引发的证集团诉讼，票据丧失后的公示催告程序，破产宣告、破产清算、和解与整顿、债务清偿程序等都体现和嵌入了商事程序规范的内容。

其五，民事责任、行政责任与刑事责任在商法中的兼容。这一点在国外的商法中体现得更加明显，如法国《商事公司法》在第四章专门规定了各种形式的商事公司的共同犯罪行为，如关于公司组建中的犯罪行为，公司分公司、参股和被控股公司的犯罪行为，关于公告的犯罪行为，关于清算的犯罪行为等。二、商法调整的特定对象

1．商法的调整对象概说

就商法的调整对象，无论是大陆法系还是英美法系，无论奉行民商合一还是民商分立，无论是否编撰有商法典，当代西方发达国家几乎都承认商法调整对象的相对独立性。但具体到调整关系的界定时，却有不同的主张，目前比较有代表性的提法有三种：其一，商法的调整对象是商人或企业。持此类观点的主要是德国等奉行商人中心主义立法原则的国家。其二，商法的调整对象是商行为。持此类观点的主要有法国等奉行商行为中心主义立法原则的国家。其三，商法的调整对象是商事关系。除此之外，也有学者认为商法的调整对象是商主体和商行为。我们认为，商法的调整对象应为商事关系，至于商主体、商行为仅仅是构成商事关系的若干主要因素而非商事关系本身。

2．商法的调整对象——商事关系的种类

对商法的调整对象——商事关系的认识上，有一种观点认为，商事关系可分为商事财产关系和商事人身关系。这种分类和将民法的调整对象分为民事财产关系和民事人身关系相呼应。但问题是，商法所调整的商事关系应具有营利性与职业性的特点，商法不调整人身关系，是因为商法所调整的商事关系是以营利为目的的经营关系，人身关系不具有营利性特征，因此不是商事关系。从这个意义上而言，商事主体虽然也享有一定范围的人身权，如商事主体的名誉权等，但商事主体的人身关系并不为商法所调整，而由民法来调整。

我们认为，将商事关系划分为商事组织关系和商事营业关系两类更为合理。因为商法作为从最初的商人习惯法发展而来的法律体系，不可能偏离对商主体和商行为加以规范的方向。商法既要调整商主体成立即营业组织过程中的关系，又要调整商主体从事营业行为过程中所发生的关系。正是基于此点，徐学鹿将商法概念完整表述为：商法是以发展社会生产力为基本目的，遵循与时俱进的方法，调整市场交易关系，包括交易组织和交易行为关系的法律规范的总称。（1）商事组织关系

商事组织关系，即营业组织的创制、变更和终止关系。在商法理论中，商事组织关系和广义的营业财产关系范畴是在同一意义上使用的。狭义的营业财产关系指商人为达到营业目的而组织起来的财产有机体，不包括人的因素和人与人结合的因素（经济学意义）；广义的营业财产关系除此之外，还包括商人的财产合作关系、人身信任关系以及存在的主雇关系、管理机制关系和操作规程关系等。（2）商事营业关系

商事营业关系也可谓商事交易关系，是指商主体在从事商事交易过程中所发生的社会经济关系。在现实生活中多表现为因销售、运输、保险、金融、证券、融资租赁、信托、担保、广告、代理等商事行为而形成的交易关系。

那么商法是否调整商事监管关系与商事自律关系呢？依我们的观点，在商法调整内容上确有商事监管与商事自律的内容，但它们并不是一种独立的商事关系，它们贯穿与渗透于商事组织关系与商事营业关系中，以一种商法所特有的调整方法而出现。因此，商事监管与商事自律不应作为与商事组织关系与商事营业关系相提并论。三、商法的体系构建

商法的体系是指内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所组成的系统结构。不同国家、不同法系，在不同的历史时期，其商法体系都存在一定的区别。

通常认为，传统的商法在体系上可以分为商主体法和商行为法两大部分。商主体法是关于商事主体资格的取得、变更或者消灭的规则，包括商人的概念和种类、商人资格之取得、商人名称、商事登记等。商行为法则是指规范商行为的法律规则，如关于商事买卖、商事代理、商事保险等活动规则的规定。20世纪以后，随着商事关系的多样化、复杂化，商事法律体系也随之得以扩充。时至今日，商法的体系架构在一些发达国家已臻完备，有许多有益经验可供借鉴。而且随着国际统一商事立法进程的加快，大陆法系国家和英美法系国家在商法体系上的差异正逐步缩小。但必须看到：尽管如此，两大法系在商法体系的构建上依然呈现出不同的特点。

英国和美国是以买卖法为中心来构造商事法律制度和确定商法的调整范围的。一般认为，英美学者对商事法律体系界定较宽，这在英国的商法中表现得比较明显。英国商法一般包括的分支有：代理与合伙、货物买卖与分期付款、垄断与限制性贸易做法、流通票据，商业证券、保险、陆上与海上及航空运输、破产、仲裁。有的学者将其具体划分为合同法、代理法、合伙法、公司法、商买卖法、竞争法、票据法、担保法、保险法、知识产权法、破产法、仲裁法12个法律。美国商法一般包括财产法、合同法、销售与租借合同法、商业票据法、信用和破产法、经纪人法、独资与合伙人法、公司法、就业法等。而在大陆法系国家的商法中，其法律体系的界定相对就没有这样宽泛了。日本商法一般包括公司法、商行为法、保险法、海商法、证券交易法等。有的学者认为不含证券交易法而应含工业所有权法和票据法。我国台湾地区的“商法”则主要由“公司法”、“票据法”、“海商法”、“保险法”四部分构成。

我们认为，两大法系在商法体系构建上不尽相同是正常的，毕竟两大法系在法律传统、法律文化、体例结构等方面都存在明显的差异。没有一个确定的标准能够判断到底哪一个法系或哪一个国家的商法体系是科学合理的。也许我们一开始就没有必要追求商法体系的绝对完美和统一。正如有学者所言：“至少早期各国商事立法的情况表明，商法从来就没有一个统一的经典的体系和公认的范围。在通常所称的商法的几大部分中，只有公司法为各国商法所共有，海商法、票据法为多数国家所规定，而破产法只在少数国家商法中有规定。保险法的内容虽然在一些国家的商法中有所体现，但却不是作为与公司法、海商法并行的部分而是作为商行为的一种。至于我国学者目前所列入的信托法、期货法、银行法、房地产法等在以上各国的商法中是不见踪影的。相反，我国目前的商法著作中阐释甚少的商行为的规则在各国商法中倒是有大量、甚至是详尽的规定。其中包括买卖、行纪、运输、仓储等合同规范。”

我国学者通常认为，商法包括公司法、票据法、海商法、保险法、证券法等内容。也有学者在此基础上提出了自己认为合理的商事法律体系。比如有的认为商法包括商事组织法、货物买卖法、票据法与信用证、货物运输法与保险法、代理与经销法、专利法与商标法、商事仲裁法、诉讼法等。有的认为商法包括公司、证券、期货、房地产、票据、保险、信托、拍卖、经纪、海商、破产等内容较为合适。有的将商法划分为破产法、海商法、担保法、合伙法、公司法、证券法、期货交易法、信托法、房地产交易法、商事代理法（行纪，居间等）、反不正当竞争法等。还有的认为商法应包括公司法、非公司企业法、合伙法、个体工商户法、商业登记法、合同法、工业产权法、房地产交易法、期货交易法、证券交易法、票据法、海商法、保险法、仲裁法、民事责任法、破产法。面对这些众多不同的学说，难怪赵旭东教授会感叹道：“不知从何时起，中国的商法理论形成了这样的经典结构，即在商法的一般规定之后，设公司、票据、海商、保险、破产几个部分。近几年来，人们所作的就是在这个体系结构基础上增加或减少。目前较为全面和成熟的体系是分为公司法、证券法、票据法、破产法、保险法、海商法六个部分，但有的教材将海商法剔除在外，有的则将破产法剔除在外。有的增设信托法，有的还增设了企业法或合伙企业法。有的已完全突破既有的商法体系，将期货法、银行法、企业法、信托法、房地产法等包括在内。还有的甚至走得更远，将商事代理法、合同法、买卖法、期货法、担保法、信托法、融资租赁法、商事仲裁与诉讼法等全部纳入。”

尽管由于各国的法律传统不同，其在商法体系的构建上不可能做到整齐划一，但作为调整商事关系的法律规范体系，各国商法必然会有一些共同的内容和特点，那就是各国商法体系基本上都包括商事主体制度、商事行为制度、商事权利救济制度。这是因为各国在商事活动中所面临的问题大体是一致的。我们认为，与我国社会主义市场经济运行机制相适应，商事法律体系应当是一个多层次、内容较为完善的法律系统。其基本部分应包括以下四个方面：（1）商事组织法，主要包括企业法（国有企业法、合伙企业法、个人独资企业法）、公司法、合作社法、商业银行法、商事登记法等。（2）商行为与商事交易规则法，主要包括信托法、证券法、票据法、保险法、拍卖法、海商法、货物买卖法、期货交易法、房地产交易法等。（3）商事权利救济法。主要包括仲裁法、破产法。（4）商事自治组织法。主要包括商会法。

第三节 商法文化的移植与培植

1．商法文化的概念与特征

何谓文化？《中国大百科全书》解释为：文化是一个由多种元素组成的体系。学术界关于文化的定义有多种，如有的认为文化是人类社会特有的现象，是以人的活动方式以及由人的活动所创造的物质财富和精神产品为其内容的系统。人类活动作用于自然界，产生了物质文化；作用于社会，产生了制度文化；作用于人本身，产生了精神文化。王国炎认为，文化是人类在社会实践史上的“人化”和“化人”的整个过程和成果的总和。尽管对文化的定义有不同理解，但在法学领域，因法而伴随而来的法律文化或法学文化，却是一个谁也无法否认的事实。法律文化可分为公法文化和私法文化。公法文化与私法文化导源于公法与私法的划分。

商法文化具有以下一些基本特征：（1）商法文化属于法律文化范畴，并成为商主体所信奉的价值理念。法律文化是指一个民族在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说的总体。“它内存于思想、制度、设施及人们的行为模式之中并通过它们表现出来。”

商法文化实际上是指导商主体及其行为人的一种价值理念，这种价值理念体现在每个行为人的意识上，当然最终就成为指导商事行为人行为的一种思想。从现实情况来看，任何一个国家所倡导的商法文化，实际上就是这个国家在商事制度安排和战略选择上对人的价值理念的一种要求，也就是要求人们用价值理念指导自己的行为，因而商法文化对商主体的发展起着巨大的推动和支撑作用。（2）商法文化属于私法文化范畴，并在此基础上得以发展。首先，商法文化是以民法文化为基础的，民法文化运用主体人格化、主体权利化、交往关系自由契约化等独特方式，去关注、维系、优化人的生命存在及其价值目标的实现，去协调、规范人们的交往关系，从而体现对人的终极关怀。江平先生曾将“民法文化”界定为：“民法文化作为法律文化的分支及其主要组成部分，是指以市民社会和政治民主为前提，以自然法思想为哲学基础，以民法特有的权利神圣、身份平等、私法自治之理念为内涵，运作于社会生活而形成的、社会普遍的心理态势和行为模式。”其次，商法文化是从商法中衍生出来的。培植商法文化，创造出良好的商法文化环境，才能更好地改进与丰富商法的立法与内容，从而有效地规范市场经济秩序，保障交易者的利益与交易安全。（3）商法文化具有与公法文化不同的价值追求。所谓公法文化，从本质上说是一种刑事性（刑法化或国家化）的法律体系及其意识；私法文化则是一种民事性（民法化或私人化）的法律体系及其意识。商法文化是基于商法而产生的促进商业关系生成和发展的私法文化，它更多地体现为政策上的倡导、立法上的激励、实践中的竞争与平衡中的发展。它要求经济上以工商业为本，政治上以自由民主为要，文化上以开放多元和兼容为根，同时，它还体现着商法对交易保障、商人精神的内在要求。（4）商法文化一定程度上影响着商法的运行。法律的运行不仅是国家意志的实现，从更大的环境而言，也是文化的实现。因此，文化在很大程度上影响着法律的运行，在现今我国市场经济体制还不够完善的情况下，大力培植我国的商法文化，对促进市场的公平竞争，完善市场经济体制是有积极意义的。

2．商法文化与商人精神弘扬

在发展社会主义市场经济条件下，必须积极促进我国商法文化由传统的轻商抑商法律文化向现代化法律文化的转型和发展，大力弘扬商人开拓进取、不畏艰难的可贵精神。商人始终是最富有创造性、最充满活力、最具冒险精神的群体，他们时刻走在时代的前面。现代市场经济到底需要何种商人精神？商法文化与商人精神的内涵究竟是什么？我们认为至少应包括以下几个方面：

第一，讲究诚信。诚信是市场经济之本，没有诚信就没有真正的市场经济。弘扬诚信意识，建立社会信用体系，是整顿和规范市场经济秩序的治本之策，也是完善社会主义市场经济体制的重要措施。信用是一个道德问题，又是一个法律问题。一方面，商法应通过禁止非诚信、不正当竞争行为来弘扬优良的商业道德，提高商人的经营素质；另一方面，商法应建立有效的商事自治组织的自律机制，通过民间的力量来实现市场经济及其竞争的规范有序化。

第二，勇于冒险和创新。商人身上集中体现了冒险和创新精神。从一定意义上说，商人的商事经营的历程就是一个冒险和创新的历程。没有冒险品格，不会去创办一个企业，也不会去从事商事交易。同样，没有创新品格，一个商人也很难在商事活动中生存和发展下去，因为商事活动中处处充满激烈的竞争。从某种意义上来讲，创新精神和冒险精神成为市场经济中商人的基本品质。

第三，追求自由和平等。自由和平等对商人乃至商法的产生和发展都极其重要。从历史发展看，商人正是基于对平等、自由的渴求而冲破了封建制度堡垒的桎梏，创造出比教会法、庄园法更为先进的、更能回应商品经济发展要求的商人法。在发达的市场经济国家，商人在商事活动中地位上的平等观念、交易过程中的自由观念历经几百年的以天赋人权、法律平等为核心的主流意识形态的传播和渗透，已深入人心，从而极其有力地刺激了市场经济的发展，这也正是商人所追求和希望的。

从历史与现实的考察中可以看到，中国近现代商事法律制度的建立和发展，固然是近现代中国社会经济与政治变革的产物，又是中西思想文化包括民商法律文化冲突交融的结果，印记着中国古代商人精神与现代工商文明相衔接、相过渡的时代特征。这就使得我国现代商法建设具备了非常丰富的文化资源。充分重视和开掘商法建设的深厚文化资源，密切关注现代工商文明与商法发展的时代特点与趋势，一定会使我国商法建设有一个高起点，从而体现社会主义市场经济的文化特点。二、商法文化在我国移植与培植的历史过程考察

1．我国古代社会商法文化缺失及社会根源分析

从公元前21世纪的夏代开始，我们的祖先便迈入了文明时代，开始营造自己的法律文化。中国传统法律文化是世界上最为发达的农业法律文化之一，曾有过灿烂辉煌的历史，其精神辐射到周边的广大地区，形成了声威显赫的中华法系。然而，由于其内在的障碍，因而终未能进入近现代社会而成为历史的陈迹。但是，文化的历史是不能割断的。我国自清末变法便走上了大陆法系的道路，但当时法律的基本精神中仍带有浓厚的中国传统法律文化因子。我们这里所说的中国传统法律文化，指的就是从夏代至清末的典型的中华农业社会的法律文化。可以说，传统法律文化一直未能改变公法文化（或刑法文化）的特色。这种文化持续时间之长、发展之完备极为罕见，在世界法律文化史上可谓独树一帜。

我国古代社会商事立法不发达，存在着严重的商法文化缺失现象。商法制度长期处于历史空白，直到大清商律出台时，整个较西方（如法国商法典）整整推后了一个世纪。正如有学者指出：“中国古代社会，不存在近现代意义上私法性质的商法，也不存在以其为研究对象的商法学。”造成商法文化缺失或被扭曲的原因，主要有：（1）自然经济的决定性影响。我国地处北半球温带，黄河、长江冲积平原有其发展农业形成超稳定的自然经济与农业文明的客观地理环境。容易形成超常稳定的单一农耕经济结构。所以10世纪，当欧洲出现了所谓“商业革命”之时，中国依然是一个超稳定的高度集权的农业社会。因此，长期占主导地位的自然经济形态是导致中国古代商业及商法文化缺失的经济上的原因。在缺乏商业实践和商法实践的情况下，商法文化更是无从谈起。（2）儒家伦理的文化理念。儒家伦理文化对中国商法的影响甚大。儒学“重义轻利”、“一切准乎于礼”的思想严重影响了中国古代商业和商法的发展。（3）宗法制的家庭本位抹杀了作为民商事主体之个人的合理存在。在中国封建社会中，长期奉行的是家族本位制，这种制度与西方个体本位制度相比，最突出的特点是抹杀个人的独立性，而使自然人和法人都失去独立的主体资格。中国传统文化以各种纲常规范来束缚人们的思想和行为，对于个人与群体的关系，重视群体价值而忽视、贬低个人价值，从而压抑人们的欲望和创造性，故难以形成类似西方的浓厚的商法文化。（4）重农抑商的长期“国策”。西方文明何以从简单商品经济进入市场经济，我国却长期停滞在简单商品经济阶段，究其原因在于，中国缺乏一个独立的商人社会阶层，而造成这一历史状况恰恰是与中国历朝各代将重农抑商的经济政策作为“天不变道亦不变”的基本“国策”来推行和延续分不开的。这种政策的推行和实施形成了阻碍商法以及商法文化发展的政治因素。

综上分析，我们看到了我国古代社会商法文化缺失的一面，但是我们也应当注意到，从古代发育而成的中华文化也有其精华的另一面。中华文化博大精深，其中关于生命本原的形上思考及“天人合一”的哲学观、以“仁”为本的道德观、“中庸之道”的处世观、“人生而有欲”和“各得其所”的物质利益观等；关于强调人与自然、人与社会和谐统一的思想；关于坚持“官有政法，民从私契”的私法自治与当事人平等协商原则，坚守货真价实和诚实不欺的交易伦理等，这些也为近现代社会吸纳商法文化提供了深厚的底蕴，成为我国近现代社会构建商法文化的重要思想来源。

2．我国近代社会商法理念的生成与借鉴

法律的生成方式无外乎两种：一是完全依靠本地区、本民族的自发培育，即完全建立在“本土资源”上的法律；二是法律移植。无论是哪种，都不可能忽视一个十分重要的问题，即国际化与本土化的关系。自发生长的法律如果不关注别国法律的进展，不借鉴一切有用的制度文明，必将走向保守和落后；移植的法律如果不注重结合本国国情加以重塑和改造，则必将与现实脱节，至多停留于纸上的文字。

鸦片战争以后，中国的仁人志士开始越来越多地关注西方，希冀效法西方，目的是“师夷长技以制夷”。从洋务运动到1898年“戊戌变法”运动，在洋务派的极力主张之下，清政府选送留学生出国，设立同文馆、江南制造总局，大量翻译外国法学作者的著作，促进了中国早期的思想启蒙运动和政治变革。在这种“打开天窗看世界”的浪潮中，西方的商法理念开始传入我国并尝试在实际中加以推行。例如，以《钦定大清商律》为代表的一批商事法规相继被制定出来，这是一次从千年“重农抑商”传统中奋力突围的行动，其理论意义大于现实意义。

民国时期的商法更迭与中国“商事法学派”的形成，是中国商法学本土化的一个里程碑。在民国初期，立法在纠正清末盲目法律移植的错误方面确有所作为，且开始更多关注具有本土资源性质的商事习惯。当时出现了一批由中国人翻译、编译、编著的商法学著作，如据日本教习在京师法律学堂讲授内容而成的《京师法律学堂笔记》中的《商法总则》、《商法（有价证券、船舶）》、《破产法》（1911），秦瑞、郑剑译述的日本松本仁一郎《日本商法论》，陈时夏据青木彻二氏著作和志田截太郎讲授编译而成的《商法海商》。另外，《译书汇编》、《政法杂志》、《政法浅说报》、《法政介闻》、《预备立宪公会报》等法律报刊中也发表了一批由留学生翻译、编译的国外商法学名家的论著。这一时期总体上仍是为我国商法学的诞生创造条件的孕育时期，是国外商法学引入传播的续曲。

国民党政府定都南京后，为适应新兴工商业关系调整的需要，接受了立法院胡汉民院长等的建议，采民商合一的立法模式：（1）将通常属于商法总则的经理人及代办商和属于商行为编中的买卖、交互计算、行纪、仓库、运送及承揽运送等一并订入民法债编中；（2）在民法之外又另订单行商法制度，如1929年的《票据法》、《公司法》、《海商法》、《保险法》， 1937年的《商业登记法》等，形成了中华民国民商法典合一与单行商法相结合的立法格局，至今在我国台湾地区仍旧适用。三、我国商法发展面临的困境对商法文化培植的影响

1．商法发展的滞后性对商法文化发展的影响

新中国成立后，我国在计划经济体制影响下，长期否认商法，商法概念在人们头脑里亦销声匿迹，商法学林凋敝。商品经济的规律性产生了对专门调整商事活动的法律规范的特殊需求，这种需求经历了商事习惯、商事习惯法和成文法的表达过程。不断变化发展的中国充满了对现代商法及现代商法文化的迫切需要。然而，我国商法发展的滞后性却难以适应现实商事实践的要求，并进而影响着中国商法文化的培植。而我国商法文化的发展状况则又反过来影响着中国商事立法的发展和完善。因此，我国应积极研究和吸收西方商法的发展成果，将对西方商事立法的借鉴、吸收同对国外商法文化中的合理方面的吸收结合起来。“目前中国所缺乏的不是商法典，商法典并不代表一个国家的商事活动的发展水平；中国目前所需要的是商法意识，是实质上的商法精神。”

2．商法发展的时空性对商法文化培植的影响

法律文化总体上可以分为理念层、制度层、实践层三个层面。商法文化也可以分为相应的三个层面：商法理念层、商法制度层、商法实践层，商法的现代理念成为商法文化的核心部分。商法的现代理念对提升商法文化的水平和层次至关重要。可以说，商法的发展和商法文化的发展互相影响、互相促进。从一定意义上说，没有商法的现代化也就没有商法文化的现代化。但要实现我国商法的发展不是一时一地就可以实现的，它不仅受到我国政治、经济、文化等各种传统的影响，而且也和西方等国商法的发展密不可分。这种商法发展的时空性决定了商法文化培植的长期性和复杂性。

第二章 商法发展演进的考察与评析

商法产生于欧洲中世纪，有它自身产生的历史条件，历经近现代的发展与变迁，并在发展与变迁中获取了品格特性。正是这种浸透历史、文化、社会内涵的自身渊源使其获得本土化与国际化的天性，使商法从其产生之初便不以空有的符号化意义为依归，而是因满足某一特定社会的需求而存在，这种天性也将伴随商法的整个后续发展历程。历史是人类活动的一面镜子，商法发展史同样见证了普通商事规范的发展轨迹和趋势。解读商法的过去与现在，对于全面认识和把握现代商法的品格特性具有现实意义。

第一节 中世纪商法与近现代商法

1．欧洲古代商事立法概况

商法最初起源于古老的商事习惯。有据可查的商法记载，最早可追溯至公元前18世纪古巴比伦的《汉谟拉比法典》中对有息借贷的规定，以及其他一些古老法典中的零星记载。公元前9世纪腓尼基人的《罗得海法》则汇集了地中海一带的海上商事习惯，被公认为世界上最早的海商法典。人们通常所讲的古代商法规范即指公元10世纪以前人类历史上存在的这些商业惯例和商事习惯法。这些商业惯例和商事习惯法主要围绕集市的需要形成了一些集市交易惯例和集市管理制度。另外，也涉及一些商业组织与海商贸易方面的规定，曾对规范当时希腊、罗马等国商人的商品交易起到十分积极的作用，如《罗得海法》中有关于海商方面的规定，为以后的海损和海上保险及海商信用制度奠定了基础，根据该法，如果船舶遇难，因保全船舶及剩余货物的需要而将一部分货物抛弃，那么，所有的船主和货主必须分担损失，这就是现代海商法中共同海损的起源。“尽管罗马人首先关注的是民法，但也第一次对贸易的组织作出规定。市民法与万民法的区分是商法与民法区分的先兆。”罗马法后期万民法中关于代理、冒险借贷、海运赔偿等规定也构成了早期商法的基本内容。在法国商法学家克洛德·商波看来，罗马人对古代商法的两大贡献，一是为开发矿业首创了股份公司和包税公司；二是制定了信用支付手段，后来的信用法就是据此而制定的。

由于罗马法仍然具有古代法的特征，诸法合一，它仅有涉及商事活动的一些具体规范，还没有调整商人或商行为这些特殊对象的完整规范体系，因而从严格意义上讲，当时还没有商法。

2．古代商法的基本特点

古代商法在其产生与发展过程中，呈现出以下几个特征：

其一，在法律形式上，以逐渐形成的商事习惯为主。即使存在一些成文法，也仅仅是对商事习惯的认可，分散在其他一些有关法律规范之中，在客观上无法与近现代商法的发达程度相比拟。

其二，在内容上，主要以调整对集市的管理为主。这主要是因为古代社会商品流通关系多数是在陆地上的集市进行的。

其三，在品格特性上，商法所追求的效率与公平尚未显现。由于古代商业交易还带有一定的掠夺性和欺诈性，加之神权、君权、教权的限制，在相关的商事法律规范中不可能做到完全的交易自由、契约自由、公平交易。

其四，商事习惯和商事习惯法从一开始就具有很强的国际性。当时的古希腊、古罗马和其他地中海沿岸一些国家商业比较发达，与连接东西方之间贸易“丝绸之路”所经过的波斯湾、中东、中亚广大地区存在广泛的贸易关系，因此，商事习惯和商事习惯法也调整着国际间的关系。

然而，古代商法是在人类社会第三次社会大分工，有了简单商品交换后而问世的，且与一般民事规范杂糅其间，深深打上了人类摆脱愚昧蛮荒的原始社会、进入第一个文明社会即奴隶社会时期商品经济极不发达的烙印。古代商法表现为诸法合体、民刑不分，因而并不存在、也不可能存在独立的商法或与之相类似的完整制度。现代意义的商法很少能够在远古时代的法律中获得法律渊源。二、欧洲中世纪的商法：资本主义商法文明的摇篮

1．欧洲中世纪商法产生的动因

欧洲中世纪商法主要是指公元11世纪至16世纪在欧洲，尤其是地中海沿岸和亚得里亚海沿岸、波罗的海和北海沿岸，由于商业的复兴，一些自治城邦中普遍发展起来的商人法。

欧洲中世纪商法的发源地主要集中在地中海沿岸的一些商业比较发达的城市，如威尼斯、热那亚、佛罗伦萨等，这些城市的商业地位引人注目。在城市成长过程中所产生的商会，对城市自治的发展起了一定的作用。值得人们思考的是，当时的教会法和世俗法十分不利于商业的发展和商人利益的实现，比如，教会法严禁放款生息，不许借本经商，不许转手渔利等。为什么当时的社会容许商会这样一个自治集团的存在？我们认为这是有深刻的社会经济背景原因的。主要是商业的发展会带来社会的繁荣、国家实力的增强，所以，社会也就默许了商人自治组织的存在和其自治权的行使。

国内外商法学界普遍认为中世纪是商法发展的关键时期，正是那时，近代西方商法的基本概念和制度才得以形成，更为重要的是，商法在西方才第一次逐渐被人们看做是一种完整的、不断发展的法律体系，即以商人习惯法形式存在的商法初具规模，它在很大程度上是由商人自主创造而独立发展起来的。这种历史必然性有其深刻的原因和社会背景。

