法治的求索与呐喊(案析与访谈卷)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：姜明安

出版社：中国人民大学出版社

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法治的求索与呐喊(案析与访谈卷)试读：

序言

近十年来，我的很多朋友，特别是我的历届学生，不断建议我将自己从事行政法学教学研究近三十年以来发表的论文、评论、案例评析和媒体访谈录等结集出版，一些出版社也不时向我约稿。但我自己一直在犹豫：我过去发表的那些东西，特别是十多年前、二十多年前发表的那些东西，现在能拿得出手吗？无论是内容，还是形式，那些与纯粹的学术论文、学术评论的规范要求比照，都相去甚远。

然而，最后我还是决定将这些东西拿出来。因为历史是无法改变的，中国行政法和行政法学发展的道路就是这样走过来的。我们这一辈人有责任让下一辈和下下一辈人知道，中国的行政法、中国的行政法治、中国的行政法学、中国的行政法人、中国的行政法教授是在什么样的基础上起步，经历过什么样的曲折道路才走到今天这个路口的：我上大学前，在农村劳动、在部队当兵，历时十余年，根本不知道法律、法治为何物，更不知道行政法、行政法治为何物。从我上大学直至大学毕业，中国尚没有一部真正称得上是“行政法”的、真正规范行政权运作的行政法律，尚没有一本正式出版的行政法学教科书或专著，没有一篇真正称得上是“行政法学术论文”、符合法学学术论文规范的行政法学术论文。除了在龚祥瑞教授为我们法学77级学生开设的《外国宪法》课程里听到过“行政法”这个概念以外，我在整个大学学习期间，从来没有上过任何行政法课程或与行政法相关的课程，如公务员法、国家赔偿法、行政程序法等，从来没有旁听，甚至没有听说过法院审理“民告官”的行政案件（事实上，中国直到20世纪90年代才正式建立“民告官”的行政诉讼制度）。中国的行政法、中国的行政法治、中国的行政法学就是在这样的基础上起步的，我和我的同行们、中国的行政法人、中国的行政法教授们，对行政法和行政法学的探索就是在这样的基础上起步的。试想，在这样的基础上起步的行政法学研究，你能奢望它能在短时间内形成和产生真正称得上“学术”的学术成果吗？我在上世纪写的那些所谓行政法学“论文”、“评论”，实实在在、真真切切只是一些“摸着石头过河”的东西，实实在在、真真切切只是一些“扯着嗓子喊：国人们，行政法是个好东西，中国需要行政法”（我读国外、境外行政法著述的深切感受）的东西。所以，我的学生们将我的这些东西结成集子，让我为这个集子命名时，我不敢将之命名为“学术文集”，而只是，也只能将之谓为“法治的求索与呐喊”——主要是对行政法的求索与呐喊，对行政法学的求索与呐喊，对行政法治的求索与呐喊。我想，这样命名，比较名实相符。

1982年，我毕业于北京大学法律系，留校从事行政法教学研究，至今已三十年。不过，我致力于行政法的求索与呐喊却不止三十年。因为我在上大学三年级时，龚祥瑞教授在《外国宪法》课上讲到，在国外、域外，有一种叫“动态宪法”的法，它可以有效控制政府权力的滥用和有效保障公民权利不受公权力的侵犯，这种法谓之“行政法”。自那时起，我就对行政法产生了浓厚的好奇心和兴趣，开始对之求索继而为之呐喊了。

在这三十余年对行政法治进行求索和呐喊的道路上，我主要做了，确切地说，应该说是我主要参与了三件事（因为这些事是许多人做的，我只是参与者之一）：

第一，参与行政法立法，见证中国逐步建立和完善行政法制。

行政法学与行政法制是相互依存的，甚至可以说行政法学是建立在行政法制的基础上的。没有行政法制，不在中国建立行政法制，行政法学不可能在中国生长、发展。我作为中国改革开放后第一代行政法学人，基本使命应是进行行政法学的学科建设，在北大开展行政法学的教学研究。然而要教行政法，研究行政法，首先国家得有行政法，有行政法制。因此，我大学毕业后第一件事是参与创立中国行政法制的工作。1984年，中组部和劳动人事部成立“国家工作人员法”（即“公务员法”）立法小组，成员15人，其中学者成员5人，我有幸被邀请作为学者成员（年龄最轻和资历最浅的学者成员，当时我的学术职称仅是助教）参加。该立法小组经过半年时间的努力，终于在数易其稿后起草出“国家工作人员法”（草案）。这个草案为后来国务院出台《国家公务员暂行条例》和全国人大常委会出台《公务员法》打下了坚实的基础。1986年，全国人大法工委组建行政立法研究组，成员14人，其中学者成员7人，我又有幸成为这个小组的学者成员（仍然是年龄最轻和资历最浅的学者成员）。这个立法研究组运作近二十年，先后草拟了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《立法法》、《行政许可法》、《行政强制法》等行政法基本法的试拟稿，提交全国人大法工委作为其正式起草相应法律草案的蓝本。除了作为立法研究组成员参与多部行政法律的整体设计和具体条文草拟外，我参与行政法立法工作更多的形式和途径是应全国人大法工委、国务院法制办、国务院有关部委以及北京市法制办的邀请，以学者、专家个人的身份参与对相应法律、行政法规和部门规章、地方政府规章的咨询、论证工作。当然，参与这么多的立法工作，肯定要牺牲我个人大量学术研究的时间、精力，但这种牺牲是我们这一代行政法学人的责任和使命的要求。因为没有行政法制的建立和完善，就不可能有行政法学的兴盛和繁荣。

第二，举办中国高级行政法官培训班，为在中国建立“民告官”的行政诉讼制度培养高素质的行政审判人才。

1989年至1997年，北京大学法学院受最高人民法院委托，连续举办了四期高级行政法官培训班，每期60名学员，学制1年。我当时作为北大法学院行政法教研室主任，负责组织培训班的教学管理，同时承担培训班主要课程的教学。这四期培训班的学员都是全国各地高、中级人民法院选拔的行政审判骨干，是中国第一代行政法官。对他们的培训，对于当时刚刚建立的“民告官”制度能否在中国大地上有效运作和可持续发展具有决定性的作用和意义。因此，我们安排和聘请了大批著名的公法学教授（如肖蔚云教授、龚祥瑞教授、王名扬教授、罗豪才教授、应松年教授等）和实务部门（如全国人大常委会、全国人大法工委、最高人民法院、国务院法制局等）的专家以及国外公法学者为他们授课。同时，我们还组织他们赴全国各地进行调查研究，使他们既掌握扎实的行政法与行政诉讼法的基本理论和基础知识，又了解和掌握中国国情。这些经北大培训的高级行政法官后来都成为了中国行政审判的中坚力量（如最高人民法院行政庭现任庭长赵大光，各省市高、中级人民法院行政审判庭庭长和主管行政审判的副院长中的许多人，都有当年高级行政法官培训班学员的学历）。正是因为他们这些行政审判中坚力量的作用，中国行政诉讼制度得以稳步发展和不断完善。

第三，开展行政法教学研究，推进行政法学学科建设的发展、繁荣。

学科建设主要有三件大事：一是教材，二是本科教学，三是硕博研究生培养。1982年，我毕业留校任教，分配在法律系宪法教研室。一到教研室报到，我就请求教研室主任肖蔚云、副主任罗豪才安排我教行政法。尽管我上大学时没有上过专门的行政法课，但他们知道我对行政法有浓厚的兴趣，看过不少国外、境外行政法的书，竟欣然同意了我的请求（遇到这样开明的领导真是我人生的幸运）。于是，我用半年时间准备，半年后即上讲台，第三年就将讲义整理成教材交出版社出版。这样，1985年，我个人编写的第一本行政法教材，也是新中国成立以来个人编写的第一本行政法教材——《行政法学》——由山西人民出版社正式出版（在本教材之前，全国仅有司法部教材编辑部组织各地数位学者集体编写的一本《行政法概要》）。之后，1986年，我又在北京大学出版社出版了《行政法概论》；1990年，在中国卓越出版公司出版了《行政法与行政诉讼》；1993年，在北京大学出版社出版了《行政诉讼法学》，从而逐步形成了自己的行政法学体系。1999年，我受教育部高等学校法学学科教学指导委员会的委托，主编全国高校法学专业14门核心课程教材之一的《行政法与行政诉讼法》，本教材现已出版第五版，共34次印刷，是目前高校行政法课程使用的主流教材。

至于本科教学和硕博研究生培养，我毕业留校任教时，全国高校大多尚未开设行政法课程，只有少数几个学校开始开设行政法选修课。直到20世纪80年代后期，全国各地高校才陆续将行政法课程作为法律院系的必修课程开设。北京大学法律系自我毕业后即开始开设行政法选修课，1985年后更将行政法作为本科必修课开设，此前，在80年代初期，北大法律系即在宪法专业名下招收行政法研究生（龚祥瑞、肖蔚云教授都在当时招收过行政法硕士研究生），80年代后期，则设立独立的行政法专业（90年代中期以后改为宪法与行政法专业），开始招收行政法专业的硕博研究生。我个人自1991年取得硕导资格，开始招收行政法硕士研究生，自1996年取得博导资格，开始招收行政法博士研究生。至今我共指导过31名硕士研究生，现全部毕业、获得硕士学位；共指导过38名博士研究生，其中32名已毕业、获得博士学位，6名目前尚在读。

综上可见，我毕业留校三十年来，并没有完全潜下心来做学问，大部分时间是在求索和呐喊。这部集子即是笔者求索和呐喊的记录。作为学者，不能向读者奉献出扎扎实实的学术研究精品，出这样的“求索与呐喊集”确实有点不好意思，是一件多少有点尴尬的事。但这也要请求读者谅解、理解。因为这既有自己主观不努力的原因，也有中国历史的客观原因。

本集子共分三卷：第一卷为论文卷，收集的是自1986年至2010年25年间在各种法学或与法学有关的刊物上发表的论文；第二卷为评论卷，收集的是自1982年至2011年6月近三十年间在各种报纸或刊物上发表的评论或杂谈；第三卷为案析与访谈卷，收集的是自1994年至2011年6月17年间在各种报纸、刊物或网站上发表的案例评析、媒体访谈、笔谈，另外还包括几篇书序。三卷的目录均以发表时间排序。很显然，早期文章较少，21世纪的东西较多。原因是早期写的东西就少，加上那时没有任何名气，发文很难，媒体采访更是罕见。此外，早期有的东西是译作或编译作品，没有收入。

至于收入本集子的论文、评论、杂谈、案例评析、媒体访谈、笔谈等，我都是原文收入，保持原汁原味，未作任何修改和雕饰。不过，读者可能发现，文集收入的部分论文、评论与原刊物上发表的论文、评论在内容上略有差别。这是因为，我的文章投稿后，刊物的编辑会因种种原因对之做若干删节、修饰。我现在收入刊物的文章大多是我的原始稿件（这些原始稿件我一般在刊物发文后一两天内挂在我们中心的网页，即北大公法网上）。由于目前手头事情太多、太忙，我现在没有时间对当时刊物发表的原文或我投稿时的原始稿件再进行修改和雕饰了。我想，这样也好，有利于读者了解历史原貌，了解笔者的学术和非学术思想、观点的发展过程——从幼稚到不太幼稚的过程。原本准备对每篇文章做个题注，说明一下当时的写作背景和写作目的，解释一下当时“幼稚”的原因，现在看来既没有时间做，也没有必要做了。如果今后这个集子有可能再版并感觉到有必要做时（这种“必要性”可能会随着时间的流逝而逐步显现，因为以后的读者对笔者当年的“幼稚”之作肯定会越来越不理解），我一定要抽时间认真地给每篇文章写个题注。

能出版这个集子，首先要感谢我的学生王贵松、毕洪海、李洪雷三位博士，是他们促成了这个集子的出版并为之付出了很多劳动、很多时间和精力，特别是贵松博士，是他和他的学生用了近半年的时间帮助我收集、整理了我这三十年绝大部分的文章、评论的篇目，并一直督促我抽时间审阅，以促成文集的早日出版。其次应感谢中国人民大学出版社法律出版分社的陈松涛社长和各位编辑，他（她）们多年以来不断与我联系，动员我整理过去的文稿或重新编著在人大出版社出版，还与我签订了出书合同。这次贵松博士将这个三卷本集子交付他（她）们，正是由于编辑们认真负责的工作，才能有现在这个集子呈现在各位读者面前。此外，在本文集出版之际，笔者还要感谢北京大学知名学者、书法家杨辛老先生为本书题写书名。

在诸多朋友的努力下，我的这本《法治的求索与呐喊》的集子终于付梓。如前所述，集子所反映的我过去近三十年的学术或非学术的思想，其中有些观点现在看来是幼稚，甚至是错误的。对此，我恳请读者多多予以批评指正。最后，衷心地感谢读者花费宝贵的时间阅读我的这些旧作。姜明安于北京八里庄寓所2012年3月20日

1994年～2000年

行政程序法：依法行政的保障

记者：姜老师，听说您近期正在设计构造一部中国的行政程序法典。在一般读者眼里，行政程序法似乎是一个比较陌生的事物，请您对此稍加解释。

姜明安：行政程序是国家行政机关行使其职权的程序，即行政行为的过程、步骤、顺序、方式和时限。行政程序法简而言之就是规定国家行政机关行使行政权力的程序的法律。行政权力是涉及社会范围最广、与人民关系最密切的一种权力，如果不从其行使程序上加以规范和约束，就很难将其纳入法制的轨道。因此，行政程序法是行政法制的重要组成部分。在比较注重法治的国家，如美国在1946年、意大利在1955年、德国在1976年、日本在1993年都先后颁布了自己的《行政程序法》。

记者：在法学界中，您是力主我国尽快出台行政程序法的，请您谈谈您的基本依据是什么？

姜明安：社会主义市场经济要求政府转变工作职能，为经济建设服务，而社会主义法制则要求限制行政权力滥用的状况，充分保护公民、法人和其他组织的合法权利。这两种要求归结到一点就是要求政府行政权力相对公开化、明确化，行政权力的行使过程相对透明、确定。要做到这一点，除了在实体上以组织法来明确规定政府职权外，最重要的办法就是从行政权力的行使程序上加以制约。因为行政权力具有很大的自由裁量的余地，不好完全用实体法来限定，只有以行政程序法来对行政权力行使的方式、步骤、顺序、时限等加以限定，从而使行政权力的行使程序受到法律制约，并使相对人对行政权力的行使过程有相应的了解，才能有效地避免行政权力的滥用及由此引起的对公民、法人和其他组织的合法权益的侵犯。此外，实施行政程序法也是反对腐败，促进政府廉政、勤政的有效手段。行政机关办事若有一套法定程序，其行为过程就相对公开化并且可以预见，这样就能够对其过程进行监督和制约，避免产生腐败。譬如某机关要任用公务员，按法律规定公务员的录用要经过如下程序：公告通知、报名、资格审查、笔试、口试、确定正式录用对象等，若严格按照这一套程序来进行，就可以杜绝徇私舞弊、走后门等不正之风。行政程序法对行政权力的行使亦有时限的规定，可促使行政机关及其工作人员在法定期间内完成行政行为，从而确保政府的高效运转。总之，要使政府行为从过去计划经济中按上级的命令、指示、政策办的老一套方式中解脱出来，适应社会主义市场经济的需要，依法行政，廉洁、高效，行政程序法是不可或缺的重要法律。

记者：如您所言，我国制定行政程序法势在必行。但也有的学者认为，我国许多单行的行政法律、法规中均有关于行政权力行使程序的规定，因此，只需继续充实、完善这些法律、法规，而无须另行制定一部《行政程序法》。对此您有何看法？

姜明安：我主张制定一个统一的行政程序法典，即《中华人民共和国行政程序法》。诚如有些学者所言，在许多单行的行政法律、法规中包含有行政程序的内容，如《行政复议条例》、《治安管理处罚条例》等等。但一则这些单行立法中有关行政程序的规定缺乏起码的共同标准，从而导致各单行法律文件中所规定的行政程序的混乱；二则作为行政权力的行使程序，有许多共性的东西，也就是行政程序的一些基本原则、基本制度，是可以而且有必要把它们用一个统一的行政程序法典来加以规范，这对于指导单个行政立法具有重要意义。也正是基于上述考虑吧，我前面所述的美、德、意、日等国，其行政程序法都是以一部统一的法典的形式出现的。

记者：在您设计的《中华人民共和国行政程序法》中，主要包括有哪些方面的内容？

姜明安：总的来说这部法律应当包括三大方面的内容。

第一，行政程序的基本原则，它们是确立行政程序制度并贯穿于行政程序制度中的准则。主要有：公开原则、公正原则、时效原则等。

第二，行政程序的基本制度。主要包括：告知、表明身份、听证、职能分离。此外还有回避、不单方接触、说明理由、制作记录与案卷等，都属于行政程序的基本制度范畴，在法律中应有明确的规定。

第三，行政行为的基本方式。行政行为一般表现为行政立法、行政司法、行政执法三种基本方式。以上三种基本行政行为都有一定的法定程序，但《行政程序法》里不一定规定得很细，有些具体的行政程序可以在有关的单项立法中加以规定。

最后我建议有关机关抓紧时机，把《行政程序法》的立法工作提上日程，力争早日出台。（原载于《法制日报》1994年4月20日）

行政处罚有说法

一位思想家说：“哪里没有法律，哪里就没有自由。”为使行政机关有合法行使职权的自由，更为我们公民有免受非法行政行为侵害的自由，《中华人民共和国行政处罚法》得以制定，并可望在今年底或明年春出台。

公众如果对行政处罚法有深入的了解，那么对保护自己的公民权不受非法侵害将十分有益。本报记者为此采访了姜明安副教授。姜明安，北京大学法律系行政法教研室主任、兼职律师、中国行政法学研究会副秘书长、全国人大法制工作委员会行政立法研究组成员，参加过《国家公务员暂行条例》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政复议条例》和《行政处罚法》初稿或试拟稿的草拟工作。

记者：请问《行政处罚法》是做什么用的？

姜明安：《行政处罚法》从本质上来说是通过规范行政机关的行政处罚行为，达到保护公民等行政相对人正当合法权益的目的。国家行政机关不能以违法方式制裁行政相对人的违法行为。“依法行政”是法治最基本的原则，《行政处罚法》是规范行政机关实行处罚行为、也是保护公民正当权利的法律武器。

记者：《行政处罚法》制定时的背景是什么？

姜明安：1990年5月，为了配合1989年4月4日颁布的《行政诉讼法》的实施，国务院法制局开始牵头制定《行政处罚条例》。1992年，全国人大法制工作委员会行政立法组开始起草这个文件。当初的背景是，一方面国务院下决心治理“三乱”问题，即急需规范一下行政机关“乱罚款、乱收费、乱摊派”行为；另一方面国家下决心整顿经济管理中的“手软”问题，即急需一部行政处罚法律严厉打击经济活动中的违法乱纪现象。

记者：制定《行政处罚法》深层次的意义有哪些？

姜明安：处罚法的制定，在实践中首先能够解决立法中设定处罚无明确标准、行政机关随意设定处罚条款问题，其次能有效地解决行政处罚缺乏统一程序，从而使乱用、滥用处罚相当严重的问题。从更深层次来说，行政处罚法也稍能弥补我国组织法的不足。现在的行政机关是“有利争着管、无利不愿管”。《行政处罚法》不仅能解决这一问题，还能进一步推动行政程序法的制定。《行政程序法》在发达国家都较完善，但我国目前制定一部完善的程序法尚有困难。但是在行政处罚上设定统一程序是可行的，并能为今后的《行政程序法》制定提供经验。

记者：《行政处罚法》在内容上主要解决哪些问题？

姜明安：处罚法修改了近十稿，最新一稿共有10章77条，主要解决五个方面的问题，即解决行政处罚设定权划分、行政处罚适用原则、行政处罚管辖、行政处罚程序和行政处罚执行问题。

记者：《行政处罚法》罚种有哪些，分别在哪一级法律中规定？

姜明安：罚种主要有人身罚（也称自由罚）、财产罚、行为罚（也称能力罚）和申诫罚。

对涉及人身自由的行政处罚由法律规定。全国人大和人大常委会有权制定法律。财产罚和行为罚，如罚款、没收财物、吊销许可证、责令停业停产等处罚，由法律、法规规定。国务院，省、自治区、直辖市人大和人大常委会，省会市人大和人大常委会以及国务院批准的较大市的人大和人大常委会有权制定法规。

记者：这样看来，有权设定行政处罚的主体很有限，实现中是否会影响一些较大城市的行政管理？

姜明安：考虑到中国国情复杂的特点，在立法上做了变通。处罚法试拟稿规定：经法律、法规授权，规章可以对罚款、没收财物、吊销许可证和营业执照等行政处罚作出规定。这样一来有近二十个较大城市的人民政府就会获得行政处罚设定权。

记者：实践中较突出的问题是，一个违法主体有时受到七八家行政机关处罚，处罚法如何解决这一问题？

姜明安：处罚法采用了“一事不再罚”的原则，其中规定“对违法行为人的同一违法行为，不得以同一事实和理由给予两次以上行政处罚”，此外还规定不得“牵连原则”，即行政处罚只适用违法者，对其亲属、其他人和单位都不能给予处罚。

记者：我认为程序至关重要，没有好的程序，内容是无法落实的。在程序方面有什么规定？

姜明安：处罚法对程序非常重视，专门规定了普通程序和简易程序。听证程序是核心，其意义在于赋予行政相对人辩护和了解受处罚事实和理由的权利，以提高行政活动的公正性。处罚法试拟稿中规定的“申辩会”，其内容就相当于“听证”。

记者：我们一听到行政处罚，自然容易联想到罚款。毕竟行政机关坐支或变相坐支部分罚款以补充行政经费不足，甚至用来盖房子、买汽车、发奖金的现象是十分严重的，对罚款有什么规定呢？

姜明安：处罚法试拟稿中，规定对罚没款5万元以上的处罚，适用刑事诉讼程序。其他任何法规都不能规定5万元以上的罚款，除非依法律规定有例外。此外对罚款还采用收缴罚款部门与执行部门利益彻底脱钩的办法，实行罚款决定与罚款收缴相分离的措施，这样能有力地抑制滥罚款的现象。（原载于《工商时报》1994年6月15日）

谈法学教育改革

市场经济体制在我国的建立和发展，为法学教育提供了大发展的机遇。市场经济需要大量的法律人才——律师、法官、检察官以及立法、执法工作人员等，法学教育前景广阔。然而在目前的现实实践中，法学教育却时有面临困惑之感。这除了教育经费及其他办学条件存在困难外，就是法学教育本身的问题使然。市场经济需要大量的法律人才，但是市场经济需要的法律人才必须是其知识能力诸方面均适应市场经济需要的人才。而目前法学教育培养出来的人才除了量少外，就是其素质尚难适应需要，尚难符合用人单位的要求。这有多方面的原因：其一，我们目前教材的内容受计划经济体制法学理论的影响，有些不适应市场经济的过时的内容尚未修改过来；其二，我们的课程设置和课时安排尚有重史论，轻应用法学的倾向，没有尽可能多地为学生讲授市场经济所需的法律知识；其三，我们的课堂教学尚有重传授知识，轻能力培养的偏向，致使学生毕业后动手能力弱，实际操作能力差；其四，是我们现在的大学本科、硕士研究生的专业分得过细，学生知识面窄。市场经济所需法律人才（特别是律师）大多需要广泛的法律知识，必须是某种意义上的“法律全才”、“通才”。实际部门很少有严格的刑法、民法、经济法、行政法、国际法等专业分工。学生如果只懂得某一领域的法律知识而不通晓其他法律知识领域，就很难适应实践的需要，从而很难为用人部门所欢迎。

有鉴于此，法学教育必须改革。除了教学目标模式、教学内容、教学方法的改革外，我主张对体制亦应进行改革：在大学本科废除专业设置，硕士研究生的专业亦宜粗不宜细。学生除了上规定的必修课外，学校应安排大量的课程供学生选修。某些准备未来从事教学科研的学生可适当多选修些史类课程；大量的准备未来从事实际工作的学生可根据自己的需要选择相应的应用性课程。用人部门录用学生，亦可根据学生所学课程及其考试成绩而不是根据学生在校所学专业决定对他们的取舍。（原载于《中国青年政治学院学报》1994年第3期）

市场经济需要加强法治

目前，全国上上下下有一种共识：市场经济是法制经济，市场经济下的政府是法治政府。对于“法制经济”，有关文章不少，人们知之甚多，但对于“法治政府”，人们知之不多。很多人对政府在向社会主义市场经济转轨过程中为什么要依法行政，如何依法行政，法应如何规范政府行为尚不清楚。为此，记者采访了北京大学副教授，行政法教研室主任，曾多次参与有关行政法方面法律、法规起草及咨询论证工作的专家姜明安。

记者（陈东升）：在社会主义市场经济条件下，为什么要特别强调加强行政法制建设，规范政府行为？

姜明安：如果将市场经济比作体育竞赛的话，那么，市场经济主体是参赛各方，政府是监督参赛各方行为和处罚违规者的裁判，而法则是参赛和竞赛的规则。没有规则，体育竞赛就无法开展；没有法制，市场经济就无法进行。正是在这个意义上，我们说市场经济是法制经济。

在计划经济体制下，政府与企业、企业与个人的关系如同一种家庭关系。在这种体制下，企业没有独立的自主权，企业的产、供、销等一切经济活动都完全听命于国家计划以及层层下达的行政命令。

在市场经济体制下，政企分开，企业和其他经济组织获得了独立的主体地位，政府对企业不再事无巨细进行直接的微观管理，取而代之的是法律。一方面，政府要依靠具有稳定性的法律来对经济进行宏观调控，维护市场经济秩序；另一方面，企业和其他经济组织要依法保护它们的自主权不受侵犯和非法干预。因此，市场经济体制下的政府必须是法治政府。

记者：那么，什么是法治政府，请您具体谈一谈。

姜明安：法治作为一种国家社会状态，它既包括对政府的要求：依法行政，依法管理；也包括对公民、法人、组织的要求：人人知法，人人守法。法治作为一种管理方式，则基本只是对政府的要求。这种要求随时代的变化和国家情况的不同，其内容会有所不同。

根据法治的一般原理、市场经济的基本理论和我国的国情，“法治政府”内容主要包括：

1．依法行政，依法办事。依法的“法”，包括法律、法规、规章。“依法”内容包括依法定权限、法定实体规则、法定程序要求。政府行为超越法定权限，违反法定实体规则，未遵循法定程序要求均构成对依法行政原则的违反，从而构成对法治原则的违反。同时，法治原则要求行政机关加强行政法规和规章的制定，使尽可能多的政府行为有具体规则可依，以最大限度减少政府行为的任意性以及由任意性导致的不公正和腐败。

2．控制滥用自由裁量权。随着社会经济的发展，国家行政事务日益繁多和复杂，行政机关自由裁量的权力就越来越大，从而滥用自由裁量权的可能性也越大。因此，必须建立一套机制对自由裁量权进行控制。

对政府自由裁量权的控制包括事前控制和事后控制。事前控制主要包括授权控制和程序控制。授权控制是指法律授予某一政府机关某一项目自由裁量权时，应有一定范围的限制，不能授予其漫无边际的自由裁量权。否则，无限制的自由裁量必然导致滥用。程序控制是指以法定程序控制和规范政府机关自由裁量的行使。事后控制包括行政复议和司法审查。行政复议是通过政府机关内部的监控机制发现和纠正被申请复议机关的违法、不当行使自由裁量权的行为。司法审查则是通过政府外部的监控机制——人民法院审查被诉政府机关行使自由裁量权的合法性和合理性，撤销违法滥用自由裁量权的行为，变更显失公正的行政处罚行为。

3．对违法侵权行为承担法律责任。对违法行为是否承担法律责任，是区别法治政府和专制政府的一个重要标志。专制政府是不受法律约束的政府，其需要法，只是用法来治理老百姓，它本身并不需要遵守法，其行为违法越权，损害相对人利益，亦不需承担法律责任。相对人的权益受到政府行为的侵害，得不到任何赔偿。法治政府则不同。因为它是人民代表大会的执行机关，由其产生，受其监督，所以，它必须遵守人民代表大会制定的法律。如其行为违法，侵犯了相对人的合法权益，就必须承担相应的法律责任，赔偿相对人损失。

4．维护公民的合法权益。前述三项是维护公民合法权益的重要保障，并为其充分实现努力创造条件，这是法治政府的重要标志。

记者：立法，也就是使政府行政有法可依，是法治的前提。目前，在我国行政法尚不健全的情况下，应加强哪些方面的行政立法呢？

姜明安：党的十一届三中全会以后，我国的行政法建设取得了长足的发展，但现状与发展需要相比，还有相当的差距。因此，应加快立法的步伐。

在社会主义市场条件下，规范调整政府行为的法律主要有：

1．行政组织法。行政组织法是调整政府行为的。

我国目前的行政组织法主要有《国务院组织法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，现有的两个法律需要健全和完善，同时还应制定各部、委、局、署、行的组织条例。

2．行政编制法。行政编制法规定国家行政机关的机构设置、人员配备、人员结构、人员比例的总的原则以及编制管理机构及其管理行为、管理程序。我国目前尚没有统一的编制法，也没有单行的法律、法规。随着行政管理体制和机构改革的进行，亟须通过立法对机构改革的成果予以巩固、约束，建立编制法的呼声更为迫切了。

3．公务员法。公务员法不是直接规范政府的，它是通过规范公务员的行为和规范对公务员的管理而规范政府行为。去年8月《国家公务员暂行条例》的公布标志着公务员管理向法制化、规范化前进了一大步。现在的问题是实施，在实施中发现问题，并不断完善配套法规，在条件成熟的时候将之上升为法律。

4．行政程序法。行政程序法是规范政府行使职权、履行职责的方式、步骤和时限的，是规范政府行为的基本法律。世界上许多国家如美国、德国、奥地利、日本、波兰等都先后制定了行政程序法。

我国目前没有统一的行政程序法，但有一些规定行政程序的单行法律法规如《治安管理处罚条例》、《行政复议条例》等。我认为目前制定统一的行政程序法的条件已基本成熟，应加快制定行政程序法的进程。

5．行政救济法。行政救济法包括申诉、复议、诉讼、赔偿四个方面的法律。我国早已出台了《行政复议条例》和《行政诉讼法》，《国家赔偿法》最近也已出台，目前应重点抓申诉法的制定工作。

记者：立法是法治的基础环节，但能否实现立法目的，关键是执行。可在现实生活中，有令不行、有禁不止、有法不依的现象相当普遍。其根本原因是监督不力。请您谈一谈如何加强执法监督？

姜明安：建立健全监督机制是实行监督的保障。监督机制包括自律机制与他律机制。自律机制指自我监督机制；他律机制是指权力机关、司法机关，社会舆论机构和人民群众的外部监督机制。几个方面结合起来，才能真正实现法治。

总之，建立社会主义市场经济体制要求实行法治，而实行法治必须有完善的法律监督机制。因此，应抓紧制定有关对政府行为监督的法律、法规，尽快完善行政法律监督机制。（原载于《中国人事》1994年第3期）

民告官难，难在何处

1994年最高人民法院院长任建新在八届全国人大二次会议上所作的工作报告指出：“1993年人民法院全年共受理一审行政案件29711件，审结27958件。其中维持行政机关决定的占23.56％，撤销和变更行政机关决定的占20.39％，撤诉的占41.31％，作其他处理的占14.74％。”

从上述报告提供的数据我们可以推断出，行政诉讼案件原告胜诉的只有21％左右，而撤诉的比率高达41％，这里面反映出一个潜在的事实：行政诉讼官司很难打。大凡撤诉一般不是自愿，或者是受到某种威胁，或者是受到某种利诱。行政诉讼法有一条原则是“不适用调解”，但实际上撤诉本身就是一种变相“调解”的结果。行政诉讼官司为什么难打、行政诉讼中为什么存在着如此之高的“调解”，相信读者会从记者对北京大学行政法教研室主任姜明安副教授的采访中得出仁智之见。

姜明安系北京大学法律系副教授、兼职律师、行政法教研室主任、中国行政法学研究会干事兼副秘书长，著有《行政法学》、《行政法概论》、《行政法与行政诉讼》、《行政诉讼法学》等书，参加了《国家公务员暂行条例》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国家赔偿法》、《行政复议条例》、《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规初稿或试拟稿的草拟工作以及其他有关法律、法规的立法咨询及论证工作。

记者：《中华人民共和国行政诉讼法》自1990年10月1日实行以来，实践中一直存在着行政诉讼官司难打的问题，这是什么原因造成的呢？

姜明安：原因可以归结为以下四个方面：

第一，原告不敢告。原告不敢向法院起诉行政机关的原因主要是怕打击报复。有句俗话说，行政官司对于原告来说是“一把赢、把把输”。行政管理相对人总是处于行政机关某方面管理之下的，比如原告诉税务机关、公安机关，即便原告赢了，那么行政机关如果要找理由“治”一下原告也是很容易的，因此原告对行政机关普遍具有一种恐惧心理。原告事实上处于一种矛盾的心理状态之中。一方面是期望打赢官司可以保护自己的正当权益；另一方面又怕打赢，害怕打赢官司以后行政机关会对他日后进行打击报复。

第二，原告不知道告。对于普通公民来说，很多人不清楚能就哪些事情到法院控告行政机关。对广大农村而言，许多人甚至根本不知道可以告政府。对许多领导干部来说，经过系统法律训练的人毕竟是少数，因此他们有的也不知道哪些事可以提起诉讼、哪些事不可以提起诉讼。行政法中有关国家行为与非国家行为、内部行政行为与外部行政行为等等的规定，许多人不甚清楚，因此他们一旦受到行政机关的侵害，也不知道去法院解决。

第三，原告不愿意告。原告不愿意告除了怕打击报复以外，还有怕麻烦的原因。要打官司总要花钱、请律师、跑来跑去。这对于有几千年容忍偏安的中国人来说实在是一种“麻烦”。就连我们这样的知识分子也有这种心态，有时明知行政机关行为违法，侵害了自己合法权益，但也懒得去告，能忍则忍。当然，这种“息事宁人”的心态与传统文化意识有关，那就是错误地认为打官司总不是一件好事情。

第四，原告不会告。原告知道去告行政机关，也想去告，但可能不知道怎么去告。原告由于不知道某种具体行政行为是合法的还是违法的，也不知道区分这种具体行政行为合法与违法的界线，因此在他们认为自己行为有某种错误、有某种违法因素时，即使行政机关行为严重违法也不敢去法院告行政机关。原告不知道自己行为违法并不影响他告行政机关，因为行政机关不能以违法行政行为来制裁原告的违法行为。例如，原告在不该吸烟的地方吸了烟，行为违法了，被告可依法对之处罚，但被告处罚超过法定罚种、法定幅度，违反法定程序，或对原告实施了殴打等暴力行为，原告完全可以告被告，并可以胜诉。行政诉讼审查的对象是行政机关的具体行政行为的合法性，而不是审查原告行为的合法性。行政诉讼的核心是由人民法院对行政机关的具体行政行为的合法性作出评价，知道这一点的原告很少。

记者：行政诉讼难以进行固然有原告的原因，因为原告的起诉是行政诉讼法律关系发生的前提，但作为行政诉讼法律关系主体之一的被告——行政机关的表现也是直接影响行政诉讼进行的重要因素。

姜明安：是这样的。目前行政机关对行政诉讼的消极表现主要有以下四个方面：

第一，作为被告不应诉。在人民法院向行政机关送达起诉状之后，有些行政机关根本不予理睬。从法律上讲，被告不应诉并不影响人民法院审理，但实践中，人民法院在行政机关不应诉的情况下不敢轻易审理。这方面原因非常复杂。

第二，作为被告应诉不出庭。行政诉讼解决的是具体行政行为的合法性问题，在行政案件审理中，作为被告的行政机关不出庭，往往使审判难以进行下去。这种情况，在地方法院审判中是常见的。

以上是行政机关两种消极的干扰方法，有时还采用以下两种积极的方法干扰行政诉讼。

第三，被告阻止原告起诉。其阻止方法一是威胁，二是利诱。为什么行政诉讼案件撤诉比例高达41％，这在很大程度上是作为被告的行政机关威胁或利诱的结果。

第四，行政机关打击报复。某些行政机关在威胁、利诱不起作用的情况下，就对原告进行打击报复。打击报复一方面使行政机关出了一口气，另一方面又可以起到杀一儆百的效果，让其他人知道与行政机关“作对”是没有好下场的。

记者：您以上所说行政机关的表现无非表明行政机关不愿意当被告。行政诉讼法不仅仅是保护行政相对人的合法权益，同时也保障合法行政行为切实有效的实施，难道行政机关不知道吗？

姜明安：这里面原因很复杂，其中主要有以下几种因素导致了某些行政机关对行政诉讼的对抗态度。

第一是认识问题。有的行政机关认为行政诉讼会影响行政机关的威信，一旦败诉，以后执法难以理直气壮，相对人会不服“管”。

第二是观念问题。在行政机关的领导当中，还有一种浓厚的封建主义意识，认为我这个当官的怎么随便能被老百姓告，有的领导仍然把当被告视为一种丑事。

第三是行政机关自身法律知识太少，它们对自己作出的具体行政行为是否合法，自己也糊涂。甚至有的行政机关的领导也不清楚。因此一旦接到起诉状，他们就心里打鼓，不知能不能打赢官司。更害怕一旦到法庭辩论，原告律师讲得头头是道，行政机关工作人员听不明白，不知如何答对，搞得自己丢面子。行政机关平时可以发指示，一到法庭后，记者一报道、律师一追问，行政机关简直没有办法应付。因此行政机关往往是威胁、利诱原告撤诉，试图把事情“私了”。

第四是行政机关干了坏事，自觉心虚。有些行政机关打着国家招牌，平时以权谋私，违法乱纪，它们也怕到法庭上把这些丑事捅出去。这些行政机关明知自己要败诉，一旦上法庭不仅丢丑、下了法庭以后还要受行政处分，严重的还可能要坐牢，于是他们千方百计地要把事情“压下来”。

记者：按我国宪法规定，人民法院在审判中“独立审判”，作为公正裁决人的人民法院及其法官，如果能做到铁面无私、刚正不阿、秉公办案，那么无疑会有助于消除以上原告、被告行为对行政诉讼的负面作用，保证行政诉讼制度的正常运转。但现行的司法体制使我国人民法院受到太多的牵制，要想“独立审判”很难。人民法院在行政诉讼中也很难发挥其应有的作用。

姜明安：的确，行政诉讼难也有法院方面的原因，主要有以下表现：

第一，对原告的起诉不受理。按照行政诉讼法的规定，如果法院不受理案件，需作出不受理的裁定，原告可以拿这个裁定向上级人民法院上诉。但现在有些法院既不作出裁定，又不受理案件，原告只能干等着。有些人民法院则利用普通百姓不懂行政诉讼法的状况，推脱说是当事人起诉的案子根本不能到法院告，不属法院受案范围，试图以此减少行政诉讼官司。

第二，法院受理后，动员原告撤诉。有的法院在受理行政案件后，如觉得相应案件行政机关有可能败诉时，就私下与行政机关打招呼，劝行政机关给当事人一点好处，法院即借此动员原告撤诉。

第三，原告如果不撤诉，坚持把官司打下去，法院也有可能在开庭审理时联合行政机关一起审原告。提起行政诉讼的原告有的自身确有违法行为，因此而受到行政机关的处罚。法院审理时有的法官因没有把握住行政诉讼的基本原则，有的法官因对原告不听其劝说不撤诉不满，开庭时和被告一起审原告，纠问原告是怎么违法的、如何违法云云，搞得原告很被动。

第四，法院在判决时偏袒行政机关。有的行政诉讼案件中行政机关的具体行政行为是违法的，但有的法官仍判决维持行政机关的具体行政行为。这种情况不仅存在于一审判决中，二审判决中也存在。

