违约损害与定金赔偿(房屋买卖纠纷)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

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违约损害与定金赔偿(房屋买卖纠纷)试读：

违约损害与定金赔偿

【案情简介及争议焦点】

2006年2月，陈某买钟某房，协商房款共计74万余元，签约后陈某交了1万元定金，钟某也自愿将房交陈某占有使用。2007年6月，钟某将该房再售案外人王某，合同显示价款为60万余元。陈某以恶意串通起诉钟某和王某要求确认买卖合同无效，2008年3月被二审驳回。2008年5月，王某起诉陈某腾退房屋并支付使用费获得法院支持，判决陈某腾房并支付房屋占用费若干。陈某遂起诉钟某，诉请退还1万元定金，支付约定违约金10万元，并赔偿装修费5.7万余元、搬迁费3000元、购房差价损失42万余元等共计48万余元。钟某反诉支付房屋占有使用费4万余元。诉讼中，法院委托评估案涉房屋现值106万余元。

争议焦点：1.违约责任如何承担？2.损失如何确定？

【裁判要点】

1.违约责任。双方所签房屋买卖合同系双方真实意思表示，应为有效。履行过程中，钟某在收到陈某交付的定金后即自愿交付房产，并不能改变其协助陈某继续办理房产过户手续的主合同义务。虽钟某主张已通知对方付款，但未举证，故钟某在未能证明陈某拒绝履约情况下擅自将房产售予案外人，致本案合同不能履行，应承担违约责任，即赔偿陈某损失。

2.损失赔偿。陈某因钟某将房屋转售他人，正常后果是另置房产，因房价上涨，房产价差损失是陈某的合同损失，装修损失是实际损失。但在衡量该损失时，除实际损失外，应考虑陈某履约程度，严格来说，陈某只是支付定金，未付房款，尚未履行合同主要义务，故衡量钟某应负赔偿损失责任范围时，应区别对待，此亦为权利与义务对等的法律精神所在。陈某要求钟某支付因钟某违约所造成的损失，应不能超过钟某订立合同时预见到或应当预见到的因违约可能造成的损失，现因市场波动所造成的购房差价已超过钟某订约时能预见范畴，但因本案钟某行为确对陈某可得利益造成一定影响，钟某应予陈某适当赔偿，但此部分赔偿与钟某应按合同支付的违约金并不能重复主张，即陈某仅可就违约金不足赔偿部分要求钟某承担补充赔偿责任，但在本案中，综合考虑陈某仅支付1万元及钟某的具体履行情况及钟某与案外人的买卖情况，确定钟某按合同约定赔付陈某10万元的违约金已合乎情理，故对陈某要求钟某支付42万余元购房差价款主张，不予支持。因在2007年6月陈某已了解涉讼房屋另售给案外人并已过户，且已收到王某要求其搬迁的函件，基于此，陈某在已知钟某违约情况下，未采取适当措施而致损失扩大的，依法不得就扩大损失要求钟某赔偿且陈某实际居住涉讼房屋，享有了该房使用权，故其向钟某主张房屋使用费缺乏依据，不予支持。

【裁判依据或参考】

1.法律规定。《合同法》（1999年10月1日）第113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”第114条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”第115条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第116条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”第119条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”《民法通则》（1987年1月1日）第112条：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”

2.司法解释。最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》（2011年6月）第22条：“对因国家宏观调控政策变化引发的居间报酬纠纷应加以重视。房屋买卖双方确因中介机构的居间行为订立合同的，除合同另有约定外，一方当事人以宏观调控政策调整无法继续履行合同为由，请求解除居间合同并要求返还已支付的居间报酬的，原则上不予支持。但约定的居间报酬确实过高，当事人请求适当酌减的，人民法院可以根据案件具体情况，根据公平原则处理。对于中介机构故意隐瞒真实情况、违规操作，恶意促成买卖双方交易，导致房屋买卖合同无法履行，严重损害委托人利益的，中介机构请求委托人支付居间报酬的，不予支持；委托人请求中介机构赔偿损失的，应当根据当事人的过错程度处理。”最高人民法院《印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》（2009年7月7日法发〔2009〕40号）第5条：“……对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。”第6条：“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”第7条：“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等‘一刀切’的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”第8条：“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。”第9条：“在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型……”第10条：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（2009年5月13日法释〔2009〕5号）第22条：“当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。”第27条：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第28条：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”第29条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年6月1日法释〔2003〕7号）第16条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”第17条：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”