其一，农村经济与城市经济的发展，特别是海外贸易的发展。中世纪欧洲（约395－1500年）是封建专制统治的欧洲，同时也是农业王国的社会。但11世纪后，欧洲农本经济进入了发展时期，提供了大量剩余农产品用于交换，为城市与海外贸易的发展创造了物质前提。一些脱离庄园的农民成了商贩，他们中的许多人涌入正在形成中的城市，变成了工匠或商人；小贵族的子孙也开始离开农村，进入城市从事制造业和商业；有时上层贵族也从农业生产转向贸易和金融业，推动了城市间和海外贸易的发展。

虽然商业的繁荣、城市的产生与兴起和商法的产生紧密相连，但还应注意到重要的非城市的一面，即农业本身的发展是城市发展的一个先决条件。正如美国法学家伯尔曼所指出的那样，“西方商法在11世纪至12世纪的发展也应该在农村贸易的场合下被看待，而不应该只是在城市贸易的前提下被看待”。

其二，商人团体的出现和发展。农村经济的发展推动了城市经济的兴起，城市的兴起带动了商业的迅速繁荣，这些为商人阶层的产生、壮大提供了机会。就商人数量而言，西欧商人在几百年间从几千人迅速扩大到几十万人。就商人的活动空间而言，他们不仅从事农村贸易，而且从事城市间的贸易和海外贸易，涉及各种销售活动、运输、保险和资金筹措等商业交易的广泛领域。尽管政治环境险恶，道路坎坷，关卡林立，盗匪横行，市场变幻莫测，商人的财产甚至生命都处于巨大的危险之中，但是受巨大的商业利润的吸引，仍然有许许多多的人们甘于冒险，去博取厚利。也正是在这种冒险经商之中，商人们摸索发展出许多商业组织来使商业顺利发展。为了对付盗匪，商人们开始结伴而行，久而久之形成了商队。商人之间有了更多和更紧密的联系与约束。他们中间有了较为严格的管理，有商队首领，商人们宣誓相互忠诚，出卖商队利益的要受到惩罚。除了商队，合伙制要算最流行的商业组织。合伙制的形式因时因地而不同，在西欧各国各地区的名称也各异。一般合伙制有三类：第一，“资本”雇佣商人的服务，可称之为“服务合伙制”；第二，商人雇佣“资本”，可称之为“资本合伙制”；第三，“完全”或“真正”的合伙制，所有合伙人既提供资本又提供服务。第一类接近于普通的服务契约，商人只是资本的雇员，为资本服务，并获得一定的佣金。第二类接近于普通的贷款，商人借贷资金，支付一定的利息。第三类集前二类于一体，体现了合伙制的主要特征。

在意大利，合伙制主要有三类：第一，“委托制”。由两方组成。一为坐商，在提供商品或货币之后对具体的经商一概不管，只在家中坐等消息和到时分得利润。英语用sleeping“睡”来形容他们的坐享其成。二为行商，押运商品货物到目的地，进行具体的交易，完成任务后返回。委托制的特点是坐商或委托人只提供资本不付出劳动，行商只贡献劳动不提供资本，它表现出来的主要是“服务合伙制”的特征。坐商多为手中握有资金而又因各种困难不能亲自经商的孤儿、寡妇、教士、官吏或者年老体衰的商人，他们通过投资而获取利润。第二，“协作制”。其特点是双方（或多方）都提供资本，而只有一方提供劳动。它具有“资本合伙制”的特征。第三，“共事制”。双方既提供资金也提供劳动，并共同承担债务。它多由家族联合成长而来，是较为完全的合伙制。德国、英国也有相对应的合伙制存在。总之，从中世纪商业组织的发展可以看出其基本趋势，商业规模在不断扩大；合作经商的商人和非商人人数在逐渐增多，多人合作的情形很普遍；合伙制转变为公司，商业组织朝着近代专门化、规模化、规范化迈进。国外有学者在考察商法和西方市场经济的关系史时曾作出这样的判断：一个有效率的经济组织在西欧的发展正是西方兴起的原因所在。

与此同时，商人在贸易活动中形成了以商人基尔特为主要形式的自治组织，主要通过行会自治和习惯规则协调商人之间的利益，反对封建法制的束缚。欧洲最早的基尔特规约于11世纪在英国出现，从13世纪开始，基尔特规定产品标准、产量、销售方法、价格等，还安排培训、建立法庭。当时商人基尔特已发展成为一个相当庞大、独立，并对贸易活动拥有很大管辖权的多种职能机构。他们汇编的商业惯例和商事裁判，成为中世纪主要商人法的渊源。

其三，政治与宗教尤其是教会法的因素。中世纪欧洲存在封建王权和教会神权二元权力格局，政教斗争此消彼长，互有胜负。教俗两界都是通过向自治城市的商人征税来扩大其经济来源的，作为这种政治支持的代价，双方都在各自辖域内赋予商人阶层种种“特许权”或“经营权”，于是商人能在王权与神权角逐中左右逢源，潜滋暗长。宗教政策对商人阶层的宽容是商业繁荣的意识形态基础。11世纪以来，天主教神学背弃了长期占优势的“禁欲苦行”教条，放弃了一贯坚持的反对交易获利政策。强调“入世”聚财致富对救赎的意义和作用，并坚信建立在高尚信念基础上的合法贸易有别于建立在贪婪基础上的非法贸易，合法收益有别于通过高利贷获得的暴利。

其四，12世纪至16世纪罗马法复兴运动起到了推波助澜的作用。罗马法的价值在于提供了法律术语和责任概念的基础。11世纪晚期和12世纪所创立起来的公证人体系，使得商业习惯自觉地适应新情势而发展成为商人法不可避免。公证人办理事项包括诸如登记商业文件、起草公证合同、本票、汇票或其他付款凭证。公证合同是有法律约束力的，公证人积极和频繁的活动使商人习惯法的国际性和统一性在实践中得以实现。

其五，商事法院（包括市场法院、集市法院、城市商事法院）的出现为商人法的发展作出了创造性的贡献。商人们通过各种形式的商事法院所形成的参与裁判制，有助于商事案件得以迅速、公正地解决，并使商人法与教会的、王室的甚至城市的控制相隔离，为商人法发展和实施的自治性奠定了基础。

其六，商人在商业实践中需要并不断自我积累构建发展了商法规则。由于商人订立和积累了自我规约，实施于行会且于11世纪至14世纪实行数百年，终于形成中世纪商人习惯法。在系统汇集和传播商事活动的习惯法方面，意大利的港口城市居于前列，如位于海岸的阿马尔菲共和国采用的海商法汇集——《阿马尔菲表》，被意大利所有的城市共和国采纳。此外，一些涉及海上货物运输契约的海商法汇集有流行于波罗的海及北海沿岸的《维斯比海法》、大西洋沿岸的《奥莱龙法》以及地中海沿岸的《康苏拉度海事法》等。

2．欧洲中世纪商法的基本特点

中世纪商法“一开始就向人类展示了商法的许多宝贵的天性，这些天性是人类创新、发展法律，特别是市场交易法律的共同财富”。欧洲中世纪商人习惯法的诞生成为西方商法文明的摇篮，其传统特性已基本形成，主要表现有：（1）身份性。从基本属性看，中世纪商法从商个人主义出发，以维护商人利益为中心。这一时期的商法实际上是商人法。（2）习惯性。从演变过程看，中世纪商人法经历了一个由习惯、惯例到习惯法发展的轨迹。主要以商事习惯为基础，具有非成文性；虽然这种习惯法已具备了法律的一切外在特征（普遍性、强制性、规范性），但由于它的认可机关不是严格意义上的国家，所以中世纪习惯法被认为是连接古老商事交易习惯和近现代主权国家商事立法的一座桥梁。（3）自治性和独立性。从法律地位角度看，中世纪商人法在吸收罗马法和教会法合理因素的同时，又具有很强的自治性和独立性。由于商事活动日益发展完善而具备了较强的技术性和专业性，国家公权力当时尚不具备涉及这一复杂领域并将其纳入国内法的能力，就更为商法独立发展留出了广阔空间。（4）国际性。从发展属性看，中世纪商法具有国际性或跨国界性。在相当长的时期里，西欧各国努力构建的是一种在各国普遍通行适用的商事法律体系。13世纪以后，这种“世界性”的商人法开始成为调整跨国性商事交易关系的支柱力量。因此，中世纪商法在本质上是世界性的，所谓地域性仅表现为某些个别的、非重要的内容有所差异。（5）实用性。从业已形成的制度要素看，中世纪商法已形成了三大理论，即有限责任形式、商业信用和自治运行机制。这些理论直接适应了商事实践的需要，具有鲜明的实用性。在有限责任方面，康曼达和海上合伙的合伙人的责任被限于他们最初投资的数额内，这种有限责任制度为后来出现的股份有限公司和有限责任公司奠定了基础。在商业信用方面，商人在交易实践中创造了与信用票据相联系的各种法律制度。例如，通过移交运输单据或其他单据来转移所有权，改变了古老的货物交付形式；创立了独立于所有权的动产占有权，承认诚信的动产买主的主权利优于真正所有者的权利；为适用复杂商业信用的要求，商人创造了破产法，一方面给有抵押担保的债权人以优先清偿，另一方面免除符合法定条件的诚信债务人通过破产程序不能清偿的债务。自治运行机制则集中表现在自立、自律、自裁中，即商人自己立法，按照交易的行为规则自我约束，对违法者由商人自己组成的法庭进行裁判，维护的是建立在诚信基础上的市场交易秩序。

美国学者伯尔曼认为早在11世纪晚期、12和13世纪早期，西方商法就具有了作为一种结合了各种原则、概念、规则和程序的体系化特征。伯尔曼还进一步认为，“商法最初的发展在很大程度上—（或不是全部）—是由商人自身完成的”。三、近代商法：民族化、国家化的里程碑

1．近代商法产生发展概况

近代商法是指中世纪以后至第二次世界大战结束之前这段时期的商法。它是随着资本主义商品经济关系的发展而发展起来的。16世纪以后，资本主义商品关系的萌芽与封建势力的日益衰落，使商人习惯法向成文法转变具备了条件，欧洲一些国家纷纷以成文法的形式对中世纪的商人习惯法加以确认。伴随着资本主义经济的兴起以及统一的民族国家的逐步形成，迫切需要在一国之内实现商法的统一以促进贸易的发达，商法的法典化逐渐提到人们的议事日程上来，地中海沿岸的一些国家以及欧洲部分内陆国家，如意大利、法国、德国、西班牙、荷兰等都先后制定了成文法。近代商法大致可分为两个阶段：初期的国家商事立法阶段和商法法典化阶段。（1）初期的国家商事立法阶段。16世纪以后，欧洲民族主义兴起，封建割据势力衰落，统一的民族国家纷纷成立，昔日的自治城市也不复存在。与此相适应，作为商人自治法的商人习惯法逐渐过渡到国家商事立法。初期的国家商事立法大多采用单行法的形式。

法国路易十四于1673年3月颁布的《商事条例》开创了商事法的国家立法先河。该条例共计12章112条，专门规范陆上商事活动，包括商业性质、商人、商业账簿、合伙（无限公司）、票据、破产和商事裁判管辖等内容。该法在适用上仍受习惯法支配，商事法院的法官仍由商人担任。1681年8月，路易十四又颁布了《海事条例》，该条例专门规范海商活动，类似于现在的海商法，共有5编，包括海上裁判所、海员及船员、海上契约、海港警察、海上渔猎等内容。该条例的颁布旨在加强王室对海事贸易活动的控制，排除《奥莱龙法》和《康苏拉度海事法》对法国海商活动的适用。

与法国类似，德国尚未统一时，其普鲁士邦，从18世纪起即以商人习惯法为依据，开始制定成文商法，如1727年的《普鲁士海商法》、1751年的《普鲁士票据法》、1776年的《普鲁士保险法》和1794年的《普鲁士普通法》等，《普鲁士普通法》是民商法规范集于一体的综合性法律。

这一阶段（时期）商法的特点，主要是各主权国家逐渐以国内立法的形式制定商事法律，商法的内容更加丰富、严谨，但在国内立法的过程中，由于各国不同的政治和社会环境，商法的差异性开始明显，国际统一程度下降。同时该阶段的商事立法是中世纪商人习惯法的继承与发展，在内容上带有浓厚的商人法的色彩；体现在国家经济政策上，是重商主义政策的条文化和制度化；从其制法过程看，缺乏类似于民事立法那样的理论准备；这一时期的商事立法起到了承上启下的作用，为后来商法典的诞生奠定了坚实的基础。（2）商法法典化阶段。19世纪开始，随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系发生了根本的变革，保护资本主义商品经济关系，推动商事活动，促进统一完整的商品市场的形成，成为新兴国家的基本国策。《法国商法典》——行为法主义的确立。为巩固法国大革命胜利的果实，适应资本主义经济发展需要，进一步规范商事活动，在拿破仑的主持下，法国于1807年9月正式通过了《法国商法典》，并于1808年1月1日起实施。当时立法比较仓促，不如民法典那样令人满意。此后，随着社会经济生活的变化，该法典经多次修改和补充，许多内容被从原来的法典中删除，而分别单独制定成专门法规，其中，比较重要的单行法有：《公司法》（1867）、《营业财产买卖设质法》（1909）、《商事登记法》（1919）、《工人参加股份公司法》（1917），以及后来制定与修改的《有限责任公司法》、《证券交易所法》、《保险契约法》、《票据法》等。《法国商法典》在实施了192年之后，只剩下一些断断续续的分散的条款或者过时的条文。破产法、海商法、公司法已经脱离商法典，许多内容以商事单行法的方式被保留在商法典之外。有关商事公司、商业登记、海商、破产、银行、有价证券、商事租约、营业资产等方面的法律，均未正式编入商法典。2000年9月18日，原《法国商法典》被宣告废止，被新的商法典取而代之，旧商法典中只有极少的条文被新商法典所吸收。实际上法国现行商法典较之于1807年的《法国商法典》仅剩下商事总则部分保留下来的189个条文。《法国商法典》系以商行为观念为商事立法的基础而构建其商事法律制度。依此制度，只要行为人的活动属于商行为的性质，他就是商人，就适用商法。就现代商法而言，由于《法国商法典》已作了重大修改，目前总体上的立法主义已归入折中主义。

应当认为，1807年《法国商法典》是世界上第一部划时代的商法典，它首开民商法分立之先河，标志着商法在人类法制史上成为一个独立的法律部门。《法国商法典》的颁布掀起了欧洲国家大规模的商法典立法运动，各国纷纷仿制，相继颁布了商法典，如1811年的《卢森堡商法典》、1811年的《比利时商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1833年的《葡萄牙商法典》、1835年的《希腊商法典》、1838年的《荷兰商法典》、1850年的《土耳其商法典》、1865年的《意大利商法典》和1861年的《德国商法典》（又称德国旧商法典，主要以普鲁士普通法为蓝本，沿袭商行为主义立法基础），等等。而且，上述诸国商法典大都沿袭《法国商法典》的思想和传统，坚持以行为主义即客观主义原则作为这一模式的重要特征和立法基础。

德国新商法典——商人法主义的确立。1861年，经普鲁士邦提议，联邦议会于1861年颁布了德国最早的商法典，即1861年《普通德意志商法典》。1871年，德意志帝国成立，1897年颁布了新的《德国商法典》，于1900年1月1日生效。前者称为旧商法典，后者称为新商法典。前者仿制法国商事立法，采客观主义原则，以商行为标准为立法基础；后者改采主观主义，以商人观念为其立法基础。按照这种立法例，同一行为，商人所为适用商法，非商人所为则须适用民法或其他法律。新的《德国商法典》共5篇，即商人的身份、公司及隐名合伙、商业账簿、商行为、海商，计905条，并于1900年与德国民法典同时施行。随着社会经济发展，德国商法不断修改，同时，还以颁布单行法的方式弥补商法典之不足，如1892年首创的《有限公司法》、1901年的《保险业法》、1908年的《保险契约和支票法》。《德国商法典》的时代意义在于：它与法国商法典相距近百年，又是几乎与德国民法典同时制定和施行的，因而更多地反映了自由竞争资本主义经济大规模经营的现实要求，与民法典的关系得到了较好的协调，被后人称为迄今为止世界上最先进、最完备的商法典。另外，《德国商法典》以其主观主义原则即以商人观念作为商事立法的基础。依此原则，非商人者不适用商法调整而应由民法和其他法调整。采用这种立法模式的还有奥地利、瑞典、挪威、丹麦等国家。《日本商法典》——折中主义商法模式的产生。日本的商事立法是明治维新、效仿西欧商事法律的产物。1881年，日本政府聘请德国学者起草商法典，并于1890年4月获得通过，此即日本的“旧商法典”。1893年日本又组成新商法起草委员会，着手制定新商法典，并于1899年获得了通过，同年施行。日本新商法典既采法国商法模式，又效仿德国商法模式，将商行为观念和商人观念同时作为其立法的基础，被学者称为折中主义商法模式。

折中主义立法例以商人观念与商行为观念相结合作为商法立法的基础。在这种制度下，商人所为行为可推定为商行为，从而适用商法；非商人所为行为，只要属于基本商行为（在日本称为绝对商行为和营业商行为）范畴，也可认定为商行为，从而适用商法。

欧洲的比利时、意大利等国先学法国，在德国商法典产生后又受其影响，也采折中主义商法模式。

除了上述三种不同模式的商法典在民法典之外独立问世即民商分别立法之外，瑞士还首开了民商合一之潮流，于1872年颁布了《瑞士债法典》，该法第一编为总则；第二编为契约各则，包括行纪、仓库、寄托、运送、承揽、经理权等内容；第三编为公司，有价证券及商号、产业合伙、票据、商业登记、商事账簿等内容。1907年《瑞士民法典》颁布， 1911年将《债法典》纳入《民法典》第五编，为民商合一之最先范例。此后，意大利、泰国、土耳其、俄国等均袭此立法例。

就在法、德等采民商分立体制的国家纷纷制定统一商法典的同时，以判例法为特征的英美法系国家也在商事立法上有所建树。从理论上讲，英美法系国家并不存在形式意义上的商法，但从法律内容来看，可以毫不夸张地说，大陆法系国家商法中的各项基本制度在英美法中几乎均有类似的法律概括，这不仅表现在有关公司、票据、保险、破产、海商等特别法中，而且表现在普通法中关于商人资格、商业组织、商事合伙、商事代理、商事责任、商业登记、商业名称等一系列基本规定和定义概括中。

2．近代商法的基本特点

近代商法在其发展中呈现出以下几个特征：（1）法典化特征。近代商法的成文法是通过法典化进行的，事实上，就私法而言，19世纪前后欧洲的法典编纂运动是以民法典和商法典的同时进行、并驾齐驱为特征的。以法国为例，拿破仑在1800年8月任命4名法律家组成民法典起草委员会，紧接着在次年即任命7名法律家和实业家组成商法典起草委员会，负责商法典的起草工作；1804年《法国民法典》施行，1808年《法国商法典》施行。再以德国为例，《德国商法典》于1897年5月颁布，1900年1月1日与《德国民法典》同时施行。其他如意大利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙、希腊等欧洲大陆国家，都在起草、实施民法典的同时，起草、实施商法典。（2）动态化特征。商法以其不断革新的面孔来适应商事活动的发展要求。近代商法“具有其他法律领域难以匹敌的更新能力和应变能力，不断为生活所充实，进而丰富了整个私法秩序”。（3）趋同性特征。趋同性是指调整相同类型关系的法律制度和法律规范趋于一致，既包括不同国家的国内法趋于一致，也包括国内法与国际法趋于一致。近代商法的趋同化基本上是通过自愿效仿和殖民化推行这两种途径进行的，从商法的演进过程看，近代起主导作用的德国与法国商法是通过第一种途径，即自愿效仿传播的，19世纪中叶以来，从欧洲开始扩展到全球的法典编纂运动即是有力的佐证；英国商法则是通过第二种途径，即殖民化使其法律在全球得到大范围的传播。四、现代商法：以国际化的市场交易为基点

1．现代商法发展概况

现代商法这一概念是英国的施米托夫和前南斯拉夫的葛尔德斯坦于1951年提出来的。他们提出这一概念的直接原因是为了促进国际贸易的发展。施米托夫在《国际商法——新的商人习惯法》一文中指出：商法的国际主义的复归是东西方共同的呼声。商法的国际法—国内法—国际法这个发展圈子已经完成。各地商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着国际贸易法这个普遍性和国际性的概念发展。通常认为现代商法应是指第二次世界大战以后的商事现象。现代商法是“第二次世界大战结束后，国际法学界的某些学者因不满于国际贸易合同受制于内容彼此相异的各主权国家国内法的状况而积极寻求的一种独立适用于日益发展变化着的国际贸易事业，并且能够反映国际贸易活动特征的法律制度”。但是在学术上，仍然有学者对商法的近代与现代的划分存在不同的看法。如赵中孚主编的《商法总论》中将欧洲19世纪资产阶级革命后颁布的商法典时期划入现代商法，施天涛在其新著的《商法学》中则将近现代商法不作截然分开，只笼统地说“真正具有现代意义的商法则是17－19世纪的事情”。

第二次世界大战以后，随着世界范围内科学技术和经济全球化的发展，商事活动对商法提出了新的要求。近代商法实质上是民族国家、主权国家的国内商法，这样的商法必然带有明显的民族主义倾向，不利于商业交往的国际化发展。于是在现代，各国商法开始摆脱国内法的限制，朝着具有普遍性和国际性的方向发展。

2．现代商法的基本特点

现代商法具有以下几个特征：（1）体系开放性。商法发展到现代，在其规范的体系结构上越来越表现出灵活性、开放性的要求和趋势。市场经济发展到现代，市场交易的对象、范围、方式和手段越来越具有复杂、多变、不断拓展和创新的特点，这就使得商法与其他部门法相比，难以保持相对封闭、稳定的规范体系，而需要保持规范体系的开放性。这种开放性在以下方面得以体现：

第一，传统商法的法典化演变为现代商法的单行法规和法典并存。就现代商法的表现形式而言，商法典一统的局面得到了很大的改观，成文法中的单行法得到了加强。近代商法发展中所产生的商法典始终未能形成结构严谨和稳固的规范体系。商法典立法规格高、规模大、内容庞杂，制定程序严格、复杂，缺乏灵活性，对社会经济的变化无法作出迅速、及时的反应，适应能力较差。相比之下，单行法既可以就某一类商事关系专项立法，也可以就个别商事关系进行单独立法。现代商法更加注重商事单行法的发展。商法的改革不是来自商法典本身的完善，而是来自商法典以外的单行立法。法国根据其司法实践的要求，频繁地对原商法典加以修订并增加单行法，其中比较重要的有：1917年的《工人参加股份公司法》、1919年的《商业登记法》、1925年的《有限责任公司法》、1930年的《保险契约法》、1935年的《票据统一令及支票统一令》、1936年的《海上货物运输法》、1942年的《证券交易法》、1966年的《公司法》以及1967年的《破产法》等。从2001年起，日本对其商法典中的公司编进行了大幅修改，2004年公布《公司法制现代化纲要》，最终于2005年制定《公司法典》，对公司法进行了自19世纪以来最大规模的修改。新《公司法典》不仅在法典的形式结构上面目全非，规则的实质内容也改弦更张，新法放弃了原有的股份有限公司与有限责任公司的二分法，而将其统称为股份有限公司，并进而在公司内部作了公司类型的划分。在日本，采用单行法形式的商事立法文件累计达30个之多，重要的有《关于股份公司监察的商法典特例法》、《有限公司法》、《票据法》、《支票法》、《破产法》、《和解法》、《公司更生法》等。

第二，现代商法的立法内容得到了丰富与完善。“在商品经济发展的过程中，商法随着以价值经济、市场经济、民主经济、平等经济、自主经济、非平衡动态经济、服务经济、开放经济、竞争经济、横向网络经济、电子经济、数字经济、效益经济、多元经济等为主要特征的商品经济的发展演变而兴衰更替，其内涵、外延、制度、体系、概念、原则以及立法技巧、编纂方法等，都在不断地变异。”以《法国商法典》为例，2000年，《法国商法典》进行了大规模的修改，实现了所谓的“再法典化”目标。新修订的《法国商法典》由9编组成，并将以前脱离商法典的许多商事制度收入其中。新法典对商事交易、商人地位、公司、竞争、商业证券、担保、债务整理以及商事裁判等作出了相当广泛的规定。商事立法更加注重商事信用的维持，不着眼于小商人，也不关注偶尔地一次性商事交易，而是以促使企业存续，持续地开展营业活动为目标。现代商法不是赋予商事主体特殊利益，而是加重其责任和义务。（2）国际的趋同性。商法的国际趋同性是指随着市场经济体制在世界范围内的普遍建立，市场经济的充分发展以及市场交易关系的日益国际化，不同国家的国内商法之间、国内商法与国际商法之间在规范的内容上不断接近、相似和同化的趋势。现代商法的国际趋同化趋势日益加强，并构成“法律全球化”实践中最突出的一部分。这种趋同性主要表现在：

第一，商法统一实体规则的迅速扩张。这主要体现在国际商事公约、示范法与国际标准合同、国际惯例得到了大量的发展，已被国际社会普遍接受。在国际商事公约方面，主要有联合国国际贸易法委员会的1974年《国际货物销售时效期限公约》、1978年《联合国海上货物运输公约》、1980年《联合国国际货物买卖合同公约》、1988年《联合国国际汇票和国际本票公约》和1991年《联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》、1980年联合国贸发会议的《联合国国际货物多式联运公约》、1983年国际统一私法协会的《国际货物销售代理公约》、1988年《国际租赁公约》和《国际保付代理公约》等。在示范法与国际标准合同方面，主要有联合国国际贸易法委员会的1985年《国际商事仲裁示范法》、1996年《商务示范法》；1994年国际统一私法协会的《国际商事合同通则》，国际商会的《国际代理示范合同》、《标准经销合同》、《代理标准合同（评论）》、1997年《国际销售示范合同》；此外还包括联合国欧洲经济委员会制定的谷物买卖、成套设备和耐用消费品等方面的示范合同，等等。示范法有效地补充了国际商事合同规则在某些领域的空白。在国际惯例方面，国际商会的《国际贸易术语解释通则》被认为是国际上影响最大的国际贸易惯例，《跟单信用证统一惯例》也已为至少175个国家的银行采用。

第二，商法统一程序规则的扩张。这主要体现在商事仲裁领域，成功范例是1958年的联合国《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》（纽约公约）和1985年联合国贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》。示范法虽然不是立法文件，但在示范、引导各国仲裁立法方面发挥了重要作用，有的国家（地区）直接采纳了示范法，如加拿大、澳大利亚、新加坡、印度，还有我国的香港和澳门地区，有的国家则根据示范法的规定制定或修改了本国的仲裁法，如英国、德国、瑞典等。

第三，各国商法规范的吸收与融合。在商法统一实体规则与程序规则不断扩张的同时，各国也开始了大规模的立法、修法活动，把两大法系、世界各国符合时代发展要求的市场交易的法律吸收到国内商事立法中，出现了与国际商事立法相互融合、相互吸收的局面。