记者：您所说的人民法院的上述表现虽然只是局部现象，但这种现象与社会主义法制原则是格格不入的，是与我国宪法有关条款直接抵触的。为什么会发生这种情况呢？

姜明安：这方面的原因主要是现行司法体制造成的。在我国，人民法院院长、人民检察院检察长一级领导由同级人民代表大会选举产生，法院的人权和财权都控制在同级权力机关和行政机关手中。有关法院的其他利益包括供电、供气、供水，盖房子，小孩入托，上学等涉及法院法官切身利益的事，都分别控制在不同行政机关手里，如果法院得罪了哪个行政机关，哪个行政机关就可能与法院过不去。法院院长虽不是行政机关任命，但他毕竟是当地党的组织部门推荐的人选。如果法院院长坚持正义敢于让法官独立办案，判决违法的行政机关败诉，法院虽能赢得一时的好名声，但以后的日子可能会越来越难过。此外，党的政法委虽不干预法院对具体案件的审判，但作为政法委成员之一，毕竟要服从政法委书记的领导。如果政法委书记以组织的身份找法院院长谈话，那么法院院长也是必须服从的。

这种体制上的弊端致使法院的“独立审判”不可能不受到干预。更荒唐的是，有的法院主动接受干预。在办理行政案件时，主动请示行政机关，心甘情愿地接受干预，以图今后办事顺利。这种情况在我国虽属个别，但影响很不好，给人以官官相护的印象，使相对人失去对行政诉讼的信心。

记者：的确如此，不过，行政诉讼官司难打可能还有另一个方面的原因，那就是律师普遍不愿接行政诉讼案件，有的律师事务所甚至规定受理行政诉讼案件必须由主任批准，这里怎么回事？

姜明安：律师不愿代理行政诉讼案件是事实，原因有以下几个方面：

第一，律师也怕得罪行政机关。律师本应独立办案，但实践中有时也独立不了，就是我们这些兼职律师，代理行政诉讼案件时也心存疑虑，怕得罪行政机关，今后办事受卡。理论上说来律师应该大公无私，但由于各种利益关系的牵扯他们办案有时也是有顾虑的，尤其是在地方，律师的许多利益掌握在不同行政部门中，他们的顾虑就更多了。

第二，行政法与行政诉讼法教学研究在全国兴起不到10年，现在许多律师没有学过行政法和行政诉讼法。由于不熟悉相应法律及理论，对打赢官司心里没底，因而就以各种理由把行政诉讼官司推掉，拒绝代理。

第三，另一个最重要的原因是行政诉讼官司挣钱不多，所以很多律师不愿接这种案子。我去年到山西代理一件案子，不但没挣钱，反而还花销了一些钱。

官司难打赢，挣钱又不多，还得罪行政机关，种种原因交织在一起使律师不愿代理行政诉讼案。

记者：以上您对行政诉讼官司难打的原因作了全面分析，那么解决这些问题有什么对策呢？

姜明安：我认为有以下几个方面的工作亟待加强：

第一，加强对《中华人民共和国行政诉讼法》的宣传。舆论的力量是不可低估的。在社会主义法制尚不十分完备的今天，新闻机构要发挥更大的作用。一部电影《秋菊打官司》虽然其中存在某些法律知识不准确的问题，但这个电影起到了很好的作用，老百姓从中知道了政府是可以告的。现在我国十分重视经济法、刑法、民商法的宣传，这当然是非常必要的。但对行政法和行政诉讼法的宣传很不够，这对我国民主政治建设是很不利的，对市场经济体制的建立也很不利。

第二，现行法院体制需要改革。改革的主导思想是使法院摆脱地方政府的干涉，法院财政由中央统一预算拨款，以保证其独立办案。此外，“审判委员会”和“政法委”的体制也需要加以改革或予以完善。

第三，政府公职人员一定要学行政法。尤其是国家行政学院必须把行政法与行政诉讼作为一门必修课。

第四，根据我国的具体情况，设立有关行政诉讼的民间性质的咨询机构。咨询机构实行低收费标准，甚至可以免费支持公民打行政官司，所需费用可以通过设立相应的基金会，由基金会提供。我认为办这样一民间服务性的社会团体符合我国的国情。

第五，加强法律监督，必须加强对人民法院的监督。全国人大常委会是否可以设立“督察员”，由他们到全国各地巡视，把巡视中发现的问题和老百姓反映的问题写成报告提交全国人大并公开发布，这样做对社会主义法治建设无疑会起很大的推动作用。（原载于《中国律师》1994年第9期）

政府承担侵权赔偿责任是法治国家的要求

1994年5月12日，第八届全国人大常委会第七次会议通过了《中华人民共和国国家赔偿法》，自1995年1月1日起该法正式施行。在该法实施一周年之际，本刊记者就该法制定和实施中的有关问题，采访了多年来从事行政法和国家赔偿法教学、研究，并曾参与该法试拟稿起草的姜明安教授。

记者：《国家赔偿法》已经出台一年半，实施也已一周年了，您对该法制定、实施的意义有什么看法？

姜明安：《国家赔偿法》是我国制定的一部非常重要的法律，它与五年前出台的《行政诉讼法》以及准备要制定的《监督法》、《行政监察法》、《行政复议法》和即将出台的《行政程序法》一道，将创建我国国家权力的监督法律规范体系和人权保障法律体系。《国家赔偿法》和相应法律、法规的制定、出台，对于促进我国社会主义民主、法治，保护公民的合法权益，特别是保护公民的人身权、财产权，以及使广大国民，特别是国家公职人员逐步形成和增强权利、义务及法律责任意识，正在起着和将继续起着其他非法律机制无法起到的极为重要的作用。

记者：《国家赔偿法》是保护公民权利的重要法律，我国《宪法》（包括1954年《宪法》、1978年《宪法》、1982年《宪法》）早就对国家机关和国家工作人员的侵权赔偿作出了原则性的规定，但是从中华人民共和国成立到1994年，在四十多年的长时间里我国一直没有制定国家赔偿法，建立规范化的国家赔偿制度，这是什么原因？

姜明安：国家赔偿制度是与现代民主和现代人权观念相联系的。西方国家在其早期是不承认国家侵权责任的。在君主立宪制国家，“国王不能为非”（国王不会做错事）的理论一直阻碍着国家赔偿法、规范化的国家赔偿制度的建立。在资产阶级共和制国家，“主权豁免”原则长期以来使国家不能成为侵权赔偿的责任主体。直到20世纪中叶，由于资本主义社会经济的发展和与之相适应的现代民主、人权观念的兴起，“国王不能为非”的理论受到质疑，“主权豁免”的原则受到限制，国家赔偿制度在西方国家才逐步建立起来。美国《联邦侵权赔偿法》制定于1946年，英国《王权诉讼法》制定于1947年。法、德等国的国家赔偿制度虽然可追溯到19世纪，但真正制定国家赔偿制度则也是20世纪中叶以后的事情。

我国的情况不同，我国是社会主义国家，没有“国王不能为非”的理论屏障，也没有不可逾越的“主权豁免”原则的障碍，但是新中国成立几十年为什么没有制定国家赔偿法呢？这有三方面的原因：第一，长期以来，重“人治”轻“法治”的思想作怪。认为没有必要立法，工作出差错了，造成了个人生命、人身损害，平反、落实政策就是；损坏了东西就赔，这是红军时代就坚持的做法，没有必要再搞一套法律规范。第二，“左”的思想的影响，认为人民政府是为人民服务的，不会侵害人民的利益，违法侵权是具体国家机关或国家工作人员个人所为，因此不应以国家或政府作为侵权赔偿主体。第三，在计划经济体制下，企业和其他经济组织基本上都是国营或集体的，它们的财产都是国家财产或集体财产，公民个人财产很少，不仅没有生产资料，生活资料也很少。而且根据当时的政策，对公民个人有限的财产，国家或集体还可以以各种方式收为公用。因此，在当时的情况下，公民、法人和其他组织要求保护其财产权，对国家侵权要求赔偿的呼声很小，甚至于无，从而也就一直没有形成建立国家赔偿制度的迫切社会需要和制定国家赔偿法的立法压力。

十一届三中全会以后，“左”的思想和路线逐步转变，国家逐步从“人治”走向“法治”。特别是经济体制逐步向市场经济转变，企业和各种经济组织有了经营自主权，公民个人的财产不断增加。与之相适应，企业和个人的权利意识越来越增强，要求国家保护其人身权、财产权，要求国家对其侵权行为承担赔偿责任的呼声越来越高。正是在这种情况下，我国立法机关决定起草国家赔偿法，委托行政立法研究组进行立法研究，赴国外考察、国内调查，并在此基础上草拟出试拟稿，最后交立法机关正式起草，1994年5月12日由全国人大常委会通过和由国家主席公布。

记者：《国家赔偿法》已实施一年了，从实施的情况看，您认为该法的实际效果和作用怎样？

姜明安：据我了解的情况，《国家赔偿法》实施一年来，其效果和作用是很大的、多方面的，主要表现在以下五个方面：

1．对公民人身权、财产权提供了进一步的保障。就人身权来说，过去公民被错误收容审查、劳动教养或错拘、错捕、错判，很难获得纠正，更难获得赔偿。现在属行政行为错误导致的，可通过《国家赔偿法》规定的专门程序请求赔偿。就财产权来说，现在公民被违法罚款、吊销证照或其财产被违法查封、扣押、强制执行等，均可依法请求国家赔偿，从而使我国宪法规定的公民请求国家赔偿权真正得到落实，同时使行政诉讼法的公民合法权益的立法目的得到了全面的实现。如果只有“民告官”制度而没有国家赔偿制度，公民被侵犯的权益仍然不能最终获得救济。

2．保护了市场主体的合法权益，促进了市场经济体制的形成和发展。市场经济要求限制政府机关的权力，保护市场主体的经营自主权和财产权，但是有些行政机关受某种利益的驱动，往往滥用职权，干预企业的经营自主权，侵犯企业的财产权，如某些公安机关插手经济纠纷、抓人逼债，扰乱了正常的市场经济秩序。《国家赔偿法》实施以来，法院受理和裁决行政机关侵犯企业经营自主权和违法插手经济纠纷的赔偿案件，保护了市场主体的合法权益，同时也保护了市场主体发展经济的积极性，促进了市场经济环境的形成。

3．推动了政府和政府工作人员依法行政，促进我国行政管理进一步从人治走向法治。过去我们有些政府机关及其工作人员法制观念淡薄，办事只问有没有领导指示，有没有红头文件，而不问有没有法律规定，从而导致违法侵权。《行政诉讼法》和《国家赔偿法》实施以后，违法侵权行为被人告到法院，不仅违法行为被撤销，还要对相应行为给被害人造成的损害予以赔偿，败诉和赔偿的教训促使政府机关及其工作人员学法和依法办事，改人治为法冶。有一案例：河南省内乡县赵店乡政府根据县政府有关计生违法行为负“联责”规定的红头文件，对沟西村43户村民因其中一户村民超生而进行连带处罚，并扣押了所有43户村民的财产。43户村民对乡政府的株连行为不服，提起诉讼。内乡县法院顶住压力依法审理了此案，判决撤销了乡政府对受株连村民的处罚，并责成被告返还非法扣押的财产。判决后县政府也下文取消了其下发的计划生育的五户“联责”的规定。此案使县、乡两级政府均受到“依法行政”的教育。

4．消除或缓解了某些可能激化的社会矛盾，保障了社会安定。近些年来，有些地方“三乱”（乱罚款、乱收费、乱摊派）现象屡禁不止，激起了人民群众的严重不满，有些地方农民负担居高不下，农民怨气越来越大。这些违法行政行为在一定地区一定时期，甚至导致了群众“闹事”。《行政诉讼法》和《国家赔偿法》实施以来，法院审理了一大批这类案件，对相应政府行为该撤销的撤了，该责令赔偿的责令赔了，从而消除或缓解了社会矛盾，保障了改革开放所需要的稳定社会环境。

5．促进了国民观念的转变，增强了政府机关及其工作人员的公民权利意识。《国家赔偿法》实施以来，许多政府机关及其工作人员通过学法，或通过败诉、赔偿的教训进一步认识到：公民的权利高于政府的权力，公民的权利必须得到尊重。在一个法治国家里，政府必须依法办事，政府侵权同样要承担法律责任，从而大大转变了过去的特权思想和纠正了某些政府工作人员故意侵犯公民人身权、财产权的恶劣做法。

记者：《国家赔偿法》实施一年来，确实取得了不小的成绩，在社会生活的很多领域发挥了重要的作用。但是据我了解的情况，该法在实施中也存在着一些问题，您认为当前的主要问题是什么，原因何在？

姜明安：《国家赔偿法》目前实施中存在的主要问题可以概括为下述三个方面：

1．部分地方、部分国家机关的领导人对实施该法尚未予以足够的重视，甚至存在一些错误的认识。例如，有些领导认为，当前中心任务是发展经济，搞建设钱都不够用，哪有钱去赔偿？有些领导认为，政府败诉，赔偿有损政府威信，不利于政府管理，不利于打击坏人坏事，甚至可能助长坏人的气焰。领导人存在这样的认识，自然不会去积极采取措施，保障和促进《国家赔偿法》的实施。

2．报纸、杂志、广播、电视等舆论工具对该法的宣传还不够深入、广泛。有些老百姓至今还不知道《国家赔偿法》，不知道自己合法权益被政府侵犯可以请求赔偿；有些老百姓虽然知道请求赔偿的权利，但不知道怎么实现这一权利，不知道请求国家赔偿的程序、方法；还有一些老百姓则是不敢告政府，明知合法权益被政府机关违法侵害了，却不敢要求政府赔偿。所有这些问题，都与我们的法制宣传不深入、不广泛有关。我们的有关部门、舆论机构如果像宣传有关经济的法律一样宣传《国家赔偿法》，该法的实施情况就肯定会比现在要好些。

3．有关配套的法规和司法解释未及时出台，致使对该法理解的歧义得不到澄清，从而影响了该法的准确、统一实施。例如，该法第2条规定国家承担赔偿责任的基本条件是国家机关和国家机关工作人员实施了违法行使职权的行为。何谓“违法行使职权”，目前有各种不同解释，有的从行为根据解释，有的从行为本身解释，有的从行为结果解释。不同解释导致的赔偿范围是大为不同的，如海关人员检查出入境旅客的行李，不小心损坏了旅客的有关物品，从行为根据和行为本身解释均是合法行为，可以不赔；但从行为结果解释就是违法行为，应予赔偿。像这样的不同理解还有不少，如什么是“其他违法行为”，包不包括“不作为”，包不包括“行政处分行为”？什么是“与行使职权无关的个人行为”，职权行为与个人行为如何界定？“受害人”包括哪些范围，间接受害人可否请求赔偿？等等。这些都需要制定国家赔偿法实施细则，或通过最高法院司法解释予以统一解释。

记者：对于上述这些问题您认为应采取哪些措施予以解决？在新的一年里，如何进一步贯彻实施《国家赔偿法》？

姜明安：问题明确了，解决问题的办法、措施也就比较容易找到了。当然，找到解决问题的办法、措施与真正实现这些办法、措施，真正解决问题是两回事，后者要艰巨、困难得多。我认为，为了更好地贯彻实施《国家赔偿法》，有必要首先做好下面几项工作：第一，进一步加强《国家赔偿法》和《行政诉讼法》的宣传，提高广大公民特别是领导干部对这两个重要法律的认识；第二，进一步健全、完善国家赔偿机构，加强对相应人员的培训，使之尽快掌握正确和熟练处理各类赔偿案件所需要的法律知识和技术；第三，尽快制定国家赔偿法实施细则和加强对国家赔偿的司法解释，统一各地、各部门对该法有关规定的不同理解；第四，在各级财政预算中切实落实国家赔偿经费，保证赔偿义务机关的赔偿决定或法院的赔偿判决能真正兑现；第五，加强学术界对国家赔偿法的理论研究，从理论和实践的结合上探讨和解答《国家赔偿法》实施过程中出现的各种问题并提出加强和完善相应立法的建议。

国家赔偿制度和行政诉讼制度是与现代民主和人权紧密相连的法律制度。在我们这样一个有着两千多年封建专制传统的国度里建立和实施这一制度，自然会有很多困难、很多障碍。但是，只要我们真正予以重视，坚持不懈，扎扎实实地做好各项工作，经过若干年时间的努力，一定能使这一制度在我国稳固地建立起来并使之很好地发挥其应有的功能、作用。（原载于《中国公务员》1996年第2期）

完善行政法制、建立法治国家

记者：近年来，“市场经济是一种法治经济”的观念已逐步被社会各界所接受，党和国家领导人最近又明确提出了要建设法治国家、法治社会的目标。但我们注意到，人们理解的法律更多的是民商法、经济法，而往往忽视宪法和行政法，不少人在宪政法治问题上所持的观点仍是“市场决定论”，即认为只要市场经济发展起来了，法治便是自然而然的事情。现在谈宪法的权威尚不是时候，颁布《行政诉讼法》、提倡民告官，似乎有点脱离国情，姜老师，您对此有何看法？行政法之于法治社会究竟有何意义？

姜明安：宪政和法治作为现代社会的特征最先出现在西方，是资产阶级启蒙学者关于人权原则、社会契约原则、主权在民原则、分权原则和法治原则等人文精神的制度体现。在一个国家里建设法治社会，必须首先对法治精神有文化上的认同。这点仅依赖市场和民商法是力所不及的，宪政和法治的标志是政府依法和自身守法，这是宪法和行政法的应有之义。不难想象，在一个权力不受制约、法治不立、事无巨细皆以“命令—服从”为处理模式的社会里，民商法的身份平等、契约自由、诚实信用和负责原则怎能在市场中安身立命？市场固然能孕育法治的人文精神，但在宪政没有保障，政府守法仅是一种自律机制的时候，市场经济实际是难以运作的。宪法为一国的法治奠定了制度框架并确定了方向，而行政法则是在行政领域里具体实现行政法治：通过政府依法行政和守法实现官民关系平等，既提高行政效率、增进公共利益，也促进个案公正、维护公民权利。这是法治的核心部分，也是法治社会的主要标志。正是从这个意义上说，没有宪法和行政法的权威，就不可能建设完善的市场经济，也无从谈及法治社会。自由而有序的市场、民主而公正的政治制度是人类追求的两大目标，也是社会和谐发展的动力杠杆。这二者的和谐结合（事实上也不可分割）便构成了现代意义上的法治社会。党和国家领导人最近明确提出建设法治国家、法治社会的目标是我国政府继市场经济改革后又一及时而明智的举措。事实上，近年来，我国宪法的权威已经逐步从书面规定走向生活的真实，政府守法也渐成国民的共识。行政诉讼制度在中国不仅已经确立起来，而且正在健康发展。1995年全国法院共审结行政案件51370件，比1994年上升48.61％，案件类型涉及土地、公安、工商、税务城建等四十多个行政管理领域，公民的实际胜诉率接近40％。1989年4月《行政诉讼法》出台前后，曾有外国人断言，在中国搞行政诉讼犹如“以卵击石”；国人中也有人叹言，此法为超前之物。6年的实践证明，这些估价是不符合实际的。

记者：行政法作为“动态的宪法”而被推崇为建设法治社会不可或缺的制度基石。而政府依法行政和自身守法又恰好是实现法治国家的关键，那么行政法在市场经济条件下如何通过对政府行为的规范而推动法治进程？

姜明安：首先，行政法赋予政府权力，确定政府权力的界限。市场经济既需要政府权力的一定介入，以保障秩序，又需要排除政府权力的过度干预，以保障市场主体的自由和活力。为此，就必须健全、完善行政组织法，明确规定各行政机关的职权、职责。

其次，规范政府权力的行使，确定政府行为的方式。市场经济的正常运作很大程度上取决于对政府权力的限制、制约。政府权力过大，什么都管，什么都干预，就会使市场失去生机，使经济失去活力，就可能走计划经济的回头路。因此，还必须制定完善行政程序法，以法规范政府行为的方式，确定政府行使行政权的基本原则（如公开、公平、公正原则）。

最后，行政法通过规定政府侵权行为的责任，为行政相对人提供法律救济。市场经济的生机活力源于市场主体——参与市场经济的组织和个人——的积极竞争精神，而市场主体的积极竞争精神则又很大程度上取决于法律对其合法权益（包括他们的人身权、财产权、经营权等）和自由的保护，使之免受各种不法行为的侵害，包括免受行政侵权行为的侵害。要使市场经济体制正常运作，除了要有行政组织法和行政程序法以外，还必须健全和完善行政救济法。法律确定行政救济制度的意义在于：第一，增强公民个人、组织对政府的信任和参与社会经济生活的安全感，营造市场经济的良好软环境。第二，提高政府工作人员的法治观念，促进政府依法行政。法治与尊重人权、尊重被管理者的合法权益是紧密联系的。政府机关及其工作人员因行政侵权行为受到追究后，就会使他们逐步懂得权力是不可滥用的，被管理者的权益是不可以随意侵犯的，从而使政府机关及其工作人员逐步养成依法行政的习惯，逐步以法治代替人治。第三，维护社会公正，保障社会稳定。一个国家，无论法律如何严谨与缜密，制度如何健全，不公正和冤屈的事情总是难以避免的。社会的不公正现象和政府机关及其工作人员的腐败、官僚主义、侵权行为等自然是导致社会不稳定的因素，此种因素必须限制在一定的限度内，才不至于造成大的社会动荡，这种限制机制的重要环节就是行政救济制度，如果没有这种途径，怨气越积越大，有怨气的人越来越多，社会稳定性就要发生动摇了。没有稳定，发展市场经济，建立法治国家的希望就都只能是一句空话。

记者：行政法固然是建设法治国家的制度基石，但对比其他部门法，行政法似乎仍然是一个薄弱的环节。您多年研究，如何看待这个新兴的部门法的发展历程？

姜明安：我国的行政法制主要是从十一届三中全会，尤其是1982年《宪法》颁布后才逐步形成的。由于众所周知的特殊时代背景，新中国成立后的30年里，行政法制在我国难以有安身立命之地。只是在“文化大革命”结束之后，“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”这十六字方针的提出、新《宪法》的通过以及经济体制由计划向市场的转变，行政法才能以此为契机迎来了蓬勃发展的春天：最初，国家开始制定法律、法规规范各行政领域相对人的行为，接着，或与此同时，国家也开始制定规范政府行为的法律、法规。尤其是80年代末90年初开始，《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政监察法》、《行政处罚法》等陆续出台，国务院也颁布了《行政复议条例》、《国家公务员暂行条例》等重要的行政法规，相应地建立了行政监督、行政责任、行政救济等行政法律制度，特别是有关“民告官”的行政复议和行政诉讼制度。中国行政法在短短10年里，走过了西方一些行政法发达国家几十年，甚至上百年的路程，可以说，我国已初步建立起了行政法制的构架。但由于“先天的土壤贫瘠”，行政法制在我国的充分发育和成熟必然还要历经一个较长的过程。

记者：从制度建设到观念的转变，17年来我国行政法的发展是国人有目共睹的，请你对这个历史阶段所取得的成绩进行一个简单的总结。

姜明安：各部门行政法陆续出台，标志着我国行政管理方式由以政策办事开始过渡到依法办事的历史阶段；行政基本法逐步在完善，尤其是行政监督法和行政救济法，建设法治政府、责任政府、有限政府的制度框架在我国业已确立；国民行政法治观念与权利意识大为增强，政府依法行政和守法渐成国人的共识，独立、平等的公民人格的成形也已初显端倪。

记者：从立法的角度考察，我国行政法首先是从部门行政法发展起来的，目前这方面的法律、法规的情况如何？

姜明安：准确地说，在80年代以前，甚至在80年代，很多部门都没有法律，当时主要按政策或领导人的指示、命令办事。直到80年代后期，尤其是行政诉讼法颁布后，各部门法才逐渐出台。如《统计法》、《计量法》、《土地管理法》、《海关法》、《环境保护法》、《标准化法》、《税收征收管理法》、《教育法》、《义务教育法》等一大批部门法律、法规都是80年代中后期至90年代制定出来的。

现在，部门法还不能说完善，还有很多亏空，有很多管理方面的法还没有，如文化方面没有《出版法》、《新闻法》等，但其基本框架已搭起来，政府部门大约有70％已颁布了主干法。人事方面正在制定的《公务员法》，加上与它配套的七八个条例，这方面的法制也基本完善了，还有像公安部门、治安方面的法律也较完善。卫生部门的法也差不多了，如有《食品卫生法》、《药品管理法》等。稍欠缺一些的是文化部门的法律。

记者：什么叫行政基本法，包括哪些主要内容？请你谈谈我国行政基本法的现状。

姜明安：所谓行政基本法不是针对某个部门的法，而是涉及所有部门的法，即所有部门都要遵守的一些基本规则。这主要有三大块：第一块是行政组织法，就是规定政府的组织、职权、编制、名称、性质、地位的规则。最重要的是规定它们的组织和职权。第二块是行政行为法，就是规定行政机关如何行使职权的规则，包括行政立法（制定行政法规和规章）、行政执法（主要有许可、给付、征收、监督检查、强制及处罚等6个环节）、行政司法（行政复议与行政裁决）等三大部分以及适用于上述行为的统一的行政程序法。第三块是行政法制监督、行政救济、行政责任法。前面所讲行政组织法是讲行政机关有多少权力；行政行为法是讲行政权力如何运作，行政法制监督是讲运作出了问题应该由谁认定，行政机关应该承担什么责任：受到行政行为的损害应该得到什么救济，就是行政行为后果由谁来监督，包括行政监督（主要是行政监察、行政审计）、行政复议、行政诉讼、行政赔偿等。

行政基本法现在怎么样？应该说比其他的部门行政法差一些，行政组织法现在有《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》这两个大法，但规范得较笼统，不明确、不完善。现在国务院四十几个部委没有组织法。市政府、省政府、乡政府这些都应该有组织法，可现在都没有。50年代时，大概有30％至40％的部委有组织法，后来都废了。现在搞组织法也有一些困难，就是我们机构改革还没有完成，职权没有确定，包括一些市政府、省政府现在也未将体制确定下来，但没组织法，使行政机关职责不清、职权不明，行政行为不可能有管理效率，必然发生行政越权、互相扯皮、互相推诿、行政相对人办事情找不到单位等冲突和矛盾。50年代以来我们在组织法建设方面已有了一些基础，现在是进一步予以健全、完善的问题。所以组织法不能说完全是17年来的成绩，17年来将原来的法律做了很大的修改。在一个法治社会里，行政机关的权力要来自于法律。（行政机关是人民的“公仆，”行政机关要通过人民代表大会决定它的权力）而这种权力必须通过组织法予以规范。

在行政行为法这块，现在单行法律有一些，但很不完善，行政立法方面，1987年制定了《行政法规制定程序暂行条例》，规章目前尚没有统一的程序规定，国家现正草拟《立法法》，将统一解决行政法规，规章的立法调整问题；行政执法方面，包括许可、给付、征收、检查、监督、强制、处罚等环节都没有相应的法律。真正像样的法律主要是《行政处罚法》、《税收征收管理法》和《土地管理法》等。最重要的缺陷是目前行政行为中没有一个统一的行政程序法。只有有了统一的行政程序法，才可以根据这个大法来制定其他单行的行政程序法律，如许可法、强制执行法等。

行政法制监督法方面是我们取得成就最大的一块，这一块最重要的法律是《行政诉讼法》和《国家赔偿法》，其他还有《行政监察条例》、《审计条例》、《行政复议条例》（即将改为《行政复议法》）。其中《行政诉讼法》是最好的也是最重要的法律，它推动了整个法制建设的发展。现在还差一个《监督法》：人民代表机关如何监督行政机关，就是权力机关如何监督行政机关，这个监督法没有。监督政府没有法，宪法有些规定，但没有统一的监督法。17年来行政法取得了很大进展，行政基本法逐步出台，各个部门行政法也陆续制定，但行政法还远未完善，行政组织法、行为法、监督法、救济法的完善仍任重道远。本来立法应该从组织法开始到行为法再到救济法的，可现在我们倒过来了，从救济法开始，为什么？倒着来有什么好处？当时我们没有意识到，现在意识到这样做很对。比如，先搞了一个诉讼法，你告到法院、法院审查你的行为，没有法律根据时，就马上制定行为法，行为人又质问你的行为根据是什么？这样又迫使你制定《行政组织法》。所以很多部门法是《行政诉讼法》出台后推出来的。《行政诉讼法》的作用使行政法制建设中的每个问题得到解决，《行政处罚法》就是《行政诉讼法》推出来的，这么多处罚被公民告到法院，结果，处罚没有法定程序，没有法定权限根据，所以必须搞《行政处罚法》。现在行政强制措施、行政许可都没有法，一旦被提起行政诉讼时很被动，所以马上要搞。很多行政法律、法规就是这样推出来的。

记者：法治的“法”应具备什么标准？对政府行为提出了哪些方面的要求？国民行政法治观念的增强是否意味着对二者进行重新的认识和界定？

姜明安：用亚里士多德的话说，法有“恶法”和“良法”之分。法治的法当然是指“良法”。法治的重要标志是政府依法行政和守法，显然行政法律的重点是规范和制约政府行为，这两个问题我等一下再谈。刚才我提到，17年行政法制建设的一个重大成果是国民（包括政府官员）行政法治观念的增强，这一点虽然看不到，但能体会到。80年代以前根本就没人提什么依法行政、依法办事，建设法治国家等。十一届三中全会以后的几年里也还很少有人提依法行政、依法办事。80年代中期彭真同志提出既要按法律办事，又要按政策办事，主要按法律办事。说明了党和国家领导人当时思想中已有建立法治国家的萌芽。80年代后期《行政诉讼法》出台后，江泽民和李鹏同志均明确提出了依法行政的口号，即行政管理基本要按法律办事，到这次人民代表大会党和国家领导人提出建立法治国家的伟大目标，这反映出我国人民在观念上的伟大进步。我们讲的法治不仅是有法可依，依法办事，还要控制自由裁量权，比依法办事更高一层。行政机关的很多行为不可能用法律来控制得死死的，一天干七八个小时，一年干这么多时间，很多事不可能也不必都由法律具体规定。行政行为应依法外，还应受到某种原则的约束，即不用法律来表达的，而是用一些法理和观念来表述的规则。如英国的自然公正原则和美国的正当程序规则。作为法治，要受法律的约束，同时也要受法理规则约束，法治国家还包括法律面前人人平等，公正、公平、公开。也不是说只要按法律办事就是法治国家，还要看法律是什么样的法律，如果是压迫老百姓的法律、法西斯的法律、封建专制的法律，不能说是法治。要看行政机关所实施的法律是否保护当事人的合法权益，是否体现了公开、公平、公正的原则。还要看政府是否依法办事，依法行政，政府是否守法，政府对自己的违法行为是否承担法律责任。政府依法办事是政府依法进行管理，同时自己也要守法，包括遵守宪法、法律，遵守自己制定的法规规章。所以法治包括四个方面：有法制、依法行政（政府守法）、控制自由裁量权、政府侵犯人民利益要赔偿（现在西方的法治也基本上讲的是这些）。从依政策办事到依法办事这个过程的变化，说明领导和人民群众的观念在逐步的转变，过去老百姓哪敢告政府，现在也有很多不敢告，但毕竟每年已有5万多个行政案件。

记者：您多年从事行政法教学、研究，除此以外，您还指导、培养了一批研究生，参与我国重大行政立法的创议、论证和起草工作。过去的17年，中国行政法已取得了丰硕的成果，但仍任重道远，您认为，我们国家今后应如何进一步完善行政法制，以推动法治社会的形成？建立法治国家？

姜明安：首先，应继续加强行政立法，特别是行政程序法，可以作为5年至10年的奋斗目标，我们行政立法研究组从1984年到现在陆续参加搞《公务员法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》，现在正在搞《立法法》，已经差不多了，预计明年可能出台。下一步计划用5年至10年将《行政程序法》搞出来，《行政程序法》出台将是我国行政法发展的一个伟大的里程碑。《行政程序法》的制定对于解决腐败、侵权的问题有重要作用。行政思想教育解决的是不想腐败、不想侵权的问题；《行政程序法》要解决的是不能腐败、不能侵权的问题；诉讼法解决的是腐败了、侵权了之后追究责任的问题。我国台湾地区现在也在搞程序法，日本已经出台了，德、美很多国家都有了。除了统一的《行政程序法》外，我们也要搞单行的行政行为法，包括：行政许可法、行政强制执行法、行政给付法（有关养老金、失业救济金、各种补助金、抚恤金等的法律规范）。其次，我们应抓紧完善行政组织法。广义的组织法包括三部分：各个行政机关的组织法（有国务院组织法，市、县、省、乡政府组织法）；编制法，规定政府的组成人员、职务、内部机构设置等；公务员法。另外还要进一步健全部门行政法，如出版法、新闻法等。现在行政机关中很多人都是些年轻人，都是大学毕业或研究生毕业，所以法律能够更快地得到推广和接受，一是观念转变，二是行政机关的人员成分发生了变化，有利于加强行政执法，促进依法行政，现在的主要矛盾不是立法问题，而是行政执法的问题。在这方面，应做好以下工作：（1）进一步转变观念，增强国民法治意识：要想保证体现民主法制的法律的实现，不转变观念，执行肯定会打折扣。思想没通、观念没有转变，行政机关可能采取上有政策，下有对策的办法。制度固然重要，但观念也必须与之适应，才能使执行成为现实。没有解决思想问题，就没解决根本问题。如前所说，转变观念解决的是不想腐败问题；制度解决的是不能腐败问题。（2）健全公务员制度，提高公务员素质。法律制定出来后要有好的执行者，公务员制度要把好三关：第一关是进人关，进来的人必须是文化素质、政治素质、品德素质都好的人，录用考试不仅要笔试，而且要面试、口试和进行操作。面试和口试可以看出人的整体素质，特别是看出人的思想、观念、民主法制的精神，这些不合格，即使笔试成绩很高也不能录用。第二关是管好进来的人，进来的即使是最好的人，也可能干坏事，所以要有一套制度调动其干好事的积极性，抑制其干坏事的可能性，包括建立考核制度、奖惩制度、培训制度等。第三关是出口关，及时地将不胜任工作的老弱病残者予以退休；将腐败分子予以清除；将一般违法乱纪和不适于留在公务员队伍中的人予以辞退等。（3）完善行政执法制度，保障公开、公平、公正。行政机关实施具体行政行为必须公开，如公务员考试必须公开，晋升要听取群众的意见，要搞民意测验。最后，应建立、健全法制监督机制。

我国行政法制监督机制现在尚不完善，当务之急是：加强和确保权力机关对法规、规章、抽象行政行为以及高级官员行为的监督；改变行政机关内部传统的自律监督机制，使自律和他律结合，如审计和监察等，可考虑单列并直接向权力机关负责。“阳光是最好的防腐剂”，在国家生活中应确保舆论机关的独立监督地位，应通过《新闻自由法》、《出版法》给予舆论机关一定的独立地位，同时应规范舆论行为；进行司法体制改革，建立公正、独立有效的审判制度，扩大司法审查的范围，政府对抽象行政行为如同具体行政行为一样应能接受审查并承担责任。（原载于《政府法制》1996年第11期）

行政管理：人治到法治的跨越

不知从什么时候起，人们忽然发现，讲法律的时候比讲政策的时候多了，老百姓可以到法院告官了，“落实政策”变成了国家赔偿，国家干部成了公务员，等等。

这个变化，堪称是改革开放以来与经济体制从计划经济向市场经济转化相并行的一个深刻的社会转化，这就是行政管理方式由人治向法治的转变。特别是党的十四大以来，这一转变的步伐逐渐加快，日前北京大学法律系行政法教研室主任、博士生导师姜明安教授就此对记者谈了他的观点。

姜明安对记者说，党的十四大以来依法行政得到党和政府的极大重视。1993年八届全国人大一次会议上李鹏同志所作的《政府工作报告》以正式的政府文件形式确定了依法行政的原则，提出“各级政府都要依法行政，严格依法办事”。1996年八届全国人大四次会议通过的《关于国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要的报告》更进一步将依法行政、依法治国，建立社会主义法治国家作为我国的治国方针。

姜教授认为，依法行政原则的确立，为行政立法奠定了基础，行政立法步伐明显加快，十四大以来依法行政的发展体现在许多方面，比较突出地表现在以下三个方面：

一是行政侵权责任从“落实政策”到国家赔偿的转变。长期以来，我国对于因政府违法或不当行为侵害，造成其人身或财产损害的公民一直实行一种称为“落实政策”的制度。“落实政策”包括：涉及的人和事可以溯及几年、几十年；性质可以是政治性的也可以是政策性的，或工伤事故性质，行政机关及其工作人员日常执行职务造成损害性质的；“落实政策”的措施包括恢复城市户口、安排住房、安排受害人或其家属子女工作、给予经济补偿等等。这种制度在特定的历史时期对于受害人起到了积极的救济作用，其不足之处在于政策变化多，弹性大，标准不一，从而实行起来有失公正。由于没有统一的救济标准，这种“落实政策”的制度还可能导致执行政策的机关工作人员的腐败。1994年5月，八届全国人大常委会第七次会议通过了《国家赔偿法》，该法同时规定了行政赔偿和刑事赔偿（即冤狱赔偿）两种国家赔偿。国家赔偿制度的建立是我国在人权保护方面的一个重大进步，无疑体现了现代法治的精神。

二是人事管理从实行“干部制度”到推行公务员制度。我国在行政机关的人事管理上，长期以来实行与计划经济体制相适应的“干部制度”，这种制度具有强烈的“人治”色彩：一个人到哪个机关任职，取决于组织的分配，没有个人选择，也没有竞争，干部的晋升、提拔或调动工作也完全取决于组织。这种制度虽在革命战争年代和新政权建立早期起过积极作用，但长此以往，整个国家工作人员队伍的生机、活力被窒息，特别是在经济体制转轨过程中，这种体制导致国家机关运转不灵、效率低下。为改革这种制度，国务院于1993年8月发布了《国家公务员暂行条例》，这一条例实行三年多来，从中央到地方，各级公务员制度均已逐步建立，在人事管理的很多重要改革上取得突破性进展，如考试录用制度、考核制度、回避轮换制度等，使我国的行政管理制度朝法治的方向迈了一大步。

三是对行政权的控制从只注重实体制约到同时注重程序制约。以往对行政权的控制和制约，忽视了对行政权行使过程的规范。现代社会中，法律往往不得不赋予行政权很大的自由裁量空间，人们很难在实体上对其进行严密的规范。因此，程序控制就成了保障行政权合法、正确行使，防止其滥用和侵犯公民权利自由的必不可少的条件。1994年5月，全国人大常委会通过《关于修改〈中华人民共和国治安管理处罚条例〉的决定》，就对行政行为的程序作了较明确、具体的规定。1996年3月通过的《行政处罚法》可以说是我国行政立法中最典型的程序立法。这部法律较好地解决了对行政行为的程序制约问题，较好地体现了现代民主法治的精神和原则，它所规定的各项行政程序制度，如表明身份制度、听证制度、告知制度、送达制度、申辩制度等等，虽然只是针对行政处罚这一行政行为规定的，但它所确立的公开、公平、公正的基本原则，可以适应于一切行政行为如行政法规制定、行政许可、行政收费等，为以后的行政程序立法积累了很好的经验，从此而言，它的意义如何估量也不会过分。

最后，这五年来我国行政立法达五十多个，到目前为止，我国行政法的基本框架已搭起来，基本的行政法律法规大部分已制定出来，依法行政的原则已确定并逐步转化为法制实践。这样的立法水平在世界上居中等，但如此快的立法速度可以说是名列前茅的。（原载于《检察日报》1997年9月14日）

国家赔偿法：现代法治国家的重要标志

在建设社会主义市场经济的今天，我们越来越意识到法律对于规范社会秩序所起的巨大作用。但通常我们总是认为“有法必依，违法必究”是针对公民个人而言的。事实上，现代法治国家更看重法律对政府的监督和约束：政府必须依法行政；当政府违法行使职权损害百姓利益时，它应当就其侵权行为承担赔偿责任。《国家赔偿法》正是这样一部监督国家权力、保护人权的救济性行政法律，它为无辜遭受国家机关及其工作人员违法损害的公民、法人和其他组织提供了法律救济的有效途径。

以宪法为根本立法依据的《国家赔偿法》，立法目的有两个：保护公民合法权益；促进国家机关及其工作人员依法行使职权。它确立了行政赔偿和刑事赔偿（即冤狱赔偿）两种国家赔偿。国家赔偿的申请方式是：受害的公民、法人和其他组织先向致害的行政机关提出赔偿要求，赔偿义务机关应当在两个月内给予赔偿；若逾期不予赔偿或者对赔偿数额有异议，受害人可向人民法院提起诉讼。国家赔偿案件只有在穷尽了行政程序后方可进入司法程序。