3.地方司法性文件。山东高院《2011年全省民事审判工作会议纪要（讨论稿）》（2011年8月）第10条：“商品房买卖合同中违约损失赔偿的范围问题。根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，‘商品房买卖合同目的不能实现，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可能请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任’。根据《合同法》一百一十三条的规定：‘当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益’。由于合同法效力高于司法解释，所以买受人解除合同后，所主张的赔偿损失应包括可得利益损失。商品房买卖合同司法解释规定的惩罚性赔偿超出了填补损失的功能作用，更侧重于惩罚与制裁，如果买受人同时请求可得利益损失赔偿与惩罚性赔偿，应予支持。”海南高院《关于办理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见（试行）》（2011年1月）第11条：“双方当事人已经订立商品房买卖合同，买受人仅交付定金，且双方在合同中约定买受人可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除合同，出卖人可以双倍返还定金为代价而解除合同的，从其约定。双方当事人没有前款约定，一方当事人要求解除合同，另一方当事人不同意解除，且合同有继续履行可能的，不应解除合同。”第12条：“双方当事人订立商品房买卖合同且买受人已交付部分房款后，出卖人恶意违约，请求解除合同，并愿意承担超过已付购房款一倍的赔偿责任的，如买受人不同意解除合同，且合同有继续履行可能的，不应解除合同。”北京高院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》（2010年12月22日京高法发〔2010〕458号）第2条：“……因可归责于当事人一方的原因致使房屋买卖合同未能订立，预约协议约定有定金条款的，应当适用定金罚则；没有约定定金条款，或者定金处罚数额不足以弥补守约方实际损失的，违约方应当赔偿守约方因此所受到的信赖利益损失。守约方要求赔偿合同履行的可得利益损失的，一般不予支持。”第23条：“当事人在房屋买卖合同中对定金性质约定不明的，不应视为解约定金。房屋买卖合同中同时约定了解约定金和违约金，当事人一方已构成违约的，在约定条件成就时解约定金处罚与违约金可以同时适用。”第24条：“房屋买卖合同签订后，因一方当事人根本违约致使另一方订立合同的目的不能实现，守约方要求解除合同，并要求违约方赔偿房屋差价损失、转售利益损失等可得利益损失的，应酌情予以支持，但当事人另有约定的除外。在认定和计算可得利益损失时，应从守约方主张的可得利益赔偿总额中扣除守约方未采取合理措施不当扩大的损失、守约方亦有过失所造成的损失、守约方因此获得的利益以及守约方取得利益需要支出的必要的交易成本，并综合考虑守约方的履约情况等因素予以确定。”第25条：“房屋买卖合同不成立、被确认无效或被撤销，信赖合同有效成立致受损害的一方当事人要求另一方赔偿信赖利益损失的，应予支持。信赖利益损失包括所受损害和所失利益（当事人信赖合同有效成立而丧失另订其他有利合同的机会损失等），损失赔偿数额以不超过履行利益为限。”上海高院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》（2009年12月9日沪高法民二〔2009〕13号）第8条：“法院依据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款判断违约金是否过高时，要避免简单采用固定比例的‘一刀切’的认定方式，应当依照公平原则和诚实信用原则，根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合考量以下引述：（1）合同履行程度；（2）违约方的过错程度；（3）合同的预期利益；（4）当事人缔约地位的强弱；（5）是否适用格式合同或条款；（6）当事人是否已在诉请中对违约金进行减让；（7）违约金计算的基数；（8）法官根据具体案件认为应当考量的其他因素。”第9条：“守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。”广东深圳中院《关于审理二手房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（初稿）》（2009年7月）第16条：“房地产买卖合同约定违约方承担定金责任后，守约方不可进一步追究违约方其他违约责任的，从约定。”第17条：“当事人既约定定金，又约定赔偿损失的，一方违约时，守约方既可主张定金罚则，又可请求赔偿损失。当事人只约定定金，没有约定赔偿损失的，当定金不足以弥补实际损失时，守约方请求赔偿损失的，予以支持。”第18条：“因一方违约导致另一方订立房屋买卖合同的目的不能实现，另一方主张差价损失的，予以支持。双方对房屋差价有约定的，从约定；没有约定的，以法院委托的评估机构对起诉之日的房屋市场价与双方约定的房屋买卖价款之间的差价确定损失。”第19条：“方虽未明确表示调整违约金，但以合同效力或不构成违约等理由进行抗辩的，应向当事人释明是否申请调整违约金。