当然，商法作为国内法，在国际趋同化的过程中，必然涉及对国家利益、民族利益和国内参与交易主体利益的正确把握和正当维护问题。（3）商事主体的企业性。现代商法调整的主体着眼于企业组织体。这是因为，“在按照市场经济模式形成的科技、工业和城市社会中，企业扮演着社会基本单位的角色”。在德国商法典颁布100周年之际，联邦政府准备了一份法律修正案，试图对现行商法典的基础条款第1条至第4条进行完全的改造，以在民法和商法之间找到一个确切的界限。修正案没有试图改变德国商法现行的商人中心主义的立法原则，它重大的进步在于，清晰地界定了商法中商事经营的概念并由此使民法和商法之间的界限尽可能地明晰化。修正案就商人身份的确定只提供了两个独立界定标准：第一，必须存在一个经营性的企业；第二，这个企业在方法和范围上满足以商人方式建立业务活动的需要。每个经营性企业都被当做商人来对待，除非它能证明没有满足以商人方式建立业务活动。德国1998年6月22日颁布《商法改革法》，从而创设了一个统一的商人概念，不再区分法定商人、注册商人、任意商人以及完备商人、小商人；商人的概念虽然得以保留，但实际上已成为商事企业的代名词；《商法改革法》特别强调以“商事经营”、“商业方式”两方面的要素来界定商人的内涵，这表明它已照应了商行为标准。这一切使得商法规范更加贴近现实经济生活。（4）私法公法化。进入20世纪后，随着国家干预经济政策的确立，国家权力对经济领域的日益渗透，私法与公法之间的界限逐渐模糊，出现了“私法公法化”的趋势。“私法公法化”主要表现在商法领域。其表征之一是，现代各国一般都制定有大量的强制性规范对商主体的资格予以严格控制，形成了商主体严格法定原则；其表征之二是，20世纪60年代以后，公司的绝对营利性目的被修正，公司被认为不能仅仅以最大限度地为股东们营利作为自己唯一存在的目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他社会利益。这种社会利益包括雇员（职工）利益、消费者利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益等内容。对公司社会责任的强调，在公司法的立法上必然表现为更多的强制性规范（公法规范）的出现。可以看出，商法从中世纪的商人法经近代民族国家法而发展到现代，经历了一个从纯粹意义上的私法到具有了某些公法因素的私法，再到公法规范在商法（特别是公司法、证券法）领域内的普遍存在。这种发展，从某种角度看，正是商法能够历经数百年而仍呈现出勃勃生机的主要原因。

第二节 两大法系商法的流变与融合

1．大陆法系商法

在商法立法史上，1807年法国商法典开创的“民商分立”模式以及1912年瑞士民法典开创的“民商合一”模式，都有不少国家在追随。“瑞士民法典民商合一的模式，与法国和德国民商分立的模式，都是历史的产物，并没有任何深刻的理论存在空间。但是这两种模式一旦形成，就发生了理论上的意义，并引起了理论的讨论和争论。”从立法原则和立法制度看，人们往往把大陆法系各国的商法分为三大商法法系，即法国商法法系、德国商法法系、日本商法法系。

大陆法系商法在其产生与发展的过程中总是伴随着民商立法体系以及相应的规范体系这一重大问题而渐进发展，在单独制定商法典的国家中，又围绕实行客观主义立法、主观主义立法还是折中主义立法而产生了不同的立法态度，从而使现代商法的研究产生迷惑，也产生了丰富的立法资源，尤其是制定法上的资源。

2．英美法系商法

英美法系商法以英美国家商法为代表，其特点是商事习惯法、判例法与商事成文法并存。属于英美法系商法体系的主要有英国、美国、澳大利亚、新西兰、加拿大、印度、新加坡、马来西亚、我国香港地区等。英美法系国家没有法国、德国那样的商法典，也没有大陆法系国家将民法和商法划分为不同法律部门的观念。但是，英国和美国有关实质意义上的商法却非常丰富。

英国的商法主要由普通法中的商事判例、衡平法中的商事判例以及国家制定的单行商事法规三部分构成。在制定法方面，主要体现在1882年的《票据法》、1889年的《商务代理法》、1890年的《合伙法》、1894年的《商船法》和《破产法》、1906年的《海上保险法》、1907年的《有限责任公司法》、1948年《公司法》、1976年《无力偿债法》等法律中。其中，主要是以商事判例为主。商法从中世纪起源到现在，已成为英国法律体系中最具有活力和特色的组成部分。作为判例法制度的国家，对法律体系、法律部门的概念是模糊的，对什么是商法、商法的范围是什么，英国历来没有一个统一的理论。但理论上通说认为，英国商法体系是由合同法、代理法、公司法、合伙法、商买卖法、票据法、担保法、保险法、知识产权法、竞争法、破产法、仲裁法这些法律部门组成的。

美国商法最有代表性的是1942年起由美国统一州法全国委员会（the National Conference of Commissioners on Uniform StateLaws）和美国法学会（the American Law Institute）起草，并于1952年公布的美国“统一商法典”。被称为“商法典之父”的威廉·A·施纳德（William A Schnader）把这部法典称为“美国法律职业界最著名的成就之一”，是“任何说英语的司法管辖区曾经拟定的所有关于商业的法律中最为综合的一部法律”。美国“统一商法典”分为11章（Article），近400条，以总则（General Provisions）和各分则的形式，对现实中的商事规则和商事惯例进行了归纳和制度层面的架构。内容有总则、买卖、商业票据、银行存款和收款、信用证、大宗转让、仓单、提单和其他所有权凭证、投资证券、担保交易以及账债和动产契据的买卖、生效日期和废除等。它基本消除了各州商法对州际交易因规定不同而造成的障碍，实现了美国商法在州际交易范围内，关于销售、票据、担保、信贷各领域规定的统一。因此，可以说，统一商法典是美国商法体系中的一个重要组成部分，尽管不是一部强行性的法律文件，但到1964年，除路易斯安那州外，所有的州议会均批准采用了该立法，这在奉行普通法传统的美国，无疑是个伟大的法律成就。但要全面地了解美国商法，仅仅掌握统一商法典是不够的。美国制定有统一商法典，但该法典与大陆法国家的商法典相比相去甚远。实际上美国商法典仅是调整商品流转的法律，多为任意性规范，而且对于企业组织形态根本未予规定。因此，美国“统一商法典”并不能反映美国商法的全貌，国内有学者以美国“统一商法典”就是美国商法并进而得出美国也是实行民商分立的体制的结论并不准确。

英美法系国家中关于商法的立法具有以下两个基本特点：（1）示范性质的商法典模式，以美国为典型代表。值得指出的是，在美国律师协会（American Bar Association）的倡导下，统一州法全国委员会对于谋求和促进各州调整某特定领域的商事法律的统一作了突出的贡献。在法律重述工作之外，它向各州提供了170多项法规草案，建议各州采用或按此制定法律，其中被普遍接受的除前述的“统一商法典”外还有：“统一流通票据法”（1896年）、“统一销售法”（1906年）、“统一提单法”（1909年）、“统一股票交易法”（1909年）、“统一合伙法”（1914年）、“统一有限合伙法”（1916年）、“统一商事公司法”（1928年）等12个。这些法律文件不是真正意义上的法律，并不具有当然的权威性和约束力，它们仅仅是为各州的立法提供一个范式或榜样，在若干立法领域设定可供参照的标准，因此人们称其为“标准法典”或“标准法”。（2）单行商事法模式，以英国为典型代表。英国既无独立民法典，更无独立商法典，而是在总结有关商事习惯和判例的基础上，制定了一系列单行商事法。如1882年《票据法》，1885年《载货证券法》，1889年《行纪法》，1890年《合伙法》， 1893年《商品买卖法》，1894年《商船法》、《破产法》，1906年《海上保险法》。但是，英国商法缺乏系统性，各个立法之间也缺乏关联性。二、两大法系商法在现代的融合性发展

两大法系的立法传统是在长期的商事法发展中而逐渐形成的，到了近代阶段呈现出最为明显的特征。首先，从法律渊源传统来看，大陆法系商法发展到近代，具有制定法的传统，即只有立法机关按照法定程序制定，表现为条文形式的规范性法律文件才具有法律上的约束力。判例一般不被看做正式的法律渊源；而英美法系商法具有的却是判例传统，法院对于案件所作的判决对于以后类似的案件审理时具有普遍约束力。英美法系商法以判例法为其正式的法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。其次，从法律的体例上来看，在法典的体例上，大陆法系商法一般重视法典的编纂而采用系统的法典形式，法典成为法律的重要表现形式，在商法典的体例上一般采总则与分则并立的方式从而实现规范的体系化和系统化；英美法系商法虽部分亦有成文立法，但一般不倾向于系统性的法典形式，而是制定单行的法律和法规来对某些问题作出专门性的规定。

但是两大法系商法的立法传统，到了现代却呈现出融合性发展的趋向。

首先，美国的法典化运动，是对大陆法系国家法典精神不断吸收的产物。通过近百年来美国的法典化实践活动，我们可以看出，美国法学者在对待编纂法典问题上表现出了很大的灵活性和实用性。在很大程度上引进和融合了大陆法系法典编纂传统。美国这种别具特色的法典编纂方式，生动体现了美国人灵活务实的“拿来主义”作风和兼容并包的精神。他们在尊重普通法传统的基础上，大胆引入大陆法系的法典编纂理念，并巧妙地将二者结合起来运用于法典编纂实践，这样做既有效解决了普通法系判例法体系庞杂和缺乏系统性的问题，也在某些方面克服了大陆法系法典僵化和滞后的弊病。

其次，两大法系的代理法出现了相互移植、相互融合的趋势。大陆法系代理法的理论基础是区别论，即把委任合同（即作为内部关系的被代理人与代理人之间的合同）与代理权限（即作为外部关系的代理人与第三人缔约的权利）的概念严格区别开来。区别论的核心是，尽管被代理人在委任合同中对代理人的权限予以限制，但是该限制原则上并不产生对第三人的拘束力。英美法系不区分代理与委任合同，其代理法的基础是被代理人与代理人的等同论，即指代理人的行为等同于被代理人的行为，也就是说将通过他人实施的行为视同自己亲自实施的行为。区别论与等同论的冲突主要局限于保护那些与未获授权的代理人订立合同的第三人的问题。区别论指导下的代理法侧重保护第三人的利益，而等同论指导下的代理法则侧重保护被代理人的利益。为了促进国际贸易和投资活动的一体化，规范跨国界的代理活动，减少国别代理法对国际代理活动造成的法律障碍，有关国际组织推出了一些国际代理法律文件，一些国际性学术团体也为代理法的统一作出了有益探讨。其中，英美代理法的影响渗透到几乎每一个国际代理法律文件。1987年的《代理法适用公约》、1983年的《国际货物销售代理商法律指令》都是为了协调两大法系有关代理制度的不同立法例、判例和学说而作出的有益尝试。

最后，两大法系的公司法出现了相互移植、相互融合的趋势。大陆法系国家的公司法以法定资本制为立法原则，而英美法系国家的公司法以授权资本制为立法原则。严格的法定资本制度过于注重保护贸易安全，而授权资本制度则相反，需要其他法律及完美的司法体系保障交易安全，因此，折中资本制度在20世纪得到了大陆法系国家的广泛采纳。所谓折中资本制度就是规定股东在先期缴纳部分出资后，公司即可设立。注册资本中未充足的部分，可以由公司董事会根据章程的授权和公司经营的实际情况，决定是否募足，何时募足，股东以实际出资额为限承担有限责任。目前，德国、法国、日本等主要发达资本主义国家公司法在一定程度上均采用这项制度。

第三节 我国的商事立法

中国自古以来也有“商”，有过宋时的国际性商业大都市开封，发行过世界上最早的钞票，还有徽商、晋商的辉煌，似乎很难说华夏古时商业的发展就一定亚于万民法至帝国时代的罗马以及中世纪地中海沿岸的商业城市，甚至有学者认为直到1800年，中国始终是世界经济的中心。但是我国历史上至清末以前确实没有产生今天人们所讨论的商法，有关对商人、对贸易、对交易的一些零碎的规定实际上都是以市场管制的形式出现的，且民刑不分。民间的商事或商人惯例仍处于如帮会手势、咒符、暗语般的低级状态，在彰显体系和规模方面较之商人法、万民法相去甚远。何以如此？对照商人法和万民法产生的背景、条件，也就不难理解，其历史根源在于：（1）自然经济的社会基础。中国古代社会是小农经济社会，缺乏产生完整意义上的商法制度的社会基础。我国几千年来的封建社会以自给自足的农本经济为基础，农产品及手工产品的交换与流通只是偶然的、局部的、孤立的社会现象。这种超常稳定的单一农耕经济结构及与之相适应的宗法血缘关系所构成的社会组织，与欧洲地中海沿岸海商贸易中产生的商人团体、阶层组织大相径庭，难以冲破封建家族宗法关系的藩篱，形成保护我国商人自身利益的商法的气候。（2）儒家伦理文化的影响。长期以来，在我国古代社会占据主导地位的儒家文化，倡导“重义轻利”。这在一定程度上阻碍了商业活动的发展，也使得商法的产生和发展缺乏应有的经济基础和文化基础。（3）重农抑商的国策。重农抑商的国策，使得商人在历代社会中没有应有的地位，被视为“小人”、“贱民”。历朝各代将重农抑商的经济政策作为“天不变道亦不变”的基本“国策”来推行和延续。商人在社会地位上长期居四民之末。据《史记·商君列传》记载，商鞅变法时就把商业与手工业列为“末作”。《旧唐书·食货志》记载，两汉之后，各朝代多在身份、进仕和服饰上对商人加以限制。如唐高宗下禁令：“工商不得乘马”，“工商杂类不得预于仕伍”。并规定“有市籍不得官，父母有市籍者，亦不得官”，即工商者本人不得为官，而且其子孙也要受到限制。到了唐代，虽然在立法中确认商人是良人，而不是“贱民”，具有一定的民事行为能力，但在唐朝所划分的四类良人（士、农、工、商）中，商的地位是最低的。到了明朝，通过一定的专卖制度继续压制商人的发展，商税的加重，使得许多民众视经商为畏途，纷纷将商业资本转向经营土地。《清朝文献通考》记载雍正二年（公元1724年）的上谕中仍言：“联帷四民，以士为首，农次之，工商其下也。汉有力田孝娣之科，而市井子孙不得仕－官。”重农抑商的国策使得商人在历代社会中没有应有的地位，从而也势必影响商法的产生与发展。（4）以刑为主的法律体系。中国古代的法律体系是以刑为主，诸法合体，重刑轻民。传统中国法的观念主要是“刑”为核心和中心的。刑与暴力相联系，最初主要是针对异族的，后逐渐转化和扩大到在性质上类于异族的所有违犯礼教的人。这表现出中国法律文化是一种公法文化，与西方法律文化传统上是一种私法文化有较为明显的差别。公法文化本质上是一种刑事性（刑法化或国家化）的法律体系，私法文化则是一种民事性（民法化或私人化）的法律体系，中国传统法律中确有民事、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定，但这些规定在性质上大多被刑法化了，也即用刑法的规定和方式来理解和处理非刑事问题，这就必然导致西方国家民商法的相对发达和中国古代法中民商法的相对不发达。二、我国近代商法

1840年鸦片战争后，外国资本主义经济侵略的深入，破坏了中国悠久的占统治地位的自然经济结构，至19世纪末20世纪初，资本主义性质的民族工商业已经在社会经济生活中占有一定的比重。新的生产关系以及由此而形成的复杂的财产关系已迫切需要新法加以调整。因此，作为资产阶级的代言人——改良派的思想家们，在引进、输入西方文化的同时，又疾呼力倡制定商律，推动民族资本主义的发展。清朝统治者为了维持岌岌可危的封建政权，宣布实行“新政”。光绪皇帝在变法维新中把制定商法看成是“通商惠工”、“经国之要政”，为了“慎重商政，力图振兴”， 1903年令载振、伍延芳、袁世凯等编定商律。

我国近代意义上的商法起始于清末大规模的修律运动。其间完成或基本完成的商事立法包括：《钦定大清商律》（1903，包括《商人通例》和《公司律》），《破产律》（1906），《大清商律草案》（1909），《改定大清商律草案》以及《银行通行则例》（1908），《公司注册试办章程》（1906），《奖励华商公司章程》（1903）等商事法规。

清末的商事立法在引入西方成功经验之时，一定程度上推动了中国社会法制的发展，但是，依然不难看出其法律移植严重脱离实际，丧失社会认同基础的缺憾。它过多地关注外国立法的成功经验，较少吸收中国从明末资本主义萌芽至清末数百年间所积累和生成的自身商事特色，将继承与借鉴的关系本末倒置；它过分重视照搬照抄式的法律移植的功用，未照应本国历史、文化、传统及习惯对立法产生的影响，这些厚此薄彼的失误最终导致了立法成果只拥有纸面上的符号化意义，而规则本身却在社会适用中产生了难以避免的“排异反应”。

中华民国政府成立后，曾在1914年颁布施行《中华民国商律》，实行民商分立的立法体例，以后又颁布《公司条例》和《商人通例》。1929年南京国民政府采民商合一立法主义，将商法总则内容囊括入民法典，然又使公司、保险、票据、海商、商业登记等法律、法规无法融为一体，便单行予以立法，作为民事特别法的一个整体来对待，名曰商事法。1929年以后，国民政府所制定的商事单行法有《票据法》、《公司法》、《海商法》、《保险法》和《商业登记法》等，从而形成了旧中国民商合一与单行商法补充的立法格局。

由此可见，“商法”概念和商事立法在我国19世纪末20世纪初的出现是近代西学东渐、民智开启、变法图强的产物，是在中国传统宗法文化被打破并向近代法观念转型的艰苦历程中提出来的。但是，这并没有导致一种本土化的商法理论的自我生长，相反，只是修律运动中移植国外尤其是日本商法的内容、体例及学说。在移植、模仿国外法制的思潮中，由于中日不仅在地理上一衣带水，而且历史文化上有着亲缘性、共通性，因而日本商法的内容、体例及学说（如著名商法学家志田钾太郎等人的学说）对中国近代商法的产生和发展起了历史催化剂的作用。三、我国现代商法

新中国成立后，由于我国实行高度计划经济体制，经济活动主要通过国家计划进行调控，商法基本上失去了存在的基础。1978年，中共十一届三中全会以后，百业俱兴，我国进入了改革开放新时期，一些有关企业的商事立法逐渐被制定出来，如1979年的《中外合资经营企业法》，1986年的《外资企业法》，1986年的《企业破产法（试行）》，1987年的《城乡个体工商户管理暂行条例》，1988年的《全民所有制工业企业法》、《中外合作经营企业法》、《私营企业暂行条例》等。

1992年中共十四届三中全会确立了我国实行社会主义市场经济体制，并强调要重视法制建设，由此，我国商事立法驶入快速的直通道，相继颁布了一系列的有关商事的单行法规，如1992年的《海商法》，1993年的《公司法》，1995年的《票据法》、《商业银行法》、《保险法》、《担保法》， 1997年的《合伙企业法》，1998年的《证券法》，1999年的《个人独资企业法》，2001年的《信托法》等。

如果将我国上述立法从商法视野进行归类，大致可分为四大类：（1）关于商主体、商业名称和商业登记方面的法律，如《公司法》及《公司登记管理条例》，《合伙企业法》及《合伙企业登记办法》，《个人独资企业法》，《商业银行法》，《农民专业合作社法》。早先制定的还有《全民所有制工业企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《企业法人登记管理暂行条例》、《工商企业名称登记暂行规定》、《经济联合组织登记管理暂行办法》，等等。（2）关于商行为方面的法律，如《票据法》、《保险法》、《海商法》、《信托法》、《证券法》以及《合同法》中典型的商事合同规定（如融资租赁、货物运输、仓储、行纪等合同规定）。（3）关于商法税收、商业账簿和商业结算方面的商事公法，如《会计法》、《支付结算办法》、《全国发票管理暂行办法》、《会计档案管理办法》、《企业财务通则》、各类税收法律及条例等。（4）关于商事纠纷处理的法律，如《仲裁法》、《破产法》。

但是，我国目前尚未制定总则性的商事法律。随着市场经济改革的不断深化，商事活动领域的不断扩大，一系列新的商事立法课题将会被提上议事日程，一个适应社会主义市场经济发展需要的现代商法体系初具规模，并将跻身于法律体系之林。

第四节 对商法历史发展的几点评析

从商法的历史轨迹看，商法经历了从古代—中世纪—近代—现代的发展轨迹，从古代商事规范—中世纪商人法—近代的以国内法为主的法典化和制定法，发展到现代流变为正在兴起的新的商人习惯法或跨国法。商法的出现既是商品经济发展内在的必然要求，又是商业文化和法律文化的价值追求。商法的产生、演进是有其深刻的经济根源、政治根源、社会根源与学术根源的。

就其经济根源而言，商品经济的发展和商事关系的日益丰富是商法得以形成的前提。为贸易活动提供全面的、统一的商法体系，通过完善买卖、银行、票据、交易所等方面的法律制度以实现对市场、贸易的监管已成为建立新贸易秩序的根本需要。就政治根源而言，一些国家意识到制定统一的、独立于民法典的商法典，不仅可以加速贸易和法制的统一，而且还可以推进国家的统一。就社会根源而言，在自然法思想的灌输下，人们日益认识到，除了公民的权利、财产需要受到法律的保护，个人的自由需要受到法律的约束外，一切经济组织、财团等都应有相应的法律，其财产受法律保护，其活动受法律制约。独立的、完整的商法体系在弘扬公平、正义、平等、自由观念方面，以致推动整个社会的民主与法制方面都可以起到巨大的作用。就学术根源而言，商法从商人习惯法走向成文法并法典化与19世纪以法、德为代表的民商法学理论日渐成熟，特别是那场著名的持续了半个世纪之久的民法典大辩论不无关系。

商法以商品经济为基础，以贸易自由为前提，以意思自治为基本原则，以法典与单行性法规为骨干，以维护交易秩序为宗旨，以追求营利为目标，是市场经济法律体系中不可缺少的重要法律部门。如果说中世纪商法中商人身份昭示的是一种非商人所不能企及的特权，而近代以后的商人身份则只是意味着商人经营能力与资格获得了确认。这是商法的时代进步。

一部商法的发展史向人们展示的是，商法在其自身产生与发展的过程中，与民法并不同源。以法国、德国商法为例，在法国、德国，实行的是民商分立的立法体例。分析法国、德国走上民商分立的道路，给我们的思考是，如果说商法的源头可追溯到罗马法的话，则受罗马法影响至为深远的法国法与德国法，似乎更应采罗马法式的民商合一的立法体例，这表明罗马法并非严格意义上商法的源头，中世纪的商法人对后代的商法成文法的形成产生过极大的影响，它应是真正的商法的源头。

商法概念的起源和商法体系的构造不同于民法。民法的法律术语归于法学家的灵感撰创，而商法主要是根源于市民社会中商人们的自发实践的土壤。不过，商法概念的不断丰富和发展也离不开法学理论家的贡献，这在商法的近现代体现得较为明显。

一部商法的发展史还向人们展示了在一些国家，商法独立于民法而存在，不仅因为商法单独立法乃长期的历史传统，也因为商法本身具有不能为民法所完整包容的特定目的及与之相适应的特定内容。关于商法的概念和体系已构成西方法律文明中堪称与古罗马法并驾齐驱的又一渊源，如伯尔曼所说：“新的法学为按照秩序和正义的新概念把各种商业关系制度化和系统化提供了一种构架，假若没有诸如流通汇票和有限责任合伙这样一些新的法律设计，没有对已经陈旧过时的以往的商业习惯的改造，没有商事法院和商事立法，那么，要求变化的其他社会经济压力就找不到出路。”二、对商法渊源及表现形式的评析

任何法律规则的形成都会深受经济、政治、文化等方面因素的影响，商法规则也不例外。欧洲中世纪商法是以商事习惯和商事惯例为基础而发展起来的，商事习惯和商事惯例的力量源于商人的习惯势力，它体现了商人们自己发展起来的自治法律制度。商事实践通过“自下而上”的方式，最终将商业需求反映到立法层面，这不仅推动了商法发展，更推动了商业的发展。到了近代，商法以制定法的形式表达出来，商法的国内法与民族性特征发展到了顶点，然而，进入20世纪以来，由于国际经济交往的增多，世界经济一体化程度的加深，商法的国际统一性在不断深化，各国商事条约与相关商事公约成为现代商法的重要渊源。诚然，推进商法的国际化与统一性是有益的，也是可行的，但在主权国家存在的前提下，以实体意义上的国际商法取代各国商法则是既不现实也不必要的。所以，未来的商法如何发展，如何寻求新的出路是一个值得思考的问题。

历史是人类活动的一面镜子，商法发展史同样见证了普通商事规范的发展轨迹和趋势，重温和反思历史常常给我们启迪和灵感。三、现代商法的品格特征对商法规范体系的影响

1．现代商法的国际化特征对商法规范体系的影响

现代商法，自与民法殊途分进，到了现代，经过强行性规范的不断浸染与国际化发展的法律实践，与传统民法渐行渐远。现代商法已具有了自身发展的品格，这种品格特征是以一定的规范体系来承载的，而规范体系的进一步个性化，又将有力地推进与塑造现代商法的品格特征。

商法规范体系更加注重“共性”而非“个性”。其途径主要有两种：一是移植，即在主动鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律制度，使之成为本国商法体系的有机组成部分；二是纳入，即有选择地纳入国际通行的惯例与规则，将国际规则国内化。经济全球化对商法的协调性提出了更高的要求，不仅要求在一国法律体系内的协调，而且涉及一国商法与他国商法之间的横向协调，以及国内商法与国际法之间的纵向协调。

2．现代商法的开放性特征对商法规范体系的影响

商法的开放化特征，要求商事法律规范系统性具有系统性和协调性。所谓系统性要求将各种商事规范性文件，按效力等级和规范等级（即“位阶”）依次分层设计。既要有基础法，又要有一定数量的派生法，在相关法律规范体系上要明确其母子源流关系、主从关系，使体系层次分明，位阶有序，形成金字塔式的稳定结构。考虑到现代商法脱离法典化运动的历史因素，基础法规范可以商事通则来替代，在基础法基础上，建构商法单行法律，以此编织一张疏而不漏的法网，使其触及市场经济的各个领域、各个方面，从而保障市场主体的行为均有法可依。

3．现代商法的新商人法特征对商法规范体系的影响

现代商法的本质是关于国际化企业商事活动的新国际商人习惯法，用徐学鹿教授的话讲更为贴切，即关于资本经营的新国际商人习惯法。这表明，现代新国际商人习惯法绝不是中世纪商人习惯法的简单回归，而是在更高层次上的升华，并且，现代新国际商人习惯法有一个国际统一化、成文化甚至法典化的趋势。在相关的商事法律规范上应将商事自治法置于一定的地位，在商人自治与立法干预之间寻求两者的平衡点，寻求商人自治的发展空间。

4．现代商法的私法公法化特征对商法规范体系的影响

商法已被打上国家干预的深深烙印，这深刻地影响着商法的特质。现代商法的国家干预特征是欧洲中世纪商法所没有的，也是近代商法所不可比拟的，但是现代商法的国家干预性毕竟在相关法律规范的设计上与经济法浓厚的公法干扰特色有很大的不同。对这种规范特质的深入研究有助于现代商法在自己应有的道路上得到良好的发展。

有学者提出，发展现代商法体系应坚持一个基点、两个方向。一个基点是现代商法应以市场交易为基点；两个方向是商法应沿着商事主体即商事企业与商行为的方向设定和发展商法的规范体系。因此，围绕现代社会经济发展之实际，需要从理论上对现代商法的发展方向作出准确的分析与把握。

第三章 商法的部门法属性研究

构筑一国法律体系的努力，其本身应基于理性而非经验。法律体系内各部门法的区别价值和区别实益是以其作用和功能为依据的。法律部门是指根据一定的标准和原则，按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。划分法律部门的标准主要有两个，其一是法律规范所调整的社会关系，其二是法律规范对社会关系的调整方法。商法是否具有部门法属性，也应该从这两个方面来加以具体探究。中世纪英国哲学家威廉·奥康为反对当时经院哲学生造名词和烦琐论证的不良风气，曾提出著名的“奥康的剃刀”原则。他认为，“若无必要，勿增加实体”，必须统统抛弃妨碍人们正确认识事物的无用的赘物，“可以只用少数几个原则（来说明事物）的时候却用了许多原则，就是浪费时间”。同样，对于商法而言，如果商法的调整对象、调整方法，商法所体现的立法价值均能为民法所包容，那就无所谓商法的部门法问题。反之，则应积极构建，努力去实现部门法所应有的功能与实益。