根据《国家赔偿法》的规定，全国中级以上人民法院已全部设立了赔偿委员会和审理赔偿案件的专门机构；国家赔偿费用列入各级财政预算，国务院已在1995年年初制定了国家赔偿费用管理办法，规定国家赔偿费用由赔偿义务机关先从本单位预算经费和留归本单位使用的资金中支付，支付后再向同级财政机关申请核拨。

各级国家机关本着“积极赔、主动赔、依法赔”的精神贯彻执行《国家赔偿法》。全国审判机关已受理800宗国家赔偿案件，其中已有二百多起赔偿案件赔偿请求人依法得到了赔偿。吉林省高级人民法院审理的王建中、施长喜刑事赔偿案即为一例：1981年王、施二人因被认定共同犯有抢劫罪，分别被判处死缓和有期徒刑15年。1995年，公安机关将真正的凶犯抓获时，他们还在服刑。吉林省高级人民法院在接到报告后，立即指令原一审法院立案再审。王、施二人被宣布无罪释放后，法院受理了他们要求赔偿的申请，并依法分别判令给予他们10.6万余元和10.8万余元的经济赔偿。

另据媒体公开披露的数据：1995年上报到国务院法制局的行政赔偿案件为五十多件，1996年为一百多件：公安机关截止到1996年年底的不完全统计，共受理刑事赔偿案件563起，支付赔偿金781.3万元；检察机关1996年1月至今年6月，共立案受理赔偿请求397件，已给予赔偿66件，除解除查封、扣押、冻结外，共支付赔偿金73万元。

北京大学法学教授姜明安指出：《国家赔偿法》和相应法律、法规的制定、出台，对于促进我国社会主义民主与法制建设，起到了其他非法律机制所无法起到的极为重要的作用。两年多来的实施，取得的成绩主要体现在如下方面：对公民人身权、财产权提供了进一步的保障；推动了政府和政府工作人员依法行政，促进我国行政管理进一步从人治走向法治；保护了市场主体的合法权益，促进了市场经济体制的形成和发展；消除或缓解了某些可能激化的社会矛盾，保障了社会安定；促进国民观念的转变，增强了政府机关及其工作人员的公民权利意识。

然而在取得成绩的同时，《国家赔偿法》实施中存在的问题必须引起人们的警惕。在某些地区，这部法律甚至依然是一本写满了条文，却没有翻开的法律小册子——法院没有受理过一起国家赔偿案件。

有关人士分析，国家赔偿案件实际数量应当高于上文提及的数据，但即便这样，与每年全国审理几百万起民事案件相比，国家赔偿案件仍然少得可怜！在政府的行政行为已渗透到社会生活和各个方面，同时不少国家机关及其工作人员依法办事的观念尚很淡漠的现阶段，实际存在的违法行政导致的侵权案件应该远不止这个数！大量的违法行政行为没有受到追究，在少数受害人依法获得了国家赔偿的事实存在的前提下，更多的受害人没有获得应得的法律救济。

管辖60万人口的江苏省盐城市城区法院，两年多来未受理一起国家赔偿案件，但这并不意味着辖区内未发生过国家机关侵权案件：1996年3月，某乡政府为调整产业结构，决定在某村重点发展池塘养殖。胡某等十几户农民不愿丢掉农田改养殖，乡政府就强行用推土机翻田并强令开塘养鱼。十几户农民无奈，只好按要求改为养殖。但由于没有养殖经验，又遇上天气反常，出现大片“翻塘”，十几户农民累计损失十几万元。于是，他们集体上访，要求追究乡政府负责人的责任。

然而，仍行进在漫漫上访路上的农民，不知道用行政手段即便能使有关责任人员受到处理，却不能使财产损失得到赔偿。

司法界人士指出：赔偿案件少的主要原因，是受害人不敢告——以为法院审理“民告官”案，必是“官官相护”；不会告——不知道申请程序，没有先找致害机关即法定的赔偿义务机关，申请直接递到法院被退回，就感到投诉无门；不愿告——一些赔偿义务机关对赔偿请求人的赔偿要求，不按法律规定及时予以确认，使请求人心灰意冷。

姜明安教授认为，百姓观念存在误差的同时，制约《国家赔偿法》实施的另一个重要原因，是政府观念、经费等方面的问题。部分地方的领导怕影响经济发展，把发展经济与实施《国家赔偿法》对立起来，不愿拿钱去赔，以为那是“白扔”；怕影响政绩，要么错了不赔，要么偷偷赔了也不上报；怕影响权威，觉得赔了在老百姓面前没面子，老百姓以后就不好管了；等等。一些地方未按法律规定将国家赔偿费用列入财政预算，但另一个奇怪的现象是，有的地方财政准备了这笔费用，却没有单位申请核拨，因而始终分文不动。

在我们意识深处，我们习惯了政府是管理而不是服务，法律是打击而不是保护，中国老百姓对“官”和“法”的疏远只是在近些年才有所改变。公民有法不依，不勇敢地主张自己的权利，致使违法行为得不到追究，正是对违法者的纵容和姑息，同时也给社会埋下了不安定的因素。

全国人大法工委民法室副主任孙礼海认为，在这场转换观念的大行动中，最主要的一方是政府部门。权力机关不执法很难纠正，因而自身树立正确的尊重公民权利、尊重法律的观念尤显重要。

今后一个时期，有关部门应当加大对国家赔偿制度的宣传，让老百姓知法、懂法，同时还应加强对《国家赔偿法》的执法监督、检查，为老百姓运用法律武器创造良好的环境。（原载于《人民政协报》1997年10月31日）

对政府行为合法性的思考

某省A市人民政府召开常务会议，作出确认1996年工商登记为“民营企业的”的B厂的“企业性质一直是全民所有制企业”和“该厂1996年所拥有的全部净资产均应为国有资产”的决定。对此决定，B厂不服，该厂原法定代表人陈某以该厂的名义向省高级人民法院提起了行政诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”A市人民政府的上述行为是否合法呢？人民法院如何确定政府的某项行为是合法还是违法？根据行政法学的原理，行政行为合法必须具备三个基本要求：主体合法、内容合法、程序合法。所谓主体合法，是指行为主体应是行政主体，且享有作出相应行为的法定权限；所谓内容合法，是指行为证据确凿，适用法律规范性文件正确，且无滥用职权的情形；所谓程序合法，是指行为的方式、步骤、顺序、时间等符合法定要求，无违反法定操作规程的情形。

以此三项标准衡量A市人民政府的上述行为，其是否合法呢？对此，该市人民政府在行政诉讼中负有论证和举证的责任，如果不能以充分的证据和法律规范性文件论证其行为具备上述三个要件，人民法院即应否定其行为的合法性，从而判决撤销该行为。

一、A市人民政府是否具有确认企业经济性质和界定企业资产产权的法定职权？

关于政府与政府部门具有确认企业经济性质和界定企业资产产权的职权，A市人民政府没有提供出任何法律、法规的根据。据查，有关此种职权的根据有三项行政规章：（1）国家国有资产管理局、财政部、国家工商行政管理局1991年3月26日公布的《企业国有资产所有权界定的暂行规定》；（2）国家国有资产管理局1993年12月21日发布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》；（3）国家国有资产管理局1994年11月25日发布的《集体企业国有资产产权界定暂行办法》。《企业国有资产所有权界定的暂行规定》第5条规定：企业国有资产所有权界定工作由国有资产管理部门组织实施。第19条规定：全民所有制单位与集体所有制单位或其他所有制单位、个人之间发生涉及国有资产所有权的争议与纠纷，全民所有制单位提出的处理意见要经本级或上级国有资产管理部门审核同意后，与有关当事人协商解决；协商解决不了的，按照国家有关司法程序处理。《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第24条规定：国有资产产权界定工作，按照资产的现行分级分工管理关系，由各级国有资产管理部门会同有关部门进行。第31条规定：全民所有制单位与其他经济成分之间发生的产权纠纷，由全民单位提出处理意见，经同级国有资产管理部门同意后，与对方当事人协商解决。协商不能解决的，依司法程序处理。《集体企业国有资产产权界定暂行办法》第22条规定：各级国有资产管理部门是产权界定的主管机关，国有资产管理部门应会同有关部门负责组织实施产权界定工作。

根据上述规章规定，产权界定是国资管理部门的职权，最终处理产权纠纷则属于司法部门的职权。法律、法规和规章均没有授予地方人民政府界定产权和处理产权纠纷的职权。

二、A市人民政府确认B厂经济性质和界定该厂资产产权行为的内容是否合法？

关于确认企业经济性质和界定资产产权的证据，根据有关规范性文件的规定，主要应该是企业开办时原始注册资金来源的证据（因为企业产权界定的基本原则是：谁投资，谁所有，谁拥有产权）。A市人民政府在作出确认B厂性质和界定其资产产权行为时，恰恰缺少国资原始的证据。

关于法律规范性文件的适用，根据一般法理，其正确适用主要有四项要求：一是要有针对性，不能张冠李戴；二是应具有全面性，不能断章取义；三是把握位阶性，不能适用与高层级法律规范相抵触的低层级法律规范；四是注意有效性，不能适用已失效或尚未生效的法律规范。A市人民政府在确认B厂经济性质和界定其资产产权的行为中，没有适用任何法律、法规，仅适用了国家国有资产管理局1993年发布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》中第8条第1、3、5款和国家国有资产管理局、财政部、国家工商行政管理局1991年发布的《企业国有资产所有权界定的暂行规定》中第8条第2款，这种适用在全面性和针对性上是存在问题的，因为《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》对于本案最重要、最相适应的条款是第4、24、31条。第4条规定产权界定的“谁投资，谁拥有产权”的原则；第24条规定国资管理部门会同有关部门进行产权界定工作的职权；第31条规定产权纠纷的最终司法处理程序。但A市人民政府对这些条款均不予适用，仅适用了第8条，而第8条规定的是关于全民所有制企业的产权界定的办法，其适用前提应是企业性质已经确定。在企业性质本身存在争议的情况下，适用这些条款显然缺乏针对性，解决争议的有针对性的条款恰恰应该是第4、24、31条。A市人民政府适用的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》也存在同样的问题：其只适用了规定全民所有制企业国有资产界定的第8条，而未适用授权国资管理部门负责产权界定工作的第5条，规定产权界定原则“既要维护国有资产所有者的合法权益，又不得侵犯其他资产所有者的合法权益”的第6条以及规定产权纠纷最终解决司法程序的第19条。

关于行政行为内容合法，还有一个正当行使职权、不滥用职权的要求。所谓滥用职权，通常指目的不当、以权谋私、不考虑相关因素、考虑不相关因素、反复无常和不作为、故意拖延等情形。在本案中，A市人民政府的行为存在反复无常的情形：1995年10月25日，A市人民政府第九次常务会议曾作出决定，将B厂转为民营科技企业，并责成工商行政管理机关立即重新办理工商登记变更手续。不到两年时间，在该企业的投资构成等基本条件并未发生根本变化的情况下，市政府又通过常务会议，确认B厂为全民所有制企业，责令工商行政管理机关再次变更自己原责令其所进行的变更。根据行政法学的一般原理，行政机关对特定行政相对人作出的授益行政行为，一般不得随意改变。

即使该行为有某种轻微违法或不当，且对行政机关导致了某种不利，只要行政相对人没有过错，行政机关就不得改变该行为。当然，行政行为如果严重违法、越权，或给社会公益造成损害，行政机关是可以而且应该自己改变或撤销已作出的行为的，但是如果此种改变或撤销导致了相对人利益的损害，行政机关应该给予没有过错的相对人以适当的补偿。

三、A市人民政府的行为是否符合法定程序？

因为法律、法规没有授予地方人民政府确认企业性质和界定企业资产产权的职权，因而也就没有规定地方人民政府实施此种行为程序。

不过根据地方组织法和有关规章（如国家国有资产管理局1993年发布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》）的规定以及行政法学理论，解决企业性质和产权争议在程序上还是有规则可循的：

1．由国资管理部门组织界定。

2．如国资管理部门的界定不适当，政府可以变更或撤销。

3．在国资管理部门进行产权界定或之后政府改变其产权界定行为的过程中，均应听取利害关系人的意见，如利害关系人要求，最好召开听证会，组织听证、质证。

4．如产权界定发生争议，应先由全民所有制单位提出处理意见，经同级国资管理部门同意后，与对方当事人协商解决，协商不能解决的，再向人民法院提起诉讼，通过司法程序解决。

显然，A市人民政府的行为没有遵循上述程序。

当然，以上分析只是对A市人民政府行政行为合法性的分析，并非对B厂经济性质和资产产权的界定意见。企业性质和产权界定是个民法问题，而非行政法问题。不过，在本案中，民法问题和行政法问题相互交织、相互关联。虽然从理论上将二者拆开，由当事人通过行政诉讼解决行政争议，再通过民事诉讼解决民事争议是可行的，但较好的解决途径恐怕应该选择行政附带民事诉讼的办法，人民法院在审查行政行为合法性的基础上接着对企业资产产权进行界定和对企业性质予以确认，而不宜在行政诉讼之后再转入民事诉讼。

关于企业资产产权界定和企业性质认定的标准，我国目前尚没有明确的法律、法规规定。根据邓小平理论和中共十五大精神，以及有关规章和国家政策的规定，有几条原则可以和应该予以考虑：

1．有利于企业的进一步发展和效率、效益的提高。

2．符合经济体制改革的目标和方向。

3．尽可能体现公平合理的原则，把企业性质认定和资产产权结合起来：将某一企业认定为“国有企业”，但其资产可以界定为国有、集体、个人若干成分。

将某一企业定为私营企业，其资产亦可界定为个人、集体、国有若干成分（个体、私营企业在戴“红帽子”时享受的种种特别待遇，如当地政府给予为一般企业不能享受的减免税待遇，无偿使用土地或其他资源的待遇，政府为其担保而获得优惠贷款等，企业通过这些特别待遇形成的资产应界定为国有资产）。在很多情况下，将某一企业定为国有或私有，即同时将其资产全部界定为国有资产或私有财产是很不公平、很不合理的。

4．具体情况要具体分析和对待。产权界定时应充分认识个体、私营企业戴“红帽子”的不同历史背景和其现有资产形成的不同历史原因（原始投资、政府优待、企业经营管理者的智慧、企业职工的贡献等），解决争议时就尽量考虑到各种情况，兼顾各种利益。

5．尽可能通过调整、协商的方式解决争议（民事性质的争议）。处理这类争议，双方当事人对自己的主张有时难以找到和提供充分的证据。因此，协商和调整是必要的。当然，在协商调解达不成一致的情况下，人民法院应在考虑上述原则的基础上，根据《民法通则》和有关行政规章的规定，作出判决。（原载于《法学杂志》1999年第4期）

依法行政 民心所向

国务院总理朱镕基在全国依法行政工作会议上强调，各级政府和各部门的工作人员，特别是领导干部，必须从巩固我们党的执政地位、维护社会主义国家政权、保障国家长治久安的高度，充分认识加强政府法制建设、严格依法行政的重要性，全面地、切实地推进依法行政，保证改革开放和社会主义现代化建设顺利进行。

日前，记者专程采访了曾参与《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《国家公务员暂行条例》等二十多部行政法律、法规的草拟或立法咨询、论证的行政法学专家——北京大学法律系教授姜明安。

当记者请他谈谈对这次全国依法行政工作会议的意义的看法时，姜教授情绪高昂。他认为，这次会议全面总结了政府法制建设的基本经验，对全面推进依法行政进行了部署，具有深远的历史意义和深刻的现实意义。依法行政在我国的进程可谓是——

道路曲折

中共中央、国务院把依法行政提高到是依法治国的重要组成部分，在很大程度上对依法治国基本方略的实行具有决定性的作用这样一个认识高度，这是中国50年来曲折的行政法制建设的必然结果。

新中国成立初期，国家制定颁布了大量的行政管理方面的法律、法规，到1956年总数已达829件。这些法律、法规中，有关于行政机关组织职权的，有规定行政管理规则、方式的。尽管这一时期行政管理并非完全依法办事，而是依政策和领导人的指示、命令办事，但是，在“文化大革命”中，这种尚不完备的法制，遭到几乎毁灭性的破坏。

改革开放初期，法制建设的恢复、重建如火如荼。遗憾的是，人们只知刑法、民法和经济法，却不知行政法；只知司法的依法办案，而不知行政的依法办事。

80年代中期，我国行政管理主要依据的还是政策性文件。1984年，当时的全国人大常委会领导人根据国家民主政治和商品经济发展的情况，开始认识到在国家行政管理领域加强法制建设的重要性，提出国家管理“要从依靠政策办事逐步过渡到不仅依靠政策，还要建立、健全法制，依法办事”。

1993年八届全国人大一次会议通过的《政府工作报告》提出：“各级政府都要依法行政，严格依法办事。一切公职人员都要带头学法懂法，做执法守法的模范。”这是我国第一次以政府文件形式确立了依法行政的原则。

中共十五大明确提出：一切政府机关都必须依法行政，依法治国是中国共产党领导人民治理国家的基本方略。依法治国已经载入《中华人民共和国宪法》。

依法行政原则在我国的确立和实施，是改革开放社会主义市场经济发展的必然要求。姜教授说，中国共产党、中央政府关于依法行政的决策，符合时代需要，符合人民需要。依法行政进入一个新阶段——

全面推进

在全面推进依法行政中，首先碰到的问题是必须科学界定依法行政的概念。依法行政所依的“法”，从形式上有宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章、地方政府规章等；从内容上有规定行政职权、职责的行政组织法，规定行政管理范围、措施、手段的行政实体法，规定行政管理过程、方式、步骤的行政程序法，规定对行政行为监督、对违法行政行为救济和建立违法责任制度的行政监督法、行政救济法、行政责任法等。

依法行政的“依法”，第一，要求依照法律条文，在法律规范发生冲突时，应依高效力层级的规范；行政行为中不仅要依实体法，还应依程序法。第二，要依法律规定的目的，比如公共场所罚了款就可以吸烟，就不符合禁烟的立法目的。第三，如果法无明确条款可依，则应依法律的原则和精神。

为了更好地推进依法行政，姜教授认为以下几个方面缺一不可：依法行政是市场经济和民主政治的产物，因此必须加快经济体制改革和政治体制改革；加强行政立法，为依法行政提供前提条件；促进行政管理体制、行政机构改革，转变政府职能，处理好政府与企业之间、政府与社会之间、中央与地方之间、部门与部门之间的关系；健全和完善行政法律监督机制，加强人大监督力度，特别是对行政法规、规章的监督，切实保障监察机关、审计机关的内部监督；进一步扩大人民法院对行政行为司法审查的范围；使舆论监督成为重要和有效的环节。

姜教授还说，加强对公众法律意识、权利意识的宣传，对于营造依法行政的社会环境，意义重大。电影《秋菊打官司》姑且不论其法律上的许多错误，但它告诉老百姓一个观点：“讨个说法。”这就是权利意识的宣传。依法行政终将——

走向法治

姜教授认为，依法行政的更高境界是法治行政。在我国，目前离法治行政尚有一段距离。

在行政立法方面，行政组织法、行政程序法的立法相对滞后，除国务院组织法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法外，国务院各部委、地方政府还没有独立的“营业执照”。除行政处罚外，行政许可、征收、给付、强制措施、裁决以及行政规章的制定无程序法律、法规，更没有统一的行政程序法典。

目前，地方保护主义、部门保护主义现象仍然存在；人大尚无专门机构审查行政规范性文件的合宪性和合法性；法院司法审查仅限于涉及公民人身权、财产权的具体行政行为；监察机关、审计机关从属于行政机关，监督“婆婆”于心有余，于力不足；部分行政人员特别是部分领导干部法律素质尚待提高……这些问题的解决，将促使依法行政走向法治行政。

在采访结束时，姜教授说，没有任何理由不相信，在人类即将开始的新世纪，一个民主、法治更加健全、完善的中国，一个更加富强、文明的中国将屹立于世界东方。（原载于《人民日报·海外版》1999年7月30日）

违法必究与侵权必救

法治的基本含义是依法治国、依法行政。法治首先要求政府的行为受法的规范和约束，政府和政府工作人员违法要像行政相对人（公民、法人和其他组织）违法一样，受到法律追究；政府和政府工作人员侵权，要像行政相对人侵权一样，承担侵权责任，对被侵权者予以救济。政府的行为如果不受法的规范和约束，其违法不受追究，其侵权不承担责任，受到政府违法侵权的相对人得不到法律救济，这个国家就不可能是名副其实的民主、法治国家。

在民主、法治国家的初期，追究政府违法行政责任和为相对人提供侵权救济的法律途径主要限于监督与责任政府制度；在现代民主、法治国家，追究政府违法行为责任和为相对人提供侵权救济的机制有了重要发展，行政复议、行政诉讼、行政赔偿三大制度相继建立。

行政复议、行政诉讼、行政赔偿与权力机关监督、行政监察监督一道，构成最重要的法治保障环节，此五项制度与行政处罚、刑事诉讼、民事诉讼等构成完整的法治保障机制。前五项制度保障政府违法必究，政府侵权必救。对于政府行政法治保障而言，前五项制度各有短长：权力机关监督是最权威、最宏观的监督，但难以企及政府的具体行政行为和难以对具体相对人给予救济；行政监察监督可以企及政府工作人员的行为，可以追究政府工作人员的违法、违纪责任，但难以对受到违法、违纪行为侵害的相对人提供有效的救济；行政复议既具监督功能，又具救济功能，且相对于行政诉讼，具有廉价、快捷等优势，但其由于在行政系统内部运作，公正性则不如行政诉讼；行政诉讼同样既具追究行政违法责任功能，又具提供行政侵犯救济功能，且因其地位超脱和程序公开、严格，较能保障公正，但其成本较高，费钱、费时，行政赔偿的功能主要在于提供救济，相对人对某些不在行政复议、行政诉讼受案范围的行政侵权行为和超过行政复议、行政诉讼时效的行政侵权行为亦可申请行政赔偿，但行政赔偿不能解决撤销违法行为的问题，其监督和追究违法责任的功能较弱。

新中国成立五十年来，在建立社会主义民主、法治国家方面取得了重大成就。这一成就的最重要标志就是我们逐步建立起了规范政府行为，追究政府违法行为责任，为受到政府违法侵权行为侵害的行政相对人提供法律救济的机制。尽管这些制度有的建立较晚（行政诉讼、行政赔偿制度晚至80年代、90年代才建立）；有的还很不完善（如权力机关监督，规范这一监督制度的《监督法》尚在制定过程中）；有的实际运作现在还并不顺利，有着许多困难和障碍（如行政复议、行政诉讼）等。但整个机制（行政责任和行政救济机制是整个法律责任和法律救济机制中的核心机制）毕竟已经建立和形成了，并且已投入实际运作。据此，我们可以说，我国已经开始步入法治国家的行列，至少已向法治国家的目标迈进了。（原载于《法制日报》1999年8月30日）

把错误纠正在“衙门”里

政府行政管理活动覆盖现代社会各个角落，社会公众在日常生活中能够保证从不与行政管理部门打交道的，恐怕绝无仅有。据北京市粗略统计，每年由各级行政机关实施的各种具体行政行为达1000万件之巨。北京大学法学教授姜明安认为，哪怕是最好的政府，既是由人组成的，就不可避免地会发生损害行为。当公民与行政机关发生行政争议时，行政复议是解决争议、获得救济的有效法律途径。《行政复议法》是继《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》之后又一部规范政府行政行为的重要法律。它是在总结《行政复议条例》实施8年实践的基础上制定的，是对现行行政复议制度的重大发展和完善。曾参加《行政复议条例》起草、《行政复议法》论证工作的姜明安教授认为，这部法律的进步主要体现在如下方面：

扩大了行政复议范围，充分发挥行政复议制度在解决行政争议方面的作用。除行政机关作出的行政处分或其他人事处理决定及行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理被排除在行政复议范围之外，当公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，均可提起行政复议。

首次将抽象行政行为列入行政复议事项，赋予行政行为相对人对规范性文件监督机制的启动权。抽象行政行为适用的范围广、涉及的对象多，一旦规定本身违法，危害远大于具体行政行为。当公民、法人或者其他组织在对具体行政行为申请行政复议时，可以附带提出对规章以下的规范性文件进行审查。

提高了复议机关的级别，扩大了当事人对复议机关的自由选择权。对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，既可以向该级部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府作出的行政复议决定不服的，可以向国务院申请裁决，国务院作出终局裁决，加强了国务院对所属各部门和省级政府的监督。

体现便民原则，提高办案效率。《行政复议法》延长了申请行政复议的期限，由过去的15日改为60日；申请人可以口头提出申请；行政复议机关应当在受理后60日内作出行政复议决定，情况复杂的最多可延长30日；当申请人不知向哪个机关提起复议申请时，可由具体行政行为发生地的县级人民政府负责转送给有管辖权的行政复议机关。特别提醒大家的是，申请行政复议不花钱。《行政复议法》规定，行政复议机关受理行政复议申请，不得向申请人收取任何费用。

中国历来有“重实体，轻程序”的传统，这一“传统”在《行政复议法》中获得有效“纠正”：凡是违反法定程序作出的具体行政行为，行政复议机关将确认其为违法行为。这一规定被姜明安教授欣喜地称赞为“伟大的变化”。

依法行政是依法治国的关键，在国务院专门就《行政复议法》的贯彻实施下发的通知中，指出这部法律的颁布实施是“我国社会主义民主与法制建设的一件大事”，要求各级政府、部门把法律落到实处，一旦发现对行政复议申请该受理的不受理、该用决定的不作决定等“官官相护”现象，一定要严格依法查处，该追究法律责任的，首先要依法追究负责人法律责任。《行政复议条例》实施的8年中，相对行政行为的数量而言，复议案件“少得可怜”。北京市平均每年仅受理行政复议案件二三百件，占行政机关具体行政行为总数的四万分之一左右。复议案件数量少，并不说明行政执法状况有根本好转。目前，社会公众对一些执法部门的工作仍不很满意或很不满意。许多人知道到法院去告行政机关，却不知道行政系统内部也有一种救济机制。其实，通过行政复议去解决行政争议，更加快捷、节省、方便。姜明安教授呼吁：加大对行政复议制度的宣传，让更多的老百姓知道，申请行政复议是法律赋予每个公民的权利。（原载于《北京晚报》1999年10月20日）

改进行政执法 实现依法行政

行政机关依法执法是实施依法治国方略、建设社会主义法治国家的关键环节，也是法治的本质要求。然而一段时间以来，一些地方和部门在行政执法方面却存在着较为严重的问题，突出表现是“乱、滥、软、腐”。中央曾三令五申对此进行整治，但仍屡禁不止。日前，记者就此采访了中国行政法学研究会副会长、北京大学法律系教授姜明安。姜明安认为，要彻底治理和最终消除行政执法领域久治不愈的问题，必须对整个行政机制进行改革，包括对行政权力的配置、行政行为的方式、行政责任的设定和追究，根据现代法治国家的模式进行改革和完善。

据介绍，近年来，有的地方乱收费、乱罚款、乱摊派；有的地方滥用职权、反复无常、主观武断；有的地方行政机关不作为、执法软弱无力；有的地方甚至以权谋私，不给好处不办事，给了好处乱办事。这些严重地侵犯了公民、法人和其他社会组织的合法权益，影响了行政机关的形象，如任其蔓延，将阻碍经济发展和社会进步，应引起全社会的重视，不断改进行政执法，实现依法行政、公正行政。对此，姜明安从以下三个方面发表了见解。

就行政权力的配置而言，新的架构必须把握三点：其一，限制和控制行政权力，精简行政机构，裁减行政人员，削减行政职能，把大量现在由行政管理的事务交由社会和市场去自我调节，交由“看不见的手”去调节。例如，现在各种各样的行政许可、审批，其中很多没有必要由政府干预。

其二，通过法律、法规划分和明确各行政机关的职权、职责。现在行政执法中存在乱、滥、软的问题，一个很重要的原因是各行政机关职权不明、职责不清。目前国家只有一部半行政组织法（即《国务院组织法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》），国务院各部、委和省、市、县、乡等各级地方人民政府均没有独立的组织法或组织条例确定其职权、职责，从而导致行政执法的任意性。

其三，转化行政权力，将某些行政权力转化成社会权力，还权于民，还权于社会。例如，司法部管理律师的权力可以还权于律师协会；卫生部管理医生的权力可还权于医生协会；工商管理机关的某些权力可还权于消费者协会；等等。行政权力一旦转化成社会权力，置于人民群众的直接控制之下，“乱、滥、软、腐”就会大大受到抑制。

就行政行为方式的改革而言，主要目标应是建立公开、公正、公平的行政程序机制。姜明安说，公开是现代行政法治的基本特色和基本要求，行政机关实施任何行政行为，除法律规定应予保密外，其行为主体、对象、条件、标准、范围、限度、手续、时效等均应事前公布，让相对人知晓。目前行政执法领域发生的问题，大多与“暗箱操作”有关。因此，行政方式改革的最重要目标是建立“阳光政府”。至于公正，其与公开密切联系，公开是公正的保障。但公正不仅要求公开，而且要求建立一系列相关的程序制度，如公务员回避制度、不单方接触制度、告知制度、听证制度。特别是听证制度，它是现代行政程序的核心制度，对于保证行政决定的公正、准确，防止片面性，具有特别重要的作用。

公平与公开、公正一样，也是现代行政程序制度的基本要求。公平是指在行政执法中，行政主体应对行政相对人平等对待，不因相对人的民族、身份、性别、宗教信仰而歧视对待。公平同样需要相应的程序法律加以保障。姜明安指出，我国目前除《行政处罚法》规定了较严格的程序外，其他行政执法领域，如行政许可、行政征收、行政给付、行政裁决、行政强制等，都尚未制定专门的行政程序法。整个行政行为，更缺乏统一的行政程序法典。加强行政程序立法是我国目前实现行政法治要解决的最迫切的任务。

就行政责任机制而言，新的行政责任机制的建立，是改进行政执法、建立法治行政、公正行政的最后保障。行政责任包括行政机关的责任和行政人员的责任。就行政机关的责任来说，现在已通过立法建立了行政诉讼制度、行政复议制度、行政赔偿制度，应该说已经比较完善了，问题在于如何使这些制度有效地运作起来。

姜明安强调说，这首先必须提高司法的公正性和权威性，只有司法公正，公民才敢于告官，法院才能对违法行政实施有效监督。至于行政人员的责任，国家已建立了行政监察制度；《国家公务员暂行条例》又规定了公务员的纪律责任，但操作性不强。目前，国务院正委托有关部门制定《行政处分条例》。这个条例如能尽快出台，将加强对公务员违纪行为的追究。当然，责任机制并不是万能的。行政执法的改进、公正行政的建立，以及行政执法领域中问题的彻底解决，还有赖于行政的整体改革。（原载于《人民法院报》1999年12月4日）

关键在于行政执法机制

记者：从珠海“城监”受贿窝案看，目前我国行政执法主要存在哪些问题？本案暴露出的问题有什么特点？

姜明安：当前我国行政执法中的问题从大的方面可以分为两类：一类是部分行政人员文化素质和法律素质差。对其所执行的法律、法规、规章的内容、目的、调整对象和调整范围缺乏全面、深入的了解、理解，更缺乏对相应法律规范的原则、精神的了解、理解，从而导致执法违法，侵犯行政相对人的权益或损害国家、社会公益。另一类是少数行政执法人员腐败，在执法过程中贪污、受贿、超越职权、滥用职权，为谋取私利而故意违法侵犯行政相对人的权益，或故意损害国家、社会公共利益。

本案显然属于第二类问题。但本案问题有下述特点：第一，本案执法人员违法采取的是“不作为”的形式，即违法不履行法定职责；第二，本案执法人员违法执法侵犯的主要不是公民、法人或其他组织的权益，而是国家、社会公益；第三，本案违法（犯罪）行为不是单个执法人员实施的，而是多个执法人员，特别是一些担任负责职务的执法人员通过上下串通、左右联系的方式实施的。

记者：我国宪法和法律对行政执法规定的监督作用有哪些，在这起案件中这些监督制度为什么不起作用？

姜明安：我国现行宪法和法律对行政执法规定的监督制度有四种：一是行政层级监督。即上级行政执法机关、组织对下级行政执法机关、组织的监督，行政首长对所属行政执法人员的监督。二是行政监察监督和检察监督。即行政监察机关对所有行政执法机关、组织和人员遵纪守法的监督和国家检察机关对所有国家公职人员实施的法纪监督。三是行政复议和行政诉讼监督。即行政复议机关通过行政复议对作为复议被申请人的行政执法机关、组织行政行为合法性、合理性的监督，以及人民法院通过司法审查对作为行政诉讼被告的行政执法机关、组织的行政行为的合法性监督。四是信访监督。即各种国家机关通过受理公民来信、来访，了解行政执法机关、组织和人员的执法情况而对其进行监督。这些制度应该说已形成了一个较为系统的监督机制，并且在实践中已发挥了重要作用。

行政层级监督对于行政执法中单个执法人员违法或同一层级多个执法人员串通违法的问题可能是有效的，但对于上下层多个执法人员串通违法的问题就显得有些无能为力。行政监察监督和检察监督在很多时候要以被监督机关、组织内部人员的申诉、控告、检举或举报为启动力，而像本案这种情况，内部人员或因违法得利，或见他人违法、领导违法，我跟着违法以至于我更甚于领导者，自然无人去检举、举报。这样，此两种监督就难以启动起来。行政复议和行政诉讼监督都必须由作为行政管理相对人的公民、法人或其他组织的申请、起诉启动，监督的原则是不告不理。而像本案这种情况，一般公民、法人和其他组织由于与相应违法行政行为没有利害关系，违章户也只求违法建筑工程能通过检查就行，故他们通常不会去申请复议和提起诉讼，即使他们申请复议和提起诉讼，复议机关的人民法院有时也不受理。信访监督目前由于缺少严格的法律程序保障，其监督效力是很有限的。

记者：这么系统的监督机制，面对本案一类问题却仍然“失灵”。行政执法的监督机制应当如何补救？

姜明安：首先，应该进一步完善层级监督责任机制。上级行政机关、组织对于下级行政机关、组织的行为，行政首长对于所属机关工作人员的违法行为，委托行政机关对于被委托机关、组织的违法行为，法律应规定其承担相应的法律责任，以加强其对被领导者、被委托者的检查、监督，及时发现问题和解决问题。就本案而言，珠海市规划国土局既然委托“城监”支队执法，其对“城监”支队的执法行为就应经常检查、监督，否则，出了问题，就要承担相应的责任；同样，“城监”支队的所有负责人对于各支队的执法行为亦均负有检查、监督责任，各副支队长不能因各支队负责人只向支队长汇报和疏远自己就推卸其监督责任。只有各级组织领导集体的所有成员都在层级监督中发挥作用，层级监督才不致失效、失灵，行政执法中的违法问题才能发现、及时解决。其次，应该进一步拓宽行政诉讼的范围，放松对行政诉讼原告资格的限制，使广大公民不仅在自己的权益受到侵害时能以利害关系人的资格起诉，而且在国家、社会、公共利益受到侵害时能以“纳税人”、“环境利益关系人”、“消费者”等资格起诉。像本案这类案件，如果有人起诉，法院受理，案件进入庭审，珠海“城监”的违法不作为和执法人员的受贿行为很快就能暴露出来。最后，应该进一步改进和完善我们的行政监察制度。例如，在那些被一些人视为“油水多”的执法机关、组织内，可设立若干义务监察员，以随时收集监督信息，掌握被监督对象的情况。

记者：要解决本案暴露出的此类行政执法问题，除了完善监督机制以外，在其他方面还应采取什么措施？

姜明安：就像解决社会治安问题要采取综合治理措施一样，解决行政执法中的违法和行政腐败问题，同样要综合治理。首先，加强思想政治教育在任何时候都是必要的，通过思想政治教育，不仅要使绝大多数行政执法人员自己不腐败、不违法，而且要使他们在他人腐败、违法时积极与之斗争。其次，要以立法明确规定行政执法中各种违法行为的法律责任。法律责任明确了，即使不能完全制止相应违法行为发生，至少可以对相应违法行为起一定预防、警示作用。再次，健全和完善体现公开、公正的行政执法程序。公开、公正的行政程序是现代法治的重要标志。特别是公开程序，对于防止腐败、防止滥用权力有着特殊重要的作用。最后，改革人事管理制度，特别是干部考查、选拔、任用制度。主要负责干部的任用一定要任前考查，任后监督。经组织、人事部门考查、任用的干部在任职中出了腐败、违法问题，组织、人事部门应承担失职责任。

当然，以上措施主要是从完善法律制度（思想政治教育除外）层面提出的。然而，要比较彻底地解决行政执法人员腐败、违法问题，还必须深入地进行经济体制改革和政治体制改革，建立完善的社会主义市场经济体制和真正能适应社会主义经济体制的政治体制。（原载于《检察日报》2000年12月6日）

2001年

建立权力与权利的缓冲带

小政府——政府减少行政干预 大社会——公民学会自我管理

自治组织：权力与权利之间的缓冲带

记者：从村民自治委员会到社区管理委员会，我们可以发现这几年有一些不属于国家行政机构，却又在一定范围内享有某种程度的行政管理权的组织已经出现，与此同时，原先的编制在政府管理部门内、有“二政府”之称的行业协会，正日益朝真正的自治组织的方向发展。那么，我们应该如何看待这样的一些组织？

姜明安：改革开放以来，特别是自上世纪80年代中期以后，随着社会主义市场经济和民主政治的发展，我国各类公民自治组织应运而生，计划经济时代的一些原半官方组织也正在逐步转化为公民自治组织。公民自治组织主要包括三类：第一类是地域性的，如村民委员会、居民委员会、社区组织等；第二类是行业和职业性的，如各种企业联合会、商会、工会、律师协会、医师协会、会计师协会等；第三类是社会性的，如消费者协会、残疾人联合会、妇联、青联等。

这些组织有的在改革开放前即已存在，但改革开放前“官”性大于自治性，而改革开放后“官”性减少了，自治性提高了。大多数公民自治组织则是在改革开放后建立和发展起来的，如村民委员会、社区组织，各种行业性、职业性协会，以及消协、残联等社会性自治团体。这些组织由于是在市场经济酝酿、形成和运作过程中建立和产生的，自然其“官”味较淡，自治味较浓。当然，由于体制、观念等各种原因，目前我国这些非官方组织并非已完全不具有或已完全去除了“官”性。实际上，我国大多数的非官方组织尚处在向公民自治组织方向发展的过程中，有的已接近自治的目标，有的则离自治目标还有较大的距离。

记者：那么，成熟的自治组织具有什么特点呢？

姜明安：第一，非政府性，即非官性。公民自治组织既然是自治，就不应从属于政府和全受政府支配，接受政府的发号施令，其人、财、物均应有自主权。第二，非营利性，即不以赚钱、获取利润为目的。公民自治组织不是企业，其建立和存在的目的不是赚钱和获取利润，而是为了实现公民自己管理自己的目标，其基本功能是行使公共职能，为自己的组织成员服务。第三，公共性，即非私性。公民自治组织的建立和存在，旨在争取相应组织的公共利益，为特定社会——该组织成员——提供政府所不能提供的或由政府提供成本太大（如效率低下、腐败等）而不宜由政府提供的“公共产品”（如一定范围的秩序、自由、权益保护等）。第四，中介性，即在政府和公民之间起中介作用。公民自治组织一方面代表其组织成员参与政府管理，在政府决策的形成和实施过程中促其尽可能反映和体现该组织成员的利益；另一方面接受法律的授权或政府的委托，行使某些原由政府行使的公共职能，使公民以更少的花费获得更高质量的“公共产品”。公民自治组织的这种中介性不同于律师事务所、会计师事务所等市场中介组织的中介性，后者主要是在市场主体之间起中介作用。第五，双重身份性。公民自治组织相对于其组织成员是公共职能或公共权力的行使者，其不仅要对其组织成员实施管理，还要提供服务；公民自治组织相对于政府又是行政相对人，要接受政府对其提供的服务以及实施的管理和监督。