当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过实际损失的30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”北京高院《审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（2009年2月3日京高法发〔2009〕43号）第25条：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求增加违约金的，调整后的违约金应以因对方违约造成的损失数额为限。当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求减少违约金的，法院应当尊重当事人的意思自治，保护诚信守约的当事人，依据促进交易及维护交易安全的原则，对约定违约金过分高于造成损失的部分，进行适当减少。前款损失包括积极损失和可得利益损失。当事人对损失数额计算方法没有约定的，法院可以比照守约当事人相同条件下所获取的利益来确定可得利益损失，或者根据公平原则、诚实信用原则以及合同的履行情况确定可得利益损失。对损失数额双方当事人应当分别举证。当事人未提出违约金调整请求的，法院不主动调整，但当事人以合同不成立、合同不生效、合同无效或者没有违约进行免责抗辩的情形除外。当事人在一审程序中经法院释明未请求调整违约金，在二审程序中请求调整的，法院不予支持。”第26条：“当事人同时约定违约金和定金，但没有约定定金性质的，当事人一方违约，对方一并主张定金和违约金的，法院不予支持。当事人同时约定违约金和定金并约定了定金性质的，当事人一方违约，对方依据约定的定金性质一并主张违约定金和违约金的，法院不予支持；当事人一方违约，对方依据约定的定金性质一并主张解约定金和违约金的，法院应予支持。”第27条：“在同一诉讼中，当事人约定的定金不足以弥补当事人一方因对方违约遭受的损失，当事人一方请求赔偿超过定金部分的损失的，法院应予支持。”第30条：“当事人双方均违反合同约定，但违约责任约定明显不对等的，法院可以向当事人释明，当事人不请求的，法院不主动对当事人约定的违约责任进行调整。”山东高院《关于印发〈全省民事审判工作座谈会纪要〉的通知》（2008年12月23日鲁高法〔2008〕243号）第6条：“……（二）关于房地产合同中违约金制度的适用问题。房地产合同中适用违约金的情形比较多，但审判实践中对于违约金的性质、违约金过高的主张方式、判断标准以及如何调整等问题认识不一。《合同法》第一百一十四条等规定已经确定违约金具有补偿和惩罚的双重性质，但以赔偿守约方的损失为主要功能，而非严厉惩罚违约方。由于支付违约金是违约方承担民事责任的主要方式之一，因此对数额过高的违约金条款，人民法院可以根据当事人的请求适当进行调整，对于当事人未提出调整违约金请求的，人民法院不得主动援引合同法的规定干预合同的明确约定；关于当事人申请调整违约金的方式问题，人民法院对当事人主张的方式不宜苛刻要求，当事人可以通过反诉的方式提出，也可以通过抗辩的方式主张，均可视为当事人提出申请；关于违约金过高的认定标准问题，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，由人民法院根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。”内蒙古包头中院《关于印发关于审理城镇房屋买卖纠纷案件相关问题的处理意见》（2008年8月5日）第5条：“一方违约不履行合同如何处理以及合同确不能履行情况下损失赔偿额的确定问题。除合同另有约定或出现可单方解除合同的法定情形外，无论是合同签订后的预期违约还是合同履行期届满后的实际违约，如另一方坚决要求继续履行买卖合同的，除符合《合同法》第一百一十条规定外，应责令双方继续履行。对于合同确不能继续履行的，违约方应当赔偿因违约给对方造成的损失，包括直接损失和预期可得利益损失，其中预期可得利益损失包括房屋涨跌损失。房屋涨跌损失的确定，可参照以下方式：（1）双方协商确定的，从其约定。（2）双方不能协商确定的：①原则上可比照最相类似房屋的市场成交价（同幢相同楼层及房型、相邻幢同楼层及房型、相同区域内房屋）与买卖合同成交价之差确定房屋涨跌损失；②无最相类似房屋比照的，可通过专业机构评估确定房屋涨跌损失。认定损失的时间点应从保护守约方的利益出发，以守约方的请求为基础，结合合同约定的履行期限届满之日、违约方的违约行为确定之日以及审理中房屋的涨跌情况等，予以合理确定。守约方损失的认定，还应综合考虑守约方的履约情况、违约方能预见的因房屋价值涨跌而产生的损失以及双方是否已采取必要措施防止损失扩大等因素。”湖南高院《关于房屋买卖、租赁纠纷案件适用法律问题的指导意见（试行）》（2008年1月21日）第12条：“由于一方原因造成买卖合同无效或无法继续履行的，人民法院在判令过错方赔偿损失时，应综合考虑资金占用、房价变动等因素，尽可能保护诚信方利益。”江苏高院《关于印发〈关于适用中华人民共和国合同法若干问题的讨论纪要（一）〉的通知》（2005年9月26日苏高发审委〔2005〕16号）第26条：“违约金以补偿性为主，兼具惩罚性。”第27条：“人民法院未经当事人请求不得调整违约金的数额。”第28条：“人民法院在认定违约金是否过高时，应以违约造成的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错、社会经济状况等因素，根据公平原则、诚实信用原则进行衡平。