第一节 影响商法部门法属性的若干因子分析

1．商法调整对象的一般分析

法理学上，一个法能否成为一个独立的部门法，关键在于其是否具有独立的调整对象。通常而言，要理解一个事物的特征必须找到一个适当的参照物，通过对比进而抽象出其不同于他物的特性。探究商法所调整的商事关系的特征，最好的参照物非民事关系莫属。

就民法而言，它的调整对象是平等主体之间发生的财产关系和人身关系。民法所调整的社会关系虽然大多直接或间接地带有财产性，但当事人发生这种财产关系时并不一定以营利为目的，且民法所调整的社会关系往往带有更多的伦理性，比如监护、借用等。

商法调整的是商事关系，即营利性商事主体在组织社团过程中以及在从事商行为过程中所发生的财产经营关系以及与此相联系的各种社会关系的总和。商法所调整的商事关系区别于民法所调整的民事关系在于：

其一，财产关系的经营性。民法主要是规范人身以及财产消费型的生活关系，而商法调整的则主要是经营性的财产关系。

其二，目的的营利性。营利是商事交易的根本动机，凡不以营利为目的的活动就不是商事活动。从一定意义上讲，离开了营利的目的和动机，商人也就失去了从事商事行为进而引发商事关系的动力。因此，营利性是商事关系的本质所在。

其三，主体的商人性。商事关系是在商人之间或至少一方为商人的经营活动过程中所发生的关系，是商人参与商事交易活动中产生的特定社会关系。在这种关系中，商人作为主体表现出充分的主导性。无论是商事关系的发生、变更、终止，还是商事关系范围的扩张，都能明显地看到商人的身影。

其四，行为的交易性。交易是发生商事关系的最重要的行为，随着市场经济的发展，行为的交易性集中表现在交易主体从自然人到公司，交易客体从特定物到种类物，交易目的从对标的物的实际利用到转卖营利，交易链由短到长，交易特点从随机性到营业性，交易条件从任意到定型。

其五，方式的营业性。营业性是商事活动不同于一般民事活动的重要特征之一。商事活动以营业的方式进行是各国商法的普遍要求。不具备营业性的活动不能被认定为商事活动。商法上的营业性要求商主体必须是基于营利性目的、持续、反复地从事某种商事行为，而不是基于非营利目的，偶尔地从事某一交易活动。

其六，组织的企业性。所谓企业性，主要是指商人的组织形式是各类企业。企业是多元产权所有者从比较优势出发自愿联合所组成的、从事生产经营活动的权益共同体。它绝不单纯是一个经济细胞，企业在市民社会中是从事物质生产活动的最重要的经济人，更是市场经济条件下的文明框架和经济决策单位。

其七，国家的监管性。现代市场经济是政府适度干预下的市场经济，处于社会关系大系统中，现代商事关系具有政策性、公益性、国家监管性等特征。

2．调整对象的特定性对商法部门法属性的影响

商法是否具有特定的调整对象，对商法是否具有部门法属性极为重要，这是因为：

首先，商法调整对象的商事关系的范围界定得越明确，商法的外部独立性就会彰显得越清晰。根据传统的部门法划分理论，法律以社会为基础，任何法律规则都与它所调整的社会关系密切相关。正是由于特定社会关系的存在及对法律制度的需求，才产生相应的法律规则。商法也是如此。一方面，我们已经看到，由于社会对法律的需求越来越大，至今已形成了一系列法律规范所组成的复杂的、纵横交错的权利保护和利益平衡的法律体系，现代商法要在这些法律规范体系中进行分类与提炼，寻求哪些法律规范的调整对象是商事关系，以及商事关系的内涵与外延究竟如何界定确非易事。另一方面，界定特定法律调整的社会关系，其实质是划分法律部门，而法律部门的划分远比法律范围问题复杂。不但法律部门对未来必须保持开放性，不能拒绝以后对法律部门的增减；而且目前的部门法划分也存在内部协调问题，尤其是具体法律归属于哪个部门法更为适当的问题。这一领域是现代法律发展最活跃和最复杂的领域，是我国改革发展实践最需要作出法律回应的领域，当然也是法律部门划分最困难的地方。可以这样认为，商法的外部独立性是建立在对特定对象调整的认识之上的。

其次，商法调整对象的商事关系的内容界定越明确，商法的部门法属性就会体现得越充分。按我们前面的分析，商法是否具有部门法属性，集中在商法的调整对象问题上，我们将之归结为两个主要问题：其一，商法是否具备独立的调整对象；其二，商法有哪些具体的调整对象。从逻辑上看，第一个命题解决商法的外部独立性问题，第二个命题解决商法的内部结构性问题。两个问题密切联系，缺一不可。商法是否具备独立的调整对象，是对商法调整关系性质的判定；商法有哪些具体的调整对象，是对商法调整对象外延的判定。商法是否具有独立的调整对象，立法就要考虑商法调整的社会关系是否是一种相对独立的、具有共同特点的社会关系。该法律体系化建设的基本假定是，当商法被界定为部门法时，应当有一些支架性法律，否则就不能形成完整的部门法和完整的法律体系。但是提出一个被普遍接受的各部门法支架性法律清单却不那么容易。制定支架性法律，至少要有三方面的条件，即存在可供移植和借鉴的既有法律概念或者法律制度、系统反映社会需求的法学理论、立法者具有对实践经验进行法律抽象的能力。这也正是目前在构建商法部门法属性时最为困难的地方。二、调整方法的特定性对商法部门法属性的影响

1．商法调整方法概说

不同的法律部门，通常都有着自己不同于其他法律部门的特定的调整方法。民法在维护和促进市场经济自由发展的准则之下，形成了自己的独特的调整对象和规制范围，并在此基础之上，确立了遵循自愿、讲求平等、意思自治、诚实信用等民法的基本原则，以及停止侵害、排除妨碍、返还原物、恢复原状、赔偿损失等民法的调整方法。

那么，商法独特的调整方法是什么呢？

有学者认为营利性调整方法不失为商法独特的调整方法。这是因为，与民法注重自由和公平不同，商法更注重营利。在各国商法中，无论是其商事登记制度、商业账簿制度、商业财产制度、商号制度，还是有关交易、代理、仓储、票据、证券、海商、保险等特别法规则，无一不考虑商事活动的营利性。商法中有关利率、结算、税收、公示等运行制度，以及交易公平、迅捷、安全、效益等原则，都从不同角度反映了商法强调营利目的的价值取向。

也有学者主张商法的调整方法应是一种综合的调整方法，即商事法律责任、商事仲裁和商事法院构成商事权利救济法，同时也成为商法的调整方法。但是，值得思考的问题是，仲裁、诉讼显然属于程序法范畴，而非实体法规范。就所谓的商事法律责任观之，尚无独特的责任形式和责任体系，若为平权者之间的关系引发而生者，则属既有的民事法律责任；若为非平权者关系或基于权力服从关系所引发者，如违反登记、违反账簿制作等行为的法律责任，则归属行政管理法处置，为行政性法律责任。显然，以商事法律责任、商事仲裁和商事法院构成商法调整方法并不科学，至少它未在主体行为与主体责任之间建起桥梁性的互通机制。

还有学者对商法的调整方法作了明确列举，认为商法的调整方法主要包括：强制主义方法、公示主义方法、外观主义方法、严格主义方法。但同样值得思考的问题是，强制主义、公示主义、外观主义、严格主义应属于商法对商行为法律控制的内容，而非商法的调整方法。

2．商法调整方法的再探究

我们认为，基于商法侧重保护个人或团体营利的特性，商法在调整方法上显然是应该围绕商事活动而展开的，即注重商事交易的简便性、公平性、敏捷性、确定性、安全性。商法的独特性表现之一，就在于其特有的“营利调节机制”、“信用调节机制”和“国家监控机制”。（1）商法的营利调节机制

商法的营利调节机制是指商法通过相应的法律规范来达到保障商人营利与规范商人营利活动这一立法目标。商法的调整方法明显地带有营利调节机制之特点。具体体现在：

其一，商法中的相当部分法律规范都是以确保商人的营业利益为立法出发点的。为了实现这个营利目的，商法创设了票据、股票、债券、保险等一系列商事制度。商法为实现商人的营利而创设的外观规则、自治性规则等为商人营利活动创造了自由、宽松的环境。当然，商法的这种营利调节机制并不是保证每一个商事主体都获利，而只向所有依法经营的商事主体提供公平获利并将其合理地分配于投资者的一般性条件。

其二，商法确立了商主体的盈亏处理制度。商法通过设定商主体盈亏处理制度以保证商主体具有持续的营利能力和稳定发展。公司法中对公司的盈余分配作出规定，如要求公司必须按要求提取公积金等；破产法中对商主体经营亏损达到破产界限的给予破产处置；商事账簿制度中要求商主体客观、真实地反映营业状况，其目的在于计算经营业绩。

其三，商法通过设置相应原则与制度促进交易迅捷，以提高商人的营利能力。商法确立了促进交易迅捷原则，以短期消灭时效、交易形态和交易客体的定型化为制度内涵，节省交易时间、降低交易成本。（2）商法的信用调节机制

信用是商主体的生存之本。商法在相当多的法律规范中倡导诚信经营，倡导商人自律。商法通过建立商主体的信用自律制度、信用评估制度、信用档案建立与查询制度来实现对商主体营业活动的约束和激励，从而来实现商主体自身信用管理水平的提升。（3）商法的国家监控机制

在商事交易实践中，仅有营利调节机制还不足以使商法完全适应现代商事实践发展的需要。商事活动与生俱来的风险性和营利性，使得它必须借助恰当的法律调控机制，以防止商事活动偏离正常的运行轨道。这个恰当的法律调控机制就是商法所具有的国家监控机制。商法的国家监控机制主要表现在以下方面：

其一，商法通过在商主体组织过程中设定强行性规定来实现国家对商事活动的静态监控。商法中的商主体登记制度、商业税收制度、商事账簿制度、商业使用人制度等构成了商事组织法的基本内容。商法正是通过创设这些制度从而实现对商事活动的事前和静态监控。

其二，商法通过确立商人与非商人之间的区别对待规则达到国家调控的目的。如，商法承认商行为中商人与非商人之间的专业知识差异和信息不对称问题。因而，通过设定一定的特殊规则，对非商人一方给予特别的保护。

其三，商法通过创设商人之间营业活动的相关制度来达到监控的效果。如，为达到商事交易上的平等竞争，商法对商事欺诈和不正当竞争行为予以法律制裁，以此来规范商主体之间的有序竞争关系。

其四，商法还实行了严格主义来实施对商行为的法律保护。这种严格主义体现在对某些行为强制性规范的设定、表见代理制度的构建、严格责任形式的适用等方面，其中尤其是严格责任主义的适用更能体现国家对商事活动监管之态度。

商法这种独特的调整方法是由商法所调整的社会关系所决定的。商法总体上属于私法，当然采用私法调整手段，但是，由于商法所调整的营利行为，不可避免地要与国家管理职能发生联系，必然引起国家对商事行为不同形式和不同程度的干预和控制，所以，商法必须兼顾采用某些公法调整手段，商法从私法的放任主义到干涉主义的过程也证明了这一点特性；而民法是典型的私法，遵循私法意思自治、契约自由的原则，只要当事人之间的协议不妨碍社会公共利益就为法律所认可。三、立法模式选择对商法部门法属性的影响

1．商法立法模式概述

从法典语义上考察，当今世界各国对民商事关系的法律调整可以概括为四种不同形态的立法模式：（1）民商分立。即除了制定统一的民法典外，还制定独立的商法典，采取此种立法模式的有法国、德国、日本等40多个国家和地区。（2）民商合一。即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，是将传统商法的内容融入民法典之中，即把商事主体、商事行为、商事代理、商事权利等归纳到民法典的相应各篇章中，这种立法模式以意大利民法典和瑞士债务法为代表。1847年，意大利学者摩坦尼利（Motanelli）率先提出“民商二法统一论”，得到各国学者响应，法国、德国、瑞士、荷兰、意大利等国都出现了力主民商合一的代表人物，其中较有影响的学者是意大利的维域提、尼帕德、阿奎尼斯以及日本学者松本丞治等人。瑞士、苏联、泰国、匈牙利、前南斯拉夫、芬兰、丹麦、挪威、瑞典、蒙古、老挝等也先后采纳了民商合一立法主义，意大利及荷兰则分别于1942年、1934年修订或制定《民法典》时改采民商合一体例。（3）民商合分折中。即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，采用另行制定单行商事法律，如公司法、票据法、保险法、海商法等的模式，我国及台湾地区的民商事立法就采用这种模式。我国台湾地区的“民法”虽总体上采民商合一制，但有关商业登记、公司、票据、海商与保险则分别制定单行法规，民法中只就商事领域中的经理人及代办商、买卖、交互计算、行纪、仓储、运送、承揽等作出规定，且多为原则性的，以致涉及经理人及运送等制度仍有规定不足的问题，分别在“公司法”与“海商法”中作出补充规定。然而从理论上，关于我国台湾地区民、商法之关系，是否属于民商合一，学者有不同的观点。我国台湾地区学者林咏荣认为，“所谓合者，尚未能尽合也”。大陆学者谢怀栻也认为，“名为合一但又不是完全合一”。也有学者将我国台湾地区的这种体例称为“合分折中体例”，并对此进行了论证。（4）独树一帜的美国模式。即没有独立的民法典，却有独立的商法典，商法的内容与实行民商分立制的大陆法系国家的商法亦迥然有别。

客观地说，上述四种立法模式在国际上都有成功的典范，就其立法模式本身不可贸然地轻言孰优孰劣。

2．对民商分立说的几点介评

如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴，则该范畴在成立以及使用方面的相对参照系统，事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。民商分立又称民商分离。它有两层含义：一是就立法体系而言，在民法典之外另行制定单独的商法典；二是就法律运行机制而言，由民法和商法共同实现对社会关系的调整，民法和商法各自独立而又相互依存，形成真正意义上的“私法二元化结构”。

自从法国在1804年与1807年先后制定《法国民法典》与《法国商法典》以来，民商分立的立法模式就逐渐在绝大多数欧洲国家以及其他大陆法系国家确立起来，成为一些国家具有理性的制度选择。那么，为何会在欧洲大陆法系国家的近代私法体系中形成民商分立现象呢？对此学者们作过一些解释，概括之，主要有以下几个方面的理由：

其一，在民法典产生之前，一些国家已经制定了《商事条例》、《海事条例》等商事法规，如法国，早在路易十四时期的1673年与1681年就分别颁布了共计12章112条的《商事条例》与5编体例的《海事条例》，法国当时在制定民法典时，并未将商事、海事等方面的规范包容进去，从而给日后的商法典制定留下了空间，一些法学家将这种情况称为立法上的“一个最令人吃惊的疏漏”。

其二，法国在制定《民法典》与《商法典》时，法律并未完成成文化，将渊源于罗马法的民法与渊源于中世纪商人习惯法的商法分别立法，自然成为当时立法者的理性选择。正如美国学者艾伦·沃森所指出的，“民法典里没有商法的简单原因是商法没有被当成民法来看待，商法已形成它独特的法律传统，它没有明显的与罗马法有关联的祖先。一句话，优士丁尼的《法学阶梯》里没有它，从而法国法理论里也没有它，这一原因同样可解释《奥地利法典》和《德国民法典》里为什么疏漏了商法”。

至于民商分立的模式之所以至今仍占有一定地位，一些学者们认为不仅由于传统，而且还由于有某些理论依据。如胡鸿高教授认为，商法是独立的法律部门，除了社会历史依据外，还有更重要的现实的理论和实践依据。商法有自己独特的调整对象、基本原则和完整体系。因此，把民法典编纂与商法地位的确认对立起来，固不可取；而将商法看成是民法特别法的观点更不能苟同。梅夏英教授则以我国未来民法典的制定为着眼点，明确指出实现法典意义上的民商合一是不可能的。在权利体系上，民法典不可能把所有类型的民商法权利都进行规定，目前各国所制定的民法典其实都只规范物权和债权，并不能延及其他财产权利，所以在维护传统民法纯粹性的前提下，民商合一在理论上也是很难推行的。徐学鹿教授更是为中国实行民商分立，单独制定出一部《商法典》而不遗余力，他在为《复旦民商法学评论》所写的代序中指出：我国几千年的法制史和法律思想史，是从长期排斥商法到逐渐承认商法的历史。我们学习、研究商法：第一，要有历史的观点；第二，要有实践的观点；第三，要有科学的观点。我国应有的是统一的商法典，而不是单行的商事法。

综合国内众多主张民商分立的学者们的观点可以发现，他们认为民商分立不仅是一种科学的法律体系划分，而且其在一定程度上更加适应了社会经济发展的需要。具体来讲，民商分立主要有以下几个方面的作用：

其一，民商分立适应了市场经济发展的需要。市场经济的发展使得商事活动日趋活跃，各种新型的商事组织不断涌现，大量商事行为也不断显现出更加特殊和复杂的一面，这些都使得传统民法制度无法适应日新月异、变化迅速的商事实践。因此，需要适应商事实践的发展而单独制定商法规范来调整商事关系。实行民商分立更加契合现代市场经济发展的需要。

其二，民商分立将会促进整个社会立法技术的提高。民法基于调整对象的性质和特征以及调整手段的特点，决定了民法条款绝大多数属于伦理性条款。而商法则不然，商法始终着眼于对市场经济进行直接调整，可以说，市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式翻译成法律语言就构成了商法规则。商法规范具有很强的可操作性、技术性，并且这些技术性规范不能简单地凭道德伦理意识就判断其行为效果。两种不同的法律规范性质分别由不同的部门法予以规定，将会促进立法技术的提高。

其三，民商分立有利于促进商法规则的统一，从而更加适应国际贸易一体化的要求。民法常常涉及一个国家基本的财产制度等内容。正因为此，由于各国政治、经济制度的不同，不同国家的民事制度也往往存在较大的差异。然而随着国际贸易的发展，要求统一国际贸易中交易规则的呼声日益高涨。在这种趋势下，从商事习惯和惯例发展而来的商法规范因其一开始就表现出无国界性，而受到各国的普遍重视。因此，采取民商分立体制单独制定商法典，既可以保持本国基本财产制度的特性，又可以通过商法的国际化实现交易规则的统一，这在客观上有利于国际贸易的发展。

关于民商合一与民商分立的问题，实际上不仅仅是我国学术界存在广泛争论，西方各国同样如此。即便是因其商法典而著称于世的德国，其在制定商法典的过程中也曾经发生过民商分立还是民商合一的争论。考虑到商事活动毕竟有许多与一般的市民生活不同的特点，将其全部纳入民法规范显得过于勉强，德国最终采取了民商分立的立法例。日本当年也有过争论，立法选择也与德国相同。我国台湾地区沿用的是20世纪20年代国民政府在大陆制定的民法典，当时主要是仿日本的立法例，但没有制定日本式的商法典，而是将日本商法中的总则和商行为的部分纳入民法典，另外制定公司法、票据法、海商法和保险法等单行商事法规，在立法体系上可谓有所创新，但当时立法上争议不绝。

3．对民商合一说的几点述评

民商合一是指民事商事统一立法，民法典之外不再单独制定商法典，有关商事的内容或者编入民法典之中，或者颁布单行法规而加以规定。可分为法典意义上的民商合一论与实质意义上的民商合一论。民法典之外不再单独制定商法典，有关商事的内容编入民法典之中谓法典意义上的民商合一论；而民法典之外不再单独制定商法典，有关商事的内容通过颁布单行法规而加以规定谓实质意义上的民商合一论。实质意义上的民商合一论几乎又等同于前面所述的民商合分折中模式。

在19世纪的私法发展史上，一方面民商分立体制得以确立并发展到登峰造极的地步，另一方面又正是民商合一学术思潮结出硕果之时。

正如民商分立有其特定的社会根源一样，民商合一也有其形成的特定原因和条件。有学者将其概括为四个方面的原因：

第一，自罗马法以来，民法在私法体系中所具有的基础地位和核心作用，不但使它在法律制度中坚如磐石、牢不可破，而且还形成了它特有的扩张性和包容性。

第二，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有普遍性，法律不宜再以主体身份来提供特定保护，这样，从中世纪以来所形成的商人的特殊地位开始逐步消失，从而动摇了商法独立存在的基础。

第三，随着时代的进步和经济关系日新月异的变化发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济发展的需要，于是大量的商事法规破土而出。

第四，学术界对民商分立体制的抨击、质疑以及对私法一元化的竭力倡导，对民商合一体制的形成起到了不可忽视的作用。

我国学术界目前坚持民商合一的以民法学者居多，但对其理由进行具体阐述的学者并不多。仔细考究，他们所坚持的这些理由仍然来源于我国民国时期制定民法典时由立法院正、副院长胡汉民、林森向国民党中央政治会议提交的《“民商划一”提案报告书》，这说明传统民法观点在我国的影响委实深远。

当前民法学界对民商合一理由作了具体阐述的代表性文献为江平先生主编的《民法学》，该书较为全面地总结了民法学界主张民商合一的六大理由。其一，商法是中世纪维护商人利益的法律，现代社会已经不存在中世纪那样的商人阶层，因此，也就不需要制定一部专门维护商人利益的法律；其二，如以企业为核心，制定一部调整企业内外部关系的商法，又会形成主体立法而不是行为立法的弊端，有损法律面前人人平等原则；其三，商品市场是一个由商品生产经营者与消费者组成的统一市场，民商合一对市场经济关系进行统一的法律调整，有利于维护市场的统一性，否则就会损害市场的统一性；其四，民商分立难以避免商法典与民法典内容的重复与矛盾，会形成经济法典与民法典并存同样的弊端，造成法律适用上的困难；其五，商自然人与商法人的营业活动虽然存在于不同于一般民事活动的特殊问题，但这一问题可以通过制定单行法规的办法得到解决，并不构成在民法典之外非制定一部商法典不可的理由；其六，一些原来采取民商分立体制的国家后来改采民商合一体制，说明民商合一已成为私法发展的世界趋势。

4．不同立法模式对商法部门法属性的影响

采用“民商合一”还是“民商分立”的立法模式，在一定程度上影响着商法的部门法属性。

从一般意义而言，法典意义上的民商分立论最能昭示商法的独立法，从而也最能反映商法的部门法属性。但法典意义上的民商法合一论则对商法的独立性与商法的部门法属性带来影响。再进一步分析，法典意义上的民商合一论与实质意义上的民商合一论也会有一定的差异性。法典意义上的民商合一论主张将商法全部纳入民法典，用超级民法典来全盘取代商法，企图既固守形式合一，又坚持实质合一，这种民商合一性显然是否定商法的部门法属性的；而实质意义上的民商合一论，只是反对制定独立的商法典，并不否认单行商法的存在，只是从观念上将商法视为民法的特别法，但并不绝对否定商法与民法在一些方面具有不同的特点与制度内涵，因而也并没有绝对否定商法有其自身的部门法属性。

但是，商法的部门法属性与民商立法体例之间的对应性也并不是绝对的。法典意义上的民商分立或实质意义上的民商合一从根本上讲只是立法的体例模式不同，无论实行哪一种模式，商法规范依然有其存在和发展的空间。换言之，民商分立并不意味着一定是民法典与商法典并存；而民商合一，也不等于否定商法的存在。商法通过大量的商事单行法而存在是当代商事立法的重要表现形式，也是民商分立的新形式。在构建现代私法体系时，民商合一并不否认商法以单行法规的形式独立存在；民商分立并不意味着必须制定单独的商法典。民商合一和民商分立的传统含义已经过时，不能用两者的传统含义来界定包括民商法规范的现代私法体系。

正是基于对现代商法的这样一种认识，一些学者试图从民商合一与民商分立的互补当中寻找新的关注点。一些学者在考察分析商法法典化的历史传统，法、德、日商法典内容与体系变迁的实际以及商事关系的特点的基础上积极主张，商法具有部门法属性，但是不需制定单独的商法典，而应该制定一个《商事通则》，把商主体、商行为、商事责任等放在一起来制定。四、立法结构与学科体系的对应性对商法部门法属性的影响

1．商法典体例与结构的梳理

探究商法的部门法属性，必然涉及对商法体系的考察。因为，作为一个独立的法律部门，在具有相对独立的调整对象和调整方法的基础上，其内部结构应当有一个比较严密的科学体系。就商法体系而言，各国的商法典内容就很不一致。

1807年《法国商法典》分为通则、海商、破产、商事法院4编，全文648条，在调整范围上主要包括商人、商人会计、公司、商业注册、商品交易所、证券经纪人和居间商、行纪商、商行为、汇票和本票、海商等内容。法国将商事法院也纳入商法的调整范围，这是一个比较突出的特点。但是《法国商法典》的这一编排体例是在19世纪初期法国大革命时期，在其《商事条例》和《海事条例》基础上简单拼凑而创制的，实体法与程序法不分，留有早期法典固有的粗糙痕迹。1807年的商法典直到2000年才被新的商法典取而代之，旧商法中只有极少的条文被新商法所吸收，在它实施了192年之后，只剩下一些断断续续的、分散的条款或者过时的条文。破产法、海商法、公司法已经脱离商法典，许多内容以商事单行法的方式保留在商法典之外。有关商事公司、商业登记、海商、破产、银行、有价证券、商事租约、营业资产等方面的法律，均未正式编入商法典。法国现行商法典编排体例为：第一编，商人；第二编，商业会计；第三编，公司（被1966年《商事公司法》废除、取代）；第四编，商业注册（被1958年的法律废除和取代）；第五编，商业交易所、证券经纪人和居间商；第六编，质押和行纪商；第七编，商行为证据；第八编，汇票和本票；第九编，时效。实际上法国现行商法较之于1807年的商法典仅剩下商事总则部分保留下来的189个条文。《德国商法典》最早颁布于1861年，1897年重新修订，新修订的《德国商法典》分为第一编，总则（含商人、商业登记、商号、经理权及代理权、商业使用权、代理商、商业居间人等商事斟酌制度）；第二编，商事公司及隐名合伙（含无限公司、两合公司、股份公司、股份两合公司、隐名合伙等商事主体制度）；第三编，商业账簿，它是为协调欧洲共同体范围内的公司法而由1985年12月发布《会计指示法》添加的。第四编，商行为，含总则、商业买卖、行纪营业、铁路运送等商事行为制度；第五编，海商编，含总则、船舶所有权及船舶共有、船长、物品及旅客运送、冒险借贷、共同海损、海难救助、船舶债权人、海事保险等海商制度。现行《德国商法典》共计905条。由于德国的商法典结构编排与体例较为合理，因而，后期的大陆法系其他国家在商法典立法中大多选择了此种结构体例。《日本商法典》采用了总则、公司、商行为及海商4编的体系结构，规定了公司法、票据法、海商法的内容，又规定了买卖、交互计算、隐名合伙、居间营业、行纪营业、承揽运送、寄托保险等商行为，但未涉及破产法。

我国《澳门商法典》分为4卷，即经营商业企业之一般规则、合营企业之经营及企业经营之合作、企业外部活动及债权证券。主要内容又可分为企业主、企业、商行为、商业名称、商业账簿、登记、账目提交、经营企业的代理、企业主的竞争规则；公司、经济利益资团、合作经营合同、隐名合伙合同；商业债、寄售、供应、行纪、承运、居间、广告、仓储寄托、住宿、担保、保险等合同；一般债权证券和特殊债权证券。