记者：自治组织的权力与政府部门的权力，在性质、来源、行使方式、结果等方面有什么不同？

姜明安：公民自治组织虽然与政府一样，都姓“公”，行使公权力，执行公共职能，但二者有着重要区别：第一，前者是社会组织，后者是政治组织；前者代表的只是一定范围、一定界别的人民的利益，后者代表的应是一国内全体人民的利益。第二，前者的权力源于相应组织成员的赋予或法律授权，有时甚至源于后者的委托；后者的权力则直接由国家宪法和法律授予。第三，前者行使的是社会权力，通常不具有直接强制力；后者行使的是国家权力，可以以国家强制力为后盾。第四，前者主要以本组织成员会费或有关经营、服务收入为财政来源；后者则主要以国家税收为财政来源。第五，前者执行公共职能的手段主要是指导、引导、规划、奖励、制裁等；后者执行公共职能则拥有广泛的手段，如行政立法、行政许可、行政征收、行政给付、行政监督检查、行政强制、行政处罚、行政裁决、行政指导、行政合同等等。第六，前者与人民距离很近，其权力行使随时处在其组织成员的监督之下；后者与人民距离相对较远，加上政府高墙的阻隔和某些暗箱操作，人民对政府的运作难以有全面、深入的了解，从而也难以严密监督。

社会失范：单靠政府与市场不行

记者：以前我们的政府管理堪称无微不至、无孔不入，现在，市场经济的发展、社会利益的多元化，使政府认识到简政放权、减少行政干预的必要性。但是似乎又出现了另外一种倾向，即诸多社会问题不能及时解决，许多利益之争不能及时化解……

姜明安：自治组织属于“第三部门”的范畴，其产生、发展有广泛的社会、经济和政治原因。就世界范围而言，其主要原因恐怕还是“市场失灵”和“政府失灵”的因素。19世纪和20世纪初期，人们信任市场而不信任政府，认为政府是“必要的恶”，应将政府作用的范围限制在尽可能小的范围，故“管事最少的政府是最好的政府”。自由市场确实给人们带来了滚滚财源，西方各国的经济得到了前所未有的发展。

但到20世纪30年代，大规模的经济危机发生了，市场出现全面“失灵”。在此情形下，人们转而相信政府，认为政府干预可以解决“市场失灵”的问题，可以解决因市场和经济发展而产生的堆积如山的各种社会问题，如环境污染、垄断、不正当竞争、失业、犯罪等等。政府干预在其初期发挥了神奇的效应，危机消失了，经济重新复苏、繁荣，各种社会问题也逐步得到解决或出现了解决的前景。

但是好景不长，到上世纪五六十年代，一些国家又出现了新的危机，特别是政府的膨胀和由此导致的机构臃肿、人浮于事、官僚主义、效率低下、腐败和滥用权力，到了使人们无法容忍的地步。显然，政府也“失灵”了。正是在这种情况下，人们通过各种方式自己组织起来，通过自治来处理自己的公共事务，为自己提供“公共产品”，使政府“减负”、“消肿”，同时人们通过自己的自治组织参与政府管理和监督政府的管理行为，防止政府滥用权力和腐败。这样，各种公民自治组织的建立就在社会上形成了一个既制约市场，又制约政府的“第三部门”，从而导致了“小政府、大社会”和“政府—公民自治体—私人”或“政府—市民社会—市场”的社会格局。

我国的情况与西方国家的有些不同，人们从一开始就相信政府，特别是人民政权建立之初，人们对政府的信任简直达到了迷信的程度。事实上，我国政府领导人民也确实创造了不少人间奇迹。但是，我国政府同样也发生了“失灵”，计划经济使我国整个国民经济在20世纪70年代末走向崩溃的边缘，我国政府机关及其工作人员中曾经存在、现在仍然存在的严重效率低下和严重腐败现象，就是这种“失灵”的明证。

然而，市场在我国也不是万能的，20世纪80年代开始逐步建立和运作的市场经济确实使我国经济取得了举世公认的高速发展，但与之相伴的副产品也不少，如环境污染、资源破坏、假冒伪劣、不正当竞争等等。要解决这些问题和其他各种社会问题，实践证明单靠政府和单靠市场都是不行的。正是在这种情况下，我国各种公民自治组织应运而生，开始形成一个政府和市场之外的“第三部门”。（原载于《工人日报》2001年8月3日）

拓宽公民自治组织的成长空间

公民自律：为社会整体提供秩序

记者：进入市场经济之后，政府权力的行使便不再像先前计划经济时代那样统一而管用，在一些方面政府与被管理者的关系十分紧张，被指责为强悍与专横；在另一些方面则出现了许多管理的真空，使政府应有的管理无法发挥作用。自治组织在市场经济多元化的社会中，发挥着什么样的作用呢？

姜明安：第一，分担政府的部分公共职能，为社会提供部分“公共产品”。公民自治组织由公民直接选举产生，且随时处在公民近距离的监督之中，因此其行使公共职能可以较大限度地避免政府机构行使相应职能可能导致的腐败、滥权和高成本低效率。虽然我国现在一些行业组织、社会团体在行使公共职能时也出现腐败等问题，但这不是因为公民自治不起作用，而恰恰是因为这些组织尚未完全自治，其“官”性未除，“民”性未立。

第二，参与国家管理和对政府的监督。参与民主是现代民主的重要特色，是对议会民主的重要补充。作为公民个体，要参与国家管理，影响国家决策和对国家权力的行使起监督制约作用是很困难的。公民只有结成一定的利益自治体，才能形成影响力，实现真正的参与民主。没有利益自治体，就不可能有真正的参与民主，而没有真正的参与民主，议会民主即使不是虚伪的，也可能是形式多于实质。

第三，实现相应范围、相应领域的公民“自律”，为社会整体提供秩序。公民自治组织除了执行法律授予或政府委托的某些公共职能外，它还通过本组织内部成员协商一致达成的协议、章程、行规或村规民约，规范本组织成员的行为，实现相应行业、职业、组织等的自律。

第四，为本组织成员提供服务，维护本组织成员的权益。公民自治组织的一个重要功能即是为本组织成员提供“公共产品”，而社会服务和权益保护是每个公民必需的“公共产品”。这些产品既可由政府提供，也可由公民自治组织提供，但由后者提供比前者提供通常更廉价、更可靠、质量更优。政府管理的范围太大，往往难以照顾到每一个公民，难以适应每一个公民的具体情况，而公民自治组织无疑具有优势。

第五，为国家权力社会化和国家消亡准备条件。根据马克思主义学说，国家最终是要消亡的。国家消亡前，“公共产品”主要由政府提供，国家消亡后，人们仍在社会中共同生活，不能没有“公共产品”，那“公共产品”由谁提供呢？这个使命只能落在公民自治组织的肩上。当然，国家消亡将是一个相当长的历史过程，因此，政府职能向公民自治组织转移只能是逐步完成的。

加强立法：让公民自治组织健康发展

记者：目前自治组织还相当脆弱，还处在培育与完善阶段，我们应该做些什么呢？

姜明安：公民自治组织虽然不享有一般国家权力，但它们根据各自的组织章程享有相应的社会权力。另外，根据法律的授权和政府的委托，它们有时也行使某些政府权力。根据政治学的理论和历史经验，有权力就必须有制约，否则，必然产生权力滥用。对于公民自治组织，如何保障其权力正确行使，使之正确发挥作用，防止其异化为“第二政府”，是我们需要认真考虑和认真加以研究的问题。我想，在当前，至少应从下述四个方面为公民自治组织正确发挥作用建立制约机制和创造条件：第一，保障其自治性，防止官僚化倾向。公民自治组织的生命力和价值即在于其非政府性、非官方性，如果我们把公民自治组织办成变相官方性的或准官方性的——负责人由政府任免，经费由政府提供，任务由政府下达，工作向政府报告——那么我们不仅不能解决“政府失灵”的问题，而且会使问题扩大化进而导致灾难。因此，今后公民自治组织的负责人必须由其组织成员直接选举产生，经费主要由组织成员的会费和通过其他途径自行筹措，其活动直接向其组织成员负责，并定期和不定期向组织成员报告工作，接受组织成员的监督。第二，建立完善的内部运作程序制度。公民自治组织行使公共职能同样应遵守公开、公正、公平的现代正当程序。没有正当程序制约，即使是公民自治组织，也同样会产生腐败和滥权。第三，完善公民自治组织的内外监督和内外救济制度。公民自治组织既要接受内部组织成员的监督，也要接受政府的外部监督，政府对于公民自治组织实施的违法行为和损害国家利益和社会其他组织、个人利益的行为，可以予以行政处罚和其他处理。公民自治组织成员对于本组织违法侵犯其合法权益的权力性行为，应能够申请行政复议和提起行政诉讼。对于非权力性的侵权行为，则可通过民事诉讼途径救济。第四，国家立法机关应加强关于公民自治组织的立法，通过法律明确各种公民自治组织的性质、地位和自治权力，确定公民自治组织与政府，公民自治组织与其成员、与社会其他组织的关系，确立公民自治组织行使职权的基本程序要求和制约、救济机制。只有制定了完善的立法，才能为公民自治组织充分和正确发挥其应有的作用提供稳定的法制保障。（原载于《工人日报》2001年8月10日）

对刑事赔偿若干问题的意见

一、刑事赔偿和行政赔偿在指导思想、归责原则、赔偿责任构成等方面有何异同？

指导思想：二者均以保障人权，保护公民、法人和其他组织合法权益以及监督、促进国家机关及其工作人员依法行使职权为宗旨，以合法、合理、公平、公正、兼顾国家利益和个人利益为原则，以国家对受害人承担赔偿责任，国家在事后对有过错、有责任的公职人员予以追偿为基本制度。

二者的区别在于：（1）刑事赔偿的宗旨较行政赔偿宗旨，人权保障味更浓，监督味则较淡；（2）刑事赔偿的原则较行政赔偿原则，更注重维护国家司法权威，坚持更严格的赔偿标准；（3）刑事赔偿的基本制度较行政赔偿基本制度，更少实行对司法人员的事后追偿。

归责原则：二者都以违法、过错为基本归责原则。

二者的区别在于：（1）刑事赔偿较行政赔偿，更多地是直接以违法结果为赔偿依据（如法院宣告无罪的判决书，检察院不起诉决定书，撤销拘留、逮捕决定书等），而较少考虑司法人员的主观过错（尽管客观违法通常以主观过错为前提）。（2）刑事赔偿较少区分过错责任与无过错责任（有的国家的相应立法即称“刑事补偿法”），行政赔偿通常以过错责任为基本原则，以无过错责任为补充（如对公共设施致害的赔偿）。

赔偿责任构成：二者通常都以赔偿请求人有合法权益受到损害的事实，国家机关及其工作人员有执行职务的违法侵权行为，损害事实与侵权行为有因果关系为赔偿责任基本构成要件。

二者的区别在于：（1）在损害事实和侵权行为方面，刑事赔偿较行政赔偿涉及的范围和领域较窄，种类较少。（2）在因果关系方面，刑事赔偿认定的复杂性大多小于行政赔偿。许多刑事赔偿案件可直接依法院的判决书、检察院的决定书认定因果关系。

二、因证据不足撤案、不起诉，判无罪的案件是否应当赔偿？

一般原则：应当赔偿。因为没有足够证据证明其犯罪，只能推定其无罪。在一个法治国家里，对无罪的人限制其人身自由或剥夺其财产，国家自然应予赔偿。

例外：（1）如果没有足够证据证明相对人犯罪，但有足够证据证明相对人实施了行政违法行为，可将案件转交有关行政部门处理，而不予赔偿；（2）如果因现时没有足够证据证明相对人犯罪，只能对其赔偿，但事后发现足够证据证明相对人犯罪证据，重新对其立案、起诉、判刑，可追回其原索取的赔偿。

三、在刑事赔偿中，人民法院有罪判决认定之外的财产，或人民法院以证据不足判无罪的涉案财产，检察机关是否可认定为“违法所得”，移送有关机关或直接返还被害人，还是应当直接返还赔偿请求人？

此似宜依不同情形作出不同处理：（1）如相对人有行政违法行为，财产属“违法所得”，应移送相应行政机关处理；（2）如相对人有行政违法行为，财产属被害人所有，亦应移送相应行政机关处理；（3）如相对人无行政违法行为，财产不属“违法所得”，应发还相对人；（4）如相对人无行政违法行为，财产属被害人所有，亦应发还相对人，责令相对人归还被害人，如相对人不归还，可通过民事诉讼途径解决。

四、赔偿请求人要求对错误羁押侵犯其人身自由权进行赔偿且具有“以确认论”的情形，同时要求赔偿其侵犯生命健康权或财产权的损失时，是否还需对侵犯生命健康权或财产权的情形依法进行确认？

此似不宜再进行确认。因为：（1）“以确认论”的法律文书通常即确定了赔偿责任的基本构成要件，在此种前提下，可通过赔偿程序而不是确认程序解决赔偿范围和赔多赔少的问题；（2）“以确认论”的法律文书在认定相对人人身自由权被侵犯时，通常会同时认定或提及相对人生命健康权或财产权因此被侵犯和受到损失的情况；（3）对侵害事实的认定不是必须经确认程序解决，实际上，在赔偿程序中，往往也要解决大量的事实确认问题；（4）此种问题如通过确认程序而不是赔偿程序解决，不利于赔偿请求人权益的保护，不仅会增加其程序上的麻烦，而且可能导致其实体上的不利。

五、检察机关批准逮捕后，因证据发生变化导致错捕，检察机关是否应承担刑事赔偿责任？

此似应分别情况处理（尽管《国家赔偿法》统一规定由检察机关赔）：（1）导致作出原批捕决定的证据错误如属相对人自己的过错所引起，一般应不予赔偿；（2）导致作出原批捕决定的证据错误如属公安机关的过错所引起，且检察机关审查不可能发现此种错误，应由公安机关赔偿为好（有利于分清责任和实现监督目的）；（3）导致作出原批捕决定的证据错误如属检察机关自己的过错所引起，或虽属公安机关的过错所引起，但检察机关审查本可以发现此种错误而未发现，或虽发现但未纠正，则应由检察机关承担赔偿责任（如仅就过错责任而言，后一情形本应由公安、检察共同赔偿，但从方便赔偿请求人的角度，还是由检察一家赔为好）。

六、公安机关先决定收容审查和拘留，检察机关就同一事实批准逮捕的错捕案件，检察机关是否对公安机关的收容审查和拘留一并承担赔偿责任？

此种情形从方便赔偿请求人的角度，宜由检察机关一并承担赔偿责任。但根据《国家赔偿法》的规定和有利于体现分清责任、各负其责的法律精神，还是应由公安、检察两家分别赔为好。

七、如何理解免责条款中的“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”？

此规定似应从宽理解，即只要相对人的行为形式上符合犯罪构成要件即属之，所谓“情节显著轻微”自应包括轻微伤害，贪污、盗窃未达一定数额等情形。因为这种程度、数额等通常并非为法律所规定，多大程度、数额构成犯罪取决于不同时期、不同地区的刑事政策，有时还受法院、法官自由裁量因素的影响。故相对人行为构不构成犯罪是相对的，但其行为在形式上属犯罪范畴却是肯定的。对这种情形，似以不纳入赔偿范围为好。

八、刑事赔偿执法实践中应当如何理解财产权中的“直接损失”，因违法羁押导致的误工费、复印费、鉴定费、诉讼费等是否是直接损失，是否应当赔偿？

直接损失与间接损失的区分是相对的，没有绝对的划分标准。从国家赔偿的目的、宗旨和目前赔偿的实际情况来看，对“直接损失”宜作较宽泛的解释，故受害人因违法羁押导致的误工费、复印费、鉴定费、诉讼费等均应视为“直接损失”。如将这些损失均视为“间接损失”，国家对之不予赔偿，无论从法理，还是从情理上讲，都是很不公正的。所谓“间接损失”，一般指受害人“可得利益”的损失。上述费用显然不属“可得利益”的损失，而是“既得利益”的损失，且受害人此种损失是确定的，在认定上也不会发生大的困难。（原载于《检察日报》2001年8月13日至9月3日“专家论坛”）

WTO与依法行政

荣斌：有请姜明安教授！欢迎您。欢迎各位关注WTO与中国法制论坛。通过介绍，大家认识了今天论坛的嘉宾姜明安教授。姜教授，您二十年前从湖南到北大求学，二十年后又回来湖南设坛开讲。首先我代表家乡人对您的到来表示欢迎！

姜明安：谢谢大家。很高兴回到老家来，很高兴有机会与家乡的父老兄弟聊一聊大家共同关心的问题。

荣斌：通过姜教授略带沙哑的声音，我想告诉大家的是，非常不巧，姜教授这段时间感冒了，昨天在北大又讲了整整一上午课，今天又来到长沙。在这儿让我们用热烈的掌声，为他这种致力于中国法制建设倾心、倾力的精神，也为他对家乡的支持，表示我们深深的敬意和谢意！ （鼓掌）姜教授，让我们直奔主题。中国入世在即，加入WTO对我国各方面、各行各业都带来了种种机遇和挑战。您是研究行政法的，站在您这个角度，入世对我们国家各级政府的行政管理方面将带来哪些机遇、哪些挑战？

姜明安：中国加入WTO，对中国各级行政管理带来的机遇和挑战是多方面的。我这里讲最主要的，最主要的机遇、最主要的挑战。那么中国入世对中国行政管理带来最主要的机遇是什么呢？我认为最主要的机遇就是对依法行政的推动和促进。中国一旦加入WTO，各级政府机构必须依法行政，也许我们一些政府机构、一些政府工作人员开始可能不适应，但是历史会逼迫你适应，逼迫你依法行政，逼迫你按游戏规则游戏。这是因为：第一，WTO本身是一个依规则组织起来、依规则运作的机构，它不会听命于任何一国的政府对它发号施令。相反，任何一个国家加入WTO，那你就必须遵守WTO的共同规则。第二，中国入世，意味着中国的市场将更大限度地向国外、向境外开放。国外的市场、境外的市场也要更大限度地向我国开放。开放对行政管理意味着什么呢？开放意味着行政管理的客体、行政管理的对象要发生很大的变化。我们的各级政府要大量地面对外资、外企、外国组织、外国人。对这些本来不属于你“臣民”的个人、组织，你很难以言代法、以权压法。你必须依法行政，必须按规则办事。第三，中国加入WTO，意味着中国进入国际主流社会。要进入国际主流社会，就必须接受国际主流社会的基本价值观。依法行政、行政法治是现代国际社会最重要的价值观。即使你可能不愿意接受这种价值观，但是这种价值观长此以往会潜移默化地影响你。最终你还是接受了，你不能不接受。我讲一个小故事：有一个美国人，是个强盗。他到一个商店去抢劫，他进商店时，服务员正在数钱。他说：“你赶快把钱放进我袋子里”。那服务员就把钱装进他的袋子里。他又看到了两瓶酒，很好的酒——不知道是咱们湖南的酒鬼还是X．O——两瓶很好的酒。他说：“你把这两瓶酒也给我装进去。”服务员说：“钱我可以装，酒我不能装。”他说为什么？服务员说：“你不到21岁。”强盗说时迟，那时快，他从兜里掏出一个东西。你猜掏出个什么东西？

荣斌：肯定不是枪。

姜明安：掏出的是他的驾驶证！他说：“你看我有21岁了”。服务员把两瓶酒装进去了，他就把酒带走了。之后，服务员凭（驾照）号码报了案。服务员为什么给他钱，不给他酒呢？因为抢钱是你违法，我没罪。但酒在美国则有讲究，很多州的法律规定，没有21岁不能买酒、喝酒。商店也不能卖酒给21岁以下的人，否则违法，因此服务员不能给强盗酒，他怕违法。那强盗也有这个意识——我有21岁了，依法我有权利喝酒了。这可能是笑话。但你进入到了主流社会，主流社会那种法律意识它会潜移默化地影响你。你说不想讲法治，而实际上法治的观念已经扎在你的脑子里。所以说，根据这三点，中国入世对于中国行政管理走向法治道路，对于建设法治国家，绝对是一个机遇。

那么，进入WTO，对咱们的挑战是什么呢？对行政管理的挑战是什么呢？主要是两个方面：第一个方面是我们现行的行政管理体制、行政管理运作的机制、行政立法、行政执法、行政法制监督、行政救济的制度可能还不适应进入WTO依法行政的要求。第二个方面是我国的部分执法机关，或者说比较多的执法机关和执法人员依法行政的意识、依法行政的水平还有待提高。第二个问题可能比第一个问题更严重。因为机制的问题、制度的问题、体制的问题都是要靠人去解决。如果我们掌握权力的人、掌握行政权的人他没有依法行政的意识，不懂得为什么要依法行政，不懂得依法行政的内容和要求，不懂得什么是依法行政，不懂得依法行政的方法和途径，不懂得怎么去实现依法行政，那我们的体制问题、机制问题、制度问题并不会因为我们入世自然而然地得到解决。入世它只是一种机遇，这种机遇的把握、这种机遇的利用，则全靠我们自己。我们如果不能主动地去把握机遇，迎接挑战，而是被动地去应付，被迫依法行政，那可能要付出沉重的代价。

荣斌：其实我们面临着这么好的机遇。同时，也有这么多的挑战。从姜教授刚才爽朗的笑声和激昂的语气中，我不知道在座的各位观众是否感觉到了这样一种脚步声——我们在迈向依法治国，迈向法治的脚步声，正非常稳健地在我们耳畔响起来！我觉得我们应该为这种稳健的脚步、为走向法治的春天鼓掌。但同时我们也感觉到，在走向法治春天的脚步中又有一种非常紧迫的压力。我们面临着非常大的挑战，教授讲到的两个方面的挑战，我想我们在面临这么好的机遇同时又有这么大挑战的时候，我们的各级政府应该怎么做，才能真正地抓住机遇和迎接挑战？

姜明安：我们要做的工作很多，但是最重要的工作是什么呢？最重要的工作也许应该是提高对依法行政的认识。这个认识主要包括三个方面：第一个方面是认识依法行政的意义，为什么要依法行政；第二个方面是了解依法行政的内容和要求，搞清什么是依法行政；第三个方面是明确依法行政的途径和方法，把握怎样实现依法行政。我先讲第一个问题，为什么要依法行政？道理很简单，概括起来是四条：第一，依法行政是民主的要求。什么是民主呢？民主简单地讲，就是人民当家做主，人民怎么当家做主？一个国家数以亿计的人口，怎么可能大家都当家做主？它只能够由人民产生代表机关，由代表机关制定代表和反映人民意志和利益的法律，并且由人民代表机关产生政府，授权政府根据这种反映人民意志和利益的法律去治理国家，去管理国家。这是民主的要求。第二，依法行政是市场经济的要求。市场经济有两个最基本的条件：第一是秩序；第二是自由。怎么得到秩序？要得到秩序，就必须赋予政府一定的权力，对市场进行必要的干预，进行必要的管理。那怎么得到自由呢？这就必须限制政府的权力，不能让政府想管就管，想干预就干预，政府必须依法办事，依法行政。这是市场经济的要求。第三，依法行政是现代法治文明的要求。现代法治文明和传统法治文明的差别在哪里呢？差别就一个字。传统的法治文明是“以”法行政，现代的法治文明是“依”法行政。以法行政是把法作为一种工具，作为一种手段，把人民、把老百姓视做管理的客体。现代的法治文明是以人为本，以人作为法律的主体，作为法律关系的主体。法主要不是来治人的。法是干什么的？法主要是保护人民的权利和自由的，法是用来限制政府的权力的，所以政府必须依法行政。

荣斌：它的区别就是，一个是“以”，用的意思；一个是“依”，依照的意思。

姜明安：传统法治文明是把法作为一种工具，现代法治文明是把法作为我们人民的意志利益的体现。第四，依法行政是我们对外开放，是我们参与经济全球化的需要。对于经济全球化，人们有不同的评价。有的说这是一件好事，有的说这绝对是件坏事；有的说参与是福，有的说参与是祸；有的说参与经济全球化有利有弊，利大弊小；有的说有弊有利，弊大利小。我们不管人们怎么评价，不管人们怎么看它，是喜欢它还是讨厌它，但是经济全球化这个东西是一个客观存在，是一种必然，它是不以人的意志为转移的一种发展趋势，我们不能够回避，要么是主动参与，要么是被动卷入。如果我们是被动卷入，那我们可能要付出惨重的代价。而主动参与就要求我们各级政府认同依法行政，实行依法行政。这些就是为什么要依法行政。我讲的道理很简单。就这么四条。民主、市场经济、法治文明，还有经济全球化。

现在我讲第二个问题，什么是依法行政。依法行政就是按法律办事，法律怎么规定我就要怎么做呗。当然这样讲也不能说错，但是依法行政并不是那么简单。依法，法是什么东西？法是法律，是人民代表大会制定的法律。那行政机关制定的法规、规章是不是法呢？行政机关制定的规范性文件是不是法呢？法律的原则、精神是不是法呢？依法，依什么法？是依刑法，还是依民法，还是依行政法？行政法是依行政组织法，还是依行政程序法？还是依行政救济法？政府机关的柜子里可能有一大堆法律文件，你在作出一个行政行为的时候到哪里去找你要依的法？这不是一个很简单的问题。我现在从两个方面来讲依法行政的内容和要求。第一是从形式层面来讲这个要求；第二是从实质层面来讲这个要求。依法行政的形式层面的要求主要有三个：第一是行政行为的主体要合法；第二是行政行为的内容要合法；第三是行政行为的程序要合法。

什么是主体合法呢？主体合法的要件有四：其一，作出行政行为的机关、组织必须依法享有管理相应事项的行政主体资格。任何非行政机关的组织，未经法律、法规授权或行政机关委托，都无权作出行政行为。其二，具体实施行政行为的人应享有行政执法资格，没有执法资格的人员不能代表行政主体作出行政行为。某县公安局，组织其干警未就业的子女参加执法，尽管这些人上岗前经过严格培训，在执法中严格依法执法，但相对人将公安局告上法院，公安局还是败诉了，因为执法人员无执法资格。其三，不得超越法定权限，越权有各种情形，包括横向越权和纵向越权。横向越权指行政机关行使了其他行政机关、其他国家机关，甚至其他非国家机关的组织的权限，如公安机关处理投机倒把行为；纵向越权指下级行政机关行使了上级行政机关的权限或上级行政机关行使了下级行政机关的权限，如公安派出所对相对人予以拘留行政处罚；横向和纵向越权又包括管理事项越权、管理手段越权、管理手段运用幅度越权等。其四，合议制机关作出的行为必须经过相应会议通过，会议有法定人数出席，决议有法定票数通过，否则，也会构成主体不合法（举例，略）。

内容合法的具体要求有五：其一，行为的对象、客体确定合法。行为的对象、客体确定错误导致行政行为违法的例子很多，如本应对张三予以行政处罚，却处罚了李四。本应查封相对人的厂房，却查封了相对人的住宅。其二，行为事实的性质、情节认定合法。在这方面违法的例子如将走私认定为违反海关监管、将漏税认定为偷税等。陕西某县公安局曾认定一少女参与嫖娼，无疑性质认定错误。其三，证据确凿。很多行政行为违法都是因为证据出了问题，如河南省某县民政局仅凭一村民举报就认定另一村民违反殡葬改革政策，在其父死后未对之实行火化而进行了土葬，并据此下达了对此事的处理通知书。但事实是该村民的父亲还好好地活着。结果民政局在行政诉讼中败诉并对该村民予以行政赔偿。其四，适用法律、法规正确，即适用法律、法规符合全面性、有效性、位阶性和针对性四项要求。全面性指一个行为涉及几个法律规范，适用法律时不能遗漏，如适用分则时不能遗漏适用总则，适用普通法时不能遗漏适用特别法。有效性指适用法律时应适用现行有效的法律规范，不能适用过时失效或尚未生效的法律规范，如山东省某市公安局曾适用1968年该省革委会的48号文件处理一个小孩意外死亡事件，该文件严重违背现行法律精神，因而在行政诉讼中败诉。位阶性指适用法律首先应适用高位阶的法，然后再适用低位阶的法，低位阶的法如与高位阶的法相抵触，则只能适用高位阶的法而不能适用低位阶的法。如某省地方性法规原规定对违法在耕地上建房的行为可单处罚款，但国家土地管理法规定对这种违法行为的处罚是拆除违法建筑，退还耕地，或并处罚款。该省行政机关在处理此种违法行为时如适用地方性法规，相对人不服起诉，行政机关将败诉。其五，不得违法不作为，行政机关无权不行使法定职责，否则，亦构成行政行为内容不合法。如浙江省某县有两个村因饮水发生冲突，请求县政府处理。县政府开始拒绝处理，后虽作出处理，但极不公正，村民要求重新处理，县政府不予理睬。村民将县政府告上法院，县政府败诉。

程序合法的具体要求有四：其一，行为符合法定步骤，如行政机关实施行政处罚应经过告知相对人理由、根据；听取相对人陈述、申辩；作出处罚决定，向相对人交付处罚决定书；告知相对人救济权利等步骤，如行政机关实施处罚未经过这些步骤即构成行政违法。其二，行为符合法定方式，如法律规定行政机关制定行政法规、规章的行为必须实行一定会议讨论、审议，制定价格的行为必须实行听证，行政机关实施上述行为如不采取这些法定方式即构成行政违法。其三，行为符合法定顺序。如行政处罚依法应先调查取证，后作出处罚决定。行政机关如先作出处罚决定，然后因相对人起诉再收集证据，即使之后收集的证据充分确凿，仍摆脱不了败诉的结局。其四，行为符合法定时限，即法律规定某种行为应在多少期限内完成，行政机关必须在此期限内完成该行为，否则亦构成行政违法。

荣斌：姜教授，您刚才谈到的是行政法关于依法行政的形式层面的要求，从实质的方面来说，要求是怎么样的呢？

姜明安：传统的法治主要提出的是形式层面的要求。现代法治除了重视形式层面的要求以外，它还特别重视实质层面的要求。为什么？这有两个道理：第一，在现代社会，由于社会的经济、政治各方面关系的发展，行政管理的事务越来越复杂，法律不可能对行政机关的每一个行为都作出细密的规定。法律往往给行政机关的行为留下广泛的自由裁量的余地，对于自由裁量的行为，你很难按照形式的这个要求去衡量它。像教育法，规定政府要采取措施保证九年制义务教育，要保证适龄儿童上学。那你采取什么样的措施呢？有很广泛的余地。你可以给那个小孩经济补助，你可以通过电视、通过媒介进行宣传，也可以对那个不送孩子来上学的那个家长进行处罚，也可以采取强制措施把那个小孩抓到学校去上学。那么这些都是采取措施保证适龄儿童入学。所以你这个范围很大。那行政机关怎么做才是依法行政？那就必须要提出一些另外的实质的要求来调整行政机关的行为，来规范行政机关的行为。提出依法行政实质要求还有第二个原因，就是有一些时候严格依法行政，严格按照法律条文办事可能给国家的利益、社会利益、公民个人权益造成重大的损害。你必须要用依法行政的实质要求来进行调节、缓和。当然，依法行政更重要的还是形式层面的要求，形式层面的要求是依法行政最重要的支柱。如果我们离开形式的层面讲法治，离开法律的明确规定和严格依法办事去讲公正，那我们整个法制的大厦可能发生倾斜。所以最重要的还是形式层面的要求，但是必须要以实质层面的要求去补充那个形式层面的要求。实质层面的要求主要是在法制实践中长期形成起来的一些法治的基本原则、行政法的基本原则。这些基本原则是很多的，现在由于时间关系，我在这里只讲五个原则。

第一个原则是比例原则。

荣斌：比例原则。

姜明安：比例原则就是说行政机关在实施行政行为的时候，要尽可能不给相对人，不给当事人造成损害。如果说必须造成损害，要使这种损害减少到尽可能小的程度。第二个原则叫做信赖保护原则。

荣斌：信赖保护原则。

姜明安：信赖保护原则也就是说政府、行政机关向相对人作出某种行为，或者是作出某种承诺，你不能够随便改变。甚至这种行为有可能导致轻微的违反某些规定，可能给行政机关，给国家利益造成一些小的损害，那你也不能够改变。因为你要保持政府的信用。如果政府今天这样做，明天那样做，那老百姓怎么过日子啊！我还怎么活啊！你今天批准我在这里盖一个楼，明天说不批准了。那我又要把这个楼拆了，那我怎么办啊？政府讲出来的话，政府作出来的承诺，一般是不能够随便改变的。除非你的行为给国家利益、社会利益、人民利益会造成重大的损害，那你可以改变。但是你改变以后给相对人造成损害的应给以适当的补偿。第三个原则是公正原则。

荣斌：公正原则。

姜明安：公正原则主要有四个要求。一个是不偏私；第二个是不专断。

荣斌：不偏私，不专断。

姜明安：第三是不单方接触。

荣斌：不单方接触。

姜明安：第四是要进行必要的职能划分。什么叫做不偏私呢？“不偏私”就是办事要出于公道，不能够以权谋私，为自己、为自己的亲属谋取利益。什么叫做不专断呢？“不专断”就是说你作出行政行为，你必须考虑相关因素，不考虑不相关因素。“不单方接触”就是说政府在处理两个有冲突利益的当事人的纠纷或者争议或者作出某种行为的时候，必须双方当事人都到场，不能够在一方当事人不在场的情况下与任何另一方当事人接触。最后一个要求是说有些行政机关的职能应该进行适当的划分。像行政机关的调查的职能跟行政机关裁决的职能以及行政机关执行职能必须适当地分开，不能够由一个机关，由一个机构，由同样的人去履行这些职责。

第四个原则是公平原则。就是说行政机关作出行政行为，对任何当事人应该是一碗水端平。同样的情况你应该同样地对待，不同的情况你应该不同对待。不能够因为当事人的性别、民族、宗教信仰，歧视一方当事人而对另一方当事人进行优惠。像我们现在行政机关招收公务员的时候，像我的博士生、硕士生，那个女学生比男学生更优秀，成绩也更好，但是那个行政机关就只要男的不要女的。如果依这个实质法质，实质的依法行政，那你就违反了。你不公平嘛。WTO有三条原则都是涉及公平的：一个是非歧视原则，一个是国民待遇原则，一个是最惠国待遇原则。最惠国待遇原则就是说我这一国政府给了另外一国政府的这个优惠条件，你必须把这个优惠条件也给予其他WTO成员国。假如是我们跟美国签一个合同，给了美国一些好处，那么法国、英国、德国都要享受这个好处。你不能只把这个好处给美国，这是公平原则的要求。

第五个原则是公开原则。提到公开原则，WTO中有一个透明度原则。这个透明度原则是WTO规则的基本原则。在行政法中，就是公开原则，就是说行政机关制定的法规、规章，行政机关发布的规范性文件，行政机关实施行为的标准、实施行为的条件、实施行为的程序、实施行为的手续都要通过一定的方式向相对人公开。相对人可以到行政机关那里要求查阅这些材料，行政机关不得拒绝。行政机关的材料我可以进行摘录，可以复制。用复印机复制，你可能要交一点复印费。总之行政机关对凡是涉及行政行为信息的材料，都应该有义务向相对人提供。如果行政机关拒绝提供，你必须拿出法律的根据。法律规定哪一种行为是不能够公开的，那你可以不公开。如果说没有这种法律根据，告到法院去，法院可以下命令，（命令行政机关）必须向相对人提供。所以说行政行为公开这一条是很重要的。公开是一种防腐剂，就是说它是防止腐败的一种最好的措施和手段。

荣斌：根据您刚才的介绍，我们知道了什么是依法行政，那么我们怎么才能做到依法行政呢？

姜明安：依法行政应该说不光依照法的明文规定，同时还要做到依法的原则精神。那么怎样实现依法行政呢？这有很多很多的事情要做，但是最重要的事情可能是三件：第一件是立法；第二件是执法；第三件是法制监控、法制监督。立法是前提，是依法行政的前提，你没有法律，怎么依法行政呢？我们的立法任务现在很重。行政法三大部分，第一大部分是行政组织法；第二大部分是行政程序法；第三大部分是行政救济、监督法。但行政组织法我们现在总共还只有一部半。

荣斌：一部半。

姜明安：就是只有个《国务院组织法》，还有一个《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》。后面这个法只有一半属行政的组织法。第二是执法，执法是关键。法制定出来了要靠人去执行啊。你要执行不了，那个法等于零啊。执法现在要解决两个问题：一个是执法的体制问题。二是执法人员的素质的问题。第三个措施是监督。

荣斌：监督。

姜明安：监督、监控主要包括两个东西：一个叫做行政程序，一个叫做司法审查。行政程序同司法审查的区别在哪里呢？行政程序是一种事前的监督，司法审查是一种事后的监督。事后的监督往往是你已经造成了损失，已经给行政相对人的权益造成了侵害，你才去纠正。但是事前的行政程序，像听证、公正、公开，它在事前就保证你不造成相对人的损害。所以那一种监督，可能是一种更重要的监督。现在咱们恰恰没有行政程序这个严格的制度，很不完善。司法审查是一种事后监督。除了司法审查以外还有权力机关的监督，还有监察机关的监督，还有检察院的监督。但是法院的监督是一种非常重要的监督，法院监督就是司法监督，很重要。为什么呢？因为当事人他有一种积极性，你罚款罚错了，你抓我抓错了，他会主动到法院去告。你像人大的监督，像监察监督，往往缺乏相对人这种积极性，他同我的关系不是那么密切。所以我们应该是扩大行政诉讼的范围，扩大行政复议的范围，使更多的行为进入到法院。现在我们很多行政行为是法院不受理的，这个不受法院管辖的范围，相对人没有原告资格。

荣斌：通过您刚才从那么几个方面的谈话，实际上概括了依法行政、行政法的体系，谁来管，管什么，怎么管，管错了怎么改，谁来监督，主要是五个方面，我们再次感谢姜教授给我们做的精彩对话。

荣斌：利用这样一个宝贵的时间，下面观众们可以和姜教授对话，把自己的一些想法、一些困惑、一些观点讲出来，跟教授讨论。

观众：行政机关为了自己的利益，有的时候它执法很有兴趣，有的时候它执法的兴趣不大。那么我想请问一下，如何来防止这个行政机关为了自己机关的利益执法，以自己机关是否获利为前提来确定它执法的力度？

姜明安：关于这个问题，涉及行政机关执法如何同它的利益脱钩。这里面要解决两个问题：一个就是从制度上来解决，另一个是这个从法制意识上来解决。首先应该是制度上来解决问题，行政机关执行公务，应该同其利益是脱离的，不能够同它的利益相联系。行政行为有一个很重要的特征，即行政行为是无偿的。人民选择政府、建立行政机关，就是要求行政机关为人民提供服务，人民已经通过税收提供了你的工资，提供了你办公的条件，你不能再通过你的行政执法行为捞取另外的好处，所以凡是行政机关同本身利益有关的行为，行政机关应该回避；相反，凡是老百姓没有人做的事，没有利益的事，行政机关应该去做，政府必须做公共利益所必需的事情。

观众：姜老师，您好，我是中南大学的一名学生。我有一个问题想请教您，行政机关违法行使职权，要求老百姓作为或不作为，老百姓能否直接抵制，不予执行？

姜明安：对行政机关作出来的行政行为，老百姓一般不能够直接抵制。因为行政行为具有公定力、确定力、拘束力、执行力。如果每个老百姓都有权来认定这个行政行为是合法还是违法，来决定执行或不执行，那整个国家的行政管理会处于一团混乱，那会对国家利益、社会利益造成重大的损失。老百姓如果认为行政行为是违法的，只能够申请行政复议，提起行政诉讼。经过复议机关的复议，通过法律的判决来认定行政行为的违法，这样，你才可以不执行，在这之前你还必须执行，哪怕是违法的行政行为你也必须执行。当然我讲的这不是绝对的，有一些行政行为如果是特别重大的违法、特别明显的违法，那老百姓也可以抵制，可以不执行。我举几个例子。像一种行政行为的实施，它会给国家利益、人民的生命财产造成重大的损失，那你是不是也要执行？像煤矿瓦斯要爆炸，行政机关下命令要继续生产，那我可以不执行，那我可以抵制，因为我继续生产，可能会产生瓦斯爆炸，可能会造成很多人的生命财产损失。涉及重大、明显的违法行为，相对人可以直接抵制。像现在我们行政处罚法规定，如果是行政机关处罚你，给你罚款，没有给你财政部统一制发的收据，那你可以抵制。你就可以不交罚款，像法律有明确规定的重大、明显的违法行为，老百姓可以直接抵制。如果不是这种情况，哪怕它的行为是违法行为，你只能先到法院去告，告完了你才能够不执行。在告的过程中你还得执行行政机关作出的行政行为。