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”第29条：“合同中约定了违约金，一方违约未给另一方造成损失的，违约金条款仍应当适用。当事人可以依据合同法第一百一十四条的规定，请求人民法院予以调整。对于故意违约，违约方请求减少违约金的，人民法院不予支持。”第30条：“违约方请求人民法院调整违约金数额的，在提供违约金过高的初步证据后，举证责任转移至守约方。”第31条：“当事人在合同中对损失数额的约定和损失数额的计算方法的约定，视为对违约金的约定。”贵州高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》（2005年8月1日）第13条：“人民法院对于违约金的调整只能依据当事人申请，不能依职权主动调整。但当事人约定的违约金条款的适用可能导致双方的权利义务严重失衡时，人民法院可以适当行使释明权。当事人请求调整违约金的,可以抗辩或反诉方式提出。当事人以约定违约金低于造成的损失为由请求违约金调整，并主张依据《解释》第十八条第二款规定的损失计算方法所确定损失额为调整标准，人民法院原则上可以参照‘中国人民银行同期同类贷款利率’该计算标准所确定的损失额，从公平原则出发，综合考虑出卖人过错程度、违约行为情节、赔偿能力以及买受人购房方式等因素，在此数额范围内酌情决定违约金数额。”安徽高院《关于审理合同纠纷案件违约金适用问题的指导意见》（2005年4月30日）第3条：“当事人在合同中明确约定一方不完全履行、不适当履行须向对方支付违约金外，未明确约定违约方仍须继续履行合同义务的，守约方既要求违约方支付违约金又要求继续履行的，如果符合履行条件的，人民法院应予支持。当事人在合同中明确约定一方不履行合同应向另一方支付违约金的，未明确约定违约方仍须继续履行合同义务的，守约方要求违约方在支付违约金后，又要求违约方继续履行的，人民法院不予支持。”第5条：“当事人在合同中仅选择违约金作为违约责任方式，未约定赔偿损失的，应按照违约金的约定执行。违约金不足以补偿损失的，守约方可以请求人民法院增加违约金，但增加的部分以弥补实际损失金额为限。”第6条：“当事人在合同中同时约定违约金和赔偿损失的，守约方可以选择适用违约金或者赔偿损失。如果约定的违约金低于实际损失的，对于不足部分可以请求赔偿损失；如果约定的违约金高于实际损失的，对于守约方要求赔偿损失的请求，人民法院不予支持。”第7条：“当事人在合同中约定违约方除应赔偿全部损失外，还应以违约金对其惩罚，守约方在获得全部损失赔偿后，又向违约方主张违约金的，人民法院不予支持。”第10条：“在合同合法成立的情况下，当事人约定的违约金虽然低于或者高于实际损失的，但当事人未要求增加或者减少违约金数额，而以合同约定无效作为诉讼请求或者进行抗辩的，人民法院应当向当事人释明，由其决定是否提出增加或者减少违约金的请求。”江苏高院《房屋买卖合同纠纷案件疑难问题法律适用研讨会综述》（2004年11月27日）第1条：“……商品房买卖合同中往往约定了违约金条款，当一方当事人违约时，守约方会以之为据追究其违约责任，而违约方一般会以‘其并没有违约、不应当承担违约责任’为由进行抗辩。当此种抗辩不能成立时，违约方又会提出其原来的抗辩中包含了‘约定的违约金过高、请求予以减少’的意思表示，而请求人民法院予以减少（这种情况往往发生在二审中）；或者人民法院发现约定的违约金确实过高，能否根据违约方的这种抗辩，推论其包含了‘约定的违约金过高、请求予以减少’的意思表示，从而主动地减少违约金的数额？与会代表大多认为，当事人的‘其并没有违约、不应当承担违约责任’抗辩主张与其‘约定的违约金过高、请求予以减少’的意思表示，在性质、意义上并不相同：前者为一种抗辩，旨在推卸责任；后者实为一项诉讼请求，旨在减轻责任。再者，二者的逻辑前提也不相同：前者以其不存在归责事由（无违约行为）为前提；后者以其承认存在归责事由（有违约行为）、因而应当承担责任为前提，只是在此前提下，请求减轻其责任。因此，不存在前者包容后者的可能，更不存在着后者包容前者的可能。然而，基于诉讼经济的考虑，在当事人仅提出‘其并没有违约、不应当承担违约责任’的抗辩主张时，法官应当及时地予以询问说明。其结果有二：（1）如果法官行使了释明权，当事人又作出了‘约定的违约金过高、请求予以减少’的意思表示，则法官应当根据对事实的审查结果，以当事人是否违约为据，而决定是采信其减责的诉讼请求还是免责的抗辩主张；如果当事人仍没有作出‘约定的违约金过高、请求予以减少’的意思表示，则应当认为当事人放弃了其违约金降低请求权而只有免责抗辩主张，法官应当根据其是否违约的事实而决定是否采纳该抗辩主张；若不采纳该抗辩主张即追究其违约责任的话，则法官不得主动地降低违约金的数额。（2）如果法官没有行使释明权，当事人也没有作出‘约定的违约金过高、请求予以减少’的意思表示的，则只能认为当事人仅有‘其并没有违约、不应当承担违约责任’的抗辩主张，而不能认定其中包含了‘约定的违约金过高、请求予以减少’的意思表示。与会代表还认为，虽然当事人在一审中没有提出请求减少违约金的意思表示，但在上诉请求和理由中提出这种意思表示的，人民法院在二审中仍然可以作出适当调整。”上海高院《关于印发〈上海法院民事办案要件指南〉的通知》（2003年11月25日沪高法民一〔2003〕10号）第36条：“一方当事人要求另一方当事人支付违约金的，应当举证证明合同对违约金有约定的要件事实或提出相关法律规定。相对方请求调整违约金的，应当举证证明对方主张的违约金应予调整的要件事实。”第38条：“一方当事人行使损害赔偿请求权的，应当举证证明其遭受的损害以及损害与违约行为之间的因果关系。”