被学者誉为现代商法典范的美国“统一商法典”分11篇，包括总则、买卖、商业文件、银行存款和收款、信用证、大批转让、产权证明、投资证券和有担保的交易等内容。

从上述各国或地区的立法或示范性法律文件中可以看出，各国或地区的商法体系不仅在篇章体系上没有相同性，而且在具体内容上都存在实质性差异。商法在内容和体系上并没有具体明确和整齐划一的法律界定。

2．商法体系与商法学科体系的对应性考察

就一般而言，商法体系与商法的学科体系具有一定的对应性与关联性。商法体系的结构决定和影响着商法学科体系的发展，而商法学科体系的发展状况则又影响着商法体系的建立和完善。在大陆法系的商法学说中，其内容体系与商法典体系基本上相对应，除商主体法总则、商行为法总则外，还包括公司法、票据法、保险法、海商法等具体规范。而商主体法准则、商行为法准则中则涉及商主体资格取得效力、商号、商行为种类、商事账簿、商事运输、商事仓储、商事代理、商事行纪。

英美法系的商法学科体系则另具特色。英国法学家特霍夫认为，商法是指对商事交易具有特殊意义的法律总称，包括商事契约、合伙公司、代理、票据、银行、保险、运输、仓储、商事买卖、破产、专利、商标、商事惯例以及商事交易的留置、抵押等商事债权。商法学家斯定特和凯南在其合著的《商法学》中将商法的体系和范围归为：商事契约、代理、买卖、分期付款、消费信贷、合伙、商号、公司、票据、破产、保险、担保与补偿、商事仲裁。而且，商事契约、代理制度在英国商法制度中尤为举足轻重。我国香港地区学者何美欢曾指出，“倘若合同法可以比作商法的躯干，代理制度则可比作商法的四肢”。

在商法的规范体系上，我国有学者认为，商法体系主要包括有关商主体、商行为、商事营业、商号的法律制度，以及公司法、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等内容。而有学者则主张，商法体系应由商主体法、商行为法、商事权利救济法三部分构成，其中商主体法应包括公司法、独资及合伙企业法、代理商法、破产法；商行为法包括商事合同法、期货法、融资租赁法、信托法、担保法、票据法、保险法、海商法；商事权利救济法包括商事法律责任、商事仲裁和商事诉讼。覃有土教授认为，不应把商事救济这部分内容概括进去，在他看来，我国商法中关于商事仲裁的内容明显不属于商事行为，应服从我国商事仲裁法之规定。

在商法的学科体系上，王书江教授认为从不同角度研究商法，可以建立不同分支的商法学，如以商事事实现象、社会生活为研究对象，形成“商法社会学”；以商法一般本质为研究对象，形成“商法哲学”；从历史发展研究商法，形成“商法史学”；以各国商法规范为研究对象，形成“比较商法学”；以本国商法为研究对象，形成“商法解释学”。还有学者主张商法在学科体系上包括总论与分论两大部分，商事主体、商行为、商事营业、商号、商事登记、商事账簿为总论部分内容，其余为分论部分内容，这种划分虽有一定的合理之处，但也有其明显不足。在商事主体中的商法人、商个人、商合伙、商中间人、商辅助人等在分论中只有公司出现，给人的印象是公司法为商事主体的特别法，而不是公司总论理论的具体运用；其商行为中的一般商行为（债权行为、物权行为、交互计算行为）和商事买卖、商事代理、商事行纪、商事信托、商事居间、商事期货交易等特殊行为亦未显露，反而有总论中所未提及的票据行为、证券发行行为；其商事登记、商号、商事账簿制度也未在分论中具体体现和运用。在上述诸观点中，其具体制度与总论并不一致，始终缺乏应有的统一性。由此可见，无论是商法本身体系的构建，还是商法学科体系的构建，国内外都还没有形成统一的认识，这在一定程度上影响和制约着人们对商法部门法属性的认同和接受。

第二节 商法的部门法属性：以与民法的关系为分析视角

1．商法与民法的联系点考察

在整个法律体系中，与商法联系最为紧密的莫过于民法。二者同属于私法范畴，既有着千丝万缕的联系，但也有着一定的区别。我国台湾地区学者张国键曾说过：“商事法与民事法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同，盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利；民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。”

商法与民法的联系，主要表现在：（1）在传统的法律划分方面，民法和商法在本质上是一致的，都属于私法范畴。一方面，二者都以维护私权为基点，通过财产权制度实现对财产关系的调整。民法中的“法人”、“财产所有权”等基本范畴和制度为商法所通用，“只有懂得民法，才能懂得商法”；另一方面，商法所形成的价值理念与制度已逐渐为民法原理所吸收，如动产之善意取得制度为民法拿来“据为己有”，此即有学者所称的“民法商法化”、“商法民法化”。有学者曾形象地指出，“商法在交易错综之里程上，常作为民法之向导，且为勇敢之开路先锋，亦即成为民法汲取新鲜思想而借以返老还童之源泉”。哥德休料特也说过，“民商两法之关系，譬之冰水，在其下流之雪虽渐次消融，而与一般沉淀物混合，但其上流却渐次形成新的积雪”。由此可见民商两法之间的不可分离性。这也正是一些国家采取民商合一，将商法的总则包含在民法之中的原因。（2）就调整对象而言，商法和民法都以私法关系为调整对象。具体来讲，商法的调整对象为平等主体之间所发生的商事关系，商事关系从本质上仍然属于经济关系或财产关系。而民法除了调整平等主体之间发生的人身关系外，平等主体之间发生的财产关系也是其调整对象的重要组成部分。因此，商法和民法都涉及对经济关系或财产关系的调整，而且二者均强调主体的平等性。（3）就有关法律制度而言，民法的主体制度、所有权制度、债权制度等都是关于商品经济活动的一般规定。商法作为调整商品经济的重要法律，也必须以民法的这些制度为基础。以公司制度为例，作为商主体之一的公司只不过是民法中法人制度在商法中的表现而已，商法中对公司制度的规定应当遵循民法中法人制度的一般规定；商法中涉及所有权的制度，如公司财产权的确认、行使等则要适用民法关于所有权的一般规定。当然，商法在遵循民法的这些一般规定的同时，可以在此基础上作出进一步的具体规定。正基于此，王保树教授指出：“民法是对私人法律关系作出的一般规定，商事法是对其商事关系作出规定的特别法，两者是一般法与特殊法的关系。”（4）就法律原则而言，二者具有紧密的联系。民法和商法在私法上的同质性决定了它们在基本原则上具有相通性。有些原则，如诚实信用原则、自愿公平原则，两者均适用。不仅如此，由于“民法准则只是以法的形式表现了社会的经济生活条件”，因此，民法的基本原则主要表现为商品经济活动中必须遵循的一些基本准则，是对整个市民社会基于主体平等和意思自治而建立的各种社会关系的法律调整。从这个角度讲，民法的基本原则往往是商法基本原则的基础，商法的基本原则则往往是民法基本原则的延伸。（5）在诉讼制度上，商事诉讼与民事诉讼均属于同一种诉讼制度模式。在我国，民商事诉讼统一受民事诉讼法的调整，无论是理论还是实践都未作具体的区分。

2．商法与民法的差异性分析

商法与民法的差异性主要有以下几点：（1）从社会事实层面而言，民法与商法的区分首先源于民事生活与商事生活的分野。民法的精神在于追求民事主体的生计；而商法的精神则在于维持营业，追求营利。商法目的的营利性、主体的商人性和行为的交易性构成了商事关系的内在特质。商事交易越发达，商事关系与民事关系的分界线也就越清晰。比如，从欧洲中世纪开始，借贷已经区分为民事与商事两种不同的性质，民事借贷不受限制，而商事借贷却是被严格禁止的，但是从托马斯·阿奎那开始为商事借贷辩护起，西方社会便形成了一种理论：在借贷如果需冒一定的风险，或者借贷如作商业之用并可赚钱的情形下，放款人收取利息是合法的。（2）就立法价值取向而言，在民法的价值体系中，公平是最基本的价值取向，即当公平原则与民法的其他基本原则发生冲突和矛盾时，民法首选公平。民法的其他原则如主体平等、意思自治、诚实信用等，其目的就是保证结果的公平。就公平与效率的关系而言，民法倡导的是公平至上、兼顾效益。而在商事立法中，效益却处于价值体系的顶端，就效率与公平的关系而言，商法倡导的是效益至上、兼顾公平。值得注意的是，商法不但以效益作为其最高的价值目标，而且为了实现效益，有时甚至在某些情况上会牺牲公平，最典型的就是在商事公司中确立有限责任制度。（3）就法律性质而言，民法纯属私法，而现代商法则带有一定的公法因素，是公法化了的私法。当代各国商法均包含有一定程度的公法规范已是一个无法回避的客观事实，如，公司法中的一些规定就明显体现了国家对公司设立的干预。正因为如此，美国学者格伦顿认为：“民法和商法通过相互补充而逐步成为私法范围内一个统一领域的同时，另一个法律倾向是商法大量脱离私法，由于国家经济计划取代市场经济，区别商法与行政法已很难。”（4）就法律关系的主、客体而言，民法有着广泛的适用主体。民法主体不仅包括自然人，还包括法人以及非法人组织。而商法的适用对象则通常限定于商人。商人虽然也可以成为民法上广义民事主体的一部分，但商人很明显与一般的民事主体存在重大区别，其中一个最明显的特征就是他们是以营利为目的的经济人。在法律上，商人通常有特定的范围，要求其有较高的专业知识和技能，这些都直接影响到商法的规则体系和规则内容。从客体看，民事关系的客体可以为物、行为、智力成果以及一些带有人身性质的利益；而商事关系的客体则不包括带有人身性质的利益。（5）就法律规范所表现的社会属性而言，民法具有强烈的伦理性。一般而言，民法规范为商品经济和市场经济提供了一般行为规则。这些一般行为规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，一般较为合理也较为稳定。正是基于这点，民法条款绝大多数属于伦理性条款，即凭社会主体的简单常识和伦理判断就可确定其行为性质，而不需要当事人必须有丰富的法律专业知识和专业判断能力。而商法规范则具有专门性和职业性，是商人在长期的商事实践中形成的一些规则的集合，带有鲜明的技术性，多数由技术规范上升为法律规范。时至今日，商法虽经多次进化，但其对市场经济的直接调控的特质并没有改变。商法是商事实践中的基本规则法律化的体现和产物。（6）就法律价值理念而言，民法主要是一元价值，即主要在于保护民事主体的自由，其制度体现就是民法关于民事权利及法律行为的规定。与民法张扬民事主体的自由不同，商法主要表现为二元价值，即商法在保护商事主体自由、权利的同时，应顾及交易相对人与第三人的利益，因此，营业自由与交易安全便成为商法所追求的二元价值。（7）就法律概念和制度而言，某些法律概念和制度为商法所专属。如商号权、营业权、商誉权以及股权等商事权利就不能由民法中的物权、债权、知识产权的有关制度加以调整，也难以用民法中的相关理论进行诠释。如果将这些民法理论无法解释的权利称为新型民事权利，则使得原本缜密而严谨的民法理论体系遭到破坏。因此，有学者对商事主体的商事权利与民事主体的民事权利进行认真比较后得出一些具有启迪性的结论：“对于商事主体应享有的权利，无论是按照人身权与财产权的理论进行划分，还是按照民法一般理论以民事权利中的各种财产权进行划分，都存在理论上难以说明和事实上无法有效的局面。”（8）就法律原则而言，民法虽然也倡导等价有偿原则，但其主要体现在对财产关系的调整中，如婚姻关系、继承关系等人身关系显然就不适用这一原则。而在商事关系中，等价有偿原则普遍得以适用。除此之外，商法原则中有维护商事交易安全与便捷的原则，这是由商事交易的本质决定的，但民法中一般不提倡这样的原则。（9）就法律本身所包含的国际性因素而言，商法具有较强的国际性，商法虽然属于国内法，但其国际化特点更加明显。二、民商法立法价值的差异性对商法部门法属性的影响

1．立法价值概说

在法理学中，“法的价值”主要在三种含义上使用，即法的“目的性价值”、“评价标准”和“形式价值”。其中，目的性价值居于主导地位。法的目的性价值也即我们通常所称的法的价值目标，它是指法律制度所追求的社会目的与理想，反映着法律创制和实施的宗旨。任何法律部门的形成，任何法律的制定和颁布，均会有自己的价值目标。法的价值目标既有多元性，也有层次性。所谓多元性，主要是指法律所追求的价值目标不是单一的，而是多重的，如秩序、自由、效率、正义等。所谓层次性，指法的价值目标是按照一定的位阶排列组合的，具有内在的统一性。法律的价值目标虽然是多元的，但在不同的法律中，某一个目标在价值目标体系中所处的地位是不同的，如民法对公平、自由等目标的追求就显然高于对效率等目标的追求。正是基于这个原因，各国立法者在制定不同的法律时都有相对明确的价值取向。这种立法价值取向是立法者为了实现其某种目的或为了达到某种社会效果而进行的价值取舍和价值选择，它既反映了各国立法的根本目的，也是解释、执行和研究法律的出发点和根本归宿。在每一个历史时期，“人们都使各种价值准则适应当时的法学，并使它符合一定时间和地点的社会理想”。

那么商法的价值目标是什么，它所实现的价值目标和民法有什么不同？这些都是商法是否能成为独立的法律部门所必须面对的问题。

2．民法与商法价值取向的相同点

作为共同调整市民社会的重要法律，民法与商法有许多相同的价值取向，如都倡导自由、公平，效益、平等、诚信等。民法和商法具有相同的价值取向有以下几个原因：（1）民法与商法的调整对象具有密切相关性，二者都调整商品经济和市场经济领域发生的社会关系，因而都能成为市场经济的运行法，都属于市场经济的基本法律制度；（2）两者在调整手段上有一定的相似性，除商法在调整方法上涉及国家监管外，大多数情况下商法和民法一样，尊重当事人的意思自治；（3）在法律属性上两者总体上都属于私法范畴，只不过民法是纯私法，而商法是带有公法化的私法；（4）有相同的制度观念，即市民社会制度观念。市民社会是亚里士多德提出的一个观念，后为资产阶级学者洛克、黑格尔继承并发扬光大。市民社会的一项基本要求是严格区分政治国家和市民社会的界域，合理限制政府行为的活动范围，强化市民社会经济主体的利益保护机制，弱化国家权力对市民社会经济活动的不适当干预。民、商法都符合市民社会的基本要求，都是基于市民社会的发展而发展的。

3．民法与商法价值取向的不同点

民法产生于市民社会，是对整个社会市民地位和财产的一个法律描述，它的基础是自然人。民法在其产生之时，肩负着完成从封建主义到资本主义生产关系转变的职责，因此，近代市民社会法律所对抗的是政府权力，其目的是实现整个社会关系的变革，在此前提下，近代民法只能从最基本的关系着手，确立市民社会中社会成员的基本权利。这势必导致民法以权利的体系来构建，并带上个人主义与自由主义的色彩。而商法自中世纪产生，其主要是从习惯法演变而来，商法产生的社会基础决定了商法只是规范商人地位与商行为功能，并没有涉及整个市民社会的价值构建问题。商法以其一系列较为严谨的、务实的语言与操作规程，旨在追求交易效益与安全。

民法与商法从它产生之日起，既不同源，又不同体，它们之所以为绝大多数大陆法系国家所确认，不仅在于在调整对象和调整方法上有明显的差异性，还在于它们在立法的价值取向上也有所不同。

民法与商法的立法价值上的差异性主要表现在：在民法的诸项价值目标中，最基本的价值取向是公平，即当公平原则与民法的其他基本原则发生冲突与矛盾时民法首先会选择公平，在处理公平与其他民法原则的关系时采取的是公平优先，兼顾效益与其他。而在商事立法中最高的价值取向则是效益，在处理效益与其他法律原则的关系时，其基本原则和要求是效益优先，兼顾公平与其他。（1）民法奉行“公平为先”原则。公平原则主要包含以下含义：第一，行为人面临的应是平等的行为环境，法律对行为主体都持一视同仁的态度，而不能有所歧视，也就是说，法律应保证每个人有充分的、均等的机会参与经济行为，而不是赋予部分行为者以特权或特别的优惠；第二，所有行为人的社会经济活动适用的法律是同一的，法律对每一个行为人的行为要求都是一样的；第三，行为人在经济活动中应尽可能做到等价有偿、互惠互利；第四，法律应尽可能实现结果的相对公正。

公平原则体现在民法制度的各个方面，贯彻于民法规定的始终。如，民法关于合同自由的规定、侵权行为一般实行过错责任的规定、无效或可撤销民事行为的规定，等等，其目的都在于实现对公平价值的追求。（2）商法追求效益至上原则。效益至上在商法的许多规定中都有体现：首先，在商事主体制度上，商法体现商事组织制度构建上的效率原则，正如诺思所言：“有效率的经济组织是经济增长的关键因素；一个有效率的经济组织在西欧的发展正是西方兴起的原因所在。”其次，在商行为制度构建上，商法的短期时效主义、交易的定型化、权利证券化等制度都有助于实现对效率的追求。最后，商法的效益至上原则也体现在当效益和其他价值目标冲突时，商法所作出的价值选择上。比如，商法在某些情况下为了实现对效益的追求，甚至在一定程度上会选择牺牲公平，比较典型的是商法的有限责任制度和票据无因性制度。有限责任制度以出资人的有限责任来对抗债权人的无限受偿权，实际上是将出资人的部分生产经营风险转嫁给了债权人，尤其是非协议债权人。票据无因性制度则将票据关系与票据基础关系切断，虽然加快了票据的流通，从而提高了票据制度效益，但是给票据的付款人带来了经营风险。需要说明的是，商法中所讲的效益至上原则，主要强调的是个人利益至上，而不是社会利益或公共利益至上。三、构建和谐的民商法体系的几点思考

1．理清民法与商法的关系

民法与商法的关系主要表现为普通私法与特别私法的关系。

首先，应当明确商法的发展不会动摇民法作为私法领域最基本的法律制度的地位。民法是以调整市民社会普通成员之间的社会关系为内容的市民社会基本法，它不仅是人法，更是人权法。民法把人类的生存作为自己的着眼点，充分体现了对社会成员予以人文关怀的价值取向。民法所确立和维护的是市民社会最基本的生活秩序与商品经济社会的一般条件，而对商品关系的调整并非民法的根本点和着眼点。著名法学家江平教授就不赞同“民法所调整的社会关系的内容是一定的商品经济关系”的学术观点，认为将民法与商品经济看作是孪生姐妹，只是浅层次现象，而没有看到民法的本质所在。实际上，民法所规定的是人类最基本的生存条件和商品交换的一般条件；它通过对个体权益的肯定和保护来实现对整个人类繁荣、进步的保障，伦理社会的安全与秩序、人类生活的公正与自由是民法始终关注的重点。尽管商品关系并非民法调整的根本点，但民法所确立的财产制度等对商品关系的发展至关重要。商法对商事或商品关系的调整是以民法的基本制度为基础的。正如孟德斯鸠所言，“政治法使人类获得自由；民法使人类获得财产”。诺贝尔经济学奖获得者米尔顿·弗里德曼则认为：“财产权不仅是经济自由之源，它们也是政治自由之根。”

其次，应该看到商法对民法的促进和补充作用。民法是私法，但民法并不是私法的全部，人类除需要对生存尊严的确认和保护之外，还有追求财富和寻求物质利益的权利。民法尽管对其给予了一定的关切，但由于其价值目标所限，决定了其对后者的关注远不如前者。民法所能规定和确认的，只能是商品经济的一般原则和一般条件。商品经济发展的多样化必然使民法对于商品经济关系的确认和调整显得力不从心，具体制度供给必然会被其他私法部门所取代，私法一元化的格局也随之发生了改变。于是，商法就在新的时代背景下，重新焕发出其旺盛的生命力。民法与商法共同构成了维护市场经济健康发展的基本法律制度，是私法二元化结构的有机组成部分。

2．在我国“民商分合折中立法模式”下构建和谐的民商法体系

我国民商立法模式实质上所采的是“民商分合折中立法模式”。在此种立法模式下，民商合一是以承认民商有别为其立论基础的，民法学者们也并不完全主张将一切调整纷繁复杂的市场经济关系的规范都集中规定于一部民法典中，而只是强调民法对商事法规的指导与统率作用。我们认为，在我国“民商分合折中立法模式”下，可遵循以下原则来解决民法与商法的关系问题：

其一，在立法文件制定上，采取在制定民法典的同时，于民法典之外另行制定商事法规的办法。这样既能保证商事规则的相对灵活性和具体性，又能使民事立法体系达到稳定与灵活、原则与具体的统一。

其二，在立法内容上，民法典规范一般的商品经济活动，商事法规规范具体的营业活动。商事立法在未来的发展过程中，应处理好商法对于民法的遵从以及商法对于民法的推动这二者之间的关系。首先，应处理好商法对于民法的遵从关系。民法作为私法的普通法，商事实践中出现的新问题如果是能够通过民法理论得以解决的，能够在民法的基本框架下得以规范的，应尽量通过民法得以解决。目前在商法理论中，有一种思潮是，在论述商法基本理论与基本原理时，割裂民法与商法的关系，遇到自己认为不易解释的问题时，就一如既往地去发现所谓商法的新名词。其结果是人为地去扩大商法与民法的差异点，这不能不引起警惕。其次，应处理好商法对于民法的推动关系。商法对于民法的推动，在当前立法中主要表现在以下方面：通过商事立法，推动法人制度及其法人内部结构体系立法的创新；推动民事法律行为领域营业制度立法的创新；推动私法自治领域之商事自治制度的创新；推动商事组织法下交易行为制度的创新；推动民法上时效概念的更新；推动民法善意取得制度的更新等。

其三，在法技术构造上，应当切实注意混合于民法规范之中的商法规范所出现的商化不足问题，以及为体现商法理念而规定的某些一般民法规范表现出过度商化的倾向。这就要求在法技术构造上应认真甄别民法规范与商法规范的基本属性，遵循民法规范与商法规范各自所固有的本质特点，形成各自特有的立法理念原则，从而建立起民法与商法各自的调节机制。

目前，我国现行的民、商法立法，对上述问题尚未给予足够重视。例如，《合同法》第405条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”依此规定，将委托合同原则上确定为有偿合同对待，显然，该规定是将民法商法化，事实上，在民事法律中，委托应属于无偿合同，雇佣则属于有偿合同。立法者为了兼顾我国合同法同时调整民事关系与商事关系的需要，人为地抹杀了委托合同与雇佣合同之间的本质区别，不适当地将民法中的委托合同推定为有偿合同。该规定还可能成为民事受托人滥用诉权的诱因。这种将商法规范泛化为一般民事规范的做法，是在缺乏形式商法背景下民法规范过度商化的表现。此外，因我国《合同法》主要定位于民法规范，故其又未能基于商事委托之有偿性特性，而在委托合同的消灭事由上简单地采取了无偿委托之成例，规定委托人或者受托人可以随时解除合同。委托合同以信赖关系为重，若信赖关系不复存在，一般来说确实应允许当事人随时解除委托合同。不过，该准则不完全适用商事委托。对商事委托而言，应在解除的原因、期限、方法与后果等方面进行必要的特殊调整，此即为商化不足的问题。

另外，我国《担保法》将连带责任作为保证责任的一般规定，而一般保证只有在当事人特别规定时才予以适用，也显然是将商事保证泛化为一般民事保证的结果。

第三节 商法的部门法属性：以与经济法的关系为分析视角

1．商法与经济法的社会基础

19世纪末20世纪初，西方资本主义经济进入垄断阶段，特别是第一次世界大战以后，经济危机席卷了整个资本主义世界，各种矛盾更趋尖锐。垄断的出现严重破坏了自由竞争，从而使整个社会经济秩序面临新的考验。为了缓和各种矛盾，稳定社会经济秩序，西方各国政府从过去信守对经济“干预最少的政府是最好的政府”的信条，转为实行积极干预经济的政策，于是一系列新的与国家干预经济相适应的法律、法规开始出现，包括解决经济危机的法律措施，反对垄断和保护弱者的法律措施等。德国学者赫德曼（Hedeman）对这些法规率先冠以“经济法”之名。之后，“经济法”一词逐渐被一些学者所接受并得以传播。

与商法相比，经济法产生和发展的历史较晚。一般认为经济法产生于两次世界大战期间。国内外经济法学界在推导影响经济法形成的因素时，基于各自的立足点和出发点，往往有不同的认识，但是，其中也基本形成了大概的理论范式，概括之，现在一般所理解的经济法生成因素主要有这样几个方面：（1）经济法得以生成的经济社会根源是市场缺陷、“市场失灵”以及“政府失灵”；（2）经济法得以生成的制度性根源为传统法律自身的调整功用的狭隘性——民、商法调节作用存在有限性和局限性；（3）经济法得以生成的应然根源为国家经济调控职能的“兜底性”和在当代的“自我张扬”；（4）经济法得以生成的理论基础系经济学理论对国家经济调节职能合理性的论证以及先导国家的经济立法与实践的成功；（5）经济法得以充实和前进的新动力是第二次世界大战以来不断高涨和深化的各种人权运动。

经济法虽然产生较晚，但它具有很强的适应性和旺盛的生命力。随着商品经济的发展进入高级阶段，社会化大生产和垄断的出现使自由市场经济的各种矛盾逐渐激化，市场竞争的无序性和宏观运行的盲目性已经成为市场经济良性循环的障碍。面对这种“市场失灵”现象，民、商法也试图通过对自身的变造以适应社会经济的发展。但其私法的本性决定了其“应变能力”不可能突破罗马私法的理论框架，这就客观上导致了经济法的产生和发展。因此，经济法的产生更多的是为了弥补商法以及民法在调整商品经济发展中的不足和缺陷。民法、商法、经济法一起构成了维护和保障市场经济有序发展的基本法律制度体系。

2．商法与经济法存废的理论认同

经济法作为一个独立的法律部门出现后，关于商法与经济法的关系便成为学者们争论的热点问题。

在国外，有关经济法的学说与观点众说纷纭。有一种观点认为，经济法概念有广义和狭义之分。就狭义的经济法概念而言，经济法是国家对经济施加直接干预的全部法律规则。其性质属于公法或经济公法，它和调整私人经济关系的商法互不包容和交叉，其本身形成一个独立的法律体系。这种观点在法国、德国占有压倒性优势。就广义的经济法概念而言，经济法的使命在于管理经济生活，尤其是管理生产和财产的流通，并认为经济法的使命是规制全面的经济生活。这一概念的主要精神是把经济法作为扩大商法的使用范围和更新传统商法的一条新途径。经济法只是把刑法、民法及社会法中与经济活动有关的精神融合到古典的商法中去，是对传统商法的发展，从而形成一系列不同规则的独特的法律精神。按照这样的观点，实际上就是把经济法包含在商法之中，建立大商法体系，从而取消经济法的独立地位。这种理论和观点在比利时最为突出。

在欧洲国家，对经济法概念的理解还有另一种观点，那就是以市场经济的方法为基础来确定经济法与商法的关系。这种观点认为，社会已经发生了很大的变化，传统法律已不能充分适应新的需要，主张保留传统商法体系的基本部分，并使之成为经济法的核心，这也是为商法、经济法和其他部门法并立存在而且自成体系寻求根据的一种方法。这种方法不是更新商法，也不是把商法改名为经济法，而是主张完全取消商法或使之成为经济法的特别法。而经济法则自成一个崭新的、独立的法律规范体系。这一经济法的新概念主要是以调整市场经济关系为契机，它受到欧洲绝大多数法学家的赏识，并受到欧盟独创性的实践探索。