观众：我是中南大学学生，我想向您请教两个问题：第一个问题是，政府机关和政府工作人员不依法行政，侵犯了老百姓的权益，老百姓有哪些途径获得救济？第二个问题是，您作为一个行政法学界的资深学者，在中国即将加入WTO之际，您对中国行政法学发展的前景有什么看法？

姜明安：中国行政救济主要有四个途径：第一个途径是复议，第二个途径是行政诉讼，第三个途径是申诉、控告、检举，第四个途径是行政赔偿。这四个东西是不一样的，它的区别在哪里呢？区别主要在四个方面：第一个是救济主体不一样，复议的救济主体是上一级行政机关；行政诉讼的救济主体是法院；申诉、控告、检举的救济主体是有关国家机关，可能是人大，也可能是国务院信访办，也可能是检察院；行政赔偿的救济主体有两个：首先是行政机关，行政机关解决不了，再到法院。这是第一个区别。第二个区别是救济的内容不一样，行政诉讼救济，它只解决合法性的问题，就是说你这个行为合法、不合理，它就不管了。行政复议则可以解决合法、合理的问题。第三个区别是审查内容不同，行政复议除审查具体行政行为，它还附带可以审査抽象行政行为。行政诉讼只审査具体行政行为，它不审查抽象行政行为。申诉、控告、检举既可以审查具体行为，也可以审查抽象行政行为。而行政赔偿只解决行政侵权行为。第四呢，救济的程序不一样。行政复议有时间限制，必须2个月，2个月过了行政相对人就不能够再到复议机关去复议。行政诉讼是3个月。申诉、控告、检举基本就没有时间限制。复议必须到上级行政机关。诉讼的管辖是找有管辖权的法院。申诉、控告、检举没有级别限制，甚至对一个乡镇政府的行为不服，跑去找国务院信访办，当然，政策要求还是要一级一级的来，但是没有严格的级别限制。行政赔偿你只能找原来作出那个行为侵犯你权利的机关，对那个机关的解决不服，再去找法院。你自己要走哪条路，你得先想好了，可能走这条路对你有利，可能走那条路有利。你如果是选择了这条路，你今后再去选择那条路可能就没有机会了。要么时间过了，要么法律不允许。

至于行政法学发展的趋势，这与行政法发展的趋势有联系也有区别。因为行政法学本身就是研究行政法的，行政法的内容、行政法的形式改变了，行政法学的体系内容也跟着改变。行政法在未来的一个世纪里，在未来的若干年代里会有什么变化呢？我不是算命的先生，我不能够算，但是我可以根据现在的这个发展的趋势预测一下，大概会有些什么样的变化。大致可以说这么几条：其一，行政管理的范围将越来越小，或者说要受到限制。为什么呢？因为马克思讲过国家最后是要走向消亡的。国家消亡不是一天两天的事，国家行政权力要慢慢地转化，慢慢地走向消亡。国家消亡了，管理并不随之消亡。管理权力往哪里去了呢？权力将转移到社会，社会要承担很大的一部分现在的国家权力。在社会承担管理权力的过程中，包括像现在的律师协会、医师协会，各种第三部门，也包括各种自治组织，如村民委员会，城市的居民委员会，都可能要承担一些这样的权力。还可能有一些权力转移到私人。权力转移到社会可能减少很多腐败。因为政府有时由一个铁幕罩着，你很难看清政府每天在那里干什么。但是社会组织、社会团体、老百姓天天生活在我们中间，我们把钱交给你，你干什么去了，那你要给咱们一个交代。再者，政府管理的事务是很广泛的，工商、海关、税务什么东西都要管。但是社会组织，它只管理单一的事情。律师协会就管律师，医师协会就管医师。所以，它很难腐败。这将是行政法的第一个变化。其二是管理手段的变化。现在行政机关采取的管理手段很多的是强制性的，像行政处罚、行政强制、行政许可、行政征收等。但是今后呢，慢慢地将尽量少采取强制性的手段，而采取一些非强制性的手段。像行政指导、行政合同，像行政机关发布信息等，行政机关不是命令企业去生产什么东西、不生产什么东西，而只说现在国内、国际市场上什么东西好卖、畅销，价钱也很好。而你们生不生产由你们自己决定。我给你们提供一些信息，提供一些指导；或者是通过签订合同，还有很多手段，如行政奖励。如公安机关要抓逃犯，那个逃犯到处跑抓不到，那我可以发布一个公告：谁抓到那个逃犯，或者谁告诉那个逃犯在哪个地方，可以给他一万块钱或者五千块钱奖励。不是采取强制性的、权力性的措施，而是采取一种指导性的、协商式的手段。这也是行政改革将要发展的一个趋势。

荣斌：姜教授，从您整场的论坛和对话来看，我注意到您在谈论当中使用最多的一个词恐怕是“观念”。谈到中国在面临入世的时候，我们有很大的机遇，同时也面临很大的挑战，在这个时候，我们只有更新观念，真正将我们各级政府的行政从管理型转为管理加服务型这么两种角色的辩证统一，才能真正地抓住机遇，迎接挑战。在实现这种转变的过程中，我们也应加强立法，改进执法，从制度上保障社会的稳定和经济发展，实现行政法治和社会发展进步的双重目的。谢谢您！谢谢。（原载于《WTO与中国法制建设》，中国方正出版社2001年9月版）

2002年

法官办案出错谁赔偿

据中新网11月8日消息，由于法院办案出了差错造成损失，结果法官周某个人要赔钱。周某想不通，就到上级法院大喊冤枉。

该网援引《大河报》报道，2002年8月底，河南信阳市平桥区人民法院法官周某，手捧一张“通知”来到河南省高级人民法院大喊冤枉。周法官的冤枉源于他审理的一起案件。

1996年，周某办理了原信阳县选矿厂诉信阳威特新型建材有限公司经济纠纷案。在诉讼期间，根据信阳县选矿厂的财产保全申请，于同年9月6日，主审法官周某裁定查封了被告威特公司价值23.01万元的财产。

事后，信阳市中级人民法院和河南省高级人民法院认定，平桥区人民法院的保全措施存在着“查封时间过长、超标的查封和查封财产保管不善”等错误。信阳市中级人民法院和河南省高级人民法院据此作出国家赔偿决定，由平桥区人民法院赔偿受害人威特建材公司经济损失103675.3元。

在河南省高级人民法院的赔偿决定作出后不久，平桥区人民法院监察室作出了“通知”，决定由主审法官周某个人承担这十多万元的国家赔偿责任。

通知内容如下：周××：1996年9月，你在审理原信阳县选矿厂诉信阳威特新型建材有限公司经济纠纷一案中，由于你的原因，河南省高级人民法院（2002）豫法赔监字第10号赔偿决定书决定由我院赔偿信阳威特公司财产损失103675.3元，根据我院队伍管理的有关规定，经监察室研究：（1）责令你从即日起停职反省，并停发工资。（2）由你个人承担赔偿信阳威特公司全部赔偿费用103675.3元。【相关链接】

1994年《国家赔偿法》

第十四条 赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。

对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。

第十五条 （四）刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。

第二十四条 赔偿义务机关赔偿损失后，应当向有下列情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用：（一）有本法第十五条第（四）、（五）项规定情形的。（二）在处理案件中有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

对有前款一、二项规定情形的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。

第三十一条 人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。

第三十二条 赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。

■诉讼保全制度中的财产保全：

诉讼保全制度中的财产保全是指遇有有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能使法院将来的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取的保护措施。财产保全限于请求的范围或与本案有关的财物。财产保全的措施有：查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。在司法实践中，对被申请人的银行存款予以冻结，一次冻结的有效期为6个月，如果超过了6个月，而当事人没有继续要求财产保全并且人民法院没有裁定继续采取保全措施的，原冻结措施自动解除。财产保全的意义在于保护利害关系人或当事人的合法权益，维护人民法院判决的权威性。议题一：何谓国家赔偿？国家赔偿与国家补偿有何异同？

主持人：国家工作人员（公务员、法官、检察官等）违法、不当行使职权，造成对相对人的损害，为什么要由国家，而不让侵权者本人承担赔偿责任？

姜明安：国家工作人员行使职权的行为涉及两种法律关系：第一种关系是国家（通过国家机关及其工作人员）与相对人的外部关系。在此种法律关系中，一方主体是相对人，一方主体形式上是国家工作人员，实质是国家，国家工作人员实施职务行为是代表国家，以国家名义实施的，故其行为（无论是否合法、适当）均由国家负责。第二种关系是国家与国家工作人员的内部关系（涉及任免奖惩等）。在此种关系中，国家工作人员不与外部相对人发生任何关系（如赔偿责任等）。这里不让侵权者本人承担赔偿责任，其理由有三：其一，为保障国家工作人员积极地、负责任地行使职权，使之无后顾之忧，不致因担心事后可能导致赔偿，造成自己和家人生活困难而工作畏首畏尾，不敢大胆执行公务。其二，为保障受害人获得公正和充分的赔偿。受害人因国家机关和国家工作人员侵权造成的人身权、财产权或其他方面的损害可能是巨大的，但作为侵权者的国家工作人员的财力往往非常有限，即使倾其全部家当，也可能难赔受害人损失之一二。其三，适应法律关系的内在“秩序”的要求。正是基于上述理由，世界各国大都建立国家赔偿制度，即由国家对国家工作人员的职务侵权行为对外承担赔偿责任。议题二：国家赔偿能否“转嫁”给个人？本案中的周法官是否冤枉？

姜明安：追偿的条件：首先，被追偿者实施侵权行为应是故意的或对之有重大过失（非一般过失）。其次，应适当考虑被追偿者的经济承受能力，不致影响其本人和家人的基本生活。最后，对于法官的追偿，仅限于两种情形，其一，被追偿者实施了刑讯逼供或以殴打等暴力行为或唆使他人以殴打等暴力行为造成自然人身体伤害或死亡，或者违法使用武器、警械造成自然人身体伤害或死亡的；其二，被追偿者在处理案件中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。有些国家对法官原则上实行责任豁免，仅限于对渎职罪追究刑事责任。各国法律之所以对法官实行特别保护，其旨在保障司法独立，使法官办案时在心理上不受任何外在压力的影响。（原载于《北京青年报》2002年11月17日，本采访还有杨小军、吴平、刘红宇、孟宪友、琚存旭等人的观点可一并参考）

检察院当原告提起民事诉讼合法吗？

浙江省浦阳街道北小门巷48号房地产系国有资产，由浦江县良种场占有、使用，浦江县良种场打算处置该房地产。2000年5月24日，经评估，该宗房地产评估价格为62万元，有效期至2001年2月28日。2002年4月14日，原资产评估已失效，浦江县良种场没有重新进行资产评估，便与金华一通拍卖有限公司（以下简称金华一通）签订合同进行拍卖。5月24日，金华一通公开拍卖该房地产。洪素琴等五人参加竞买。洪素琴付给每人2.5万元后，这四人退出竞买。在一个人竞买的拍卖会上，洪素琴以62万元的底价竞拍成功。因洪素琴联合了其他18人购买，合同买方实为洪素琴等19人。

然而在2002年6月7日，浦江县天正房地产估价事务所有限公司以2002年5月20日作为估价时点，评估浦阳街道北小门巷48号房地产价格为110.54万元。6月12日，浦江县人民检察院以浦检（2002）民诉字第1号起诉书，以检察长郭土华为法定代表人，将浦江县良种场、金华一通、购房者洪素琴等19人告上法庭。

11月28日，浙江省浦江县人民法院对此案进行公开宣判，检察院提请确认此次房地产买卖无效获得法院支持。此案一出，引起很大争议：作为国家公诉机关的人民检察院竟然以原告身份提起了一桩民事诉讼，这是否于法有据？【相关链接】《宪法》第十二条 社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。

第一百二十九条 中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。《民事诉讼法》第十四条 人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。

第十五条 机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。

第一百零八条 起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织……《刑法》第一百六十九条 国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

1996年《刑事诉讼法》第七十七条（第二款） 如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。《人民检察院组织法》第五条 各级人民检察院行使下列职权：（一）对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件，行使检察权。（二）对于直接受理的刑事案件，进行侦查。（三）对于公安机关侦查的案件，进行审查，决定是否逮捕、起诉或者免予起诉；对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督。（四）对于刑事案件提起公诉，支持公诉；对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督。（五）对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督。

第十八条第二款 按照审判监督程序审理的案件，人民检察院必须派人出席法庭。议题一：本案中的拍卖行为是否合法？如不合法，谁有权提起诉讼？

姜明安：首先，本案中拍卖行为存在多处违法情形：（1）拍卖所根据的评估价已失效；（2）竞买人之间恶意串通；（3）如该房地产的土地使用权为划拨取得，拍卖前应经有批准权的政府审批；（4）贱卖国有资产。其次，现行法律、法规对上述违法行为规定了各种不同的法律责任形式和责任追究途径：对第（1）、（3）、（4）种违法行为，由主管行政机关或行政监察机关追究拍卖委托人（拍卖决定人）的责任，可给予相应人员行政处分，如警告、记过、撤职等；对第（2）种违法行为，可由工商行政管理部门给予恶意串通人行政处罚、罚款，或通过拍卖委托人向人民法院起诉，请求法院宣布拍卖无效，追究竞买人的责任。

然而，上述法律责任形式和责任追究途径还不完善。就行政处分而言，虽可追究违法者个人的责任，但国有资产的损失难以挽回；而且，主管行政机关与国有资产占有、使用单位因存在某种特殊关系，前者有时不会主动去追究后者违法处置其所占有的国有资产的责任。就行政处罚而言，工商行政管理部门只能对第（2）种违法行为处以罚款，而且其发现此种违法行为的途径和处理手段有限，至于对第（1）、（3）、（4）种违法行为，工商行政管理部门不能直接予以处理，从而解决不了委托人、拍卖人、竞买人之间因违法拍卖而产生的各种财产法律关系争议问题和国有资产流失问题。就当事人提起民事诉讼和由法院追究赔偿责任而言，如果委托人自己参与了违法，其不可能主动起诉，而当事人不起诉，法院不可能启动追究赔偿责任的程序。这样，由人民检察院代表国家和社会公共利益向人民法院提起民事诉讼，追究民事法律关系中各方（如本案中的委托人、竞买人，也许还包括拍卖人）违法侵犯国家、社会公益行为的责任，以防止国有资产流失和社会公共利益受损的需要就提出来了。议题二：检察院在民事诉讼中作为原告，这样做是否有法律依据？

姜明安：当前，在环境保护领域、国有土地有偿出让领域、行政征收、行政给付领域，国家、社会公共利益缺乏有效保障，需要人民检察院代表国家、社会公共利益提起民事或行政诉讼。但是，根据我国目前现行法律的明文规定，人民检察院尚不能作为民事、行政诉讼的原告提起诉讼。然而，分析我国宪法、组织法、诉讼法的整体目的、原则和精神，我们可以发现，我国现行法律制度并不排除人民检察院代表国家、社会公共利益提起民事、行政诉讼的做法。《宪法》第129条规定，人民检察院是国家的法律监督机关。《人民检察院组织法》第4条规定表明，人民检察院代表国家、社会公共利益提起民事、行政诉讼应是其重要的方式、手段和途径。事实上，《刑事诉讼法》第77条第2款已对此作了相应的，但范围却非常有限：如果是国家财产、集体财产遭受损害的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。

主持人：国有资产流失、环境污染、垄断，有时侵害的是不特定的对象，没有明确的受害人或适格的原告，又不能形成集团诉讼，但是侵权事实确实存在。在找不到适格的主体或适格主体不提起诉讼这种情况下，是不是应该允许检察院介入？

姜明安：我认为检察院是国家利益的一种代表，国有资产的所有者不是财政局，不是国有资产管理局，也不是检察院，真正有利害关系的是国家。国家的利益受到了侵害，是由国有资产管理局代表，财政局代表，还是由司法部门代表？如果说真正的原告是国家，检察院提起民事诉讼，它只是国家请的律师，它是代表国家来起诉。

检察院提起诉讼，能给国家带来很多好处，但是这个好处与法治的利益比较是微不足道的，现在讨论的问题就是在新的法律框架下，我们能不能够找到一个办法，能够同样实现检察院提起诉讼的目的，也能够达到维护法律这个目的。议题三：检察院作为民事诉讼中的主体，应受到何种约束和限制？

主持人：检察机关作为民事诉讼中的原告，应否在程序上、范围上受到一定的限制？

姜明安：人民检察院作为原告或公诉人提起民事、行政诉讼在范围、条件和程序上应受到较严格的限制。在范围和条件上，应限于国家或社会公共利益因民事行为或行政行为受到损害而无人代表国家、社会公共利益提起民事、行政诉讼的情形。案件即使涉及国家或社会公共利益，只要有合适的原告起诉，检察机关也不应越俎代庖，而应充分发挥各种利害关系人保护国家、社会公共利益的作用，检察机关对这种诉讼可加强法律监督。对于检察机关代表国家和社会公共利益向人民法院提起民事、行政诉讼的具体事项，如国有资产拍卖、国有土地有偿出让、环境保护、国有企业承包、租赁、减免税收、行政审批、许可等，法律应加以明确列举规定。在程序上，对于检察机关如何监督民事、行政行为，如何发现违法侵权（侵犯国家、社会公益）事实，如何立案和决定起诉，法律亦应确定专门的程序规则，以防止检察监督制度走向另一极端——国家权力对私人权利的不当干预和侵犯。议题四：如果检察机关作为民事诉讼的原告有了明确的法律依据，检察机关在民事案件中应如何更好地行使权力维护国家的利益？

姜明安：不论是由检察院作为原告还是由国有资产管理局做原告，跟私人做原告是完全不一样的，所以我们必须要有完善的法律，对其职权、职责、管辖的范围、程序应该有更明确的规定。（原载于《北京青年报》2002年12月8日，同时接受采访的还有王宗玉、单国军、肖树伟、李欣宇等人）

2003年

依法行政将上新台阶

依法治国、建设社会主义法治国家，就是要按照宪法和法律的规定来治理国家，管理社会事务。依法行政是依法治国的重要方面，也是我国建立和完善社会主义市场经济体制，加入世贸组织后进一步转变政府职能，继续推进行政体制改革的迫切要求。建立和形成完备的行政法律制度是依法行政的前提和条件。十多年来，我国在行政法制建设方面取得了很大进展，全国人大常委会先后制定了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等法律。《行政许可法》和《行政强制法》即将制定和颁布。为了进一步完善行政法律法规体系，全国人大还要制定《行政程序法》。《行政程序法》与已经出台的有关程序法律是什么关系，主要内容有哪些，它的出台将对工商行政管理立法、执法工作产生哪些影响，这些问题都是每一个工商行政管理干部所关心的。为此，本刊记者走访了北京大学公法研究中心主任姜明安教授。

记者：姜教授，据了解北京大学公法研究中心“行政执法与行政程序课题组”的有关专家、学者，草拟了我国第一部《行政程序法》（试拟稿）。不久前，该中心组织全国多位知名行政法学专家、教授，对这部法律试拟稿进行了研讨。请您谈谈在我国制定《行政程序法》的意义。

姜明安：制定《行政程序法》的意义是多方面的，其中最重要的意义有四：第一，是保证人权，保障公民基本权利和自由的需要。在现代社会，自然人从生到死，法人和其他组织从登记成立到注销或撤销，都免不了要经常和行政机关打交道。二者发生行政法律关系过程中，行政机关享有各种国家权力和管理手段，如调查、检查、搜查、传唤、查封、扣押、冻结、罚款、扣留、取缔、吊扣证照、没收财产等等。对于这些行政权力和手段，如没有一定的法律程序，如事前公开权力行使条件、标准；事中说明理由、根据，听取相对人申辩；事后给予救济途径等进行制约和控制，相对人的人权、基本权利和自由就随时可能受到侵犯、践踏，近年发生的多起处女卖淫（嫖娼）、健康人被强制送进精神病院、合法经营的企业被强制撤销、注销、拍卖的冤假错案，以及过去“文化大革命”、“反右”中制造的大量冤假错案，一个很重要的原因就是行政权力行使没有程序制约。第二，提高行政效率，建设高效政府的需要。政府机构臃肿、办事拖拉、效率低下是各国政府普遍存在的顽症。自上世纪以来，各国政府无不采取措施加以治理，但有的国家治理效果较好，有的国家治理效果很差，其中一个很重要的原因就是是否重视行政程序法。就我国而言，为提高行政效率，进行了多次机构改革和其他治理，但收效甚微。批一个项目要经几十个部门审批，盖几十甚至几百个章，花一年甚至几年的时间。据《南方周末》报道，不久前，河南周口召开一次招商大会，请几个外商发言。谁也没想到，一位外商当场失声痛哭。为何？原来他按市政府招商条件投资到位，可一年多过去了，就是办不完没完没了的审批手续，当初看好的项目，眼看就泡汤了。另一则新闻是：武汉一家企业为一个危房改造扩建项目，花了两年多时间跑了市、区七十多个单位，先后盖了八百多个章（次）。对于这些问题，如果有行政程序法严格规定了审批主管机关和审批时限，就有可能防止和避免。第三，防止腐败，建设廉洁政府的需要。近几年来，我们的反腐工作取得了重大成绩，揭露了党内和政府内一大批腐败分子，如成克杰、胡长清、慕绥新、马向东等。这些腐败分子干了那么多权钱交易、权色交易的事，一个重要的原因就是因为我国没有完善的行政程序法，没有严格的程序制约，使得他们在批土地、批项目、批资金和行使其他权力时能“暗箱操作”，收受或索取贿赂。因此，要从根本上解决腐败问题，必须制定《行政程序法》，从制度上筑起防腐之墙。否则，杀一个成克杰，还会产生第二个、第三个成克杰。第四，完善法制，建设社会主义法治国家的需要。中共十六大报告指出，为发展社会主义民主，建设社会主义政治文明，必须加强社会主义法制建设。坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势，加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成中国特色社会主义法律体系。行政程序法是现代法制的重要组成部分。传统法制以刑法、民法和相应的诉讼法——刑事诉讼法、民事诉讼法为基本要素，而在现代法制中，行政诉讼法和行政程序法却占有非常重要的地位。行政诉讼法的功能主要在于对政府权力进行事后控制，而行政程序法的功能主要在于对政府权力进行事前和事中控制。法治即意味着对政府权力的规范和控制。因此，要建设社会主义法治国家，就必须健全和完善行政程序法。

记者：目前，我国已经制定了《行政处罚法》、《行政复议法》，《行政许可法》、《行政强制法》也即将出台，《行政程序法》与这些法律是什么关系？《行政程序法》出台后，这些行政程序性法律会被取而代之，还是继续有效？

姜明安：拟制定的《行政程序法》将是我国有关行政程序的一部基本法律，这意味着，任何有关行政程序的单行法，无论是《行政程序法》出台前已颁布的法律，如《行政处罚法》、《行政复议法》和即将制定和颁布的《行政许可法》、《行政强制法》等，还是《行政程序法》出台后将颁布的法律，其规定都必须以《行政程序法》为准，过去的单行法律与之相冲突的，要进行清理、修改，以后制定的单行法律则不得与之相抵触。如果形势发展变化了，《行政程序法》的规定显得不适当、不合理了，则应修改《行政程序法》，而不能通过在单行法中作出与《行政程序法》相冲突的规定来变通《行政程序法》。

但是，这绝不意味着《行政程序法》出台后，单行行政法都没有用了，都会被《行政程序法》取而代之。首先，《行政程序法》只是对各个领域、各个部门的具有共性的行政行为的程序作出统一规范，而不可能对各个领域、各个部门特有行政行为的具体程序均作出规定。对于各个领域、各个部门特有行政行为的具体程序，一般只能留给相应的单行法去规范。其次，《行政程序法》由于是基本法，它对某些行政行为的程序的规定可能是较原则的。但在特定领域、特定部门，相应行政行为可能大量地、经常地涉及相对人的权益，从而需要相应单行法对该行为的程序予以详细的、具体的规范。此外，《行政程序法》虽然也会规定有关实体内容，如行政行为的效力问题等，但《行政程序法》主要和基本上都是关于行政程序的法律。而单行行政法则不同，它有较多的实体内容，如《行政处罚法》关于处罚的种类、处罚的设定权、处罚实施主体的资格、被处罚人和应受处罚行为的条件、处罚的减轻、免责情形等，都是行政处罚领域的特殊问题，行政许可、行政征收、行政给付等其他领域并不存在，其他行政行为领域的特有问题在行政处罚领域亦不存在，从而没有必要，也不可能将各个行政行为领域的实体问题都在统一的《行政程序法》中作出规定。正因为如此，《行政程序法》出台后，不仅已制定和颁布的行政单行法仍将存在和有效（除与《行政程序法》相抵触的规定外），而且立法机关还将不断制定和颁布新的行政单行法。

记者：拟制定的《行政程序法》将主要包括哪些内容？

姜：我们目前拟定的《行政程序法》（试拟稿）拟设7章，其主要内容如下：

第一章 总则。设两节。第一节规定本法的立法目的、依据、调整范围和界定本法基本概念的含义。关于立法目的，贯彻的是平衡论的指导思想：强调公开、公正、公平，保护相对人权益，也重视提高行政效率。关于调整范围，确定为“行政行为”，不分抽象、具体，不分内外，不分一般、特殊，不分主体是行政机关还是其他行政主体。但其他法律有特殊规定的，适用其他法律；本法也可对特定行政行为作出特别规定。关于基本概念，本节选取行政程序法中20个最重要、使用频率最高、对本法内容有最大影响的概念，对其内涵和外延加以界定。第二节规定本法的基本原则，共十项。其中有三项（参与原则、公开原则、正当程序原则）基本是纯程序性原则，其他七项（依法行政原则、平衡原则、平等原则、诚信与信赖保护原则、比例原则、效率原则、救济原则）既是程序原则，也是实体原则，即行政行为的过程、步骤、方式的选择、确定，以及处理行政法实体问题，均必须遵循这些原则。行政程序法规定行政法的基本原则是非常必要的。

第二章 行政程序主体。设三节。第一节规定行政机关，包括行政机关的管辖、授权、委托、协助和财政责任。关于管辖，其确定原则是法定主义。关于授权和委托，对传统含义有所改变，将授权、委托的确定授予行政机关：行政机关欲让其他组织、机构代行其某一职权，如要求该组织、机构以自己的名义行为，自己对自己行为承担责任，即为授权；如要求该组织、机构以行政机关的名义行为，今后由行政机关对其行为承担责任，即为委托。关于财政责任，考虑到各级政府的工作部门不是完全意义的行政主体，在财政上基本从属于相应政府，故试拟稿规定政府对其工作部门的行为在财政上负连带责任。第二节规定具有管理公共事务职能的组织。试拟稿将此种组织作为一种特殊的行政主体对待，其特殊性在于区分其对外和对内行使职能：依授权对外行使职能时，它完全具有行政主体地位，必须如同行政机关一样依法行政，如同行政机关一样接受司法审查；但其依组织章程实施内部管理行为时，只受最低限度正当法律程序的制约，其内部成员只能对其违反正当法律程序的行为申请司法审查，法院审理时也只审查其行为是否符合正当法律程序。第三节规定行政相对人。规定了相对人的范围、代理、代表和资格转移的情形。关于代理，在行政程序中允许法定代理人代理无行为能力或限制行为能力的自然人实施法律行为是没有问题的，但是否允许一般行政相对人委托代理人代理参加行政程序却存在争论。试拟稿对此作了肯定性规定，只是将代理人的人数限制在不得超过3人。关于代表，则是专门针对行政程序中行政相对人人数过多规定的。代表通常由相对人推举产生，特定情况下也可由行政机关指定。

第三章 行政行为。设三节。第一节规定行政机关制定行政规范的行为。行政规范包括行政法规、行政规章和行政规定，行政法规和规章的制定已有《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》对之作了较详细的规范，本节仅增加了关于行政相对人的立规建议权的规定。第二节规定行政处理。行政处理是行政行为的重点，也是行政程序法规范的重点。本节规定了行政处理的形式、内容、效力、生效要件、无效、撤销、补正和废止。关于生效，确定了决定、送达、受领三要件；关于无效和撤销，试拟稿对二者的条件和法律后果进行了明确的区分（我国现行法律一直没有明确的区分）：无效适用于重大和明显违法的情形；撤销适用于一般违法和不合理的情形。无效使相应行政处理自始无效，相对人可在任何时候请求宣布或确认无效；撤销并不使相应行政处理自始无效，而只是使相应行政处理失效，相对人只能在法定期限内通过法定途径请求撤销。关于废止，试拟稿明确了效力不溯及既往，并规定废止导致相对人信赖利益受损的，行政主体应予补偿。第三节规定内部行政行为，主要包括命令、指示行为；惩戒、处分行为；制定行政规则行为，发布或发送行政公文行为。

第四章 行政程序的一般制度。设七节，是本法的核心章。第一节规定申请、受理，即一般行政程序的开始。本节最重要的是规定了对申请的登记和出具收据制度，这一制度可避免很多事后的争议和纠纷。第二节规定告知制度，包括事前、事中和事后的告知。事前告知主要是针对依职权行政行为规定的，事中、事后告知则适用于整个行政处理行为。第三节和第四节分别规定证据和听证制度。证据制度节主要规定了取证责任、证据形式，以及调查、收集证据、提供证据、保存证据的规则。关于调查、收集证据，借鉴了《行政处罚法》的有关规定；关于提供证据，试拟稿作出了有义务提供证据的证人的责任的规定；关于保存证据，试拟稿规定了编号、入卷、存档规则和保存期限规则。听证制度节区别规定了三种不同的听证形式：决策听证、处理听证和书面听证。对决策听证，重点规定了听证会和听证纪要；对处理听证，特别规定了相对人提出处理建议权；对书面听证，重点规定了书面听证方式。第五节和第六节分别规定了信息公开、保密和电子政务制度。信息公开主要确定为行政机关的义务和社会公众的权利，信息保密同样主要确定为行政机关的义务和相对人的权利。行政机关违反信息公开和信息保密义务，试拟稿规定相对人可以请求司法救济，包括申请法院执行令强制行政机关依法提供信息。电子政务节对政府上网、电子政务范围和电子签章等事项作出了规范。考虑到电子政务在我国尚处于实验阶段，试拟稿赋予行政机关以较大的自由裁量权，赋予相对人以自愿权：行政机关可自行确定以电子文件实施行政行为，但应以征得相对人同意为原则。第七节规定时限、期间、送达与费用制度。关于期限，规定了行政处理的一般期限，这对于解决行政机关长期以来办事拖拉、效率低下的老大难问题，预期将起一定作用；关于费用，试拟稿规定了行政行为无偿原则，这对于解决行政机关长期以来乱收费的老大难问题，预期将起一定作用。

第五章 特别行政行为程序。设五节，分别规定五种特别行政行为：行政规划、行政给付、行政征用、行政合同和行政指导。关于行政规划，主要规定了公众参与和政府及人大审议程序。关于行政给付，主要规定了保护弱势群体与经济发展水平相适应的原则、依法发放和依法提供救济的原则。关于行政征用，根据宪法保护私人财产权的原则，规定了行政机关征用相对人财产的条件以及补偿和安置要求。关于行政合同，规定了行政机关在行政合同签订、履行、变更和解除过程中的优先权、优益权，同时也规定了对其行使权力的诸多制约。关于行政指导，规定了行政指导的方式、依据、原则和救济。试拟稿确定行政指导以相对人自愿接受为原则，行政机关不得强制或变相强制相对人接受行政指导。由于相对人接受行政指导是自愿的，故行政机关对其因此受到的损失不予赔偿，而只视具体情况予以补偿。当然，行政机关违法实施行政指导造成相对人损失的，相对人可申请赔偿。

第六章 行政救济与法律责任。设两节。第一节规定行政救济，主要是将我国现有救济途径和形式加以统一规范，仅增加了一个声明异议形式。第二节规定法律责任，试拟稿确定的责任形式为五种：一是无效和撤销，适用于行政主体实施行政行为违反法定程序的情形；二是行政处分，适用于行政主体的执法人员执法时违反法定程序的情形；三是行政追偿，适用于行政工作人员和被委托组织或个人执法时违反法定程序，其故意或重大过失行为导致行政主体赔偿相对人损失的情形；四是行政处罚，适用于行政相对人在行政程序中实施造假、欺骗、威胁或其他违法行为的情形；五是刑事责任，适用于行政相对人和行政工作人员在行政程序中违法犯罪的情形。

第七章 附则。附则仅设两条：规定了本法与其他行政程序法律的关系以及本法的生效日期。

记者：《行政程序法》大概什么时候能够出台？

姜明安：2000年，全国人大法工委曾表示出一个意向，力争使《行政程序法》10年出台，即使之在2010年出台。该法之所以需要这么长的立法过程，是因为该法涉及的问题非常广泛、复杂，它要规范和控制的将是几百万，乃至上千万享有和行使公权力的人的权力，这将直接影响他们（握有权力的人，非一般相对人）的利益，这不能不有一个使他们对该法逐步了解、逐步认识、逐步转变观念、逐步接受的过程。此外，立法者如何设计该法，如何确定其立法模式、体例、内容，如何调整行政主体和行政相对人及各个方面的关系，也需要较长的时间进行调查研究。世界上许多国家制定行政程序法，大多经历了十多年、二十多年甚至更长的时间，起草了十几稿甚至数十稿方正式出台。当然，我们立法有了它们的经验，不再需要它们那样长的时间。我认为，只要我国立法机关重视，我们完全可以加快我国行政程序法的立法步伐，如果抓紧各方面的工作，争取在下一届人大（2003年—2008年）出台我国的《行政程序法》是可能的。

记者：行政程序立法对工商行政管理工作将产生什么特别影响？

姜明安：工商行政管理机关是我国最重要的行政执法机关之一，从而行政程序立法与工商行政管理有着极为密切的关系，它对工商行政管理的影响主要表现在以下五个方面：第一，工商行政管理立法方面。这方面的影响有二：一是立法的系统化、完善化；二是立法的规范化、民主化和科学化。行政程序法确立的行政法治、依法行政原则，要求行政管理各个领域、各个部门、各个环节有法可依，从而必须建立、健全工商行政管理完善的法律规范（包括法律、法规、规章各个层级）体系；行政程序法确立的正当法律程序原则和相应基本程序制度，则要求工商行政管理行政立法建立公开、公正、公平和行政相对人参与、专家参与的机制，保障立法过程的民主化和科学化。第二，工商行政管理执法方面。这方面影响涉及执法的各个环节，主要包括工商审批、许可、监督检查（现场检查、巡查、抽查、年检等）、行政强制和行政处罚等。根据行政法治的要求，行政管理的每一个环节都要建立相应的程序制度，确立相应的程序规范。而且这些制度、规范既要简便，保障效率，又要体现参与，保障相对人的权益。第三，工商行政司法方面。行政司法主要指行政裁决，也包括调解、仲裁、复议等。工商行政管理机关行使着广泛的行政司法职能，特别是商标评审委员会对商标争议的处理，不仅数量多，而且其性质具有更强的准司法性。因此，行政程序法要求对此种程序予以更严格的规范，以更好地保障公正和公平。第四，工商行政涉外管理方面。随着我国加入WTO，工商行政管理具有了越来越多的涉外内容。行政程序法要求，对“三资”企业的管理，既要遵循一般的程序规范（除法律明确规定排除适用的以外），还要遵循法律专门就涉外管理所作的特别程序规范。这些规范不仅应与WTO规则接轨，而且要与其他有关的国际规则接轨。第五，工商行政管理行政救济方面。行政救济主要指行政复议、行政诉讼和行政赔偿，同时也包括申诉、控告、信访等。工商行政管理因与社会、市场及行政相对人的关系最为密切，与相对人个人、法人、其他组织打交道最多、最广泛、最直接，所以其发生侵权争议、纠纷的可能性也最大。行政程序法虽然主要不是规定行政救济的，而且行政救济的最重要环节（即使是对工商行政管理侵权的救济）并不在工商行政管理机关系统内，而是在其外（法院），但是，行政救济在行政程序法中仍然占有极为重要的地位，申诉、控告、复议、侵权赔偿、补偿等救济机制的完善，仍然是行政程序法对工商行政管理法制化的重要要求。因此，工商行政管理机关必须对此作出相应回应，进一步健全、完善工商行政管理法律救济制度。

记者：我国工商行政管理工作如何适应行政程序法制化的要求？

姜明安：现代行政程序法和现代行政法治对工商行政管理的要求，即是党的十六大确立的政治文明（法制文明是政治文明的重要组成部分）对工商行政管理的要求。要适应这一要求，我认为主要应做到以下几点：第一，加强学习，转变观念。长期以来，我们一直轻视法治，尤其轻视程序法，认为程序麻烦，束缚手脚，影响效率。这不仅是对程序法的误解，也是对公正和效率关系的误解。这种观念不转变，行政程序法制定得再好、再完善也没有用，不可能得到有效的实施。因此，加强程序法治的第一要务就是要加强学习，通过学习转变观念。第二，加强培训，提高执法队伍素质。观念问题解决以后，行政程序法实施的另一个重要条件就是要有一支具有较高法律理论水平、较丰富的法律知识，知法、懂法、善于执法的高素质的执法队伍。这就必须加强培训，对整个执法队伍进行行政程序法和相关制度、相关知识、相关技能的轮训。第三，清理规章和规范性文件，根据现代行政程序法治的要求进行立、改、废。规章和规范性文件是工商行政管理的依据之一，大量的工商行政管理行为是直接依据规章和规范性文件作出的。因此，规章和规范性文件是否合法，是否符合现代行政程序法治的要求，直接关系到工商行政管理能否做到依法行政，依正当程序行政的问题。为此，必须结合正在进行的行政审批改革，对所有工商行政管理的规章和规范性文件进行清理。根据公正和效率统一、协调的要求，废除完全与之相违背的规章和规范性文件；修改部分不适当、不符合要求的规章和规范性文件；同时抓紧制定目前工商行政管理急需而在法律上又允许规章及规范性文件规范的有关工商行政管理行为程序。第四，做好其他配套改革。行政程序法统一法典正式制定、出台可能还要几年时间，但单行的行政程序法却已经和仍将陆续颁布，如《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等。为保证这些单行的行政程序法以及今后统一的行政程序法典在工商行政管理领域的有效实施，我们必须进行一系列的配套制度改革，如管理体制改革、机构改革、人事制度改革、职能转变和管理方式改革等。没有这些改革，行政程序法的实施同样会没有保障。行政改革和行政程序法治是一个系统工程，每一项改革和每一个单行法的制定都是构成其系统总工程的子工程。因此，都必须做好，以保证整个系统工程的质量。

记者：非常感谢。（原载于《中国工商管理研究》2003年第1期）

证据规则法定与自由心证

首先，我认为，“上海法官首次使用‘自由心证’审案”的说法是不准确的。因为，第一，我国诉讼法和最高人民法院的司法解释都没有明确规定我国法官审理案件在对证据的判断、认定和运用上适用“自由心证”制度。本案（借款争议案件）属民事案件。关于法院审理民事案件的证据规则，《中华人民共和国民事诉讼法》总则有关条款和第六章（第63～74条）以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》，共83条）做了比较详细、比较具体的规定。例如，《民事诉讼法》第7条明确规定，“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”。第63条规定，“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”。第67条至73条则分别对经过公证的法律行为、法律事实、文书，以及一般书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等证据，规定了不同的要求和不同的证明效力。《若干规定》第63条规定，“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”。第65条至78条则具体确定了法院审核和认定证据的标准、规则。对于这些法定证据规则和其他法律、司法解释确定的证据规则，任何法官显然都无权以“自由心证”规则取代。第二，我国诉讼法和最高人民法院的司法解释虽然没有明确规定我国法官审理案件在对证据的判断、认定和运用上可适用“自由心证”制度，但法律和司法解释的具体规定已实际赋予法官在审理案件时除适用法定证据规则外，可补充适用“自由心证”制度。例如，《民事诉讼法》第65条规定，“人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力”。第69条、第71条规定，人民法院对视听资料和当事人的陈述，均应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。《若干规定》第64条更是直接规定了“自由心证”的规则（只是没有使用“自由心证”的用语而已）：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。事实上，长期以来，我国法官审理民事案件，一直是以一定程度的“自由心证”规则作为法定证据规则的补充规则适用的，“自由心证”规则绝非上海法官在本案中“首次使用”。