4.地方规范性文件。北京市《城市房地产转让管理办法》（2008年12月6日）第27条：“房地产转让当事人可以委托律师和房地产经纪机构代理房地产转让或者提供中介服务。受托人应当忠实、勤勉地履行职责。因受托人过错给房地产转让当事人造成损失的，房地产转让当事人可以要求受托人承担赔偿责任。”

5.参考案例。2011年1月广东某房屋买卖合同案，法院认为：涉案《房地产买卖合同》已成立并生效，詹某在支付定金70万元后未再按约履行后续义务构成违约，应承担违约责任。本案二审期间的焦点问题在于詹某应向刘某支付的违约金数额应如何确定。根据相关法律及司法解释，在违约方詹某主张应对违约金数额予以调低的情况下，涉案违约金数额的确定应以刘某的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及与预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，刘某主张的损失中绝大部分为涉案房屋另行出售的差价损失560万余元，对此刘某仅向法院提交了其于2010年3月29日将涉案房屋另行转让过户给案外人的过户登记价为1856万元的证据，而未提交相关转让合同、银行支付凭证等证据予以佐证，因而并不足以证实其房屋差价损高失达560万余元。同时，涉案合同仅履行至詹某支付了70万元定金、刘某将涉案房屋房产证托管于第三人某某房地产公司的阶段，刘某在詹某违约的1个月后即将房屋另行转让给案外人，再结合詹某违约的过错程度，如认定詹某应按合同约定的标准支付违约金480万余元，有违公平原则。另外，詹某作为主张调低违约金数额的一方，亦无充分证据证实刘某的实际损失。在此情况下，原审法院应根据上述原则，在定金和违约金之间公平酌定违约金支付额，原审法院仅以无法确定刘某的实际损失数额为由酌情认定违约金数额为10万元，尚低于适用定金罚则，

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