在英美国家，由于其并不注重法律体系的系统和完整，因而英美国家没有部门法意义上的经济法概念，经济法一词仅在学理上使用。以美国为例，美国在立法上并没有经济法体系之说，但美国基于凯恩斯主义的影响最早颁布了反托拉斯法、食品和药品管理条例以及各种经济措施令，对经济的运行加以调节和干预。这些法律和法令通常被认为具有“经济法”的属性。和这些“经济法”规范相对应，美国还制定了“统一商法典”等商法规范。英美国家一般认为经济法只是国家对经济活动予以干预的法律。商法和经济法的不同之处主要在于它们对待经济活动的基本态度不同。商法倡导商事自由，而经济法却尊崇有限的干预。

在国内，我国学者对经济法与商法的关系也有不同的主张。概括起来，主要有四种：（1）“经商分离”说。此种观点认为，商法与经济法的理念、机能是不同的。商法以个体利益为基础，着重维护和平衡私人之间的利益关系，而经济法则以国民经济利益为基础，侧重于维护整体利益或全体利益。因此，商法和经济法应属两个各自独立的领域。（2）“商经合一”说。该学说认为，商法和经济法均以企业为规范对象，二者有许多共同属性，应作“合一”或总合把握。（3）“代替说”。此说认为，经济法促成民商合一，经济法为代替商法的总名称的法。（4）“从属说”。此说认为，商法是扩大了财产权的法，商法属于经济法。上述各家主张，虽然观点不同，但均从某一个侧面反映了经济法与商法的紧密关系。从一定意义上讲，对商法与经济法关系的不同理解，直接影响商法是否具有部门法的属性。二、商法与经济法价值功能比较

1．商法价值功能自身局限性之探讨

商法作为规范商品经济的重要法律规范，对促进商事交易的正常进行发挥着十分重要的作用。但商法在规范市场经济秩序中也存在其自身难以克服的一些局限性，需要通过其他的法（如经济法）来加以补充和完善。商法自身的局限性主要表现在：（1）商法奉行“个体利益至上”原则，其价值功能更多体现的是对商主体个人利益的维护，对社会整体利益的维护显得乏力。这是因为商法总体上仍属于私法。民法所倡导的“私权神圣”、“意思自治”、“契约自由”等理念同样为商法所遵守。虽然现代商法显露出某些公法化的趋势，但商法更多关注私权和维护私法的性质不会改变。（2）商法奉行“效益至上”原则，在价值取向上更多体现为对效率和利益的追求，而对公平尤其是社会公平的关注不够。这是由商法特有的营利调节机制决定的。商法相较于民法的一个显著特征是更加关注商主体的营利。为了实现这个目标，商法在价值取向上更加注重效益，甚至有时为了追求效益而牺牲公平。虽然商法的一些规定也体现了对公平的维护，但这个公平更多的局限于交易双方，是一种个体的公平，而对于社会公平，商法很少予以关注。（3）商法强调形式上的平等，它并不能解决现实生活中事实上的不平等。商法沿袭民法上当事人地位平等的规定。民法与商法关于当事人平等是一种抽象的平等或者说形式上的平等。这种平等观念注重抽象的人格平等而忽视现实社会中存在的大量事实上的不平等，认为不论是农民、手工业者、制造业者，还是企业家、劳动者、消费者，它们都是享有平等权利的人，所以，在保护措施上也将它们放在同一起跑线上一同予以保护。但这恰恰又为人格事实上的不平等埋下了隐患。这种事实上的不平等是由经济个体的自然与社会的差别及获取信息的不对称所引起的。（4）商法倡导商事活动的自由和自治，从整体来看，商法排斥公权力过多地干预商事活动。因此，在规范性质上，商法规范仍以任意性规范为主。在现代市场经济条件下，一味强调自由与放任，可能引起经济在微观上的盲目和在宏观上的不稳定，其结果是必然会产生诸如垄断、不正当竞争等许多不正常的市场现象，从而损害了市场经济的健康发展。

对于上述局限性问题，民法与商法自身也在进行不断的修正。面对“市场失灵”现象，民法与商法也试图通过对自身的变造以适应社会经济发展的需要。比如，在从近代商法向现代商法的进化过程中，直接引入公法性质的法律规范，表现出了商法具有其他法律领域难以匹敌的更新能力和应变能力，不断为生活反复充实，进而丰富了整个私法秩序。但其私法的本性决定了其应变能力不可能突破私法的理论框架。商法的公法化，也仅仅是对意思表示的外部限制，是法律对商事行为的形式性要求的发展。要克服市场经济的盲目性和垄断性，就需要把国家权力引入私人经济领域，运用国家之手对经济的运行加以宏观调控和适度干预，为市场经济的有序运行创造良好的制度环境，以维护社会整体利益。国家公权力的干预与私人经济的自我调节的结合催生了经济法等一系列社会立法的出现。正如金泽良雄所言，商法本身就留有“法律空白”，需要由经济法填补。经济法对“市场失灵”及“政府失灵”的规制与调控，既采取公法调整方式，又采取私法协商的方式。经济法理论反映、解释和满足了这种客观需要。

2．经济法对市场经济关系调整的独特功能

经济法对市场经济调整的独特功能主要反映和体现在市场经济规制法的性质上，具体包括两个方面：

其一，在市场规制方面，经济法运用反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法等法律对社会经济进行个别调整，干预私人经济，保护市场中的弱者，减少资源浪费，降低社会交易成本。例如，反垄断法的适用，可以保障有效竞争，提高经济效益和保障经济公平；反不正当竞争法的适用，可以保障市场主体营利行为的正当性，促进经济的良性循环，以维护社会的公共利益；消费者权益保护法的适用，可以保障弱者的权益，实现社会正义，促进经济和社会的协调发展。

其二，在宏观调控方面，经济法运用财政法、金融法、税收法、投资法以及产业结构调整法等法律，对国民经济发展任务、方针和原则这些根本方面进行综合调控，使整个国民经济均衡高效地发展。例如，财政法的适用，从总体上调控经济运行；金融法的适用，从总体上调控货币资金的运行；税收法的适用，可以调整社会分配，限制或激励某个行业的发展；投资法的适用，可以将有限的资金合理分配，集中于重大建设项目；产业结构调整法的适用，可以干预和扶持第三产业的发展，使产业结构合理与协调发展，从而推动全面的经济增长。

3．对商法与经济法本质的界定（1）商法与经济法的共同点界定。对于经济法的性质，大多数学者都认为不能将其划入私法领域，但是对将其划入公法领域还是社会法领域，学者们出现了较多争论。主张划入公法领域的学者认为，作为一个法律部门的经济法，“就其性质而言，它是公法，也就是经济行政法”；而主张划入社会法领域的学者认为，公法和私法不能完全涵盖所有的法律部门，有些法并不是以维护个人利益为基础，也不是以维护国家的利益为基础，而是以维持社会公共利益为基础，这些即为社会法，主要包括劳动法、社会保障法、环境保护法、经济管制法等，经济法就属于社会法领域。

经济法与商法虽然属于不同的法域，但二者依然存在一些共性：

其一，两者在一些方面具有兼容性。商法与经济法都是规范经济活动的法律，从调整关系上分析，二者的调整关系总体上都属于经济关系。从主体上讲，有些主体，如企业，既可以是经济法律关系的主体，也可以是商事法律关系的主体。此外，在调整方法上，两者也有一些相同的地方，如都可能采取行政手段或刑罚手段。

其二，两者的性质有相近之处。经济法调整手段上借助于公权力，具有公法的性质；商法在总体上是私法性质，但因商事活动多涉及交易安全和社会经济秩序的稳定，为了强化其对经济生活的调整，在一定程度上也融进了部分公权力，因而被称做是公法化了的私法。（2）商法与经济法异质点界定。商法与经济法的不同主要体现在以下方面：

其一，从两者的历史发展来看，经济法出现在商法产生之后。商法的产生是对民法一般性调整不足而不能适应具有简捷、高效、安全、营利要求的商事活动的扬弃和发展；经济法的形成则是对商法强调商人营利和商事行为自由、安全、简捷的个体倾向而难以避免走向垄断、妨碍竞争、滥用权利，造成整体不平衡的纠正。商法是经济活动中的基础性、前置性法律，经济法是经济活动中的平衡性、后续性法律。

其二，从两者的制度内容和调整方式看，商法既注重对商主体的规范，又注重对商行为的调整；而经济法则把关注的重点放在对市场行为的调整上。在调整方式上，商法尊重当事人意志自治，表现在规范方面则以任意性规范为主；经济法则注重在强调社会利益的前提下对企业和政府的市场行为予以规范，主要表现为强制性规范和禁止性规范。

其三，从两者的价值取向看，商法与经济法虽然都注重对秩序、安全、效益、公平、自由等价值目标的维护和追求，但在具体内容上依然存在一定的差异。如商法对这些价值目标的追求一般是从微观层面出发，而经济法则更多是从中观或宏观的角度出发。以效益价值和自由价值为例，商法对效益的追求建立在个体利益的基础之上，经济法所追求的则是社会整体利益，它所坚持的是“社会整体效益优于个体效益”的原则；在自由价值方面，商法倡导对个人权利的弘扬和对自由的追求；经济法作为一种规制法，在一定程度上是对个人自由原则的限制，但是它所限制的是被滥用了的自由，其实质仍然是创造宏观层面上的经济自由与经济民主，即为宏观层面上的经济自由创造良好的环境，因而经济法体现了干预与自治、规制与自由的有效统一。三、商法与经济法法律地位比较

1．商法与经济法的部门法属性分析

由于商法、经济法的产生和发展都与民法有着天然的联系，所以，有必要把它们与民法放在一起，从历史和多维的角度来考察它们在整个市场经济法律制度体系中的地位。从历史发展来看，民法、商法、经济法经历了这样一个发展的序列性。简单地说，古代奴隶社会时期，在简单商品生产条件下，罗马法应运而生。近代资本主义自由竞争时期，商品经济得到突飞猛进地发展，商法得到发展。市场经济自发调节导致了严重的经济危机，于是又产生了经济法。可见，任何一个法律部门都不是凭空产生的，都是为了满足物质的生活关系的需要。通过对民法、商法、经济法的历史考察不难发现，民法、商法、经济法对经济关系的调整各有其侧重点。也正是由于这一点，使得三者在不同的历史时期其各自的发展状况和法律地位不同。一般来讲，当某种法律对经济关系的规制重点契合了某一历史阶段社会实践的需要时，该种法律就将获得充分的发展空间和法律地位。民法、商法、经济法之所以在商品经济发展的不同阶段得以兴起和发展起来，从根本上讲，在于它们迎合了客观实践在不同历史时期对经济生活的关注点不同的需要。然而，市场经济发展到今天，已经跨越了在某个时段凸显对某一单一法律规范迫切需求的初期阶段。在现代市场经济体系下，民法、商法、经济法都可以找到自己的制度基点，三者共同构成了规范市场经济有效运行的基本法律制度体系。在这个体系中，民法是市场经济的基本法，商法是市场经济的营利法，经济法是市场经济的规制法。

2．商法与经济法互动与互补机制的建立（1）商法与经济法作为各自独立的法律部门，我们既要看到它们之间的不同点，也要看到它们之间联系的一面，既要界定它们之间的分工，又要看到它们之间的合作。两者虽然在调整对象上存在一定的交叉，但这种交叉是正常的。商法按传统观念属于私法，所以它与民法有着血肉联系。但现代商法又具有公法性，所以它与经济法也有着千丝万缕的联系。尤其像商事贸易管制制度、商事主体登记制度、商业会计制度等，既可属于商事法律制度，又可属于经济法律制度。产生这种交叉的因素主要有两点：一是它们都处于市场经济的关系之中，经济基础相同；二是某个具体的法律关系单靠一个法律部门的作用是难以形成的，不能认为某个具体法律关系，一个部门法调整了，其他的部门法就可以束手不管，如经营权与承包权，需要民商法与经济法的配合才能发挥应有的作用。（2）承认商法与经济法都具有部门法属性，应当注重研究它们各自的调整对象、调整方法以及各自的立法价值和追求，同时还应建立二者的互动与互补机制。我们认为，涉及二者互动的法理基础有两个：一是法治的统一。整个法治系统中，各个部门法是它的子系统，分别发挥和承担着某一方面的功能与作用，并通过相互的运动和制衡共同支持整个法治系统的运行。二是法律部门划分的缺陷性。法律部门的划分是相对的、不全面的和形式上的，一方面我们应强调划分法部门的意义，另一方面我们也应当看到，法部门的划分不是绝对的，应是相互联系与互动的。这种互补与互动从二者的特殊关联考察，既是法文化精神互补与互动的结果，又是法功能相互矫正性的结果。应当认为，它们是自由主义与集体主义融合与互补的产物。二者的互动与互补，重在于建立它们之间的良性互动机制，目的在于形成与促进市场经济法律体系的合力。这种合力的形成，其采取的途径可以是多种多样的，但重点在于：其一，立法上的互动。目前二者在立法上存在着许多矛盾与冲突，既有法律规范上的不相容，又有法律结构上的不平衡，解决的办法唯有通过二者的立、改、废，以达到调整对象与规范体系上的完善与完备。其二，法律实施上的互动与互补。应改变目前法律实施上二者不协调的现象，合理配置实施过程中的人力、物质资源，使二者之间能协调配合。其三，法律权威上的互动与互补。法律的权威由法律的外在影响力与内在影响力所组成，二者在法律的权威性互动方面应通过法律自身的完善、法律监督等途径来彰显与形成。（3）承认民法为基本法、商法为营利法、经济法为规制法这样的联系，就应当系统地研究它们之间的内在关系问题。这种内在关系的研究，对于建立和谐的民法、商法、经济法体系具有重要的现实意义和理论意义。

第四章 商主体制度研究

商事主体理论是构建成熟、完备的商法基础理论体系的核心环节，与商法的调整对象（调整哪些社会关系）、本质属性（与其他部门法有何根本区别）和理论原则（如何指导商法的制定和实施）存在着逻辑上的联系，并影响和制约着商法在整个私法体系中的地位和前途。就商事立法而言，采民商分立立法例的国家，一般均会在商法典中对商事主体作出规定；而采民商合一立法例的国家，尽管没有商事主体的一般规定，但还是对商事主体的具体形态及相关制度作了详细规定，从而在实质上确立了商事主体独立于一般民事主体的法律地位。在传统商法向现代商法演进的过程中，商事主体制度的完善无疑对商事法律体系的构建起到积极的作用。

第一节 问题的提出

法律上的“人”与法律主体是同一个概念，它在法律制度中具有最基础性的意义，尤其在私法中更是如此。正如日本学者田中耕太郎所指出的，“私法中最基本的概念是人”。无论是民法或是商法，如果缺少了人的概念，权利与义务的规定就毫无意义，因为一切权利均因人而设。然而法律中的人与现实中的人并不是一一对应的，法律中的人是指具有法律人格，享有法律权利能力的一切实体，它具有超越现实中血肉之躯——活体自然人的规定性，它是基于现实生活在法律中的一种抽象。在商事法律制度中，有关“人”的规定也即所谓的商事主体制度，在整个商法体系中占有十分重要的地位。

我们认定商法具有部门法的属性，有其相呼应的法律制度体系，那么，其必然会有不同于其他法律部门的主体制度。商法中是否需要设定一个民事主体所不能完全包含的“商事主体”的范畴？如果需要，那么应该如何界定商事主体？对这些问题学术界存有不同的认识。赞同商主体具有相对独立性的学者认为，“随着市场经济的不断发展变化、经营模式的不断改变及商主体种类的增多，传统民法的抽象人格已不足以规范商主体，以实现对交易安全等方面的保障，故商主体的抽象人格逐渐具体化。其具体化的表象及其所体现的商主体的特征，便显现了商主体相对于民事主体的独立性”。从各国的商事立法来看，在民法典中，“尽管没有商主体的一般规定，但还是对商主体的具体形态的具体制度做了详细规定，从而在实质上确立了商主体独立于一般民事主体的法律地位”。而反对商事主体具有独立性的学者则提出了自己的理由：第一，现代商法不应该去制造一个商人特权。传统商法“正是主要为了满足新的商人阶级的需要，才形成了一种新的商法体系”。传统商法的商人身份特性是建立在商人的特权基础之上的，这种建立在特权之上的商人身份法早已被市场经济社会的自由竞争原则所抛弃。第二，随着“人的普遍商化”，商事主体独立性的论调已经过时。“经济和经济民主的发展，导致人的普遍商化，使商法规定的商人很难与自然人和法人相区别。”其主要论证思路是：商品经济的发展导致商人的普遍化，商人的普遍化即意味着人人都是商人，而人人都是商人的必然结果是商主体与民事主体融合。因此商事主体这一概念在现代商品经济条件下没有实质性意义，调整商事主体行为的商法也就没有了独立存在之必要。第三，商事主体概念的内涵和外延并不确定，并未形成区别于民事主体的独特的概念范畴。尽管民商分立的国家都有关于商主体的规定，但由于种种原因，其范围并不一致。基于不同的标准，商事主体有不同的分类，表现在范围上当然也不一致。如《法国商法典》关于商事主体规定有公司、商品交易所、证券经纪人、居间商、行纪商等形式；《日本商法典》规定有固有商人、形式商人、拟制商人、小商人、其他商人等形式。除此之外，各国商法中，还存在着公司、隐名合伙、民事合伙、代理商、居间商、行纪商等按照组织与经营方式划分的具体商事主体中的几种形态。二、商法演进对商事主体制度的影响

1．商法演进与商事主体制度的发展

传统商法是由中世纪的商人法演进而来的。商人正是在中世纪的商法中获得了前所未有的法律地位。因而，探究中世纪商人特殊地位的形成及其演变过程对理解商事主体制度具有十分重要的意义。

在11世纪之前，商人所处的社会地位决定了其不可能获得法律意义上的独立地位。法国学者泰格和利维描述了当时商人的地位：在公元1000年左右，商人在西欧初次出现时，被称为“泥腿子”，因为他们带着货物徒步或者骑马四处奔波，从这个城镇到那个城镇，从这个集市到那个集市，一路售卖货物。在封建领主的大厅里，商人乃是被嘲笑、愚弄、甚至憎恨的对象。利润，即商人买进卖出的差价，在那时的社会被认为是不名誉的，那个社会赞誉的是高贵的杀伐之功，敬重的是靠辛苦和勤劳生活的人。获得利润被视为高利贷的一种形式，人们因此认为，商人的灵魂是要进地狱的。商人为了保护自己及货物免遭贵族的恣意蹂躏和掠夺，感觉到必须保护经商的条件。如果要从事有秩序而又经常性的贸易，就必须有一种制度，既可保障人身安全，又使得贷款、保险和汇兑都可能办理。然而，这种主观的渴求，在当时的客观条件下显得是那么难以实现。

公元11、12世纪左右，随着商贸繁荣，欧洲社会上出现了大批的“行商”，即中世纪的商人。与此同时，各地也形成了许多商品集散地，并发展成为自治城市。随着城市的兴起，商业伴随着工业发展的步伐得到了迅速的发展。而城市的发展也要以商业的发展为条件，因此，市政当局往往授予常驻市场的商人以专营权和特权。在北欧，国王则亲自授予商人以特权。当最早一批有关商事经营的城市立法和海商立法颁布时，商人便成为这些法律中独立而特殊的权利主体。商人作为一个重要的社会阶层便由此取得了法律上的独立地位。

由此可见，中世纪商人法存在的客观基础是：当时欧洲社会中商人已从其他社会成员中分化出来而成为一个独立的社会阶层。商人法是商人为争取社会地位和特殊经济利益，在商人业务活动过程中形成的自治规则。商人法产生的出发点和归宿始终都是为维护商人阶层的特权服务的，因此，它在适用范围上必然是一个排斥商人之外其他社会成员利益的封闭体系。

法国大革命后，在平权政治观念的影响下，商人特许主义为社会大众所不容。法国1791年3月制定法令，赋予法国人一律享有经商自由，每个法国人只要缴纳新税便可以享有这项权利。1807年制定的《法国商法典》高举“经商自由”的旗帜，赋予所有人平等地从事商行为的能力，商人不再是一个特殊的封闭阶层，任何人都有可能经商而成为商人，成为商法的调整对象。在立法模式上，《法国商法典》摒弃以往商人中心主义的思想，转而以商行为作为构建其商法体系的基石。然而，商行为必然离不开商事活动的主体即商人，势必难以回避商人的特殊规定。该法在第1卷第1编中即规定了“商人”，可见这部法典在形式上贬低了商人的地位，但实质上并未能改变商法以商人为主体这一客观事实。1900年生效的《德国商法典》则恢复了商人中心主义，仍然以商人作为构建整个商法的中心概念，该法第1编即为“商人的身份”的专门规定。《日本商法典》虽然采折中主义的立法例，同时以商人和商行为作为构建商法的基点，但也肯定了商人的独立地位。制定较晚并新近修订过的《韩国商法典》同样赋予商人以独立的地位。

从商法的演进来看，中世纪商法的出现使得商人获得了法律上前所未有的独立地位。这种独立地位在中世纪商法中具有身份特权的性质。而近代商法赋予商人以法律上的独立地位，更多是基于商事主体具有不同于一般民事主体的特殊性而需要专门加以规制，而不是为了赋予其身份“特权”。

2．民商合一立法与商事主体制度

在民商分立的国家中，一般有着明确的商事主体概念。但在民商合一制下，商法是否具有相对于民法的独立性始终是一个颇具争议的问题。通常认为，民商合一制下只有民事主体的概念，商事主体完全为民事主体所包含，从而丧失其独立性。然而仔细考察采民商合一立法例的国家或地区的法律制度之后，我们发现事实并非如我们想象的那样。

以开民商合一立法模式之先河的瑞士而言，该国于1881年制定《瑞士债法典》，这是一个比较完备的法典式法律，包括契约总则、各种契约、公司、商号、商业账簿、汇票、本票、支票等规定，事实上是一个民商合一的法典。后来法学家欧根·胡伯（EugenHuber）受任正式起草民法草案，这部草案于1907年正式通过，1912年开始生效；与此同时，瑞士联邦政府只对原有的债法典中的契约法部分略加修改便于1905年提交议会，议会于1911年5月30日通过，将之改名为《关于补充瑞士民法典的联邦法律（第五编：债务法）》公布，与民法典前四编（依次为人法、亲属法、继承法、物权法）同日施行。一部民商合一的《瑞士民法典》就这样形成了。《瑞士民法典》第五编债务法共五部分，其中第二部分“各种契约关系”规定了行纪、经理人与其他代办商等内容，第三部分“公司与合作社”规定无限公司、两合公司、股份公司、股份两合公司、有限责任公司和合作社，第四部分是“商业登记、商号与商业账簿”，这就把通常属于商法总则、公司法和票据法的内容均规定在民法债务编中。其中有关公司、行纪、代办商等以及商业登记的规定，显然属于商事主体制度的内容。虽然瑞士将对商事主体的规定放在作为《瑞士民法典》之一编的《瑞士债法典》中，但不能就此认为商事主体丧失了其在法律上的独立地位。

1929年的《中华民国民法典》，虽然也采取了民商合一的立法例。但“鉴于企业之组织活动及其关联事项之特别生活秩序，并鉴于其反复性、集团性，及其个性丧失之定型化，对于公司、票据、保险、海商认为特殊制度，使其在巩固的基础上迅速安全地进行交易，以尊重合理的意思，划一的处理事务，为其指导原理……故由民法中划出，使另成特别法”。因此，根据中华民国法律，商事组织虽然在法律上没有商主体的名义，但是在法律上仍然通过特别法的方式予以特别规制，使其独立于一般民事主体。除此之外，泰国、意大利等实行民商合一的国家也都在《民法典》中对公司、合伙等作出专门规定。可见，民商合一的国家尽管没有关于商事主体的一般规定，但还是对商事主体的具体形态及具体制度作了详细规定，从而在实质上确立了商事主体独立于一般民事主体的法律地位。

实行民商合一的国家之所以都在民法典中对公司、企业等商事主体作出特别规定，主要原因在于其所实施的营业行为的特殊性，要求必须以不同于一般民事主体的特殊组织形式、行为规范以及责任承担方式等进行运作。这本身就反映了商事主体相对于一般民事主体的独立性。

3．民法与商法主体制度差异性考察

民法作为私法的基石，其主体制度是关于私法主体的抽象人格的一般规定。这些一般规定不仅适用于一般民事主体，而且适用于同为私法主体的商事主体。然而商事主体毕竟有着不同于一般民事主体的特殊性。商事主体以及商法中其他许多问题都已经超出了传统民法的界限，或者说不能在民法理论体系中获得解释。尽管许多民法学家都坚信民法具有巨大的包容性与扩张性，并且在所谓民法商事化的发展趋势下，民法通过自身的不断完善，最终会解决一切理论难题。但是，很明显，随着商品经济的发展，不能为民法体系所包容的商事法律问题日益增多，许多问题依民法理论解释都难免形成理论不周延性的尴尬局面。正是由于商事主体所具有的这种传统民法难以完全包容的特殊性，许多国家在立法体例上实行民商分立模式或合分折中模式，即在《民法典》之外另行制定《商法典》或其他单行商事法律，对商事主体予以特别规制。即使在采民商合一立法例的国家和地区，虽然并未规定形式意义上的商事主体，但仍然在民法典之外，对作为典型商事主体的各种企业形态予以区别立法，在设立、资本、组织、责任等方面作出不同于民事主体的严格要求。

商法所确立的商事主体制度以民法所确立的一般民事主体制度为基础，但同时也具有不同于民法主体制度的特性。具体来讲，二者的差异性主要表现为：民法主体制度是有关私法主体的基础性规定，而商事主体制度不仅有商事主体具体形态的法律规范，如公司法、合伙企业法、个人独资企业法等，而且还有对商事主体作出规定的一般行为规则。这种关于商事主体的一般行为规则相对于民法的主体规则而言，属于特别法的性质，而相对于商事主体具体形态法律规范而言，则属于一般法的性质。与这种特性相适应，商事主体制度所具有的功能也具有多重性：一方面，它可以为商人资格和地位的确立提供一般规则，发挥对商事主体形态法律规范的指导作用，填补民事主体规则和商事主体具体形态法律规范之间的空白，弥补商事主体制度中缺乏一般规定之不足；另一方面，它提供了民法所没有的特别规则，实现了商事主体具体形态法律规范所需的特殊性和民事主体规则所需的一般性的统一。

4．市场经济中人的泛商化现象与“人人都是商人”命题之探讨

中世纪商法以商人特许主义为原则，赋予商人从事商活动的特权。法国大革命后，在人人生而平等思想的感召下，《法国商法典》高举“经商自由”的旗帜，赋予所有人平等地从事商行为的能力。自此，商人身份就不是依赖特许而获得，而是依赖商行为或商人所从事的营业行为的特性而取得，因此，每个人只要从事该类行为并履行相应手续，便可获得商人资格。随着市场经济的不断发展，普通市民参与商事活动的机会日益增多，甚至出现所谓的“全民经商”的趋势。国内外民商法学者将这种现象称为“人的普遍商化”或“泛商化”。但必须注意，“泛商化”并非商人的泛化，而是指在现代市场经济条件下，人们获得了越来越多的参与交易活动的机会与条件。对“泛商化”这个命题需要从两个方面加以解读：其一，泛商化并非意味着人人皆商人。尽管现代社会人人都可能从事一定的交易行为或营利活动，但不是每一个人都可被称为商人。从各国商事立法关于商人的规定看，商人固然是以实施营利性行为为目的的“人”，但并非凡实施了营利性行为的人就是法律上的商人。比如，《法国商法典》第1条规定：“从事商活动并以其作为经常性职业者，为商人。”《日本商法典》第4条规定：“本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。”美国“统一商法典”的“商人”指的是“从事某类货物交易业务或因职业关系以其他方式表现其对交易所涉及的货物或作为具有专门知识或技能的人”。很显然，要想成为法律意义上的商人，并非偶尔从事一次或几次营利性活动就可成立，还必须具备营业性或职业性等特征。那种认为“当今社会，商人和一般的人难以区分，商人的概念越来越难以界定”的说法，只注意到商人的营利性标准而忽视了商人必须具有的职业性特征。其二，泛商化揭示了现代社会人们成为商人的机会大大增加的事实状态。现代各国商法都对商主体的设立采取更加宽松的态度，以促进商事活动的繁荣。获得商人身份不再是一种特权，而是人人都享有的平等权利。泛商化描述的只是当前越来越多的人参与市场经济活动的现实状态，而不是一个严格的法律用语。泛商化不仅不会令商人和一般民事主体的界限消失，反而更加说明了法律对商事主体予以单独规制的必要性。在参与交易活动主体众多、交易类型纷繁复杂的今天，只有在法律上明确何种情况下可以认定为商人，何种情况下不能认定为商人，才能解决适用法律上的妥当性问题，并通过对不同主体施以不同的规则，课以不同的责任，而最终实现促进商事繁荣和保护消费者利益的统一。三、确立商事主体制度的社会经济意义