其次，本案法官亦非完全依靠“自由心证”定案。第一，法官首先依法定证据规则对原被告提交的证据的真实性、合法性进行了审查。第二，法官继而在庭审中依法定程序组织双方当事人对证据的真实性、合法性和证明力进行了辩论和质证。第三，法官还依法进行了若干调查和证据收集工作，如对出具审计报告的会计事务所、被告公司的财务人员、作为本案第三人的某酒业公司的调查等。正是在认真执行和适用法定证据规则的基础上，本案法官方运用“自由心证”，对全案证据进行综合分析、判断，并最终对案件事实进行认定和作出判决。离开了法定证据规则，离开了“以事实为根据，以法律为准绳”的法律原则，法官的“自由心证”只能是唯心主义的，不可能得出客观、公正的结论。为了保证“自由心证”的客观、公正，法官进行“自由心证”必须遵循正确的规则，而且，这种规则必须和其他法定证据规则一样，同样以法律加以规定（如《若干规定》第64条），从而使“自由心证”规则也成为一种法定规则（当然是一种原则性的法律规则）。就本案而言，应该说，法官在遵循法定证据规则的同时，较好地运用了“自由心证”规则，例如，法官在审查本案原告证据时，综合考虑了原告与被告进行如此巨大的现金交易（120万元）不符合现代商业交易习惯，不符合常理；原告在家存放如此巨款和骑车携带如此巨款不符合一般人的行事规则；原告对巨款来源、交付此款时的包装、现款叠放形状等都说不清楚亦不符合常理，等等。如此多的疑点，就使原告证据的证明力在法官内心大打折扣。在这种情况下，法官根据有关证据规则：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的证据的，人民法院应当结合案件的情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”（《若干规定》第73条）。很显然，法官判断双方当事人各自提供证据的证明力大小的过程，即是“自由心证”的过程。而这种“自由心证”是完全根据法定规则进行的。

再次，依法进行“自由心证”，对法官正确审核、认定案件证据，从而对当事人争议作出公正的判决具有重要意义。因为，第一，具体案件的事实及其证据的情况是非常复杂的，法律和司法解释不可能对证据在所有情形下的真实性、合法性和证明力都作出明确的规定，这就必然给法官留下广泛的自由裁量、自由心证的余地。第二，即使法律和司法解释规定了详尽的法定证据规则，对这些规则如何适用于具体案件事实，如何对涉及全案的所有证据进行整体判断，如何对双方当事人提供的整个证据的证明力大小进行比较和认定，仍然需要法官对之进行“自由心证”。没有“自由心证”，法官机械地按法定证据规则办案，他要么根本无法确定双方当事人提供的证据的真实性和证明力大小，从而无法分清是非，无法作出裁判；要么就是滥用司法权，瞎裁乱判。因此，法官在审理民事案件或其他案件中，不存在完全适用或完全不适用“自由心证”规则的问题，而只存在多大程度上适用“自由心证”规则的问题。一个法官在办案过程中，在审核、判断和认定证据及其证明力的过程中，无疑应充分发挥其主动性、能动性，在遵循法定证据规则的前提下，积极和有效地运用“自由心证”，使其裁判最大限度地接近正义。当然，这需要法官具有很高的素质：法律的、道德的、人文的、科学的，乃至艺术的素质。（原载于《北京青年报》2003年2月16日）

学生伤害事故有“法”可依

学生人身安全和意外伤害事故是家长、学生、学校乃至全社会都十分关注的重要问题，各地学生伤害事故处理中出现过不少纠纷。一些学校甚至因为害怕出现安全事故而取消学生的课外活动，甚至取消一些传统的体育项目。去年6月，教育部颁布了《学生伤害事故处理办法》并于9月1日正式实施，正式为处理学生伤害事故提供了法律规范。

日前，本报与教育部政策研究与法制建设司、《法制日报》联合召开了关于《学生伤害事故处理办法》（以下简称《办法》）的座谈会，十多名来自教育界、法律界的专家学者和实际工作者参加座谈。他们认为，这个《办法》实施半年来，对规范教育教学秩序、保护学生合法权益起到了很重要的作用，有利于加强学校、教师和社会保护学生的责任感，有利于维护学校正常的教学秩序和合法权益。同时，他们也指出，学生伤害事故相当一部分是因为学校、家长和学生预防意识不够，防护措施不到位；而学校不敢组织正当的课外活动，则是因为法律规范缺位。《办法》的重要特点之一是强调了预防安全隐患的重要性，将推动学校减少安全隐患，家长、学生和教师增强安全意识，有助于尽量减少学生伤害事故。——编者

北京大学法学院教授 姜明安：《办法》是一部部门规章，从行政立法的角度，主要从以下三个方面进行评价和衡量：

1．从必要性的角度。《办法》的直接意义，是使学校、教育部门、司法机关处理此类问题有法可依。有这样的依据就能够保证事故处理的公正、公平，也可以减少处理中的随意性。《办法》的深层意义，一是有利于保护学生的合法权益，使学生能够在受到伤害时得到及时有效的救济；二是有利于家长、学校、教师、社会增强保护学生的责任感；三是有利于培养人们的法律意识；四是有利于维护学校的正常教育教学秩序，减少对学校的干预和影响。

2．从合法性的角度，对《办法》进行评价。《办法》在制定上符合教育部的立法权限，其基本规定也是教育方面的事项；从程序上，《办法》比较充分地听取了各方面的意见。

3．从能否实现立法目的的角度，《办法》一是对学生伤害事故处理涉及的各种法律关系把握得比较全面；对学生之间的关系、学校与学生的关系、学生与社会的关系、学生与教育行政机关的关系和学校与教育行政机关的关系，以及学生与致害人的关系等等，《办法》都将其放在市场经济的大环境下，从法律的角度，而不是计划经济人事关系的角度，作出了调整。二是《办法》在条文中充分保证了立法目的的实现。《办法》把讲预防放在了宗旨的第一位，体现了处理不是目的，预防才是根本出发点的精神。

但《办法》如果能够上升到行政法规的层次则更有利。《办法》在程序上的设计还有些不足，应当建立一个从事故发生到处理的完整程序。同时，还要进一步加强和体现人文关怀的精神，促进学校增加对学生的关心和爱护。（原载于《法制日报》2003年2月27日）

高校处分权：在合法和侵权之间

2003年元月底，重庆市南岸区人民法院对广受社会关注的“女大学生怀孕被开除”案作出一审行政裁定，以此案不属于法院受理范围为由，驳回李静、张军（均为化名）要求重庆某学院撤销处分决定的起诉。去年10月初，重庆某学院大二女生李静突感腹痛去校医院治疗，经诊断是宫外孕，于10月9日做了手术。学校依据原国家教委颁布的《高等学校学生行为准则》、《普通高等学校学生管理规定》及该校《学生违纪处罚条例》等相关规定，给予两名当事学生勒令退学的处分。两名学生则以“定性错误、于法无据”为由将母校告上法庭，要求学校撤销这一行政处分。

问题一：高校与学生的关系定位：民事关系抑或行政关系？

主持人：在我国，随着高校学生权利意识的增强，为维护自己的权益而状告母校的事件自1996年刘燕文起诉北大拒授博士学位开始，已逐年增多。日前，重庆某学院发生的“女大学生怀孕被开除案”引起国内外媒体和社会舆论的强烈反响，多数观点都对高校处分学生权利的正当性提出质疑。那么高校与学生之间到底是一种什么性质的关系？是民事关系还是行政关系？我想这是讨论高校处分权的正当性的一个前提。

姜明安：就高校与学生间关系的界定而言，首先得找到区分民事关系与行政关系的标准。行政关系的特征是必须有行政主体和行政相对人、双方地位不平等、行为的目的是对公共事务进行管理等特征；而民事关系强调双方地位平等、自愿、等价有偿。这些都是两者的区别，但最主要的判断标准在于这种关系是否涉及“公权力”的行使。所谓公权力，就是法律法规授予国家机关或其他组织管理社会公共事务的权力，这种权力通常具有强制性、单方性的特点。高校的任务是向社会提供公共教育，这种公共教育实质上是一种公共事务，所以高校也涉及公权力的行使。应该说，高校与学生之间的关系既有行政的也有民事的：如给予处分、进行学籍管理就属于行政关系，双方之间不存在自愿、平等协商等问题；而此外的诸如收取学费、提供教学与生活服务、给予人身财产安全保障等均属民事关系。问题二：高校处分权的合理界限在哪里？

主持人：刚才各位专家的讨论澄清了一个问题，就是学校与学生之间存在一种管理与被管理的关系，也就是说学校拥有一定的公权力，可以对学生行使处分权。现在的问题是，在这种管理中如何体现和尊重学生的权利呢？在法律上高校的处分权应被控制在多大的范围之内？

姜明安：高校处分权的行使必须合法合理，“合法合理”应包括以下几个方面：其一，主体与权限要合法，处分必须以高校的名义作出，而不能以其院、系名义作出。其二，内容要合法，即处分所依据的事实、证据要真实、充分，并且还得符合法律法规规定的处分条件、处分种类与处分幅度。在一般情况下，原则上应“就低不就高”，尽量别往勒令退学、开除学籍上靠。其三，目的要合法，处分学生必须是为了教育学生、维护教学秩序、提高教学质量等公共目的，而不能纯粹是为了学校本身的利益。其四，要有程序保障，高校在处分学生时要告诉学生处分所根据的事实、法律依据，听取学生的意见与申辩，在作出勒令退学、开除学籍的情况下，还应举行听证会，提供行政复议、诉讼等救济途径。问题三：高校对学生予以勒令退学、开除学籍是否侵犯了学生依据宪法享有的受教育权？

主持人：在今天的知识社会里，教育对一个人的成长与发展有着极其重要的作用。高校有关勒令退学、开除学籍的处分实际上是将学生赶出校园，剥夺了其受教育的机会，这是否侵犯了学生的作为宪法性权利的受教育权？

姜明安：这个问题不能一概而论。前面我说过高校有一定的公权力，只要处分（包括勒令退学和开除学籍）是合法合理的，就不存在侵犯学生的受教育权问题。反之，如果处分是不合法的，那就侵犯了学生的权利。需要说明的是，高校开除学生并不能说是剥夺了学生的受教育权，而只能说是限制或者影响了他的受教育权，因为在这种情况下他的受教育权还可以通过其他途径实现，如校外学习。问题四：高校行使处分权应否遵循正当程序？

主持人：从目前发生的高校学生状告母校的案件来看，一个较为突出的问题是，学生普遍认为学校作出的处分是武断的，既没有告诉学生处分的理由与依据，也没有认真听取学生的申辩。显然，这与现代社会提倡的“程序公正”的观念与实践相悖，高校的处分权是否要接受正当程序的限制呢？

姜明安：现代行政法的一个发展趋势就是越来越重视正当程序。一般的正当程序是这样的：首先是告知相对人作出处分决定的理由与根据，听取其申辩，在作出重大处分时举行听证会，允许相对人进行抗辩、质证，最后是送达书面处分决定，并告知可以申诉、申请复议或者提起行政诉讼。当然，并不是所有的处分都要按照这种程序，这里还存在一个成本的问题，正当程序要与处分的严重程度相适应。就高校处分学生而言，给予警告或记过这样的内部处分是不需要举行听证会的，但是，如果作出勒令退学或开除学籍的处分，这时学校与学生之间就转化为一种准外部关系，应该举行听证会和为学生提供复议、诉讼等途径。问题五：高校的处分权应否接受法院的司法审查？

主持人：高校学生状告母校案件之所以引起社会的特别关注，其中一个重要的原因在于这类案件大都以法院裁定不予受理或驳回起诉告终。前面的讨论已表明高校的处分权有其存在的合理性，处分权的行使应当有法律依据和正当程序。如果高校处分学生没有法律依据或者没有遵循正当程序，而法院又不能过问，那么，谁来保障学生的利益？

姜明安：从法律上讲，学生一进入学校，就与学校建立了一种特别权力关系。所谓特别权力关系就是个人与其所在的机构、组织之间的不同于人们在相应机构、组织之外的一般权力义务关系。传统观点认为，在存在特别权力关系的情况下，当事人之间的争议不能诉诸法院，如公务员不能告政府、学生不能告学校、犯人不能告监狱等。但是随着法治的发展，对特别权力关系情形下的争议，部分甚至大部分可以诉诸法院，但一些内部争议还是不能起诉的，这是权力与秩序、公平与效率平衡的要求。目前我国的立法和司法机关还较多地受到传统的特别权力关系理论的影响，如教育法规定，学生不服学校的处分决定的只能向有关部门申诉，而没有规定可以向法院起诉。法院也以法律没有规定为由拒绝受理。但是，受教育权是现代社会的一项基本人权，对其作出处分必须慎之又慎，一般处分可以通过申诉处理，但勒令退学、开除学籍的处分应当接受法院的司法审查。

当然，法院的司法审查应局限于审查法律问题，即审查作出处分决定的主体资格、内容、目的、程序等是否合法，而不应审查学术问题和学校内部管理的合理性问题，在这些问题上，法院应充分尊重高校的自由权和自治权。【法规链接】《中华人民共和国宪法》

第四十六条 中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。《中华人民共和国教育法》

第二十八条 学校及其他教育机构行使下列权利：（一）按照章程自主管理；（二）组织实施教育教学活动；（三）招收学生或者其他受教育者；（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；（五）对受教育者颁发相应的学业证书……

…………

第四十二条 受教育者享有下列权利：

…………（三）在学业成绩和品行上获得公正评价，完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书；（四）对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼……

第四十三条 受教育者应当履行下列义务：（一）遵守法律、法规；

…………（四）遵守所在学校或者其他教育机构的管理制度。

1990年《普通高等学校学生管理规定》

第六十二条 对犯有错误的学生，学校可视其情节轻重给予批评教育或纪律处分。处分分下列六种：（1）警告；（2）严重警告；（3）记过；（4）留校察看；（5）勒令退学；（6）开除学籍。（原载于《检察日报》2003年3月3日，同时接受采访的还有毛祖桓、施天涛、徐飞、凌建、许兰亭等人）

百部法律构建行政法治大厦

回忆起二十多年中国行政法的发展历程，北京大学法学院姜明安教授感慨万千。

还在上世纪80年代中期，姜明安即开始参加我国行政法的初创工作。1984年，姜明安参加了中组部、劳动人事部组织的“国家工作人员法”15人起草小组。该法的草拟历时近半年，其草案之后经9年锤炼方于1993年8月由国务院以《国家公务员暂行条例》公布出台。

1986年，姜明安参加了全国人大法工委下设的由14人组成的“行政立法研究组”。该小组开始试图制定一部如同《民法通则》一样的中国“行政法通则”或“行政法纲要”，但由于当时条件不成熟而未能成功。之后，立法组放弃了贪大求全的想法，决定先搞一个较单一的法律，结果决定先制定《行政诉讼法》。姜明安说，“之所以首选行政诉讼法，那是因为当时已有不少行政案子已经进了法院。”1986年《治安管理处罚条例》修改后规定，当事人对治安管理处罚不服的，可以向法院提起行政诉讼。公民告政府，法院审理没有程序法规则，怎么办？必须制定《行政诉讼法》。姜明安说，“现在看来，当初的选择是非常正确的。因为后来出台的一系列法律大都是行政诉讼法逼出来的。老百姓去法院告，法院就得审查政府的行为有没有法律根据，没有，你就得制定，公安、工商、技监、税务、环保、海关，乃至教、科、文、卫、体等几十个行政管理部门的许多法律、法规、规章都是行政诉讼逼出台的。”《行政诉讼法》起草从1987年开始，1988年成稿，并在当年的报纸上刊登征求全社会意见，1989年出台，1990年实施。有了《行政诉讼法》，民可以告官了。但公民告了以后能有什么结果，行政机关处罚错了，关人关错了，造成的损失，政府要不要赔偿。要赔，没有法律根据怎么办？于是，“行政立法组”马不停蹄，开始起草《国家赔偿法》，历经4年，《国家赔偿法》出台。

接下来立法组开始草拟《行政处罚法》、《立法法》、《行政许可法》、《行政强制法》。《行政处罚法》已于1996年3月由全国人大通过；《立法法》于2000年3月由全国人大通过；《行政许可法》已经全国人大常委会两次审议；《行政强制法》已在人大法工委起草过程中。

如果说，上述法律以及由国务院起草，行政立法组成员曾参与讨论、论证的《行政复议法》、《行政监察法》可以视为行政法体系的基本支柱的话，那么，调整各具体行政管理部门，如国防、外交、科学、教育、工商、技监、经济、财政、能源、资源、民政、司法行政等的法律（共一百余部）则成为构建行政法大厦的一块块基石。

二十多年来，我国行政法这个从无到有、从少到多、日趋完善的法律体系，点点滴滴地影响着中国社会的各个方面。政府和老百姓逐渐地告别了一切“按政策办事”、“按文件办事”、“按领导人指示办事”等陈规，慢慢地熟悉和习惯起“依法办事”、“依法行政”，慢慢地熟悉和习惯了“听证会”、“知情权”这样的新词。

19世纪末，西方人即提出了“依法行政”的概念，一个世纪以后，它第一次出现在中国国务院总理1993年的《政府工作报告》中。姜明安说，从一个口号到一项项活生生的法律制度的建立，行政立法在促使中国行政管理逐步从人治走向法治，在保护公民的合法权益，促进国民民主法制观念的形成，促进市场经济的发展中功不可没。

二十多年来，姜明安和其他行政法专家学者一道，用了大量的时间和精力参与了我国行政法大厦的建设工作。“接下来的任务还很重”，姜明安说，“行政法大厦的最大的支柱《行政程序法》还没有立起来；此外，《行政征收法》、《行政给付法》、《行政规划法》、《行政裁决法》、《行政合同法》、《行政指导法》、《行政奖励法》这些全方位规范行政行为的法律亦应加紧制定；同时，目前我国行政组织法还很薄弱，从国务院到国务院部委，到省、市、县、乡各级人民政府，都应有组织法规范其职权、机构和编制；在行政救济方面，要制定《申诉法》、《请愿法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》要修改，扩大复议、诉讼的受案范围，《国家赔偿法》要修改，提高国家赔偿的标准……”“我相信，‘十六大’提出的到2010年形成中国特色社会主义法律体系的目标一定能实现，到那时，我国将有比较健全、完善的行政法。”姜明安最后对记者说。（原载于《检察日报》2003年3月12日）

行政复议中证据的审核认定

一、案件基本情况

一新加坡籍女士来某市开会，她由机场乘坐一辆红色桑塔纳出租车至某酒店，到达酒店时，司机索要450元车费（此段路程应收车费100元），并给客人开具一张非出租汽车专用发票。新加坡客人下车后，询问该酒店门童，门童认为司机有多收费行为，立即带领客人在酒店保卫部门写了投诉信。第二天，交通执法部门收到了酒店转来的投诉信，决定立案，并接着调查收集了下列证据：（1）乘客投诉信。投诉信记载了乘车车号、时间、地点、经过、收费数额等情况。（2）酒店门童对此事的证明及门童准确辨认出租汽车驾驶员杨某照片的记录。（3）市公安局鉴定部门所做的笔迹鉴定，证明乘客提供发票上的字迹是杨某所写。（4）某出租汽车公司证明被投诉车辆的承包驾驶员为杨某。根据这些证据，执法人员认为乘客投诉情况属实，认定驾驶员杨某与乘客议价、多收费并利用发票弄虚作假，构成了严重服务质量事故，故依法对其作出了吊销证件的处罚。处罚决定作出后，驾驶员杨某不服，向市交通局申请行政复议。

二、案件审理情况

在复议审理中，杨某提出，交通执法部门作出的处罚认定事实不清、证据不足，并向复议机关出示了两份新的证据：一是几名出租汽车司机证明杨某在被投诉时间内正在某风景区运营的书面证明材料；二是某大学笔迹鉴定机构作出的与市公安局笔迹鉴定机构相反的笔迹鉴定结论，即认为发票上的字迹不是杨某的。

经复议机构调查，几名出租汽车司机承认，是杨某指使他们做的伪证。复议机构对两次笔迹鉴定的结论均未采纳，认为其他证据可以证明杨某的违法行为。经审理，复议机构认定：本案事实清楚，证据确凿，程序合法，作出了维持交通执法部门处罚的复议决定。杨某对复议决定不服，向法院提起行政诉讼，经过两审法院审理，市第一中级人民法院作出了维持交通管理部门行政处罚决定的判决。此后，驾驶员杨某仍不服，向市检察院提出了申诉，市检察院驳回了申诉。

这起复议案件争议的焦点集中在证据的认定上，复议机构审理的难点也在证据的真伪及两份笔迹鉴定效力的认定上。本案虽然有一定的偶然性，但很值得进行总结，主要有以下几点经验：

1．本案复议审理机构维持行政机关处罚决定的主要原因是，该案件的调查取证工作较全面细致，各个证据形成了证据链，有很强的关联性，共同证明了违法事实。

2．本案中，复议机构对两个相反结论的笔迹鉴定均未采纳，主要考虑是：根据现有的技术水平，鉴定人员的经验对鉴定结论起了很大的作用，造成结论存在一些不确定性，不同机构作出的鉴定结论和不同鉴定人员作出的结论都可能有差异，而且出现不一致情况后，没有标准来确定哪个鉴定机构或人员更具权威性。因此，在认定违法事实时，不能盲目信赖鉴定结论，要有其他证据一同来证明事实的存在。

3．本案在执法中仍存在一些遗憾，尤其是取证的全面性和及时性方面应加以改进：例如投诉客人是本案的主要证人，最了解驾驶员违法情况，客人在京住了几天，在此期间交通执法人员未找客人询问案件情况和辨认驾驶员照片。又如，在投诉现场还有一些证人，其中两位证人还在客人的投诉信旁签字，但执法人员没有询问两位证人。再如，驾驶员在机场运营，机场运营站都有派车记录，记载出车的车号和时间。在本案调查过程中，执法人员去机场营业站调查了派车记录单，但由于时间相隔较长，记录已被销毁，无法证明事实。

三、评析

本案主要涉及证据的审核认定，对于证据的审核认定，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第53条至73条作了详细的专门规定（《行政复议法》和《行政诉讼法》均未对之作专门规定），根据有关诉讼证据的法理和上述《若干规定》，特就本案证据审核认定问题作以下评述：

1．法律对民事和行政证据规则的要求不及刑事证据规则严格。例如，是否采纳传来证据、是否允许定案证据有一定疑点、证据“充分”、“确凿”的度如何确定，等等，民事和行政证据规则与刑事证据规则均有不完全相同的要求，后者均严于前者。法律对具体行政行为证据量的要求是有“主要证据”支持或“主要证据”充足，而不是要求不分案件性质，不论案件标的大小均不计成本地收集所有与案件有关的证据。具体行政行为只要有“主要证据”支持或“主要证据”充足，即使缺失某些与案件有关但非“主要”的证据，行政复议机关和人民法院在行政复议和行政诉讼中亦应予以维持。

2．行政复议机关工作人员和人民法院法官审核、认定证据不是完全机械的，而应发挥其主观能动性，既对当事人提供的证据逐一审核，又对全案证据进行综合性审查，在此基础上，并遵循职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正的分析判断，确定所有证据材料是否构成“证据链”以及与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，以确定被申请复议或被诉的具体行政行为是否有“主要证据”支持或“主要证据”充足。

3．根据证据规则，不同证据的证明效力可能是不同的，鉴定结论的证明效力即优于其他书证和证人证言，法定鉴定部门的鉴定结论即优于其他鉴定部门的鉴定结论。本案存在两个不同的鉴定结论，其中是否有一个出自法定鉴定部门呢？如果有，复议机关均加以排除，不予采纳即是不对的。如果没有，复议机关也不应不加审查、不加分析地一概排除了事，而应首先对两份鉴定结论的真实性、合法性进行至少是初步的和形式的审查，如果其中一份存在明显的虚假或违法的情形，则只应排除此份虚假或违法的鉴定结论，而不应同时排除另一份真实、合法的鉴定结论。只有两份鉴定结论同时虚假或违法，或者对两份鉴定结论均无法判断其合法性和真实性时，复议机关才能同时排除此两份鉴定结论，而仅依靠其他“主要证据”支持、佐证相应具体行政行为。

4．本案行政机关收集证据确实存在瑕疵（如复议机关所认为的“存在一些遗憾”），对这些瑕疵，行政复议机关和人民法院应通过书面形式向被申请复议或被诉的行政机关提出，要求其吸取教训并可建议对相应责任人员予以批评教育，直至进行一定的责任追究。但是行政机关收集证据存在的那些瑕疵并不足以使相应具体行政行为“主要证据”缺失。行政机关的具体行政行为通过下述证据仍获得了“主要证据”支持：乘客的投诉信记载了乘车车号、时间、地点、经过、收费数额等情况；且出租汽车公司证明被投诉车辆的承包驾驶员为杨某，酒店门童又能准确辨认出被投诉人为杨某。另外，杨某指使他人做伪证则更进一步证明了其实施了违法行为。因此，复议机关维持行政机关的具体行政行为应认为是正确的。（原载于《法制建设》2003年第4期）

拓宽原告资格，扩大公民维护社会公益的诉权

严正学先生诉浙江省台州市椒江区文体局一案，椒江区人民法院经公开开庭审理，以严先生无原告资格为由裁定驳回。客观而论，椒江区人民法院的裁定并无错误，根据我国《行政诉讼法》和最高人民法院关于行政诉讼法的司法解释，严先生确实不具备原告资格。因为现行法律确立的原告资格是以行政相对人本人合法权益（主要指人身权、财产权）受到被告具体行政行为侵犯为前提的，而本案中被告的具体行政行为（不作为）并不对严先生的个人权益构成侵犯。

严先生的起诉因其不具备原告资格而被法院驳回是不是意味着被告的行为合法呢？当然不是。被告椒江区文体局作为文化主管机关，自然具有维护文化领域正常秩序，制止色情表演，保障社会主义精神文明建设的法定职责。在严先生对其所辖区域内的文化场所有色情表演的现象进行举报后，其既不对此进行调查、核实和处理，也不给举报人任何说明、答复，显然构成违法不作为。那么，被告的行为既然构成违法，法律为什么还要设置原告资格的限制，阻止公民向法院起诉被告的违法行为呢？

无论是中国还是外国，法律对行政诉讼原告都设定了一定的资格限制。各国法律设定行政诉讼原告资格限制的理由是各种各样的，其主要理由包括：（1）分权或国家职能分工的需要。法院只解决“争议”和“案件”，对不构成“争议”和“案件”的违法行为（即相对人与之没有利害关系的违法行为），则应由其他国家机关（监察机关、检察机关等）处理。（2）行政诉讼的性质所决定。行政诉讼主要是一种救济制度，是法律为其本身权益受到侵犯的个人、组织提供申雪冤屈和权益补救机会的一种制度。行政诉讼虽然也具有法制监督功能，但法制监督是附属于法律救济的。（3）保障行政效率的需要。公民对于其自认为违法，但与其自身权益无关的行政行为，可以向有关国家机关检举、控告、举报，但不能人人作为“检察总长”，向法院提起诉讼。否则，行政机关将会穷于应付诉讼，行政管理将会受到太多的干扰，行政效率将难以保障。

这些理由在一定条件下当然是成立的，但并不是绝对的。各国在行政诉讼制度建立之初，一般对原告资格均规定较严格的限制，但随着民主、法治、人权的发展，许多国家在随后（特别是20世纪60年代以后）通过议会立法和法院判例将原告资格大大拓宽：不仅赋予法定权利受到行政行为直接或间接侵害的个人、组织以行政诉讼原告资格，而且赋予认为自己的利益受到行政行为不利影响的个人、组织以行政诉讼原告资格。在一些法治发达国家，公民个人或组织据此可以以纳税人、竞争人、消费者、环境消费者等身份，对行政行为提起行政诉讼。有些国家甚至建立起民众诉讼制度，即赋予一般民众以行政诉讼原告资格：一般民众如认为行政行为违法，侵害国家、社会利益，即使该行为不直接涉及其个人权益，亦可向法院提起行政诉讼。当然，这种民众诉讼仅以法律明确规定为限，其范围通常是有严格限制的，否则，将导致实际取消原告资格制度。

在我国，行政诉讼制度起步较晚，对于原告资格一直限制较严。这既不利于有效保护行政相对人个人的合法权益（许多合法权益受到行政行为间接侵害的个人、组织因原告资格限制而得不到司法保护），也不利于保护社会公共利益。像本案这种情况，行政主体的行为明显违法，明显损害社会公共利益，但因原告资格问题，公民无法诉诸法院解决。当然，法院之路不通，公民尚可通过其他途径（如向监察机关或人大、政府反映等）寻求处理。然而问题在于，司法途径往往是最公开、公正和最迅捷、有效解决问题的途径。因此，为了实现对公民个人权益保护和对社会公益维护的双重目的，我们有必要拓宽现行原告资格，同时赋予公民以维护本身权益和社会公益的诉权。其途径可以是通过司法解释确认公民可以以纳税人和环境消费者身份提起行政诉讼：公民通过纳税维持政府运作，其目的之一是让政府保护好我们公民的生存、生活环境，包括文化环境。如果行政主体对破坏生态、破坏大气、水、绿化等自然环境和破坏我们社会正常文化环境（如色情表演等）的现象不闻不问，不调查、不处理，我们公民作为纳税人和环境消费者，就与行政主体产生了法律上的利害关系（行政主体用了我的钱，没有为我办事，我的环境消费权受到了侵犯），从而具有了行政诉讼的诉权，也就可以对行政主体的相应不作为行为提起行政诉讼了。

放松（但不是取消）对行政诉讼原告资格的限制是现代民主、法治发展的世界性趋势，随着我国加入WTO和参与全球化进程步伐的加快，我们应该适应这一趋势，拓宽原告资格，使更多的公民能够通过行政诉讼的途径维护自己的合法权益和社会公益。（原载于“北大公法网”2003年5月30日）

姚明诉可口可乐引出法律争议

■姚明就可口可乐公司涉嫌侵犯其肖像权事件提起诉讼

日前，姚明和全权代理他的“姚之队”认为可口可乐（中国）饮料有限公司在包装罐上侵犯了他的肖像权，提出必须要在2003年5月22日之前停止销售此类产品。面对“姚之队”的“最后通牒”，可口可乐公司在中国的负责人表示：可口可乐公司是与中国男篮国家队的商务代理——中体经纪签订了合同，合同明确规定了使用包括姚明在内的国家队的整体肖像，公司的行为没有可指责之处，因此，没有把产品收回的理由。

可口可乐中国公司对外事务总监李小筠说：“使用中国男篮队员的集体肖像在我们产品的包装和广告上，是中国国家男篮给予我们的合法权利，这在我们签订的合同上明确写着。这些行为都是合法合理的。”

李小筠说：“目前，有姚明、巴特尔、郭士强三人形象的第一款设计已经于5月初在市场上推出，根据计划，我们将在稍后推出第二款设计，上面有中国男篮其他三人的形象。这些不同队员的肖像包装，正是我们公司对整体队伍的重视，而非着眼于单个球员。在三年的合作协议中，我们公司赞助和支持中国男篮的活动还有很多。”

5月23日下午，姚明委托“姚之队”律师就可口可乐涉嫌侵犯其肖像权事件正式向上海市有关法院提起诉讼。姚明在起诉书中请求法院判令可口可乐公司停止将其肖像及姓名用于产品外包装的行为；并在全国性新闻媒体上公开承认侵权行为，并向姚明赔礼道歉，消除影响；同时判令可口可乐赔偿原告精神损害抚慰金及经济损失人民币一元。

姚明表示，自己一贯以实际行动支持中国篮球事业的发展，同时，也非常希望全社会支持中国篮球事业。所以，姚明赞赏包括可口可乐公司在内的所有企业对中国男篮的赞助。但是，这并不等同于容忍可口可乐公司侵犯自己的基本民事权利。【相关链接】《民法通则》第100条 公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。

最高人民法院1988年公布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十九条 以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。

最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条 自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：

…………（二）姓名权、肖像权……议题一：如何理解个人肖像权与集体肖像权？

主持人：近日，姚明状告可口可乐公司侵犯其肖像权一案，引起社会的广泛关注。该公司以取得中国国家篮球队集体肖像权为由进行抗辩。公民个人的肖像权已为人熟悉，然而集体肖像权还是一个新的说法，我国法律对此有无相关规定？

姜明安：肖像权不同于名誉权、荣誉权，只能是自然人个人的，不可能是法人或其他组织集体的，因此不存在“集体肖像权”的概念。尽管多人可以在一起合影，也可以有群雕、群塑，但合影、群雕、群塑中的肖像仍是各个自然人个人的肖像，不可能因合影、群雕、群塑使数个个人肖像发生化学变化，形成一个集体肖像。自然人的肖像是否在“肖像集体”（如合影、电视录像）中出现和之后将其作其他使用，除非有法律的明确规定，必须征得本人的同意。法人或其他组织可以对某一集体照片、集体活动录像带享有所有权，但对“肖像集体”中的个人的肖像并不享有所有权或使用权。议题二：可口可乐公司使用姚明等人的形象做广告，是否侵犯了姚明等人的姓名权和肖像权？

姜明安：可口可乐公司侵犯了姚明的肖像权。第一，可口可乐公司的行为符合《民法通则》规定的侵犯肖像权的三个基本条件：使用了公民的肖像；未经肖像权人本人同意；使用公民肖像是以营利为目的。第二，可口可乐公司虽与姚明所在单位——中国男篮国家队签订了使用包括姚明在内的国家队的整体肖像的合同，但该合同处分的是双方均不具有的第三人的权利，致使该合同无效。第三，虽然肖像权不是无限制的，基于法律和社会公共利益的需要，公民个人的肖像可不经本人的同意而被制作和使用，但是可口可乐公司使用姚明等的形象做广告给中国男篮国家队的付费则明显属于肖像使用费。从而这里涉及的肖像使用属于商业使用，而不属基于法律和社会公共利益需要的使用。议题三：对于“一元钱赔偿”的小额诉讼，法院应不应该给予立案？如何解决小额诉讼？

主持人：姚明提出的赔偿数额仅为一元钱，由此可以看出，姚明起诉的目的不在于经济利益，而在于其人权价值。然而，我国目前的司法资源是有限的，如果大量的“一元钱赔偿”案不断涌现，会使法院难以有足够的人力、物力及时间来处理大案、要案。

姜明安：如遇诉讼标的额为一元钱的小额诉讼，我们完全可以通过其他途径（如律师、法院立案人员）劝阻当事人为一元钱、几元钱或单纯为出口气打官司而浪费有限的司法资源。但有时一元钱、几元钱的小额官司不仅在法律上是可以打的，而且在法理上也是应该打的，如案件涉及公民基本权利，涉及国家的重要制度，涉及某一法律原则的确立。在这种情形下，小额诉讼可能比某些大额诉讼更有意义，在这些案件上花费司法资源可能更有价值。就本案来说，姚明起诉显然不是为了一元钱，而是涉及其肖像权的大问题。因此，法院应予受理。议题四：此案引发的社会思考？

姜明安：主要启示有三：其一，双方当事人签订合同，不能未经第三人同意而处置第三人的权益；其二，法人或其他组织未与其成员达成协议，不得享有和处分其成员的权益；其三，法院应依法受案审案，但受案和审案过程中可以和应该有价值衡量，对不同价值的案件可以和应该有不同对待。（原载于《北京青年报》2003年6月8日，同时接受采访的还有史际春、吕新伟、陈更、宋绍富、谢炳光等人）

收 枪

就《枪支管理法》规定收缴民间枪支涉及的立法补偿问题答《南方周末》记者问

记者：对于大多数人而言，立法赔偿还是一个较为陌生的概念，那么，什么是立法赔偿？

姜明安：立法赔偿属国家赔偿的一种。国家赔偿包括行政赔偿、军事赔偿、司法赔偿和立法赔偿。行政赔偿是最主要的国家赔偿。军事赔偿和司法赔偿的范围较窄，军事赔偿仅限于军事训练中的侵权行为和军事设施运作过程中的致害情形，战争赔偿不适用一般国家赔偿法；司法赔偿通常只限于冤狱赔偿，民事和行政判决错误致害一般不赔。世界绝大多数国家没有设立立法赔偿制度，个别国家（如法国、德国）虽有立法赔偿，但范围非常有限，仅限于立法对特定个人、组织造成的特别损害，如国家制定一项法律，规定全国停止某种产品的生产，而全国仅有一家企业生产该种产品，该企业如提起诉讼，有可能获得赔偿。

记者：按照国外通行的做法，这种赔偿是属于何种法律调整的范畴？

姜明安：严格地说，立法和政策的变化导致相对人的损失不属于赔偿而属于补偿的问题。赔偿和补偿的区别在于，赔偿实行违法、过错的归责原则，补偿则实行无过错原则。这也就是说，国家一般只对国家机关和国家工作人员违法、有过错的行使职权行为造成相对人损失的，才予以赔偿，对其合法、无过错行为致使相对人损害的，国家不予以赔偿而只予以补偿。立法和政策变化通常不存在违法和过错的情形，因此一般只发生补偿的问题。

记者：我们在立法时如何解决这个问题？比如民用枪支，在《枪支管理法》颁布实施之前，它是合法的私有财产，而现在因为《枪支管理法》的颁布，它就变成非法的财产了吗？是应当允许公民继续持有以前合法的枪支，还是在给予补偿后予以收缴？

姜明安：立法涉及公民财产，特别是涉及征收或准征收，一定要非常慎重。所谓征收，是国家为了社会公共利益而强制取得私人财产；所谓准征收，是国家为了社会公共利益实施一定行为或采取一定措施而使私人财产受到损失，此种损失相当于相应财产被全部征收或部分征收。在国外，国家实行征收或准征收一般要遵循两条基本原则：其一，比例原则，即要求征收或准征收确实为社会公共利益所必需，公益确实大于私益，且无其他更好的方案所取代；其二，公正补偿原则，即要求对相对人的财产因征收或准征收受到的全部损失予以完全补偿。许多国家在宪法中明确规定，没有公正的补偿，国家不得征用私人的财产。我国《枪支管理法》第26条规定，原符合持枪条件的公民，如依该法不再符合持枪条件，应将枪支上缴公安机关。此即属于一种财产准征用行为，从法理上讲，无疑应该给予此种相对人以公正的补偿。

至于原符合持枪条件而依《枪支管理法》不再符合持枪条件的公民，其所持枪支是否属于合法财产的问题，从法律上分析，有两个可能的答案，第一，如果《枪支管理法》的内容是合宪、符合比例原则，立法程序也不存在违法的问题，那么，该公民在《枪支管理法》颁布实施之前所持枪支属于合法财产，在《枪支管理法》颁布实施之后不依法将枪支上缴公安机关，其所持枪支就属于非法财产了。第二，如果《枪支管理法》的内容违宪、程序违法，被有权机关撤销，那么，该公民在《枪支管理法》颁布实施之前或之后所持枪支均属于合法财产。

记者：这类现象还有哪些例子可以举出？

姜明安：我国在立法上一直没有解决“准征收”的补偿问题。这种例子很多，如政府批准企业在城市郊区开石矿，办化工厂，许可期限是5年、10年，但两三年后因提高城市环境保护标准，要求企业迁移，导致企业遭受重大经济损失；又如，政府修改城市建设规划，使相对人原房地产价值一落千丈（如因道路改变造成交通不便，或因附近修建工厂导致噪声污染，或因周围建设军事设施导致来客或来做生意的人大量减少），等等。对于这些情形，国家不给予受到损害的相对人补偿是很不公正的。从法律上讲，它不符合政府信赖保护原则和宪法保护公民财产权原则；从政治上讲，它不符合“三个代表”和“三个有利于”。因此，我国应抓紧建立国家补偿制度，使公民的财产权得到切实的保障，使公民对自己的财产有切实的安全感。（原载于《南方周末》2003年6月26日）

北京有线电视收费涨价没商量

近年来北京有线电视网络在传输方式上实现了由微波传送到光电缆传送的转变，全市大部分地区节目套数已从1996年只能收看十套左右，增加到目前的四五十套，但目前北京地区每户12元的有线电视收看维护费标准是在以微波方式传送的情况下制定的，已远远不能满足网络的日常维护管理、缆线入地建设和技术升级改造等方面的支出需求。

经市物价局批准，北京市最近将调整有线电视收看维护费收费标准，由现行每户每月12元调整为每户每月18元。收费标准调整后，对持有市民政局颁发的“城市居民最低生活保障金领取证”的特困户仍维持原每户每月12元的收看维护费标准，对持“农村居民最低生活保障金领取证”的农村贫困用户按一定程序办理减免手续。

记者：制定《政府价格决策听证办法》的初衷是什么？

姜明安：《办法》是为贯彻和实施《价格法》第23条而制定的。《价格法》第23条规定了适用听证的定价范围：制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，但这个范围是相当原则性的，人们执行起来可能会产生疑义：什么是“公用事业”？什么是“公益性服务”？什么是“自然垄断经营的商品”？它们的确切范围如何？什么是“关系群众切身利益的”，其度如何？什么是“等”，是“等”内还是“等”外，立法原意如何？这些术语、概念的具体含义必须界定，听证范围的具体界限必须明确。否则，各地、各部门执行起来就会各行其是，导致法制混乱和公众的听证权可能被侵犯。此外，《价格法》第23条只规定了价格听证的原则性范围，至于听证应如何进行，应遵循什么程序，《价格法》并未规定，没有程序，《价格法》确定的听证制度就难以实际运作。因此，制定《政府价格决策听证办法》，规定价格听证的具体运作程序和要求政府价格主管部门根据定价权限确定并公布听证目录，对于贯彻和实施《价格法》是非常必要的。

当然，由行政主管部门制定《办法》也存在着风险：价格主管部门如果对《价格法》第23条理解有偏差，其确定并公布的听证目录可能缩小价格听证应有的范围；《政府价格决策听证办法》的制定者如果对听证制度的意义、作用和运作规则没有较深入的研究和了解，其所设计的程序可能民主性不够、科学性不足，影响听证应有功能的发挥。

记者：用上面的初衷来衡量，有线电视收费应不应该纳入听证的范围？

姜明安：有线电视收费并未列入价格听证目录，因此，根据《政府价格决策听证办法》，此项收费涨价是可以不进行听证的。但如果根据《价格法》第23条的规定，则似乎不应排除这项收费涨价的听证：有线电视经营虽然不必然是“自然垄断”的或“公益性”的，但目前在我国也并非完全放开，并非完全竞争性的。即使它完全不是自然垄断的，不是公益性服务，也总不能说它不“关系群众切身利益”吧。因此，它应该，至少可以列入价格听证目录，作为听证的对象。

当然，行政机关实施像批准有线电视收费涨价一类“关系群众切身利益”的行为，也并非一定要采取听证这种方式听取公众意见。根据国外的经验，行政机关可以通过政府网站或新闻媒介等发布信息，征集公众的意见。行政机关也可以通过座谈会、论证会的方式，听取公众的意见。但是，无论采取什么形式，对于“关系群众切身利益”的事，行政机关必须听取公众的意见，并通过一定的方式对公众的意见予以集中和简要的答复：哪些意见予以采纳，哪些意见未予采纳和为什么未予采纳。否则，行政机关的相应行为在司法审查中将被相对人质疑。

记者：按照北京市有关规定，“国家计委委托和市政府安排听证的其他调价项目”应该听证，市政府对这么大范围、这么大幅度涨价没有安排听证，是不是一种疏忽？

姜明安：对于政府来说，这可能是个认识问题：认为此项定价未列入听证目录，市政府是否安排听证属于其自由裁量范围，不安排亦不违法。但是，在现代社会，政府应该提高对公众参与的认识，行政行为应尽可能保障公众最大限度的参与。政府在可能给公众提供参与机会的条件下，如没有给公众提供参与的机会，相应行政行为即使不违反法律的明文规定，也违背法律的原则、精神，在国外，司法审查可确认这样的行政行为违法和撤销这样的行政行为。

记者：有线电视是一种什么性质的行业（企业，还是具有公用事业的性质）？这样一个行业，可不可以引进竞争？

姜明安：有线（或无线）电视台目前在我国是作为事业单位对待的。事业单位在我国现在是个很难说得清的事物，有行政机关性质的，如证监会、保监会、银监会等，有公用事业性质的，如卫生防疫站等，有科教文卫服务性质的，如学校（公立或私立）、医院（公立或私立）、研究机构（国有或民营）等；从经费来源说，有全额财政拨款的，有部分财政拨款的，有完全自收自支、自负盈亏的，等等。总之，事业单位的体制亟待改革，亟待理顺。

本人认为，像有线电视一类文化事业单位，今后完全可以划入企业的范畴，完全可以引入竞争机制，至少可引入有限度的竞争，没有必要完全由政府垄断。有线电视不同于铁路、民航、电信等行业，涉及国计民生。何况就是这些行业，亦可引入适度竞争。有线电视会涉及一些意识形态问题，有国家法律把着关，放开竞争没有什么让人特别不放心的地方。如果放开竞争，其价格由市场决定而非由政府批准，自然也就不需要我们讨论什么听证问题了。（原载于《检察日报》2003年7月9日）

漫画辱师应该扣分吗？

2003年高考期间，河北永年县一考生在数学试卷上画了一幅讽刺其数学老师的人头漫画，结果被阅卷老师扣掉30分，理由是该漫画构成对其数学老师的“侮辱”。此事披露后，引起了社会的强烈反响。《检察日报》今天报道称，为此，记者采访了相关专家学者，从法律层面对扣分的依据进行了分析探讨。

随着6月高考的结束，考生们的心情大都轻松起来，静候着高考成绩的发榜和其后的录取。可是河北省永年县的一位考生等来的肯定不是一个佳音，因为这位考生高考时在数学试卷上画了一幅题为：“看，这个丑陋的人就是我的数学老师”的人头漫画，被阅卷老师扣了30分。对此，阅卷委员会和邯郸考试院表示认可。“30分”对一位高考生的命运会有什么影响呢？

河北省今年的高考本科录取线文科分三档，分别是531分，496分，415分；理科是513分，469分，392分；专科是300分。如果这个学生的其他科成绩考得不错的话，为这张漫画所扣的30分，就可以让这个考生从重点大学掉到一般大学，从本科掉到专科，甚至很有可能落榜。而且考生普遍反映今年高考数学是最难的一科。扣掉30分对这位考生无疑是雪上加霜。

在高考试卷上，画漫画侮辱老师的行为，是一种什么行为？阅卷老师扣除30分的做法有没有法律依据呢？是不是构成对该考生的侵权？在当今这个讲求法治的时代，这些问题是值得追问的。

漫画辱师 是否是扣分的理由

北京大学法学院教授姜明安认为，阅卷老师的裁量权仅限于对考卷试题的评判给分，而且主要限于对主观性试题（如作文题、论述题、分析题等）的评判给分。对于客观性试题，阅卷老师只能按客观标准给分，没有或很少有裁量余地。至于加分、扣分，阅卷老师基本上没有权力，甚至完全没有裁量余地，只能按教育行政机关预先确定的标准进行，否则，阅卷老师各行其是，公平、公正将荡然无存。对于本案这种情况，除非事前有扣分规定，阅卷老师是无权扣分的，即使事后阅卷委员会追认，这种追溯既往的行政行为也应认为是无效的，因为它违反了行政法上的信赖保护原则。如果阅卷委员会认为这种情况应该扣分，它应该报请教育行政机关制定规则，规定以后（而不是以前）阅卷老师发现类似情况才可以扣分。就我个人的观点而言，教育行政机关不应制定这样的规则。对于考生与考试无直接关系的品行，不应作为考试分数计算的依据，而应作为是否录取考生的一个独立因素考虑。对于品行特别恶劣（此应有严格标准）的考生，招生的学校当然可以自主决定不录取。考生的行为如果违法、侵权或犯罪，则应按相关法律处理，不应和考试评分联系起来。

按照有关考场规则，可以扣除30分的行为应该是夹带、舞弊、试卷雷同等性质的行为。画漫画是不是可以与这些行为相提并论呢？我们缺乏一个明确的法律规定来衡量该考生的错误行为，却可以估计出30分给该考生会带来落榜的后果。这很有可能阻断这名考生的前途！

是试卷评估争议 还是受教育权被侵犯

姜明安教授认为，目前没有有关对考生这种行为扣分的法律根据。“如果有这种法律根据，我认为也是不适当的。”考生在试卷上画漫画，侮辱自己的老师，其情节轻微的，属违反《教育法》第43条第2项规定的行为，即违反学生行为规范，不尊敬师长，思想品德不良或恶劣的行为。其情节严重的，则构成违反《民法通则》第101条的侵权行为，属于以侮辱的方式损害他人名誉的行为。该考生的行为无论属上述两种性质中的何种性质，都不宜通过给其考试成绩扣分予以处理。对于考生思想品德不良的行为，可在其档案中予以记录，以待今后对其进行特别教育；如品德不良达到恶劣的程度，其报考的学校可自主决定是否录取该考生。对于考生的民事侵权行为，依《民法通则》的规定，如其属于完全民事行为能力人，由其本人承担民事责任，责任形式是消除影响、恢复名誉、赔礼道歉和赔偿损失；反之，则由考生的监护人承担侵权责任。如被侵权人放弃追究侵权人的责任，其他任何人（如阅卷老师）不能代替被侵权人追究其责任。显然，阅卷老师对这位考生行为的评价是否定的，但我们也可以看出这种评价是缺乏法律依据的，是一种于情理之中但于法理之外的行为。

受处分的学生是否有申请救济的权利

姜明安教授认为，根据《教育法》第五章关于“受教育者权利”的规定，考生作为受教育者，享有在学业成绩上获得公正评价的权利。虽然《教育法》未就受教育者的这种权利被侵害时的救济作出规定，但该考生被扣分后是具有申请救济的权利的，他可以向有关教育行政机关提出申诉，教育行政机关如果不处理，他可以向人民法院提起行政诉讼。（原载于《检察日报》2003年7月14日，同时接受采访的还有劳凯声、朱同琴等人）

男女混住该如何看待？

连日来，江苏取消“严禁无婚姻证明的男女混住”法规条款的通过引起广泛关注，社会各界对此争议颇多，对现在许多地方仍在适用的“严禁无婚姻证明的男女混住”的规定该如何看待？

在今年（2003年）6月底召开的江苏省十届人大三次会议上，江苏省本届人大常委会修改通过了新的《江苏省暂住人口管理条例》。其中引人注目的是，取消了原先的“严禁无婚姻证明的男女混住”的条款。

据《中国青年报》报道，五十多位人大常委在分组审议是否要取消这一条款时，都表示理解、支持，最后提交表决时，一致通过。

江苏省为什么要取消“严禁无婚姻证明的男女混住”？江苏省人民政府法制办公室主任孙如林介绍，在江苏省人大审议表决之前，6月9日，江苏省人民政府召开第九次常务会议，讨论向省人大提交一批需要清理的地方性法规。会上，大家提出要将“严禁无婚姻证明的男女混住”这一条从《江苏省暂住人口管理条例》中删掉。

孙如林说，这主要是基于以下一些考虑。首先，原先的规定法律依据不足。《江苏省暂住人口管理条例》是1994年江苏省八届人大六次会议制定通过的，当时的考虑主要是防止卖淫嫖娼和容留卖淫嫖娼。“这是基于特定的历史时期而诞生的地方性法规，但今天我们却找不到制定这一规定的法律依据。根据一般的法理原则，法律不禁止的行为就应该视为允许，政府就不应干预。因此，必须将其删除。”孙如林说。

其次，范围难以界定。“无婚姻证明的男女范围很大，父女、母子、兄妹都属于这一范畴，他们外出不能同住，简直荒唐可笑。另外，‘混住’是住在一间房还是一套房？概念不清，如现在城市出现的异性合住现象，并不违反法律。因此，这一条规定于情于法都说不通。”孙如林说。

再者，公安部门难以执行。“当时，这条规定主要是防止卖淫嫖娼、容留卖淫嫖娼和吸毒等涉嫌违法犯罪行为的，但公安部门反映非常难执行。从道理上讲，有人利用男女混住卖淫嫖娼、吸毒，公安机关仍然可以查处，但你不能认定男女混住，就一定是卖淫嫖娼、吸毒，就不许他们混住。这从逻辑上是不通的。就像不能因宾馆里会发生违法犯罪行为，就不准开宾馆一样。”孙如林说。

据了解，全国制定类似规定的省份还有不少，都是特定年代的产物。但目前明文取消的并不多。议题一：“严禁无婚姻证明的男女混住”的规定是否合法？合不合法的界定标准是什么？

主持人：近日，江苏省人大常委会取消了《江苏省暂住人口管理条例》中“严禁无婚姻证明的男女混住”的条款，从而引起广泛关注。据了解，目前仍有省份实行这一规定，这种做法有法律依据吗？

姜明安：根据宪法和立法法，地方性法规合法的要求是不同宪法、法律、行政法规相抵触。如果宪法、法律、行政法规对相应事项尚未作出规定，那么地方性法规只要不超越立法权限，不违反立法程序，其怎么规定原则上都不存在合法性问题，而只可能有合理性问题。就现在的情况而言，“禁止男女混住”不存在与哪一项现行法律或行政法规相抵触或超越立法权限的问题，因为很难归入立法法设定的法律保留事项，很难说它是“限制人身自由”或属于“民事基本制度”。因此，我认为“禁止男女混住”的规定存在合理性问题，而不能认定它违法。议题二：“严禁无婚姻证明的男女混住”的做法是否侵犯了公民的合法权益？

主持人：据了解，江苏当年规定“严禁无婚姻证明的男女混住”，主要是考虑防止卖淫嫖娼和容留卖淫嫖娼，这种一刀切的行政做法是否侵犯了公民的合法权益？

姜明安：这存在对《江苏省暂住人口管理条例》的解释问题。如果按该条例的立法原意解释，这种规定不适用于父母和未成年子女的“男女混住”；如果做字面解释，则包括所有“无婚姻证明的男女混住”。依前一种解释，该条例的规定并不构成侵权，即使是禁止有恋爱关系的未婚男女混住，也只是一个合理性问题而并非侵权；依后一种解释，该条例的规定自然构成对公民合法权利的侵犯，于法于理不合，甚至是荒谬的。议题三：该规定从《江苏省暂住人口管理条例》中删掉，会不会助长卖淫嫖娼等行为的滋生？

主持人：据了解，该规定曾对防止卖淫嫖娼起到一定作用。如取消这一规定，是否会削弱对卖淫嫖娼行为的打击力度？

姜明安：有可能。但任何制度都有利有弊，有得有失。禁止“无婚姻证明的男女混住”制度可能的“利”和“得”是有助于抑制卖淫嫖娼等行为的滋生，但其“弊”和“失”是牺牲人们的自然权利和自由。至于允许“无婚姻证明的男女混住”制度，其“利”和“得”是有利于人性的发挥，有利于人的自然权利和自由的保障，有利于增加人的快乐和愉悦；其“弊”和“失”是有可能助长卖淫嫖娼等行为的滋生。但对于这种“弊”和“失”，我们可以通过其他制度予以补救。议题四：《暂住人口管理条例》作为地方性法规，其立法依据是什么？

姜明安：地方性法规的立法依据可以是法律和行政法规，如果没有法律和行政法规的根据，也可以根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定。在我国目前的情况下，宪法、法律、行政法规尚未对暂住人口管理进行规定，因此，各地制定《暂住人口管理条例》只能根据“本行政区域的具体情况和实际需要”。（原载于《北京青年报》2003年7月20日，同时接受采访的还有宋绍富、佟强、岳运生、李海彦等人）

加大反腐力度，高检重拳治职务犯罪

香港大公网消息：中国最高人民检察院检察长贾春旺透露，（2003年）下半年各级检察机关将进一步加大查办职务犯罪工作力度，并力争在年内立案、起诉一批有影响、有震动的大案、要案。北京法学界专家指出，这是中国从法律角度加大反腐力度的重要表现，也是中共为进一步赢得民心作出的必然选择。

北京大学行政法学教授姜明安说，近几年来，有关国家高官职务犯罪的报道屡见报端，处级、司局级，甚至副部级高官利用职务之便进行违法犯罪活动在中共党内已经是一个十分严重的问题，可以说到了不加大惩处力度，就会带来严重的社会不稳定情绪。他告诉记者，高检此次的言辞十分激烈，可见中共决心之大。

姜明安教授说，所谓大案、要案指的可能还不仅仅是职务的高低，事实上，一些职位虽然不高，但涉案人员众多的案件也非常突出。“有的地方政府从上到下，都充满了犯罪的活动，包括公检法、经济管理部门等等，查处一个官员，盘根错节，连带的官员可能有几十个，甚至上百。”另外，从案件的性质来说，大案、要案的涉案人员已经侵犯了人民的生命财产安全，在地方影响特别恶劣，对国家造成了重大损失。这样的职务犯罪必须严惩。

姜明安教授指出，原河北省人大常委会主任程维高最近的犯罪事实在民众中引起强烈反应，许多民众对中共高官利用职务之便进行犯罪活动深恶痛绝，尤其是程维高打击报复举报人郭允光，更在民间引起了巨大攻击之声。

在谈到高检此次表态的背景时，姜明安教授认为，（2003年8月）22日，胡锦涛、吴邦国、贾庆林、温家宝、曾庆红以及罗干等国家领导人参观了正在国家博物馆举行的严打成果展，再到今天贾春旺的讲话，这可能是中共重视腐败现象的新体现。

首先，虽然近几年内地反腐败斗争取得了巨大成绩，但还不能乐观，腐败现象仍然严重，中国仍是世界上腐败现象最严重的国家之一，“这几年抓的不少，杀的也不少，但问题仍然很突出，需要处理一批高官以起到震慑作用”。

其次，中共新的领导层奉行执政为民的工作作风，以恢复民众对中共的信任。腐败分子影响了党群关系，败坏了中共在民众心目中的形象。新领导层上台后，推行一系列改革，加强反腐工作也是重点之一。

最后，近几年中国社会的不稳定因素在逐渐增多，社会犯罪与职务犯罪密切关联，关键是要让中共重新赢得老百姓的信任。何况严打光打击社会犯罪也不行，还必须从内部抓起，加大反腐力度。

姜明安教授透露，中纪委正着手起草《廉政法》，希望将反腐工作纳入法制化的轨道上来，目前总体框架已经成形，起草工作不久即可展开。“不过，需要强调两点：一是反腐严打都要依法办事；二是治理腐败现象的根本是完善政治体制，政体改革要跟上来”，姜明安教授说。（原载于《大公报》2003年8月24日）

会见犯罪嫌疑人被拒 律师该咋办？

要求会见嫌疑人被拒律师状告公安局

2003年5月15日，浙江省舟山市普陀区公安分局以涉嫌侵犯商业秘密罪为由对舟山人张旭海实施了刑事拘留。5月19日，犯罪嫌疑人的妻子朱枫委托了舟山的浙江明达律师事务所的吴志康律师为张旭海在侦查阶段提供法律帮助，后因为案件的特殊性，朱枫担心当地律师办理案件压力太大，在解除与吴志康律师委托关系的情况下，到宁波委托浙江之星律师事务所袁裕来、姜小平两位律师为张旭海的辩护人。

接受委托后，两律师即于次日赶到舟山市普陀区公安分局，向办案民警递交了委托书、律师所公函、律师执业证明、要求安排会见函等相关材料，并同时向办案民警递交了犯罪嫌疑人妻子朱枫出具的已解除原委托的书面说明，要求安排会见在押犯罪嫌疑人张旭海。舟山普陀公安分局没有安排，理由是经办此案的民警外出办案。5月26日，经办此案的姓刘的民警打电话告知两律师，不同意他们会见犯罪嫌疑人，理由是犯罪嫌疑人家属原先委托的律师已经会见过犯罪嫌疑人，按照惯例，一个案子在侦查阶段只安排律师会见一次。

两律师感到既然已经接受了当事人的委托，就必须尽快见到犯罪嫌疑人，唯有如此才能真正为当事人提供法律服务。因此，2003年5月26日两律师又通过邮政特快专递发函给舟山普陀公安分局经侦大队，再次要求尽快安排会见在押犯罪嫌疑人张旭海。但直到6月15日，舟山普陀公安分局仍然没有安排两律师会见。两律师认为，根据《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》（1998年第35号公安部令）的相关规定，律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人，案件不涉及国家秘密的，不需要经过批准，而且公安机关应当在48小时内安排会见。本案并不涉及国家秘密。法律没有规定，在侦查阶段律师只能会见犯罪嫌疑人一次。因此，舟山普陀公安分局不予安排会见的行为违反了法律规定。两律师于6月15日向舟山市普陀区人民法院提起了行政诉讼，要求法院判令舟山普陀公安分局限期安排两律师会见犯罪嫌疑人张旭海。6月19日，法院受理了两律师的起诉。

法院说，这不是行政行为

对于两律师的起诉，被告有自己的说法。在答辩状中，舟山普陀公安分局称其实施的是“刑事执法行为，并非行政行为”，不属于行政诉讼的受案范围。被告的这一辩解，得到了法院的认可。法院审理后认为，两原告就履行许可律师会见在押犯罪嫌疑人职责提起的诉讼，不属于行政诉讼受案范围。因为律师会见在押犯罪嫌疑人是《刑事诉讼法》及相关规定所规范的行为。公安机关在刑事侦查过程中实施的行为属于国家司法权范畴，因而不构成行政行为，故不属于行政诉讼受案范围。据此，法院在7月3日作出了驳回起诉的裁定。

在接到驳回起诉裁定后的第四天，两律师向舟山市中级人民法院递交了上诉状。他们认为，普陀公安分局及一审法院的说法是没有法律依据的。在刑事侦查过程中，公安机关实施的行为中只有那些揭露犯罪、证实犯罪的行为，如拘留、逮捕犯罪嫌疑人、询问证人、扣押物证书证等等行为，才是刑事侦查行为或者说是刑事司法行为。而公安机关和律师之间不存在侦查与被侦查关系，公安机关也不能从安排和不安排律师会见犯罪嫌疑人的行为中搜集到证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的证据。因此，公安机关在刑事侦查过程中拒绝安排律师会见犯罪嫌疑人不是刑事侦查行为，法院应当受理这类纠纷。

两律师还举例说，要求公安机关解救被拐卖的妇女儿童，公安机关不予解救的，举报犯罪分子正在盗窃或者抢劫自己的财产，公安机关不予理睬的，相对人都可以状告公安机关行政不作为，在司法实践中法院也都是作为行政案件审理的。既然如此，在本案中，法院有何理由不予受理？

专家：认定公安机关行政行为有四个标准

北京大学法学院教授姜明安在接受记者采访时，明确提出了认定公安机关的某行为是否属于行政行为的四大标准：（1）是不是行使行政职权的行为；（2）是不是针对特定相对人一次性适用的具体行政行为；（3）是不是相对人认为侵犯其合法权益的行为；（4）是不是被《行政诉讼法》及最高人民法院相关司法解释明确排除在行政诉讼受案范围之外的行为。依据这四个标准，姜教授认为，公安机关拒绝安排律师会见犯罪嫌疑人的行为是一种可诉的行政行为，律师可以就此向法院提起行政诉讼。姜教授分析道，第一，之所以说这种行为属于行政行为，是因为公安机关实施该行为是基于行政权而非基于司法权。严格地说，司法权只属于法院（最多包括检察院），司法行为应是法院基于司法权对案件进行审理和裁判的行为。公安机关行使职权的行为，包括刑事强制措施行为和刑事侦查行为，严格说来都是行政行为，只是因为这些行为与刑事案件的审理、裁判行为具有关联性和连续性，法律和司法解释才将其从行政诉讼范围中排除。但这并不意味着刑事强制措施行为和侦查行为就是本来意义的司法行为，更不意味着连刑事强制措施行为和侦查行为都不是的安排或拒绝安排律师会见犯罪嫌疑人的行为是司法行为。第二，本案中公安机关拒绝安排律师会见犯罪嫌疑人的行为是针对特定律师作出并仅一次性适用的。第三，两律师认为公安机关的这一行为侵犯其合法权益是有根据的。《律师法》（2001年修正）第30条规定律师有权同被限制人身自由的犯罪嫌疑人会见和通信。公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》也规定公安机关应当保障律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人，律师提出会见犯罪嫌疑人的，公安机关（除特定案件外）应当在48小时内安排会见。第四，无论是《行政诉讼法》，还是最高人民法院的相关司法解释，都没有明确规定公安机关拒绝安排律师会见犯罪嫌疑人的行为不属于行政诉讼受案范围。

姜教授认为，明确公安机关拒绝安排律师会见犯罪嫌疑人的行为及其他类似行为是行政行为而非刑事强制措施行为和侦查行为，在法律上具有非常重要的意义：它既有利于保护行政相对人（包括律师、诉讼当事人等）的诉权，防止其合法权益受到侵犯后失去有效的救济途径，也有利于监督行政机关依法行政，防止某些行政机关企图通过混淆两种行为的界限而规避司法审查。（原载于《检察日报》2003年8月26日，同时接受采访的还有熊秋红）

专业“线人”遇害算不算因公殉职？

问题一：专业打假线人通过举报获取奖金，如何认定他们的工作性质？他们和有关工商、公安等负有特定任务的国家机关是何关系？本案中的邱新荣、李永平等人能够算作是国家烟草专卖部门聘用的工作人员吗？

在我国现行法律、法规中，我尚未发现有关“线人”或“线人制度”的规定，但在实践中却实际存在这种“职业”及其制度，并有其必要性和合理性。由于没有法律规范，对“线人”及其工作性质难以确切界定。根据有关公职、公务法律的一般原理，作为行政机关雇员的“线人”，不属于国家公务员的范围，不享有一般国家公务员的身份和待遇。但是，他们在执行行政机关委托的特定事务时，其行为应视为“公务”，应享有公务员执行同类公务所应享有的权利，亦应遵守公务员执行同类公务所应遵守的法律规则和纪律要求。当然，作为行政机关雇员的“线人”，必须是经过行政机关雇用程序的，即与行政机关签订了合同，确定了双方的权利、义务关系，包括“线人”应履行的职责和应享受的待遇。否则，其仅仅是根据行政机关的奖励承诺，事前没有与行政机关进行任何约定，而自行选择以“线人”为职业，自发地履行“线人”职责，即不属于行政机关的雇员，其行为不能认为是执行公务，其与行政机关仅存在授奖、领奖的外部行政法律关系，而不存在内部职务法律关系。

问题二：专业打假“线人”在跟踪线索时遇害，算不算因公殉职？

要视其是否经过行政机关雇用程序而定：属于行政机关雇用的，与行政机关签订了合同或有过约定而履行“线人”职责的，如在跟踪线索时遇害，自然应视为“因公殉职”，享受“因公殉职”的有关待遇；如事前没有与行政机关进行任何约定，而自行选择以“线人”为职业，自发地履行“线人”职责的，其在跟踪线索时遇害，则不应以“因公殉职”对待，而应按公民因自觉“协助公务”死亡或牺牲对待。行政机关对于因自觉“协助公务”死亡或牺牲的公民，应依照国家有关规定予以抚恤。此种抚恤标准与公职人员“因公殉职”的抚恤标准有一定区别。

问题三：专业打假“线人”是否应该得到保护？如何保护？谁应该对其伤亡负责？

专业打假“线人”无论是否属于行政机关雇员，无论是否与行政机关签订了合同，均应得到法律保护。第一，法律、法规、规章应对作为行政机关雇员的“线人”的条件、雇用程序、权利义务、报酬、福利、保险等待遇作出明确规定，使其身份、行为和权利保障获得法律根据。第二，行政机关雇用“线人”，应与之签订合同（并为之保密），明确双方的权利、义务关系。第三，对于“线人”执行职务的行为，行政机关应为之提供适当的条件和安全保障，尽量消除或减少其生命安全和身体受到伤害的危险。第四，对于自行选择以“线人”为职业，自发地履行“线人”职责的公民，行政机关亦应为之提供适当的保护；在这些“线人”获得并报告了有关线索、情报后，行政机关应根据事前的承诺，主动地或依相对人的申请，及时和足额地给予其奖励；在他们因履行“线人”职责而导致自己的人身或财产受到损害时，行政机关应给予其适当的补偿。第五，对于伤害“线人”的行为，法律应予以严厉打击，对伤害者不仅应依法予以行政处罚和刑罚处罚，而且要依法追究他们的民事责任，即责令他们对受害“线人”的人身伤害及财产损失予以赔偿。当然，他们的财产不足以赔偿受害“线人”的损失时，受害“线人”或其家属可请求国家对不足部分予以补偿。

问题四：本案引发的社会思考？“线人制度”需要法律规范：法律应该为“线人”的权利提供保护，法律同样应该为“线人”的行为确立规则。（原载于《北京青年报》2003年9月7日）

利益平衡：城市规划中必须正视的问题

城市的规划对个人的生存与发展的意义究竟有多大？一夜之间，一条僻静的小巷变成了临街的闹市；祖祖辈辈赖以生存的老屋变成了摩天高楼，不得不告别早已习惯了的家园而迁往他所；甚至仅仅就是在自家的门前建了一家工厂，谁能否认这些外部环境的改变不会带来个人生存状态、生活方式以及既得利益和可预期利益的改变呢？而谁又能忽视这种改变给个人所带来的深刻意义呢？正因为如此，城市的规划与建设才融入了更多的利益博弈，也正是因为如此，城市的规划才既是一个科学问题，同时也是一个法律问题，因为法律调整不同利益群体之间的关系。

公共利益与个人利益的平衡

在城市的发展中，社会的公共利益固然需要得到体现，但少数人的利益同样也不应忽视，对少数人利益的尊重正是现代法治精神的重要内容。

清华大学法学院于安教授认为，随着我国城市化进程的加快，由于城市规划和城市的发展所引发的各种社会矛盾与社会问题会日益突出，这不独是中国，世界各国都经历过这样一个过程，要想求发展就必须面对这些矛盾和问题，而要解决这些矛盾和问题只有通过法制。首先必须承认，城市的规划与发展是社会公共利益的体现，城市环境的改善，人民生活的便利安全，城市功能的配套、协调都是通过城市规划来实现的。城市规划是政府干预社会经济的手段，在这个领域不能市场化，只有不断强化和完善政府职能。但是，城市规划在保证公共利益的同时也不能忽视个人的利益，两者之间应努力达到平衡，正当、合理的个人利益应当得到保护，在这一点上我国的有关法律规定得还很不够，各级政府做得也很不够。

于安教授以英国的《裁判所与调查法》为例，讲了英国在进行城市规划时如何保护少数人的利益。他说英国的法律对规划给当地居民所带来的损害给予了特别的保护。听证是行政当局做决策前必经的程序，特别调查要听取因规划而遭受不利影响的当事人的意见。凡规划所涉及的居民对规划的内容都有权了解，政府对规划要事先公告，说明理由，且提示当事人有权提出异议；决策当局要派人参加听证会听取意见，并向决策者汇报；决策者有义务对当事人提出的异议进行全面考虑、平衡。

现行城市规划法的问题

我国现行的《中华人民共和国城市规划法》是1989年12月26日颁布。1990年4月1日正式实施的。北京大学法学院姜明安教授认为，这部法律的问题很多，最明显的就是人治和计划经济的色彩过重。所谓法治应当体现权利保护、正当程序、公开透明等原则，而这部法律在这些方面都有一定的欠缺。

姜明安教授认为我国现行城市规划法的问题主要表现在以下几个方面：第一，规划的制定缺少公众的参与，公众的利益没有得到体现。规划法规定，城市的整体规划由规划委制定，报市政府、由人大审批，分区规划由市政府审批不需报人大，而具体的规划规划委就可以定了，这里对真正触及公众利益的分区规划和具体规划都没有规定听证程序和任何的监督程序，以至使公众的意见没有一个表达的渠道。第二，规划的修改和变更没有严格的程序制约，随意性很大，某些地区城市规划的变更有时仅是个别行政首长的一个想法或一句话，而由这种变更所带来的损失却是巨大的。更有甚者，城市规划的变更也成了个别政府官员滥用权力，甚至是对某些单位和个人进行打击报复的手段。第三，规划的修改与变更没有规定公开的程序，以致一些地方搞暗箱操作，由此而使公众的利益受到严重的损害。第四，规划行政部门的权力缺乏制约，法律只规定了规划行政部门的权力，而没有规定权力行使的程序，即使规划错了也没有追究条款，因此而诱发权力的腐败与寻租。第五，规划相对人的权利缺乏有效的救济。一方面，由于城市规划并非针对具体人的具体行政行为，而属抽象行政行为，所以在行政诉讼法上是不可诉的，当事人不能据此向法院提起诉讼；而另一方面，对于由于违法或者是合法的规划给当事人所带来的损失也没有规定具体的赔偿或补偿办法。

针对我国现行城市规划法所存在的问题，姜明安教授也提出了解决的方法，他说，首先，政府要转变观念，城市规划要以人为本，正视市民的利益，不能以官员的视角代替人民的利益，要遵循可持续发展的原则，不能只看重政绩和眼前的利益而忽视了环境保护和历史文化的保护工作。其次，要完善规划的制定和修改程序，要把公众参与、听证制度和专家论证与人大审议相结合，加强对城市规划工作的监督和民主参与。最后，要建立完善的救济机制，加强司法监督，对由于规划而给公众带来的损失应该规定司法救济渠道，而不能让矛盾激化。（原载于《法制日报》2003年11月13日）

审视信访

信访法律地位的争论由来已久——要发挥信访部门的作用，必然要赋予信访部门相应的权力，那么，这个权力属于什么性质呢？

它与司法的终极性裁决权力又是什么关系呢？

如果认为信访部门的工作性质本身与法治精神相悖，担心它会变成另一个司法机关而不给它权力，那信访部门又如何存在呢？

而如果没有信访机关，诸多社会矛盾让老百姓到哪里诉说呢……“您好！这里是国家信访局，有问题请写信反映。邮编：100017，国家信访局收。”拨通国家信访局的电话，传来一个男中音简洁的自动提示。在北京114查号台，这是国家信访局唯一能够查到的电话。

但那些怀着各种不平的人并不死心，他们千里迢迢地赶到京城上访。于是，每天一大早，位于北京市西皇城根街的国家信访局门前，总是聚集着身背行囊、面容憔悴的上访者。

与上述场景相似的，还有全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部等国家重要机关。这些地方，也是进京上访者的“集散地”。

庞大的信访机构与天文数字的信访案件

上访，对于个人而言，绝大部分是诉说冤屈；而对于一个国家而言，上访则是反映社会矛盾的晴雨表。

据调查，目前的信访存在着“两多”现象：一是信访机构繁多、庞杂。从中央到地方，各级党委、人大、政府、公、检、法以及相关的职能部门，均设有信访接待机构。二是信访数量大。据全国人大常委会办公厅信访局局长翟炳恺介绍，仅全国人大信访局每年受理的信访案件就达到10万件。最高人民法院院长肖扬在2002年的法院工作报告中说，2001年，最高人民法院审结的案件有3047件，而处理的来信来访案件却多达152557件（人）次。至于全国各级信访部门每年受理的信访案件总量，最保守的估计也不会少于1000万件！

上访增加的原因

北京大学公法研究中心主任姜明安教授认为，在老百姓权利意识逐渐觉醒的大背景下，如果司法救济的渠道不畅，矛盾的社会化就势不可挡，这是现在上访问题比过去大量增加的一个重要社会根源。

对信访部门权力构成的再认识

姜明安说：中国的法治还没有建立权威，老百姓不相信法律，只好去寻求人治，这是中国的老百姓几千年来的习惯。我们现在有一个最大的误区，那就是老百姓在权利被侵害后习惯找领导，领导也喜欢批示，再加上媒体的渲染，更强化了老百姓相信上访而不相信法院的观念。

但现在的问题是，如果信访部门在处理群众上访时不借助领导的批示，更不可能解决问题；而如果仅仅依靠领导的批示，又明显违背法治的原则。在这种两难的悖论中，对信访部门的权力定位就显得尤为必要。

上访与“权利救济底线”

目前已经建立起来的行政复议、行政诉讼、国家赔偿等救济机制为何难以充分发挥调节社会矛盾的作用呢？

姜明安教授认为，目前困扰行政复议制度的主要有三方面问题：一是行政复议都是各级政府内部的法制部门负责办理，没有独立性；二是程序不公开，它缺少法院公开开庭、提供证据、辩论等一整套程序，连一般的听证程序也罕有，使得老百姓对它的公正性产生怀疑；三是行政复议虽然比行政诉讼的范围要大，但仍然受到很大的限制，抽象行政行为无法单独进入复议范围。

在司法还不能完全独立的情况下，行政诉讼严重受制于政府的权力，起诉政府的案件，法院往往不受理，也不说明任何理由，而有些法院本身就是政府部门实施侵权行为的参与者。更主要的问题是，行政诉讼目前存在着法律上的障碍，《行政诉讼法》明确将抽象行政行为、内部行政行为、国家行为、终局行为等排除在行政诉讼的受案范围之外，这是被政府侵权的公民和法人告状无门的重要原因。“这样排除是毫无道理的，很多上访正是由于这些行为造成的。”姜明安说。

至于国家赔偿，除了赔偿标准极低外，就是法律和人为设置的无数苛刻的条件。精神上受到严重摧残的“处女嫖娼案”的受害人麻旦旦，最后获赔74元钱，成为法律制度不合理的一个极端例证。

姜明安教授也提出了建立公民权利特殊救济机制的设想：建立类似国外的督察专员制度，由中央直接管理，派往各省。对于群众的控告，属于案件性质的，可以帮助上访者启动司法、行政复议等程序，对腐败问题，可以转交中纪委、监察部等部门处理。督察专员本身没有裁决权，也不干预法院审判，他可以向人大、政府等部门建议，修改相应的法律、法规以及政策的调整等。（原载于《南方周末》2003年11月13日，同时接受采访的还有陈瑞华、应星、李铁流等人）

确认地方性法规无效的常规路径

姜明安：根据我国法治体制，法院无权审查法律、法规、规章乃至其他具有普遍约束力的规范性文件的合宪性、合法性，也无权撤销这些具有普遍约束力的规范性文件，更无权确认、宣布其无效。

在国外，对于法律的合宪性审查权，有的归属于宪法法院，有的归属于普通法院，有的归属于议会中的专门机构；对于法规、规章及以下规范性文件的合法性审查权，则通常归属于普通法院或行政法院。法院对法规、规章的审查，既可以仅决定其是否在具体案件中适用，而不直接对其合法性作出确认判决，也可以直接对其合法性作出确认，如确认其违法，可判决撤销或宣布其无效。

就我国的情况而言，法院对法规、规章无任何审查权的现状是应予改进的。《宪法》既然规定了法制统一原则，《立法法》既然规定了法律、法规、规章的位阶，法院在办案时遇到了同一问题存在两个相互冲突规范时，就应允许其自行依法选择适用法律效力高的规范，不适用与高位阶法相抵触的规范，而不宜要求法院层层请示，乃至必须由全国人大常委会最终答复。

当然，联系到洛阳种子案，基层法院和中高级法院只应有权选择适用相应规范，而不宜由它们直接和最终对法规、规章确认违法或宣布无效，这个权力应该授予最高人民法院行使。《21世纪》：那么，当在司法实践过程中，地方性法规与国家法律冲突时应该如何处理？

姜明安：根据《立法法》和其他有关法律规定，在我国，法官在办案时发现地方性法规或行政法规与国家法律相冲突时，应中止案件审理，报告所在法院，由所在法院报告最高人民法院，由最高人民法院根据《立法法》向全国人大常委会提出审查要求，再由全国人大常委会进行审查和作出决定（或由全国人大法律委员会和有关专门委员会审查，向法规制定机关提出审查意见，法规制定机关据此对相应法规进行修改），最后，法院根据全国人大常委会的决定或经法规制定机关作出修改后的法规，恢复对案件审理和作出判决。这种程序显然是无效率可言的，一个案件可能拖一两年也无下文。

因此，法规违法最终确认权应交给最高人民法院。基层法院和中高级法院在审理具体案件中如认定地方性法规违法，可不予适用，一方当事人不服，可诉至最高人民法院，由最高人民法院对地方性法规的合法性作出最终认定。《21世纪》：您认为，具体到本案，相关机构该如何行使对法院的监督呢？

姜明安：人大对一府两院有监督权。但监督权的范围有多大，监督应采取什么形式和手段，遵循什么程序，目前法律缺乏具体明确的规定。一般来说，人大对法院的监督可通过审查法院工作报告、对法院提出质询、罢免法院院长等形式进行。监督主体一般应为人大或人大常委会，也可以是专门委员会。是否可由主任会议作出监督决定似尚无法律根据。