1．确立商事主体制度的理论意义

商事主体制度和商行为制度是商法制度的两大基石。商法能否形成自己独特的主体制度在一定程度上影响和制约着商法在整个私法体系中的地位和前途。因此，商事主体制度的立法和研究是商法发展中的一个极其重要的问题。尽管我国学术界目前不乏关于个人独资企业、公司、合伙等具体商事主体的研究，但是有关抽象意义上的商事主体基本理论研究，则明显缺乏。如在商事主体的概念界定上，我国法学界并未形成统一的认识。对于商事主体有称商人者，有称市场经营主体者，亦有称市场主体者。很难想象在连商事主体的称谓都难以统一的情况下，如何才能构建起商法理论的完整体系。此外，在商事主体的市场准入、商事主体的资格和条件等研究方面，我国都存在明显不足。正如商法学者范健所说：“商主体的问题，过去无论在立法、司法还是法学研究方面，我们都重视得不够。其实，它与其他法律关系的主体一样，对于建立经济秩序乃至整个社会秩序都具有十分重要的意义。”因此，加强对商事主体的研究，对于我国法学界尤其是商法学界而言，可谓迫切而重大的课题，值得共同关注。

2．确立商事主体制度的实践意义

在法律上确立商事主体制度具有更加积极的实践意义。王璟先生曾在《法律适用》上发表文章对有关“王海现象”进行专门分析，并且通过“王海现象”深刻揭示了确立商事主体制度的实践意义。“王海现象”自1995年出现以来，在社会上引起了广泛的争议和讨论。法学界对“王海现象”的论争并没有定论，司法机关的判决也个案迥异。对“王海类人”的定性，是司法判决的前提。如果依照有人所提倡的对“不以生活消费需要为目的，或根本就不购买、使用商品的人同样是消费者”的说法，“王海类人”属于消费者，其当然能依《消费者权益保护法》获得救济。但是应当看到，“王海类人”知假买假→诉至法院→获得加倍赔偿的行为，从一定意义上说，是一种营利行为，如果其长期以此为业，则与以满足生活消费需要购买、使用商品或接受服务为目的的消费者这一民事主体显然有别，故将其作为民事主体的消费者明显不妥。其所实施行为的营利性，与商人的营利行为无异。如将之视为商人，则不能再以《消费者权益保护法》保护其权利，而且其还应当依法与其他商人如商品的生产者和销售者一样承担其相应的商事义务，如承担严格责任，但“王海类人”又没有履行商事主体的登记程序，欠缺商行为能力。这表明，造成“王海现象”判决迥异的情况，与我国商事立法的现状有关。《民法通则》关于自然人、法人的一般规定提供了确定商人的基础性条件，但它没有提供确定商人的充分条件，即现行的立法没有为商人资格和地位的确立提供一般的法律依据和规则。由于缺乏确认商人的一般法律依据，所以对于以知假打假为业的“王海类人”，一些法官仅依商法学说理论将其认定为商人，或仅凭消费者权益保护法将其认定为消费者而作出的种种判决并非合理。如果我国在立法上明确确立商事主体制度的话，那么法官在裁判此类案件时就可以依据商事主体制度作出相应的判决，而不致出现现今无所适从的局面。

第二节 商事主体独立性之内涵分析

1．商事主体概念的界定

商事主体，在传统商法中又被称为“商人”。我国台湾地区学者张国键认为，“商业主体者，乃指商业上权利义务所归属之主体也”。而我国的学者则多数认为商事主体是商事活动的参加者或商事关系的当事人。具体来讲，商事主体是指依照法律规定参与商事关系，能够以自己的名义从事商行为，享有权利和承担义务的人，包括自然人和组织。

在商法知识层面，“商事主体”、“商主体”、“商事法律关系主体”等都是学理概念，商主体和商事主体基本在同义上使用。商事法律关系主体应当不同于商事主体，这基本类似于行政主体和行政法律关系主体间的关系。将商事主体等同于商事法律关系主体与法理学的通用观念不相吻合。目前，学术界基本在同一含义上使用“商人”、“商事主体”、“商主体”的概念，“商事法律关系主体”则运用较少。

从现代各国商法的规定来看，商事主体一般须具备下列条件：（1）依法设定。现代各国商法一般都通过强行性规定对商事主体的资格予以严格控制。（2）以一定的营业活动为基础，即必须实施商事营业行为。不以实施商行为为经常职业，偶尔地实施商行为的人，不应归属于商事主体。（3）以自己的名义实施商行为。非以自己名义而是以他人名义从事营利性行为者，应为商业使用人，而非商事主体。

2．商事主体概念的特定性和独立性分析

从部门法学的角度来论证商事主体概念的特定性和独立性，有必要将其与法学中其他相近概念作一辨析。（1）商事主体与民事主体概念辨析。商事主体与一般民事主体存在一定的不同，归纳起来主要体现在以下几个方面：

其一，权利能力与行为能力上的不同。权利能力和行为能力是民事主体的一般构成要件。但是，权利能力是民事主体构成之必备要件，行为能力则是非必备要件，权利能力可以独立于行为能力而存在，如未成年人，虽不具有行为能力，但具有权利能力，可以在特定的民事法律关系中成为民事主体。与其不同，商事主体之构成必须同时具有权利能力和行为能力，二者互为依存。

其二，市场准入方面的要求不同。对于民事主体法律没有设定参与民事活动的准入限制，民事主体可以依照自己的意愿从事民事活动。法律上虽然有关于无民事行为能力或限制民事行为能力人的规定，但这种规定与其说是“限制”，不如说是“保护”。法律限制该类人参与一定的民事活动更多是出于保护他们自身利益的目的。而对于商事主体而言，法律一般有市场准入的限定。通常只有具备一定条件和资格，履行一定手续的“人”，方可被法律接受为商事主体。法律对商事主体的限制，更多的是出于对维护整个交易安全和保护消费者或公众利益的考虑。

其三，对主体行为的规范强度不同。对一般民事主体，法律更多地遵从意思自治、契约自由的私法原则，不寻求对民事主体的活动施加过多的强制性干预。而对商事主体的行为，虽然法律也倡导商事自治的理念，但毫无疑问现代各国商法的公法化趋势日益明显。为了保障商事活动的安全、快捷，各国商法都通过强行性规范对商事主体的设立及行为施以必要的国家干预。也就是说，国家对商事主体行为的规范强度明显高于一般民事主体。

其四，法律适用的选择不同。对于一般的民事主体，当事人如无明确约定，其相互之间所进行的活动一般推定为无偿；而对于商事主体，基于其营利性的特点，当事人如无约定，一般推定其行为为有偿行为（合同法对此有相关规定）。另外在赔偿数额的确定方面二者也有所不同，因为它们各自的预期利益或可期待利益是有差别的，商事主体进行活动的目的在于营利，其在一个交易中所受到的损失往往包括其对另一个交易中的交易相对人所承担的违约责任以及丧失交易机会的损失。而民事赔偿通常只考虑直接损失本身。

其五，两者的外延不同。商事主体包括商个人和商事组织，而民事主体则包括自然人、法人和其他组织。对商法人与商合伙这类概念，在具体分析与运用时不仅考察它们的外在表现形式，而且更多的是考察其内在的结构体系。有关法人组织内部的机关设置及职、权、利划分问题，很难从法人概念的一般抽象性原理中得到求证。对于子公司、母公司与法人之间的关系也是如此，法人制度只能解决其以自己的名义参加民事流转和承担民事责任的问题，而不能解决母公司对子公司的不恰当干预的法律规制问题。后者须由企业、公司制度本身法律关系的设计来解决，是否令其成为法人并非关键所在。（2）商事主体与经济法主体概念辨析。经济法主体与商事主体既有联系又有区别。经济法主体是在国家协调本国经济运行过程中，依法享受权利（权力）和承担义务的社会组织与个人。经济法主体大致可分为经济管理主体和经济活动主体等。经济管理主体，主要指依据宪法和行政法设立的，由宪法和行政法明确其性质、职能、隶属关系等，承担决策、协调、执行、监督等经济管理职能的组织或机构。经济活动主体，主要是指依据民法、经济法、行政法设立的，直接从事生产、流通、服务和经济协作等活动的组织和个人。从主体范围上看，公司等营利组织既是重要的商事主体，同时又可以成为经济法主体中的经济活动主体一方，成为经济法中受控主体。而经济法中，经济管理主体在特殊情况下，也可以私法主体身份参与商事法律关系，成为民、商事主体，如机关法人。因此，单从主体这方面就足以看出二者联系之紧密。正是基于这点，有学者甚至直接将经济法主体分为国家和商事主体。

当然，经济法上的经济法主体与商法上的商事主体也存在一定的差异，归结起来主要有以下几点：

其一，主体标准不同。商法所假设的“商人”的人性标准至多是“中人”标准，但它只要求个人做到不“损人利己”就行了，他可以在法律允许的范围内追求自身利益的最大满足。“盖商法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利。”而经济法追求的是社会本位，经济法所假设的人性标准明显地高于民商法，它是具有高尚情操的“君子”。为了在现实的社会经济生活中实现如此标准，经济法强制性地要求个人不仅要做到“利己利人”，而且还要“损己利人”。

其二，主体的广泛性程度不同。经济法主体相对于商事主体来讲，更具层级性和复杂性。这种层级性与复杂性并非行使国家权力的需要使然，而是源自根据主体各自应当承担社会责任的大小而由法律合理分配的需要，借用经济法“责权利相统一原则”的话说，就是要“以责定权，以责定利”。对商事主体的范围虽然存在不同认识，但多数观点认为国家机关不应属于商事主体的范围，且商事主体之间在参与商事关系中是一种平权的关系。

其三，主体的资格条件不同。商事主体须具备三个实质要件：依法设定；以自己的名义实施商行为；以营业活动为基础。经济法主体则不同，经济法主体可分为调控主体与受控主体，调控主体的构成要件相对严格，必须依据法律规定或授权而取得主体资格，拥有一定的经济权限（包括经济权利和经济职权）；受控主体的构成要件则相对宽松，即依法设立的社会组织与自然人。

由于我国经济体制和政治体制的原因，我国市场主体法定化存在许多问题，如市场主体外延界定不明、市场主体分类标准不一、各类市场主体的市场竞争力不均衡等。这些问题的解决有赖于从理论上对商事主体和经济法主体异同的研究。二、传统商法立法体例对商人制度的影响

1．各国商事法涉及的商主体立法原则

世界各国商事法普遍奉行商事主体法定原则，但各国商事法在规定商事主体的具体做法上却因其商事法律编纂理念的不同而有所差异。各国的立法规定可以概括为三种：（1）商行为法主义，亦称客观主义原则或实质主义原则。商行为法主义立法着眼于行为自身的商的性质，并将其行为主体确定为商人，是由商行为概念进而导出商人的概念。这种商行为法主义又可分为两种：一是纯粹的商行为法主义，即不问行为主体是谁，只要实施了一定的行为，且根据该行为的客观性质可以认定为商行为，以该商行为为业者就可以认定为商人。这种主义是应法国大革命之后将商法从商人阶级法解放出来的要求而产生的，现在采此主义的立法例已很少。二是折中的商行为法主义，即不问行为的主体是谁，只要实施了特定种类的行为（绝对的商行为），或者是可以被认为是营业的其他行为（营业的商行为），以这样的行为为业者就是商人。首创这一规则的为1807年《法国商法典》，该法典第1条明确规定：“商人者，以商行为为业者。”1861年德国旧商法典也采此原则，但真正坚持和发展以客观主义原则规定商人的并不是法国商法典和德国旧商法典，而是西班牙1885年的商法典。（2）商人法主义，亦称主观主义原则或形式主义原则。商人法主义是先确定商人的概念，然后由此导出商行为的概念。即同一法律行为，商人为之，适用商法规定，非商人为之，则适用民法规范或其他法律规范。1900年的《德国商法典》是采用该原则规定商事主体的代表。依该法典的规定，商人是从事商事经营的人。此原则表明，商事主体不是依商事行为的客观性质来确定，而是强调商人这一概念在法律适用中的核心地位，而不是依商事行为的性质确定商事主体。（3）折中主义，又称主客观相统一原则。这种立法同时将商人的概念和商行为的概念作为商事法的基础，在规定商事主体时，既注意商行为的客观性质，强调商行为的外在表现形式，同时又强调商人概念的独立存在价值，如法国现行商法、1899年的日本商法和深受日本商法影响的1962年韩国商法。

此外，值得注意的是英美法系特别是美国“统一商法典”中关于“商事主体”的规定，有学者将这种立法例概括为“主观主义加判例法”的原则。在美国的“统一商法典”中，商人是一个基础概念，该法典第2－104条第1款对商人的定义是：“商人指从事某类货物交易业务或因职业关系以其他方式表明其对交易所涉及的货物或做法具有专门知识或技能的人，也指雇佣因职业关系表明其具有此种专门知识或技能的代理人、经纪人或其他中介人的人。”除美国“统一商法典”对商人概念作出规定外，司法判例和法官的自由裁量在确定“商事主体”方面也发挥着重要作用。例如在萨姆森诉里斯恩（1974年）一案中，某高级中学乐队队员的母亲们为募集一笔基金，在年度聚餐会上出售食品。她们既无货物交易的专门知识或技能，又无贸易实践，故被认定为非商人。在食用谷物公司诉弗利斯（1965年）一案中，一农场主向谷物公司出售自己种植的大豆，法官依“统一商法典”第2—204条认定农场主不是商人。而在莫坎迪诉波尔森（1974年）一案中，卖方是一位船舶生产者，他承诺为买方的游艇做桅杆，法官在判决中认定他是商人。因此，美国“商人的概念实际上也不那么简单，有的情况下会混淆不清”。这为法官裁量留下了许多空间。

2．对商事主体立法原则之评价

对于以上几种立法体例，每一种都有着各自产生的时代背景和特殊条件。从我国的情况出发，这些立法原则既各有所长，又都存在明显的弊端。美国的“主观主义加判例法”模式，虽然较有新意，但其根植于英美法系特殊的法律和文化传统，与我国的实际相差太远。客观主义立法例注重行为的客观的商性质，从而高度概括商主体的特征，但是，这种概括难免产生含糊的缺点。主观主义立法例列举商行为，并以此确定商事主体的范围，它在克服含糊的缺点方面确实前进了一步，但社会经济发展迅速，列举方式很难摆脱挂一漏万的问题。

折中主义立法例将概括主义与列举主义有机结合，从而较好地确定了商事主体的特征和范围。正是基于这一原因，多数国家的商法采用此种立法例规定商事主体。但我国有学者认为，主客观相统一原则看似结合了以上二者的优点，避免了二者的缺点，但实际上也没有给出确定商事主体的一般原则。我国确立商事主体的原则应当是营利性和经营组织体性相结合原则，即首先要求商事主体必须以营利性为目的，同时要求经营者必须具备组织体的要素作为确定其属于商事主体范围之依据。

我们赞同一些学者提出的以主观主义确认标准为基准构建商事主体法律制度的构想。从法律的技术角度而言，商事关系能够得以清晰界定，实有赖于主观主义确认标准的出现。所谓主观主义标准是指商事关系的确认是以商事主体身份作为基准，商事主体身份的获得是基于法律明文规定的各种条件，商事主体所进行的具有职业性的营利行为属于商行为，由这些行为所引发的关系即为商事关系。以商事主体作为商事关系的确认基础可以解决以下几个问题：首先，商事主体作为商事关系的确认标准，使得商事关系具有了与民事关系不同的特质，同时商事关系也有了一定的稳定性；其次，对商事主体的深入认识使商法的体系建构有了可能性，通过挖掘商事主体的诸多条件，从而使商法总论有了自己的一定内容，比如商事企业、商业名称、商业账簿与商业登记等；最后，由于注重商人的基础地位，因而商事主体与民事主体不同的是，商事主体贯穿的是条件主义的观念，条件主义使商事主体具有了实在、实证性，进而在保护交易自由的同时，也保护了交易安全，使交易秩序有了可预期性。所以，借助于主观主义标准，商事关系可以被清晰地加以确认，并表现出诸多不同于民事关系的特质，有利于商法独立性的构建。三、商人标准比较及我国应采取的基本立场

1．各国商人标准综述

现代各国商法对商事主体的概念作概括时，往往不注重商事主体的外部特征，而更加强调构成商人的标准性问题，如：《法国商法典》第1条规定：“凡从事商活动，并以其作为经常性职业者为商人。”《德国商法典》第1条规定：“本法典所称商人是指经营、营业的人。营业是指任何营利事业，但企业依种类和范围不要求以商人方式进行经营的，不在此限。”《日本商法典》第4条规定：“本法所称商人，是指以自己的名义，以实施商行为为业者。依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。”《意大利民法典》第2082条规定：“凡以生产、交换，或者提供服务为目的，从事有组织的职业经济活动的人是企业主。”《韩国商法典》第4条规定：“商人是以自己的名义从事商行为的人。”

美国“统一商法典”第2—104条规定：“商人指从事某类货物交易业务或因职业关系以其他方式表明其对交易所涉及的货物或做法具有专门知识或技能的人，也指雇佣因职业关系表明其具有此种专门知识或技能的代理人、经纪人或其他中介人的人。”

从以上规定可以看出，各国商法在商人的认定标准上存在差异。

一是法、德、意基本采取二标准制，即行为标准和职业标准。该标准不仅要求从事商行为，而且还要求商行为要有连续性，并以此为职业。如果偶尔一次地从事商行为，就不能算是商人。

二是日本、韩国采取三标准制，即除行为标准和职业标准外，还采取名义标准，要求以自己的名义实施商行为。这一标准将商人和商业辅助人员区别开来。另外，日本在划分商人和非商人时，特别注重职业标准，而且把职业概念扩大到一切以营利为目的的社会组织，它不但包括买卖，还把从事租赁、承揽、出版、保险、银行、代理居间等经营性行为的人，都视为商人，并把这些商人视为经营商（服务商）。

三是美国采取四标准制，即在三标准的基础上，再加上知识标准，要求其具有一定的知识技能。美国曾有一个判例，德卡特合作协会诉厄本案，这一判例确认了认定商人的基本原则。该案原告是一个粮食买卖商，被告是一个种谷物的农场主，原告和被告通过电话协商确定由被告向原告出售小麦，根据商业惯例，原告将电话里的协议与备忘录转录给被告，以确认此买卖。但事隔不久，小麦价格猛涨，被告以没有书面合同为由否定此买卖。原告认为被告违约，诉诸法院，请求赔偿损失。按美国“统一商法典”规定，价金在500美金以上的买卖必须订立书面合同，法典又规定，商人之间的买卖只要有类似的备忘录文件，买卖行为就算成立，不用签字。如不是商人则要正式的书面合同。该案的核心问题是农场主是否是商人。堪萨斯最高法院认为，被告农场主对种小麦有一定的知识，但他不是以买卖小麦为业的买卖商，没有买卖小麦的专门技能，因此，买卖合同的形式要件不具备，合同未成立，被告胜诉。由此可见，商人与非商人的法律责任是不一样的。

需要注意的是，持续进行某项活动，一个相应的后果就是取得某项活动的专门知识，这使商人标准的“职业标准”与“知识标准”出现了重合。当然，关于商人的“知识标准”并不完全等同于“职业标准”。关于知识标准，美国“统一商法典”第2—104条的“正式评注”解释说，根据这条规定，凡是掌握某类货物交易专门知识，从事贸易实践的人，或者两者兼备的人，都在商人之列。这个“评注”还解释说，由于银行职员和大学教师具备有关贸易的专门知识，银行和大学教师从事某些货物交易时，也可以被视为商人。然而，具有某方面专业知识与具有某方面的实践经验毕竟是两回事，将具有专门知识但并不以商业经营为业的人一概定性为商人，不免失之过广。实际上，美国各法院在这一问题的认识上差距很大。而且，美国的“专业知识标准”主要限于“买卖商”，如果扩大商业所指的范围，则仅仅因对交易或买卖标的物具有专业知识就被纳入商人范畴就更失之过广。

2．我国应采取的商人标准问题

我国目前没有商事基本法，所以对商人尚无明确的定义，也没有专门对商人的标准问题进行过立法。借鉴国外立法例和法学理论，我国在商人标准上应注意以下几个条件：（1）行为要件。究竟哪些行为属于商行为，德国、法国、日本商法典均作了列举性规定。尤其是现代商法，对商事主体的认定，不再是单纯从身份出发，还要分析行为的内容和性质。因此在商人的定义中应对商行为作出要求。（2）职业要件。商人应以实现商事交易为其职业。所谓职业是指该商人所经常从事的或赖以谋生的活动。如果偶尔从事一次商行为，如农民将自家的鸡蛋偶尔拿到市场上去出售，虽然也是一次交易活动，但他并非以从事商品买卖为职业，故不能认定为商人。（3）营业要件。商人的活动总是和营业联系在一起的，商人实施商行为是以营业为基础的。（4）组织要件。即不论是商个人、商合伙还是商法人，在从事商事活动中均需借助一定的组织形式，如公司、独资企业、合伙企业、联营企业、个体工商户等。（5）登记要件。要取得商人资格，还必须向政府主管部门办理注册登记，经国家机关认可。这也是商法公法化的体现，反映国家对商事活动的管理和干预。（6）名义要件。商事主体在商事活动中应该以自己的名义从事商事活动，这是商事主体区别于商业使用人的重要标志。在市场经济活动中，商事主体以自己的商号进行商事交易，并依法享有有关商号的权利，对商事实践的发展至关重要。从性质上讲，商号是商主体享有法律人格的标志和体现。

综合这些标准，可以给出商人的概括性定义，依我们之见：商人应是以一定的组织形式、从事营业活动、拥有独立的财产、经注册登记，并以自己的名义以实施市场交易为职业的组织和个人。

第三节 商事主体独立性之外延分析

1．商个人、商合伙、商法人

这是大陆法系的商法理论中依照商事主体的组织结构形态或特征所作的划分。

商个人是指具有商事权利能力和商事行为能力，依法独立从事商行为，承担商法上的权利和义务的商事主体。我国现行法律规范主要确立了三种商个人的类型，即个体工商户、农村承包经营户以及个人独资企业。

商合伙是介于商个人和商法人之间的一种商主体类型。在我国，商合伙即为合伙企业，是指由合伙人依据合伙协议设立的，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙债务承担无限连带责任的营利性组织。

商法人是指具有商事权利能力和商事行为能力，能够独立进行商事经营活动，并依法享有商事权利和独立承担商事义务的社会组织。在国外，一般称为“营利性法人”，在我国称“企业法人”。商法人中的公司是现代市场经济中最重要也是最为广泛的一种商主体形态。

2．大商人和小商人

这是某些大陆法系国家依据商主体营业内容和基本营业规模进行的分类。

大商人，又称完全商人或完备商人，是指商事组织机构完备，有章程、商号，经注册登记，有商业账簿，经营活动规范，全面适用商事法规的一般商人。

小商人，又称不完全商人，是指不具有完备商人条件但从事着商法规定的某些商行为，依商业登记法的特别规定经登记而设立的商事主体，通常是指不具有完备商人规定条件的小商户和个体小商贩。在大陆法系国家中，采用这一概念的主要国家有德国、日本等。在日本，资本金未满50万日元的商人被称为小商人。小商人不适用有关商业登记、商号及商业账簿的规定。小商人的形式通常为商个人、小型企业和小商号等。

大商人与小商人的分类，体现了商法对不同营业规模的商事主体给予不同方式控制的立法政策。一般而言，商法对大商人的管理比较严格，而对于小商人及其营业的控制和管理则较为灵活宽松。在我国工商登记管理中，对于一般企业组织与个体工商户的登记管理、税收管理、商业账簿管理、结算管理，实际上均采取分别对待和不同程度控制的立法政策，由此体现了与德国法系商法类同的立法精神。

在我国的商事立法上，并没有“小商人”的概念。在商法理论界，一些学者将“小商人”与“个体工商户”相提并论，我们认为，“小商人”应有别于“个体工商户”，个体工商户只是一种经营方式，还不是一个商业组织形态，且个体工商户这一称法仅为我国法所独有。将“个体工商户”与“小商人”等同，既不科学也不现实。有学者提出，“小商人”在我国应界定为：以满足生活需要而从事商事活动，经营规模较小，通常没有固定经营场所甚至经营范围，主要集中在零售业、修理业、服务业、手工业领域，以摆摊设点、走街串巷等为主要形式从事经营活动，缺少一定条件无法或不愿进行商事登记的特殊商事主体。

3．法定商人、注册商人、任意商人

这是大陆法系的商法理论中按照法律授权或法律设定的要件、程序和方式所作的划分。

法定商人，在德国商法中称必然商人，是以法律规定的特定商行为为营业内容并经特殊程序而设立的商事主体。设定法定商人通常须依照特定的管理规定履行特殊的商业登记程序。

注册商人，德国商法中称必登商人，是指不以法律规定的绝对商行为为营业内容，而经一般商业登记程序设立，并以核准的营业范围为其商行为的商事主体。依《德国商法典》第2条规定，对于“非为营业的企业”，以其商号已经登入商业登记簿为限，也被视为商人。从各国的商法实践看，注册商人实际上是商事领域中最普遍的商事主体。

任意商人是指不以绝对的商行为和营业商行为为其行为内容，并且依法不需进行商业登记而存在的商事主体。在德国法中，任意商人是指那些需要以商人方式从事农业、林业经营的人，他们通过在商事登记簿上登记而获得商人资格。对他们来说，登记不是一种义务，只是一种可进行的选择。任意商人是某些大陆法国家特有的概念。一般认为，任意商人不具有组织体的特征，在实践中多为小商人，其所从事的活动多属于辅助商行为，由于不需履行登记程序，在一些国家并不将其划入商事主体中。

德国于1998年6月颁布了《商法改革法》，从而创设了一个统一的商人概念，现已不再区分以“必然商人”、“必登商人”、“任意商人”为主要特征的完全商人与小商人。改革后的《德国商法典》仅保留了经营的方式与规模作为区分商人与非商人的唯一标准。凡是需要以商人的方式和规模进行经营的经营者都是商人。它对现代商法发展的影响在于，现代商法在商主体制度构建上更注重于企业组织体。

4．固定商人和拟制商人

这是大陆法系的商法理论中从商事主体以商行为为标准还是以着眼于企业形态为标准所作的分类。

固定商人是指以营利为目的，有计划地、反复连续地从事商法列举的特定的商行为的组织和个人。《日本商法典》第4条第1款规定：“本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。”固定商人的特征有：一是该种商人所实施的行为均以营利为目的；二是该种商人是以法定的特定的商事行为作为其经常性职业；三是该种商人所从事的应是反复、不断的营业性行为。

拟制商人是指虽经商事登记，但仅从事小商人的业务或不从事商事行为的人，法律将其视为商人。《日本商法典》第4条第2款规定：“依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。”其他国家商法中也有类似的规定。二、分析展开之一：商个人、商合伙与商法人

1．商个人（1）商个人的概念与特征。商个人，在传统商法中，又可称为“商个体”、“商自然人”、“个体商人”。所谓商个人是指依法取得商主体资格的自然人。它可以表现为一个“自然人”，在我国称为公民或户，也可以表现为自然人投资设立的独资企业。

商个人具有以下特征：1）主体的商人性。商个人是商主体的类型之一，其行为要受到商法的调整。这是商个人与民法中的自然人的最大区别。2）目的的营利性。商个人所从事的商事行为是以营利为目的的经营性行为；非营利的行为，如自然人的消费行为，就不属于商个人的行为。3）责任的无限性。虽然商个人的商事行为与其自然人的民事行为有别，但在承担经营债务时，不以投入经营的财产为限负责，而以该自然人的全部财产负责，构成商个人的自然人或家庭户必须以其全部财产对商个人的债务承担责任。（2）我国商事立法对商个人的调整。根据我国有关法律规定，我国商个人的具体表现形式主要有三种：

其一，个体工商户。指自然人以个人财产或家庭财产作为经营资本，经依法核准登记并在法定的范围内从事非农业性经营活动的个人或家庭。我国关于个体工商户的立法主要是《民法通则》的相关规定以及2011年4月国务院新颁布的《个体工商户条例》（废止了国务院于1987年8月5日颁布的《城乡个体工商户管理暂行条例》）。立法规定要点有：第一，有经营能力的公民依法经核准登记后为个体工商户。第二，个体工商户实行市场平等准入、公平待遇的原则，个体工商户申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的，登记机关应依法予以登记。第三，个体工商户登记事项包括经营者姓名和住所、组成形式、经营范围、经营场所。个体工商户使用名称的，名称作为登记事项。第四，个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。第五，个体工商户，可以个人经营，也可以家庭经营。第六，个体工商户申请转变为企业组织形式，符合法定条件的，登记机关和有关行政机关应当为其提供便利。

其二，农村承包经营户。这是一个在我国易生争议的概念。根据《民法通则》第27条的规定，农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。农村承包经营户只能是农村集体经济组织的成员，只能按照承包经营合同从事商事经营活动。与《民法通则》不同的是，1993年通过并于2002年、2012年两次修改的《农业法》，以及2002年通过的《农村土地承包法》，在立法领域使用了“农民”这一俗称。由于我国城乡二元体制的客观存在，“农村承包经营户”即为带有符号学意蕴或身份印记的“农民”。它与“商人”之间的差异远非一步之遥所能比拟，能否将农村承包经营户界定为商人有待进一步的论证。有学者认为，《民法通则》中的“两户”应解释为家庭合伙。也有学者认为，将《民法通则》第27条理解为农村承包经营户从事的是“商业经营”，这并不准确。其实，农村承包经营户主要从事“农业生产经营”，即他可以从事农产品收购、批发、贮藏、运输、零售和中介活动，也可以从事跨地区、跨行业的农产品生产、加工、销售联合经营活动。从农村承包经营户广阔的经营范围分析，将其一概排除在商人之外，并无正当理由。不过，将农村承包经营户一律认定为商人，也不科学。因为，我国绝大多数农民是“靠天吃饭”，农业收益严重依赖自然条件，生产技术落后，经营方式陈旧，并且主要是为了解决生计问题而劳作，不符合商人的营利性及营业性的应有之义。这也提醒我们，认定农村承包经营户为商人，还需适当引入一定的标准和条件。

其三，个人独资企业。指依法由一个自然人投资，企业资产由个人所有和控制，投资者以其个人财产对企业债务承担无限责任的营利性经济组织。在国外没有个人独资企业的专门立法，而我国则于1999年8月通过了《个人独资企业法》。个人独资企业的特征为：第一，个人独资企业是由一个自然人出资设立的企业；第二，个人独资企业是一种非法人企业；第三，个人独资企业是一种自己所有、自己控制的企业；第四，个人独资企业是一种由投资人对企业责任负无限责任的企业。

2．商法人（1）商法人的概念与特征。商法人是指依照法定条件和程序设立的，具有法人资格，参与商事关系并依法享有权利与独立承担义务的组织。在大陆法系民法理论中，有公法人与私法人之分，私法人还可以区分为财团法人和社团法人，在社团法人中又分为营利性法人和非营利性（公益性）法人。其中，营利性法人在制定商法典的国家称商法人。我国《民法通则》没有将法人分为公法人和私法人，仅有企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人的分类。其中企业法人相当于营利性社团法人，是商法人；而机关、事业单位和社会团体等非企业法人不能成为商法人。

商法人通常具有以下基本特征：其一，商法人是法律所拟制的主体。其二，商法人是具有独立法律人格的法人组织，有独立的财产，能够独立承担责任，这使得它与商合伙不同。其三，商法人以营利为目的，具有特殊的从事商事行为的权利能力和行为能力。其四，商法人在经营活动中对外承担的责任具有有限性。其五，商法人的设立和活动由商法规范调整，通常需要通过专门的商事登记程序而成立。（2）我国立法对商法人的分类。在20世纪90年代以前，我国商法人立法大多根据所有制立法模式进行。因此，相应的可以将商法人划分为国有商法人、集体商法人、合营商法人、三资企业商法人等。20世纪90年代以后，随着公司法的颁布，我国从原有的所有制立法模式演变为责任制立法模式。目前，由于两种立法模式并存，我国具有商法人形态的企业主要有全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、公司制企业、股份合作制企业、三资企业、联营企业、港澳台企业八大类。随着各种公司法人的大量设立，可以预见，未来我国商法人的构成将形成以公司法人为主体，同时全民所有制企业和集体所有制企业并存的格局。（3）我国商法人立法需讨论的几个问题。其一，国家能否作为商法人。各国立法对此所持态度不一。有的国家明文规定国家得为商法人，如《德国商法典》；有的国家则明文规定国家不得为商事主体，如意大利早期商法典；《日本商法典》第2条则规定为：“关于公法人的商行为，只有在法律无另外规定时，才适用本法。”我国法律上对公法人是否为商法人没有明文规定，但理论上通说认为，国家可为商事主体。依我国《民法通则》规定，国家是国有财产的所有者，但是国家并不直接从事商事活动，而是依商事法的规定，由其授权投资机构和部门投资于公司并经营国有资产。其二，事业单位能否成为商法人。我国的法人类型中，只有企业法人为商法人。在社会主义市场经济体制发展过程中，一些原来定位于事业单位的法人，如一些经营性的非企业组织也被允许从事商事活动，这意味着，这些名为事业单位实为非事业的经营组织必将转化为商法人，从中也说明，我国立法和法学上的法人分类有待进一步科学化。其三，关于商法人的组织形态。现代商法人更多地采用公司的组织形态而存在。通常认为，公司是最典型的商事主体，但在一些国家，公司并非必然是商人，还存在民事公司。如在法国，凡是法律没有因其形式、性质或标的而赋予其他特点的公司，都是民事公司。农业公司、共同从事自由职业的公司（例如，律师、医生）以及从事“有专门规定的职业”（例如公证人等）的公司等，都属于民事公司。我国现在尚无商事公司与民事公司之分，我国《公司法》规定的公司，应该都是商事公司。除公司外，我国商法人的组织形态目前还应包括全民所有制企业法人（现称国有企业法人）和集体所有制企业法人。

3．商合伙（1）商事合伙的概念及特征。商事合伙是指两个以上合伙人为实现营利经营目的，基于合伙协议而共同出资、共同经营、共享盈利、共担责任所形成的集合体。

商事合伙的基本特征为：其一，商事合伙是由两个以上合伙人共同组建的。其二，商事合伙的设立需以合伙协议为基础。有些国家要求合伙协议必须采用书面形式，如我国。其三，商事合伙的财产为合伙人共有。这种财产包括合伙人共同出资而形成的财产，也包括商合伙在存续期间营利所得的财产。其四，商事合伙是一种共同经营商事活动的实体。合伙所从事的商事经营活动既可以由合伙人共同为之，也可以共同委托一位或数位合伙人代理，各合伙人对合伙事务的执行享有同等的权利与义务。其五，除有限合伙人外，合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。所谓无限连带清偿责任是指每个合伙人对合伙企业财产不足以清偿的合伙企业债务，都负有不分份额而全部予以清偿的责任。对债权人来说，当合伙企业的财产不足以清偿其债务时，可以任意选择部分或全体合伙人要求清偿债务，被请求人须为全部清偿行为，而不得以合伙人内部约定的债务承担比例为由对债权人加以抗辩。（2）商事合伙在各国的立法实践。在德国和法国，合伙可分为民事合伙与商事合伙。民事合伙由民法来规定，而商事合伙则由商法来规定。商事合伙的形式主要有无限公司，更广泛的还包括两合公司甚至股份两合公司。大陆法系的民事合伙，是合伙人以合伙契约建立一种追求共同目的的法律关系，在合伙人之间建立了类似合同之债的关系。民事合伙虽然体现相当整体性，却未能上升到组织人格高度，而仅达到共有的高度。而大陆法系的商事合伙均被认为有相当权利能力，成为一个组织，甚至具有人格或实际人格。具体来讲，民事合伙和商事合伙的区别主要体现在以下几点：1）民事合伙突出合伙的契约性；商事合伙强调合伙的组织性。2）民事合伙可以是相对固定的，也可以是临时性的；商事合伙大多是固定的合伙关系，营业具有连续性。3）民事合伙不需履行登记手续；商事合伙则需履行登记手续。4）民事合伙由于并未形成组织体，所以由合伙人直接对第三人承担无限连带责任；而在商事合伙中，由于合伙企业或无限公司已经具有组织体的特征，所以该组织体是履行对第三人责任的直接主体，当该组织体无法履行该责任时，合伙人负补充的无限连带责任。5）法律对商事合伙的要求比对民事合伙的要求严格，如商事合伙人负有竞业禁止的义务等。

我国的立法态度是并未将商事合伙视为具有独立承担商事责任的主体，但承认它具有某些主体的属性，可以赋予其诉讼能力、商号（字号）权、投资和经营能力，允许其有自己的负责人等。（3）理论与实务值得探讨的相关问题。商事合伙内外关系复杂，有以下几个问题仍有探讨的必要：

其一，是否应给予商事合伙商事主体地位问题。在合伙理论中，通常认为，合伙不具有独立的人格，从而否定合伙的社团法人资格。我们认为，应给予商事合伙商事主体地位，其理由有：第一，现代合伙在人格、财产、利益结构和责任承担等方面已经具有了相对的独立性，具有了团体的属性。团体性的取得使合伙完成了对它固有契约性的超越，使它成为集契约性与团体性于一身的组织体。可以说，合伙的契约性仅是一种合伙人之间关系的黏合剂，是构成合伙内部凝聚作用的手段，而真正的目的在于通过内部的凝聚形式，共同对外发生商事法律关系，以聚合后的组织体从事对外活动。合伙的上述属性为它取得商事主体地位提供了法理上的根据。第二，从权利能力和行为能力来看，商事合伙有不同于合伙人个人的特殊的权利能力，如商事合伙可以有自己的字号，能够以自己的名义从事商事活动和诉讼行为。在行为能力方面，商事合伙是经过登记设立的，该商事合伙通常只具有在核定的经营范围内从事商行为的行为能力，该行为能力随着商事合伙的注销登记而消灭。第三，从合伙法律关系的功能来看，合伙组织具有一定的社团性，不仅表现为合伙人之间的内部关系，而且表现为全体合伙人对第三人结成法律关系的外部形式。第四，从世界各国关于合伙的立法和实践来看，在现代不少国家的商法理论和立法实践中，不仅确认合伙的特殊权利能力以及合伙具有自己的商号，能以自己的名义从事民商活动和诉讼活动，而且对合伙的法律地位作出新的概括。例如，大陆法系国家多承认商业合伙具有法人资格。法国1978年第9号法令修正《法国民法典》第1482条规定：“除本编第三章所规定的共同冒险外，合伙自登记之日起具有法人资格。”《瑞士民法典》虽然否认合伙具有法人资格，但也确认合伙为不同于法人的社团主体。美国的“统一合伙法”则认为，合伙具有类似于法人的权利能力和行为能力，它不仅可以以自己的名义拥有动产和不动产，从事民商活动和诉讼活动，而且可以像法人一样被宣告破产。乃至美国不少学者认为，合伙与公司在美国都是法人，但又不是同一类别、同一层次的法人。

我国《合伙企业法》虽然没有确立合伙企业的法人资格地位，但我国特别重视合伙的主体性，不仅进行专门立法，而且在《民法通则》中确立了合伙的民事主体地位。《民法通则》第33条规定，“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营”。《合伙企业法》第20、21条实质上确立了合伙企业财产关系的共同共有制。第38、39条明确规定，“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”。这些规定强化了合伙企业的主体性与团体性，在责任机制上采取的是补充连带责任。我国这种既认可合伙是一种基于契约而形成的独立的民商事主体，同时又不将其规定为法人的做法是可取的。

其二，合伙人出资到合伙组织的财产，其财产所有权的归属问题，即究竟是归合伙人还是归合伙组织？需不需要办理产权过户手续？合伙人对出资到合伙企业的财产如果办理了个人抵押，其效力如何认定？

合伙财产是指合伙人出资及合伙所得其他财产的总和。美国“统一合伙法”第8条规定：所有作为合伙人出资带进合伙的或以后通过购买或其他方式获得的记入合伙账户的财产为合伙财产，除非已表示相反的意图，用合伙资金获得的财产是合伙财产。我国学者也多持此种观点，例如，有的学者认为：合伙财产是合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙名义取得的收益之总和。我国《合伙企业法》第20条所规定的合伙企业财产也与此相同。

德国法中认为普通商事合伙不是法人，但它可以在其商号下取得包括不动产在内的各种权利，承担债务以及起诉或应诉。英美法国家一般规定合伙不是法人，但又把其作为法律主体看待。所有合伙人对合伙的投资以及随后在营业中获得的财产和权益都要以合伙体的名义占有，以合伙体的名义转让。这实际上是把合伙作为一个独立法律关系主体看待，强调了其主体性。正是基于这样的认识，现代各国大多虽然不承认合伙是法人，但都认可合伙的民商事主体地位，确认合伙企业的财产属于合伙共有。我国《民法通则》第32条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”对该条规定中的“统一管理和使用”在理论界有三种理解：第一，认为合伙人出资仍归合伙人所有，只是由合伙组织统一管理和使用；第二，认为合伙企业的财产是一个统一的整体，合伙人出资应和合伙积累一样，均为合伙人共有；第三，认为我国法律未对合伙人出资的法律性质作出明确规定，则意味着既不能否认出资可以构成共有财产，也不能排除出资仍归个人所有。所以不能采取“一刀切”的办法，将其认定为共有。在一般情况下，合伙人是将出资财产的所有权投入合伙，其出资财产直接构成合伙的共有财产，由全体合伙人共有，而不再属于出资合伙人个人所有。但是，如果合伙人将某一财产的所有权的一项或数项权能分离出来作为向合伙的投资，如以土地使用权出资等，此时，全体合伙人仅对该项出资财产享有共同的使用权，而不享有处分权。因此，该项财产并不直接构成合伙的共有财产，它仍属于出资人个人所有，而不能由全体合伙人共有。换言之，合伙人的出资财产是否直接构成合伙的共有财产，实际上取决于合伙人之间的协议和出资财产的性质。

关于向合伙出资财产是否需要办理过户手续，各国法律没有明确规定。我国理论界多数认为合伙企业并不要求所有资产像公司一样都登记过户到合伙企业，只要有书面的合伙协议，领取营业执照以及在工商部门有登记备案就可以。

至于合伙人用出资到合伙企业的财产办理个人抵押的效力，我国《合伙企业法》第31条规定：“……合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：……（三）处分合伙企业的不动产；（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（五）以合伙企业名义为他人提供担保……”显然根据我国法律，用出资到合伙企业内的财产办理个人抵押属于需合伙人一致同意的事项，没有取得全体合伙人的一致同意而擅自办理个人抵押的当属无效。然而，如果认定抵押无效却又涉及第三人利益的保护问题，对此需要在立法上作更进一步的明确。

其三，合伙企业究竟是受契约法规范还是由主体法调整问题。大陆法系国家一般将合伙区分为民事合伙与商事合伙，分别规定在民法典和商法典中。民法典规范民事合伙主要是从契约角度进行规定的，认定它是一个共同体，但不是一个组织体。商事合伙是指合伙人组成的从事生产经营等商事活动的社会组织，主要包括普通商事合伙、有限商事合伙、隐名商事合伙等。和民事合伙相比，商事合伙明显更具组织体的特征。英美法系国家没有大陆法系的民法、商法之分，其合伙中没有民事合伙制度，英美法系的合伙一般分为普通合伙与有限合伙。我国对合伙的规定主要体现在《民法通则》和《合伙企业法》之中，其中《合伙企业法》中的合伙更具组织体特征，学者也多将其归入关于商合伙的主体制度之中而加以研究。但合伙企业在受主体法规范的同时是否还受契约法的调整，对此还可作进一步研究。

其四，合伙人是否仅限于自然人问题。普通商事合伙在大陆法系国家一般被称为无限公司，大陆法系的“人”包括个人、合伙、法人以及其他联合体，都可设立合伙。美国“统一合伙法”第6条规定，“两个或两个以上作为共有人，以营利为目的而从事经营的组合为合伙”。这里所指的“人”可以是自然人，也可以是法人组织。《日本商法》第55条规定，“公司不得为其他公司的无限责任股东”。但日本的公司与合伙是严格划分的，所以这一规定并不能解释为法人不能成为合伙企业的合伙人。从世界各国（地区）立法或规定来看，除我国台湾地区规定法人不得充当合伙人外，明令禁止法人成为合伙人的并不多见。

我国相关法律长期以来一直规定商事合伙企业仅限以自然人为合伙人的企业，也就是说，我国法律长期以来不允许法人成为合伙企业的合伙人。1997年提交全国人大常委会审议的《合伙企业法（草案）》曾规定法人可以成为合伙人。但1997年2月全国人大法律委员会提出的对该草案的审议报告，以设立合伙企业应当“有两个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者”为根据，认为，“按照这一法定条件，依法承担有限责任的企业，包括国有企业，不能作为合伙企业的合伙人”，否定了草案关于法人可以成为合伙人的规定。我们认为，随着我国社会主义市场经济的不断繁荣，我国应当借鉴两大法系的立法经验，规定合伙、法人等可以成为合伙人，从而给予市场经济主体更多的自由选择。值得说明的是，2007年施行的修订后的《中华人民共和国合伙企业法》已经突破原有规定，允许法人成为合伙人，但规定其只能作为有限合伙人。三、分析展开之二：商中间人与商业使用人

1．商中间人的概念、特征与类型

商中间人属于第二种商，是从事中介活动的商人。商中间人虽然从事的也是经营性行为，但其与直接从事生产和销售的商人在经营方式、权利能力、行为能力和责任能力以及政府对其所实施的管制方式、税收方式上都存在着较为明显的差异。商中间人在现代商事经营活动中扮演着十分重要的角色。

商中间人的法律特征为：其一，商中间人具备商主体的构成条件。他们自身就是商事主体。其二，商中间人所从事的是一种间接的商行为。它是基于佣金请求权才参与这种商行为的。其三，商中间人往往掌握着对一般人来说难以把握的，具有一定特殊性的专门的市场知识，比较了解市场行情，在促进交易中发挥着极为重要的作用。

商中间人的类型有：（1）代理商，是指接受其他商事主体（被代理人）的委托，在代理权限内，以被代理人名义实施商事法律行为的商事主体，是典型的中间商。

在大陆法系国家，代理商与其他商主体相比，有三个重要特点：一是代理商所经营的业务是为被代理人促成交易或者以被代理人的名义缔结交易。二是代理商必须固定地接受委托人的委托，促成交易或缔结交易。代理人与被代理人之间的关系是一种契约关系，这种契约关系是一种持续、完整的委托关系，而不是一种临时的、偶然的或不完整的法律关系。三是代理商是独立的商人，有自己的名称、经营场所，能够自由支配自己的活动和时间。（2）行纪商，是指接受其他商人委托，以自己的名义为委托人购买或销售货物、有价证券，收取佣金，并以其作为职业经营的商人。

大陆法系国家商法中所规定的行纪商，其基本特征为：其一，行纪商必须以自己的名义为委托人实施交易行为。行纪商应该是依法经批准、专门从事特定业务的商人。其二，行纪商不仅是行纪合同的当事人，而且与交易结果密切相关。委托人与第三人原则上不直接发生权利义务关系，也不直接就行纪商对第三人的行为承担责任。只有当行纪商将他与第三人的债权让与委托人后，委托人才取得债权。其三，行纪商须先承受行为的法律后果，再将其转移给委托人。行纪商虽以自己的名义与第三人直接发生法律关系，但并非为自己的利益办理事务，因此，行纪商在与第三人实施行为时，应考虑委托人的利益，并将其结果归属于委托人。其四，行纪商具有职业性，也就是说，行纪商的行为必须是一种职业性的行为。

需要指出的是，英美法系并没有所谓的行纪制度。代理人接受本人委托，以自己的名义从事一定的商事行为，在英美法系仍然认为属于代理的范畴。（3）居间商，在大陆法系国家商法中，居间商是指为了获取佣金而从事契约缔结之促成活动的商人。

大陆法系国家商法中所规定的居间商，具有以下特征：其一，居间商不是以自己的名义或以他人的名义为他人从事契约之缔结，以及去承受委托人与相对人之间契约的权利与义务，这与代理、行纪在形式上有明显的不同。其二，居间商是一种完全的商人，其活动是自由、独立的，不像商业辅助人那样受到雇佣关系的约束。其三，居间商的报酬（佣金）请求权以媒介成功为前提。订约委托人在居间商履行了自己的中介活动并达到预期的法律后果之后，才负有义务向居间商支付佣金，但不再负有义务向居间商支付其他费用之补偿。这一规定与大陆法系国家民法中关于民事居间人报酬请求权的规定不甚相同，也与我国《合同法》第427条关于居间人必要费用请求权的规定不甚相同。

2．商业使用人的概念、条件与分类

商业使用人（Trade assistant）又称商业辅助人，是指基于委任或雇佣合同关系而从属于商主体，在商主体内部服从其法定代表人的指挥和命令，在外部商事事务上以代理人的身份辅助商主体与第三人从事业务活动的人。商业使用人主要包括经理人、职员和劳务人员。

作为商业使用人，一般应具备下列条件：其一，商业使用人必须是以商业上的劳务为其职业。其二，商业使用人与商主体的关系是从属关系。其三，商业使用人的主人是商主体。其四，商主体使用商业使用人时必须要以营业为目的。

商业使用人虽然也从事商行为，并以商业为职业，但他们不是以自己的名义从事商行为，而是以商主体的名义从事商行为，并且其行为的全部后果由商主体承担。可见，商业使用人不是独立对外的商事法律关系主体，商业使用人对其所经营的财产也不享有所有权。商业使用人相对于商主体，乃是基于一定的法律关系而存在。商主体授权的方式和范围不同，将会导致商业使用人在商主体内部处于不同的地位，进而构成了商主体与商业使用人之间不同性质的法律关系。商业使用人与商主体之间的关系可以是基于委任关系，也可以是基于雇佣关系，甚至于两种关系兼而有之。所谓委任关系是指由商主体授予商业使用人以代理权，委托其代理商主体为法律行为。所谓雇佣关系是指商主体与商业使用人之间不存在代理权的授予和法律行为的委任，而仅仅为劳务之雇佣。基于雇佣关系而产生的商业使用人，各国商法一般不作规定，由劳动法等法规来加以调整。

根据商业使用人有无代理权，可以将其分为两大类：（1）有代理权的商业使用人。其中有的具有全部事务代理权，如经理人；有的是就某类事务或特定事务有代理权，如代办人。代办人由于授权范围有限，所以通常不能逾越授权范围，否则将由代办人自己承担责任。（2）无代理权的商业使用人。如商事企业的雇佣员、勤杂人员。这类人员属于企业的职员或雇佣人员。在商事实践中，商店店员和从事外勤业务的雇员往往被视为具有代办权，其原理在于商事代办中，可以存在表见代办权。四、分析展开之三：国有企业与社会中间组织

1．国有企业的商法定位

国有企业是指由国家投资，依法设立从事生产经营活动的组织。国有企业从广义上说包括国家投资兴建的国有企业、国有企业投资兴建的国有企业、国有独资公司。但从狭义上说，我国企业法上所讲的国有企业仅指《全民所有制工业企业法》及其相关法规所规范的企业形态。

公司法的制定与修改，为我国部分国有企业经改造为独立的市场竞争主体提供了法律保障。如可将一些经营具有高营利性和竞争性的一般的国有企业，改造为公司制企业，让它能够自主经营、自负盈亏，有独立的法人财产权，具备独立的市场主体地位。对这类国有企业，可将其归入商事主体，即商事公司中。对这部分国有企业在企业法中不应作为特殊企业加以对待。

但对于那些从事基础性产业与公益产业，如涉及国家安全、国防高端技术、基础设施、原材料、能源、交通、邮电和通讯等产业，需要庞大的投资，且投入周期长、收益低，对其投资与经营不可能主要依赖市场中一般的私法主体，只能由国家作为投资主体。基于经营这些项目与领域的国有企业的特殊性，即投资主体的唯一性、经营目标的社会性、企业经营决策的集权性以及法律调整的特殊性，对于这部分国有企业应由国家进行经营管理，应归入经济法主体中。

2．社会中间组织的商法定位

基于学术研究视角的不同，在目前相关研究资料与研究成果中，社会中间组织存有诸多相关容易混淆的概念，主要有社会经济团体、社会中介组织、社会中间层主体、第三部门、社会自治组织、非政府组织、非营利组织、民间组织等称谓。

社会中间组织，处于国家和企业之间，具有一定的经济管理职能。其设立初衷、最基本动机是给缔结建团契约主体提供尽可能多的服务。发展到现代市场经济社会，社会中间组织自治制度业已突破传统简单的联合目的，而上升为市场与政府提供服务失灵时的第三条路径替代手段，理应为经济自治权内涵所囊括；社会中间组织作为由“市场—国家”二元社会结构向“市场—自治组织—国家”三元社会结构转变的重要产物，具有明显的联结国家与企业关系的功能。社会中间组织的权力由成员单位共同授权形成，也可以由法律授予一部分权力；社会中间组织通常通过一定的章程实行内部自律，对成员的行为予以规范，对成员之间的纠纷予以协调、处理；社会中间组织自身的行为也需接受国家和社会的监督。

由于社会中间组织是一个复杂的主体，它大致可包括以下四种类型：一是属于社团性质的中间层组织，在我国主要表现为商会、行业协会、同业公会、工商联团体等。二是属于经济鉴证性质的中间层组织，主要是指依法成立并由专业人员组成的，经特许利用专业知识和专业技能为受托人提供经济鉴证，实行有偿服务并承担相应法律责任的机构或组织，在我国主要是指律师事务所、法律咨询服务公司、公证处、会计师事务所、税务师事务所、资产评估事务所、房地产评估所、土地评估事务所、工程造价咨询事务所、价格鉴证与价格认定事务所。三是属于经济调节型中间层组织，在我国主要是指依法成立，从事货币经营、资本经营等业务，配合政府宏观调控部门，对市场主

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