在国外，对法院的判决有异议，一般都通过上诉途径解决。而且，上诉审无论是否推翻下级法院的判决，都不会追究办案法官个人的责任。法官只有在渎职（通常为受贿）的情况下才会被追究责任。（原载于《21世纪经济报道》2003年11月17日）

一个判决好多说法

2003年11月19日上午，来自北京、广东、河南和浙江的四位律师就洛阳市一起“种子案件”向全国人大发出立法审查建议。

建议书说：“通过立法审查，确保行政法规、地方性法规不与宪法和法律相冲突，确保全国人民代表大会及其常务委员会制定的宪法和法律在全国得到全面实施。”

四位律师之一的肖太福对记者说，自己已经与其他三位律师在19日上午11时通过邮递和传真两种方式将建议书发出，向全国人大常委会提出立法审查建议，希望以此推动法律清理活动，并以此为基础，进一步推动建立我国的违宪审查制度。“种子管理条例”

部分条款无效吗？

2001年5月，河南省汝阳县种子公司与该省伊川县种子公司签订合同，约定由伊川县种子公司代为培育玉米种子。2003年年初，汝阳县种子公司以伊川县种子公司没有履约为由诉至洛阳市中级法院，请求赔偿。

伊川县种子公司同意赔偿，但在赔多少钱上，双方争执不下。该案承办法官发现，原被告双方争议的一个焦点是：种子价格是适用市场价还是政府指导价——根据河南省人大常委会1989年出台的《河南省农作物种子管理条例》，应该适用政府指导价；但根据1998年的《价格法》和2001年的《种子法》，应该适用市场价。

5月27日，洛阳市中级法院作出一审判决，判决书认为：“《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效。”法官判令伊川县种子公司按市场价进行赔偿。伊川县种子公司不服判决，遂向河南省高级法院提起上诉。目前，二审尚未作出判决。

洛阳中院“严重违法”吗？

此案一审宣判后，洛阳市、河南省两级人大反应强烈。洛阳市人大将此案向河南省人大请示。河南省人大常委会法制室答复：《河南省农作物种子管理条例》的有关规定与《种子法》没有抵触，洛阳市中级法院在其民事判决书中宣告地方性法规有关内容无效，是严重的“违法”行为。该答复同时要求洛阳市人大要“依法行使监督权，纠正洛阳市中级人民法院的违法行为，对直接责任人员和主管领导依法作出处理……”

与此同时，河南省人大常委会主任会议认为，“洛阳市中级人民法院是明知故犯”，“实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，是严重的违法行为”。主任会议还“请省法院对洛阳市中级人民法院的严重违法行为作出认真、严肃的处理……”据承办该案的法官李慧娟和赵广云说，11月2日，洛阳中级法院已有撤去他们法律职务的决定。

法院能判决地方性法规无效吗？

在地方性法规与国家法律不相一致的时候，法官和法院到底能不能宣布地方性法规无效？为此，记者采访了中国行政法学研究会执行会长、北京大学法学院教授姜明安。

姜明安介绍说，根据《立法法》和其他有关法律规定，法官在办案时发现地方性法规或行政法规与国家法律相冲突时，应中止案件审理，报告所在法院，并逐级报告最高人民法院，由最高人民法院提请全国人大常委会审查。

姜明安说，根据这一规定，法院无权审查法律、法规、规章乃至其他具有普遍约束力的规范性文件的合宪性、合法性，无权撤销具有普遍约束力的规范性文件和确认、宣布其无效。

但姜明安同时指出，按照目前的法律、法规审查机制，一个案件可能要拖两三年，这种程序显然无效率可言。他强调，洛阳市中级法院的这次判决提出了司法实践中的一个迫切需要解决的大问题——如何改进和完善我国的法律法规审查机制？如何使我国的法律体制更加高效、更加从容地应对社会生活的变化？

姜明安教授认为，就我国的情况而言，法律、法规审查机制效率很低。对此，他提出了个人看法：《宪法》既然规定了法制统一原则，《立法法》既然规定了法律、法规、规章的位阶，法院在审理案件时遇到了不同位阶法律法规存在冲突时，应允许其依法选择高位阶法律法规，而不宜要求法院层层请示。判决后，一方当事人不服，可诉至最高人民法院，由最高人民法院作出最终认定。

对法官的处理得当吗？

四律师在建议书中还提到，在司法实践中，当下位法与上位法相抵触时，洛阳市中级法院的判决不失为在现行法律体制下的一种探索……而对法官的处理，四律师在建议书中认为是不恰当的。

那么，河南省人大常委会对该事件的处理是否得当呢？

对此，姜明安教授发表意见说：在国外，对法院的判决有异议，一般都通过上诉途径解决。而且，上诉审无论是否推翻下级法院的判决，都不会追究办案法官的个人责任。法官只有在渎职（通常为受贿）的情况下才会被追究责任。（原载于《检察日报》2003年11月21日）

“乙肝歧视”：来自宪法的拷问

面对传染病患者的学习、就业等权利与社会公众的健康、安全利益之间的冲突，法律究竟该如何应对？这是全国首例“乙肝歧视”引发的行政诉讼案向社会提出的一个现实问题。

首先要有权利，然后才有权利被侵犯的可能。从这个角度看，本案中的劳动权还没有形成，不存在被侵犯的问题。

宪法规定的平等权并不是绝对的。就录用公务员来说，行政机关规定一定条件是必要的，这并不构成歧视和侵犯平等权。

在法律、行政法规还没来得及作出规定之前，为了公共利益，地方人大、政府应该有权并且有责任对患有传染性疾病的公民的劳动、学习等权利加以限制，但这些限制必须是根据控制和防治传染病的科学标准作出来的。

对传染病患者的歧视，如果表现为立法行为，可以通过《立法法》规定的人大常委会审查途径解决；如果表现为具体的行政行为，则可通过行政复议或行政诉讼寻求救济。

要真正有效地保障传染病患者的宪法权利，就必须建立独立的宪法诉讼制度，由特定机关来审查立法机关的立法和行政机关的行政行为是否与宪法原则相抵触。议题一：芜湖市人事局以张杰是乙肝病毒携带者为由拒绝招录其为公务员是否侵犯了张杰的劳动权？是否违宪？

主持人：安徽的这起全国首例“乙肝歧视”诉讼案经媒体曝光后，引起了社会的大讨论：芜湖市人事局拒录张杰算不算一种歧视，这种歧视是否违背了我国宪法关于公民享有平等权、劳动权等的规定？

姜明安：判断一项行政行为是否合法的标准有五：一是行为主体是否有行政主体资格，二是行为是否有法律根据和正确适用了相应的法律规定，三是行为是否有事实根据和相应的证据，四是行为是否遵守了法定程序，五是行为的目的是否正当和是否具有滥用职权的情形。根据这些标准衡量，芜湖市人事局拒绝录用张杰为公务员的行为，其合法性似乎存在瑕疵：一则芜湖市人事局未能提出哪部法律、法规、规章的哪一条款规定乙肝病毒携带者不能被录用为公务员；二则对于像张杰这样的考试成绩名列前茅的考生，芜湖市人事局拒绝向其书面说明不予录用的理由是违反基本正当程序的。

那么，在本案中，张杰被侵犯的是什么权利？是否是宪法保护的基本权利？应该说，张杰被侵犯的首先是宪法保护的平等权而非劳动权，但宪法规定的平等权并不是绝对的。就录用公务员来说，行政机关规定一定条件是必要的，特别是对于某些特殊的领域、行业或工作而言，尤为如此，这并不构成歧视和侵犯平等权。但是，如果这种条件（如性别、身体状况等）超出了工作性质的需要，就可能构成歧视，导致违宪。这就是说，即使本案中确实存在规定乙肝病毒携带者不能录用为公务员的法律、法规、规章，如果科学证明乙肝病毒携带者对他人不构成传染或虽有传染性但并不严重且可以采取措施加以预防，这种法律、法规、规章也构成对乙肝病毒携带者平等竞争公务员权利的侵犯，是违宪的。议题二：传染病患者的劳动权和受教育权应否得到法律的保护，可否对其作出限制？

主持人：目前，我国有超过一亿人数的乙肝病毒携带者，加上其他传染病患者，这是一个庞大的人群，他们在学习、就业和工作等方面无疑面临着一些特殊困难。作为公民，传染病患者也享有宪法赋予的诸如劳动、受教育等基本权利，这些权利能否因患有传染病的缘故而受到限制？

姜明安：剥夺所有传染病患者的劳动权和受教育权是不可想象的，社会不可能将他们包下来无偿治疗，他们也不可能忍受与社会长时期隔离之痛苦。因此，对传染病患者的劳动权和受教育权无疑应予法律保护。当然，对传染病患者的劳动权和受教育权依据不同情况加以不同程度的限制同样是必要的，因为传染病患者毕竟有将疾病传染给他人，从而影响他人健康、影响社会生活的危险。因此必须根据传染病患者的实际传染危险，确定对其劳动权和受教育权予以不同程度的限制。议题三：传染病（如乙肝）患者在学习、工作等方面遭遇歧视时，如何进行法律救济？

主持人：虽然传染病患者的一些宪法权利要受到某些限制，但这并不表明实际生活中对传染病患者权利的限制都是合法的。当前在学习、工作中对传染病患者的歧视确实存在，对此，传染病患者可以获得哪些法律救济？

姜明安：有人认为，平等权是宪法权利，应归入宪法诉讼而不能进入行政诉讼，这种理解不正确。因为行政诉讼的受案范围不是依据被侵犯的权利性质，而是依据侵权人的行为性质决定的，只要侵权行为是行政行为，且未为法律排除可诉性，即为行政诉讼的受案范围。我们不能认为平等权是宪法权利，就要求被侵权人去进行宪法诉讼，人身权、财产权是民事权利，就要求被侵权人去进行民事诉讼。

对传染病患者的歧视，如果表现为立法行为，可以通过《立法法》规定的人大常委会审查途径解决（在国外，可通过宪法诉讼解决）；如果表现为具体的行政行为，则可通过行政复议或行政诉讼寻求救济。但通过行政诉讼给予救济也存在一个问题：如果是人大、法院、检察院不录用乙肝病毒携带者为公务员，能否提起行政诉讼？肯定不能！这就导致在不同当事人之间的差别待遇。议题四：如何平衡传染病患者的劳动、受教育权益与社会健康人群的安全利益？

主持人：传染病患者的权利限制问题，究其实质，就是一个利益平衡问题。一方面，传染病患者作为公民，要生存要发展就必须进行学习、就业、工作等等；另一方面，也必须保障正常人群的健康、安全利益。如何实现两者利益的平衡，这是我们无法回避的课题。

姜明安：这种利益平衡需要适用行政法上的比例原则，根据具体传染病患者的传染危险有多大，其劳动、学习所在单位与其可能接触的人群范围有多大而决定对其采取何种程度的隔离措施。不同传染病的传染度是不同的，不同工作、学习岗位接触他人的多寡也是不同的，因此，不应对任何传染病患者采取“一刀切”的办法，应具体情况，具体对待。传染病患者应有社会责任感，尽量防止传染他人；健康人一方面要有安全意识，尽量采取措施不被传染，另一方面不要歧视传染病患者，要关怀、帮助他们，使他们感受到社会的温暖和人们相互之间的爱。（原载于《检察日报》2003年11月24日，同时接受采访的还有王振民、杨建顺、郭春明等人）

整治地方保护如何进行

2003年12月2日，最高人民法院向全国法院发出一个通知，要求全国各级法院要依法审理行政案件，为行政机关整治地区封锁和部门行业垄断行为提供司法保障。

通知中写道：“各级人民法院受理涉及地区封锁和行业垄断的重大案件，应当及时向当地党委和人大报告，与当地政府沟通，争取支持。对于被诉具体行政行为依据的规范性文件，只要违反国家法律法规的有关规定，人民法院在审理行政案件时不予适用。”

联系到“李慧娟事件”，这样两句看似平常的话似乎暗含深意。而学者们对这个通知则各有看法。“各级党委、地方人大应当主动支持法院，维护法院的独立审判权，推动司法改革。”北京大学法学院姜明安教授说。

据了解，我国早在20世纪80年代就确立了党委不过问具体案件审理的原则，确定这个原则的规定还没有被废止。因此，姜明安认为，如果是法院的党组织就这些案件向地方党委汇报是合理的，但是以法院的名义向地方党委报告就不合理了；地方人大也不应当过问法院审理的具体案件，尤其是对于还没有开始审理的案件，这种过问往往会对接下来法院对案件的审理产生影响。

姜明安认为，法院越是这样寻求外力的“支持”，越不利于司法改革的推进，要真正树立法院的权威，应该依靠司法独立、提高法官素质等措施，在依法办案的过程中逐渐改变法院目前的地位。“规范性文件”如何界定？

对于通知中“对于被诉具体行政行为依据的规范性文件，只要违反国家法律法规的有关规定，人民法院在审理行政案件时不予适用”这句话，学者们也表达了自己的看法。

最大的问题是“规范性文件”的范围界定，因为从广义上来说，法律、行政法规、地方性法规、规章等都属于规范性文件，不同的范围界定会使得这条规定产生完全不同的效果。“对于规章以外的其他规范性文件，法律原本就规定只是‘可以作为参考’，但是，如果包括了地方性法规和地方政府规章，就有一点问题了”，姜明安对记者说，“一个省少则也有几个中级人民法院、几十个基层法院，这些法院的法官法律素养不一，对法律法规也可能有不同的理解，如果他们可以直接决定是否适用地方性法规和政府规章，则不利于法律统一”。“这一条规定从字面上理解，就是法官可以选择适用法律，但对违法的规范性文件，不要加以违法、无效之类的判断，不予适用就够了”，姜明安分析说。“如果涉及地方性法规，最好是二审统一到省高院来审，统一对地方性法规和政府规章的理解；如果这个范围还包括国务院制定的行政法规，就应当在最高法院进行‘监督审’或者‘三审’”，姜明安对于避免发生像李慧娟事件这样的案例提出建议。

姜明安在上周参加最高人民法院组织的司法改革讨论会上已经提出了对三类案件应当进行“三审”的建议，本文提到的就是其中一类。“当然，这涉及诉讼法、组织法等相关法律的修改和完善，还需要一段时间的推动”，姜明安告诉记者。【背景资料】

最高人民法院《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》（节录）

十三、依法审理行政案件，为行政机关整治地区封锁和部门行业垄断行为提供司法保障

各级人民法院要依法保护公民、法人和其他组织的诉权，促进行政机关依法行政，克服地方保护主义。对涉及行政机关整治地区封锁和部门行业垄断的案件加快审理，及时结案，防止违法行为者利用诉讼程序阻挠行政机关依法行政。

各级人民法院受理涉及地区封锁和行业垄断的重大案件，应当及时向当地党委和人大报告，与当地政府沟通，争取支持。对于被诉具体行政行为依据的规范性文件，只要违反国家法律法规的有关规定，人民法院在审理行政案件时不予适用。在审理案件过程中，发现行政机关在整治地区封锁和部门行业垄断中有违法行为或者不规范的行为，在依法裁判的同时要及时向有关部门提出司法建议。（原载于《21世纪经济报道》2003年12月8日，同时接受采访的还有应松年、贺卫方等人）

法律：为盲人点亮行路的明灯专家会诊“外地盲人免费乘车”案

但是，对于没有《北京市盲人免费乘车证》的外地盲人而言，能否免费乘车，却有不同看法。山东盲人陈某因多次被拒绝免费乘坐地铁，愤而以侵犯法定福利权为由，将北京市地铁公司告上法庭。一审陈某打赢了官司。然而，就在宣判当天，当他与妻子乘坐地铁时，免费乘坐再次遭拒。手执法院的判决书，自称“眼前始终亮着一盏法律明灯”的陈某感到茫然。

免费乘车是所有盲人的法定权利

为什么说盲人在所有城市包括非常住地城市都应该享受免费乘车的权利？北京大学法学院教授姜明安的分析是：“首先，《残疾人保障法》是全国性法律而非地方性法规，在全国范围内均应适用；其次，‘可以免费乘坐市内公共汽车、电车、地铁、渡船’，这是法律赋予盲人的一项权利，地方性法规、规章或者其他规范性文件不能对此作出限制。”

如何理解“市内”和“可以”

姜明安教授认为：理解和解释法律，必须从立法的宗旨和目的出发，同时还必须准确把握法律概念的内涵、外延以及习惯用法，而不是简单地从字面上去机械理解、任意解释。《残疾人保障法》是规范全国性事务的全国性法律，从其保障残疾人平等、充分地参与社会生活、共享社会物质文化成果的立法宗旨来看，“市内”，显然应当是指全国范围内所有城市的“市区”，而非“本市”；同时，从立法惯例来看，如果是仅指“常住地城市”，法律一般也都会作出明确限定。对于“可以”的理解，姜明安认为：“‘盲人可以免费乘坐市内公共汽车、电车、地铁、渡船’，这是一项赋权性规定，‘可以’显然是对盲人的赋权，是指对于盲人而言，他可以行使免费乘车的权利，也可以放弃；但对于公共运输企业来说，这意味着一项必须履行的法定义务，是没有选择余地的。”

在遇到地方性法规或规范性文件与国家法律产生冲突时，应该按照冲突规范，执行上位法律；通过及时审查，调整下位法的内容，与上位法保持一致；提高立法档次和立法质量。（原载于《检察日报》2003年12月24日，同时接受采访的还有张步洪、刘仁文等人）

2004年

医生“走穴”发生医疗事故责任谁担

据去年（2003年）12月9日北京电视台《法治进行时》报道，脑瘤患者侯照坤在做手术时可谓屡遭“劫难”：第一次手术后出现并发症，医院却没发现；第二次手术中突然停了电。2003年12月2日，北京市丰台区人民法院对侯照坤开颅案作出一审判决：北京丽泽医院赔偿侯照坤医疗费、护理费以及今后治疗费、伤残赔偿金等共计65万余元。

46岁的侯照坤原系河南省商丘市兴牧兽药厂职工，2000年2月28日，被确诊为第四脑室脑胆脂瘤，必须开颅手术且难度较大。为稳妥起见，3月1日他慕名来到北京求治于某大医院的专家薛医生。3月2日侯照坤经薛医生介绍住进了北京市丰台区长安医院。当时薛医生对此解释为该大医院床位紧张，手术还可能由实习医生做，如果住进长安医院，他可以亲自主刀。

3月11日14点至20点，侯照坤在长安医院进行手术，薛医生作为特请专家来到手术室。术后，处于昏迷状态的患者于次日9时被确定颅内大面积出血，须马上进行第二次手术。12日10时，手术开始，薛医生再次来到长安医院手术室。10时58分，就在医生将侯照坤的颅骨打开后，手术室的灯光全部熄灭，手术用的电动器械也停了下来。医院紧急联系供电局才得知是事故断电。情急之中，侯照坤的家属接受医院的提议跳上医院的救护车上街去买发电机。12时15分，家属掏光身上的5000元钱还不够，最后押下一人在商店后，终于抬着发电机匆忙赶往医院。12时45分，就在发电机接线安装时，电也来了，手术继续进行到13时30分结束，医院同时下了病危通知书。术后，侯照坤昏迷5个月，由于长安医院不具备相应的医疗条件，在家属的强烈要求下，由长安医院出资，侯照坤被转到海军总医院做第三次手术后意识才恢复，但左侧肢体瘫痪并出现失语。侯照坤本人被鉴定为二级伤残。

2001年1月11日，侯照坤的家人将长安医院和薛医生告上法庭，要求赔偿各项损失200万元。经法院查明，2001年4月26日，长安医院更名为丽泽医院，因此，此案被告为丽泽医院和薛医生。2002年9月，丰台区人民法院开庭审理此案。由于院长与法人均已变更，第一被告丽泽医院认为应由原长安医院对此事故负责，同时认为医院已经对突发停电采取了适当的补救措施。而第二被告薛医生的代理人认为即使薛医生确实做过手术，依照有关规定，医疗事故的责任也应由医疗机构承担。由于我国目前的医疗事故鉴定只针对医院，故丰台区人民法院作出一审判决，判定丽泽医院承担全部法律责任。

据悉，原、被告对此判决不服，均已提起上诉。【相关链接】《医疗事故处理条例》

第2条 本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。

第55条 医疗机构发生医疗事故的，由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告；情节严重的，责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分或者纪律处分。

对发生医疗事故的有关医务人员，除依照前款处罚外，卫生行政部门并可以责令暂停6个月以上1年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书。

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》

第58条 企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。议题一：手术过程中停电，该情形是否属于不可抗力？患者家属是否有购买发电机的义务？

主持人：通常来说，开颅手术难度较大，对医院及医生的医疗水平要求较高。本案中，由于事故断电，侯先生的开颅手术中断了1小时47分钟。这种情形属于不可抗力吗？此外，医院提议病人家属上街买发电机，这种义务是属于医院还是属于病人的家属？

姜明安：《民法通则》第153条规定，不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。本案中的停电情形无论怎么说，也不应归入“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。尤其是医院，对停电更应预见，并在任何时候都应有措施应对。否则，即构成《医疗事故处理条例》第2条规定的“过失”。作为本案当事人的医院，事前不准备发电机以应对停电，即存在过失，事发后其自己不去想方设法采取紧急措施弥补自己的过失，反而让患者家属去购买发电机，更是错上加错。议题二：长安医院更名丽泽医院后，丽泽医院是否该对医疗事故负责？

主持人：庭审中，丽泽医院辩称，由于医院名称与院长已变更，丽泽医院不应对此事故负责，这种说法正确吗？

姜明安：法人的名称及法定代表人变化，并不影响法人的权利、义务关系，不影响其承担应承担的法律责任。否则，人们要想赖账就太容易了：今日债台高筑，明日改个名称，换个负责人，就无债一身轻了。议题三：长安医院特请的外来医生是否该对此医疗事故负责？

主持人：薛医生原本是某大医院的专家，但是当病人找到他时，他把病人介绍住进了长安医院，随后发生了停电事件。在这个过程当中，薛医生是否存在不当之处？法律上能否追究他的责任呢？

姜明安：薛医生作为长安医院特请来的专家，应视为长安医院的“工作人员”，其医疗行为导致的医疗事故，应由长安医院承担民事责任。当然，薛医生既然是长安医院“特请”来的，其与长安医院应存在聘请合同关系。长安医院在对外承担民事责任后，如果薛医生在医疗行为中存在过错，自然可以依合同追究其责任。即使二者之间没有签订书面合同，长安医院也可以根据《民法通则》规定的公平原则要求薛医生适当承担责任。

对于医疗事故，医疗机构及其医务人员除了应依法承担民事责任外，根据《医疗事故处理条例》的规定，卫生行政部门还可根据医疗事故等级和情节对之给予行政处罚以及行政处分或纪律处分。至于薛医生是否应被追究行政责任或刑事责任，则应视其在整个手术过程中是否有过失和过失的严重程度而定。至于薛医生离开所在单位应聘到外单位工作是否经本单位批准，是否违反了本单位的纪律或有关职业道德的规定，则应根据有关法律法规和所在单位的规章制度衡量和处理，不属医疗事故责任的范畴。议题四：侯照坤本人被鉴定为二级伤残，其赔偿标准应如何计算？

主持人：庭审中，患者家属要求的赔偿数额高达200万元，法院支持了65万元，这种赔偿标准是如何计算的？

姜明安：根据《医疗事故处理条例》第50条规定的项目和标准计算。条例共分11个项目，其中10个项目（医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金）均适用于本案，只有其中第七个项目（丧葬费）在本案中不适用。议题五：本案引发的社会思考有哪些？

姜明安：本案引发的社会思考主要有三：其一，一个单位乃至一个国家，都必须建立和完善应急机制，以应对随时可能出现的诸如停电、非典等紧急情况；其二，任何法人、自然人都要对自己的行为负责，凡行为致他人损害且有过失者，即应承担民事责任，损害和过失严重者，则还应承担行政或刑事责任；其三，法人应对其工作人员的经营活动向外部承担民事责任，但工作人员也要对其经营活动中的行为向所属法人承担民事责任。（原载于《北京青年报》2004年1月1日，同时接受采访的还有张树义、钟蠡、吕新伟、宋绍富、李海彦、许身健等人）

探求比拍卖更合理的配置方式

1999年，浙江省乐清市公安局和虹桥镇、乐成镇人民政府采取拍卖或“收编”的方式先后在两镇发放人力三轮车营运许可证321、201个，虹桥镇价格在13000元～24000元之间，乐成镇价格在30000元～40500元之间。运营牌照的有效期限为四年。2003年发证机关发布通知，限期交回牌照。

就本案中的法律问题，以及由此暴露的深层次的问题，记者采访了北京大学教授、博士生导师姜明安。

就本案而言，姜教授指出，乐清市公安局和乐成、虹桥两镇政府的做法是不符合依法行政原则的。首先，其通告没有引用任何法律、法规规定，而是仅引用自己以前制定的相应“通知”作为其作出行政决定的依据。行政行为没有法律依据即是违法。其次，根据国家关于治理整顿“乱收费”的有关规定，只有省级以上人民政府才有权规定行政事业性收费，乐清市公安局、镇政府“拍卖使用权”的行为可以认为是一种变相的“乱收费”。

对于记者提出的“如果被告当初的拍卖行为确实没有法律、法规根据，是否意味着它们应该将钱返还给三轮车主”时，姜教授作出了肯定的回答，甚至认为“还应赔偿相对人的利息损失”。

关于对“四年有效期”的理解，姜教授认为，根据《浙江省非机动车辆管理办法》规定，“有效期四年”应理解为车辆换发牌照或车辆检验的期限，而非车辆所有权、使用权、营运权的期限。如果被告将“有效期四年”解释为四年后牌照不能更换，那被告的“生意”做得就有点“黑”了：让一个三轮车夫每年花上近万元买你的成本不会超过十元的牌照。事实上，被告过去也没有这样“黑”过，其通常对期限届满的牌照都是予以重新更换的。原告正是依被告行为的惯例理解“有效期四年”而购买被告的牌照的。否则他们怎么会去做明显要赔本的买卖呢？对此，被告即使可以不受“执政为民”理念的约束，也应受行政法上“信赖保护”原则的约束：对相对人信赖利益的损失应予补偿（如果终止相对人营运是必须的话）。

姜教授指出，对于本案，前面我们讨论的是合法性问题，被告拍卖和收回三轮车营运权行为没有法律根据自然构成违法。但是，本案还有一个合理性问题：如果被告的行为是合理的，对于维护交通管理秩序、保护相对人权益或实现其他价值是必要的，那么没有法律也可以制定法律，使之变违法为合法。相反，如果采用拍卖这样一种方式解决问题的思路不合理，不能有效实现维护交通管理秩序和保护相对人权益等价值，即使行政机关相应行为有法律依据，被告在本次诉讼中胜诉了，此后我们也必须废止相应法律。

关于此类拍卖行为是否合理，姜教授认为需要审慎思考。“想开出租，想蹬三轮的人，或许有很多。谁想干谁都可以干，让市场说话，势必导致过度竞争；如果需要从中选取一部分人从事这个职业，那么，让谁干不让谁干的确是一个头疼的问题，完全用‘先来后到’也未必公平。拍卖方式似乎可以作为一种选择。”但是，对于有些城市，一辆出租车运营权拍卖金额高达40万元的做法，姜教授认为显然不合理：“一个出租司机一年能挣多少钱？这么拍卖肯定不行。”拍卖在一些地方的变味，让姜教授思考有没有比拍卖更好的配置资源的方式，比如，对于所有申请从事某一行业的人编号，通过随机抽取的方式取得经营权。

记者在和温州市三轮车主聊天中了解到，在温州市，三轮车运营权是作为一种福利而存在的，“谁家生活困难，就把运营权给谁”。姜教授对此予以了肯定：“这样好。毕竟，拍卖只是一种配置稀缺资源的方式，而不应成为政府牟利的手段。”（原载于《检察日报》2004年2月4日）

行政案件异地审判：“陈崇冠们”先行一步

浙江台州中级人民法院拔地而起的审判大楼同这座新兴的地级城市一样，是新的。中级人民法院行政庭庭长陈崇冠在见到记者后最先表达的意思是：这儿旧的东西少。

2002年春天才走马上任的陈崇冠在同年7月便斗胆“冒进”了一步：把行政案件实行异地交叉审判。谈到一年半前这个“先我着鞭”的举动，陈崇冠说：那是集体的智慧。这个集体包括台州中级人民法院领导和基层法院行政庭的所有法官。

陈崇冠他们被鞭策了。他们决定做樵夫，“攀藤揽葛上蜀道”——打破行政案件审判的难关。

于是，就有了异地交叉审判的构想：对被告是县级政府和重要行政机关的行政案件，由中院直接受理，指定被告所在地以外的其他基层法院审判。2003年10月，也就是陈崇冠他们把构想付诸实践的一年零三个月后，浙江省高级人民法院组织了一个调研小组，在台州，他们进行了一番“打破沙锅‘问’到底”的缜密考查，得出的结论是：对改善目前的行政审判环境具有一定的积极意义。

浙江省高院第十七期“法院调研”用万字篇幅刊载了这次的调研内容。本报记者是在看到这个“万字调研书”后，才来到台州采访的。在短短的几天时间内，记者走访了一批法官、律师、学者、政府官员和原告，接触了一部分异地审判的案子。台州中院从2002年7月开始行政案件异地审判，到2003年6月受理此类案件81件，从已审结生效的45件案件看，政府败诉29件，败诉率64.4％；而2001年审结的107件同类案件，政府败诉14件，败诉率13.1％。两个百分点从一定程度上说明行政案件异地审判有价值。

学者观点

姜明安：北京大学教授

关于法律依据问题，台州中级人民法院这样做在现行法律的框架下，程序上是合法的。但是，与原先的立法本义相违背，当时立法的原意是：就本地。也有人提议把案子交到中院去审，有反对意见，争议了很久。根据现在《行政诉讼法》的有关规定，上级可以指令下级法院审理案件，针对台州的做法，如果引用《行政诉讼法》的第22条更有说服力。但是A县的案子到B县去审理，会产生其他问题，如果路途遥远，诉讼成本就会增加，有的双方当事人会不会放弃诉讼？再一个执行难的问题，异地审理执行会不会加重这个难度？

在不修改法律的情况下，我的想法是：大部分案件由中级人民法院审判，把行政案件的一审放在中级人民法院，这个办法一是行政干预少，案件受理容易。二是审判资源能得到更好的利用，把审判力量集中到中级法院。为了更方便老百姓诉讼，可以到县里巡回开庭。简单案件可以被告就原告，就在基层法院审，也可以让原告自己选择，适用简易程序，一个法官就行，可以在基层法院指定一个专职行政审判员。有的地方行政案子多，可以保留一个行政庭。三是中级人民法院做一审，二审可以到省高级人民法院。

这个构想最大的便利是只修改一下行政诉讼法甚至在不修改的情况下，也可以实施。再一个办法就是成立专门的行政法院。在地级市设一个行政法院，这是个办法，当然，难度会很大。第三个办法就是打破行政区划设法院，几个县区合设一个行政法院，与行政管辖分开。这要牵涉到一系列法律的修改，会更难一些。（原载于《人民法院报》2004年2月5日，同时接受采访的还有应松年、刘俊海等人）

寄包裹 邮政局何日能让用邮票

国家邮政局的有关文件规定，从2004年1月1日起，所有邮政支局（所）收寄包裹时，不得拒绝用户以自带邮票方式纳费。可是，目前很多邮政局仍然禁止使用邮票邮寄包裹，一些邮政工作人员表示不知道有此规定，由此引发了许多消费者投诉。

寄包裹邮政局拒收邮票

说起邮票，大家都不陌生，邮票是邮资凭证，可以作为各类邮件资费交付。然而，一些消费者去邮政局邮寄包裹时，却被告知不能使用邮票当资费。近日，本报接连接到这样的投诉。在北京工作的消费者于小姐是这样投诉的。春节前，于小姐准备乘火车回老家吉林过年，由于行李太多，1月16日，她来到北京市昌平区沙河邮政支局邮寄包裹。营业员对她的包裹检查、称重后，告知需支付36元邮寄费。于小姐拿出自己带来的同等面值的邮票给对方，却被告知，邮票可以收藏，也可以寄平信，但邮寄包裹不能用。于小姐不理解，“邮票是当初从邮政局买的，邮票是国家法定的邮资凭证，为啥不能使用”？营业员没有回答她的问题，只是拿出背面印有“昌平区邮政局”字样的邮票表示，“我们邮寄包裹从来没用过邮票，即使用也得是这种盖有本局公章的邮票，并且要征得领导同意。”

于小姐遇到的事情并非偶然。成都消费者李振海日前向本报记者反映说，去年11月，他在当地邮政支局寄包裹，贴邮票遭拒绝。营业员告诉他，使用邮票寄包裹只可以在县级以下的邮政所，在县级以上邮政支局寄包裹只能支付现金。因为，国家邮政局在国邮［2002］6号文件《关于包裹缴费纳付方式有关问题的通知》（以下简称6号《通知》）中规定，自2002年2月1日起，县（县城）以上支局所在收寄包裹时一律取消以贴邮票方式表示包裹资费纳付，改收现金；县以下乡镇邮政所可以用邮票寄包裹。针对消费者反映的问题，本报记者查阅有关文件后发现，2003年年底，国家邮政局下发了国邮［2003］406号文件《关于国内包裹纳费方式等问题的通知》（以下简称406号《通知》），规定自2004年1月1日起，所有邮政支局所收寄包裹时，遇用户以自带邮票方式纳费的，应照常收寄，不得拒收。其中还特别规定：“此前下发的相关文件或规定，凡与本通知规定不一致的，以本通知规定为准。”既然有了新的规定，为什么有的邮政局在消费者邮寄包裹时依旧拒收邮票呢？

本报记者对此进行了调查。2月6日，记者来到北京市昌平区沙河邮政支局，柜台上的几位营业员明确告诉记者，“寄包裹我们从不收邮票”。该局马局长在接受本报记者采访时也表示：“邮寄包裹、快件现在不使用邮票。406号《通知》我没有看到，具体问题你可以咨询昌平区邮政局。”随后，记者走访了附近的清河、古城等几家邮政支局，都遇到同样的情况。为了搞清情况，记者拨通了北京邮政客户服务中心热线电话“185”进行咨询，服务员同样回答，“邮寄包裹和快件时不可以用邮票代替现金”。当记者提到406号《通知》时，她表示“不清楚，没有接到上级领导的通知”。此后，记者致电上海、天津、重庆、太原、呼和浩特等二十多个城市的“185”进行咨询，得到的答复一致——“寄包裹不能用邮票”。国家邮政局的相关规定在实行一个多月后，为什么邮政系统的工作人员还“不清楚”？在采访中，昌平区邮政局业务科的一位工作人员表示，“今年年初，郊区邮政局业务部打来一个电话通知说，用户使用邮票可以寄包裹，邮票等同现金。但是我们没有看到文件。”北京市郊区邮政局的有关人士向记者表示，寄包裹可以使用邮票，但406号《通知》他们也是听说，是北京市邮政局公众服务处电话通知他们的。对406号《通知》，上述邮政局的人士是“听说”，而许多消费者还不知情，与消费者息息相关的规定为什么没有告知消费者？记者拨通了北京市邮政局公众服务处的电话，有关人士的回答是：“公众服务处已经收到406号《通知》，但这属于内部文件。不是所有的规定、通知都要宣传的，我们有一定的选择性。”记者随后来到国家邮政局公众服务部业务管理科进行咨询，一位工作人员说，“406号《通知》已经下发到各省市，具体操作办法由各省市制定”。对于此前邮寄包裹拒收邮票的做法，他解释说，近几年，国家邮政局努力建设电子化支局，以现有的邮政电子化程度，完全可以使用更加方便、快捷的方式交费。但是，考虑到消费者的要求及《邮政法》中的规定，国家邮政局下发了不能拒收邮票的406号《通知》。406号《通知》与百姓生活息息相关，因为是内部文件就可以不宣传、不告知消费者吗？

北京大学法学院著名行政法专家姜明安教授在接受本报记者采访时表示，从行政法角度分析，406号《通知》不公布有违法理。姜明安说，国家、省级邮政局属于国家行政机关，而市（县、区）级邮政局、邮政支局（所）属于企业。国家邮政局下发文件，邮政支局（所）没有执行，可能存在两种情况：一是邮政支局收到文件而没有执行；二是文件被卡在某一环节，没有下发到各邮政支局（所）。假如邮政支局（所）收到文件而不执行，属于违规的行为。按行政法的有关规定，如果文件合法，邮政支局（所）必须执行，对合法的文件不执行，行政机关可以给予行政处罚。假如文件被卡在某一环节如省级邮政局，它跟国家邮政局属于上下级关系，下级行政机关不执行上级行政机关的文件，属于不服从政令的行为；如果控制文件不下发，属于控制政令，上级行政机关可以给予其行政处分。

姜明安表示，依据行政法等规定，凡是涉及百姓权益的国家规章必须公布。国家邮政局属于副部级单位，它下发的文件不列入国家规章，对于其下发的文件如何公布，法律上还没有规定。但是，涉及百姓权益的文件不公布，是明显违反法律的基本原则和法理的。（原载于《中国消费者报》2004年2月20日）

600张虎豹皮该不该销毁最大动物制品走私案震惊全国

2003年10月8日中午，西藏日喀则地区219国道一公路检查站对来往车辆例行“疫病检查”，拦下一辆从阿里方向驶来的蓝色东风车，车厢里堆满了捆得严严实实的麻袋，车上人称是呢子布。可当50袋“呢子布”被打开来，所有的人都目瞪口呆——国家一级重点保护动物孟加拉虎皮31张、金钱豹皮581张，国家二级重点保护动物水獭皮778张、猞猁皮2张。经查，车上3人通过中印边境将这批皮毛走私入境。

案破了，人拘了，1392张珍贵皮毛怎么办？拉萨海关缉私局态度坚决：“待案件宣判后，这些动物皮毛将公开销毁。”在海关人员看来，就像以往销毁查没的毒品、盗版光碟一样，销毁这批皮毛也是理所当然：只有销毁，才能有效阻断非法动物制品不断流入市场的可能；只有销毁，才能表达中国反对动物制品走私的坚定决心。

然而对这“理所当然”，国家林业局有关部门不以为然。“销毁？海关有这权力？”电话那头，国家林业局濒危物种进出口管理办公室孟主任反应强烈。他说，按照1992年《林业部关于妥善处理非正常来源陆生野生动物及其产品的通知》，这些皮毛应及时送交林业主管部门处理，不得擅自转卖或销毁。那么林业部门通常又是如何“处理”的呢？按通知要求，一是妥善保存，二是制作标本提供给科研、教学单位，用于教学、研究、展览。“都是有价值的东西，怎么能说销毁就销毁呢？”

据2004年3月4日《大河报》上海消息，31张老虎皮，581张金钱豹皮，778张水獭皮，密密麻麻地摊开来，铺满了两千多平方米的大操场！这起新中国成立以来最大的珍贵动物制品走私案，被拉萨海关侦破后震惊全国。上周，随着拉萨市检察院正式受理拉萨海关对涉案3名犯罪嫌疑人的起诉，一千三百多张珍贵动物皮毛的“去留”，戏剧性地凸显为矛盾焦点：拉萨海关缉私局要全部销毁，而林业部门则认为必须妥善保存。议题一：法律对“走私”是如何认定的？我国海关以往对查获的走私物品是如何处理的？是否有相关法律规定？

主持人：本期研讨的议题是因一起走私案件引发的走私珍贵动物制品怎么处理的问题，现在海关部门和林业部门发生了争议，海关说是要销毁，林业部门说要用于教学、研究、展览。请各位专家解释一下，法律对走私是如何认定的？我们国家法律法规对走私珍贵物品怎么处理是如何规定的？

姜明安：根据《海关法》第82条及《刑法》第151条规定，走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，构成走私罪。其走私货物——珍贵动物制品，无疑应由海关没收。至于没收的物品应如何处理，法律、法规对之缺乏完善的规定。财政部1986年曾发布《罚没财物和追回赃款赃物管理办法》，该办法第9条第4项规定：属于淫秽物品、吸毒用具等违禁品，以及其他无保管价值的物品，由收缴机关按有关规定处理。执法机关依法收缴的罚没款、赃款和没收物资、赃物的变价款一律如数上缴国库。这里没有直接规定对走私珍贵野生动物制品的处理，但走私珍贵野生动物制品应属第4项“违禁品”之列，故应“按有关规定处理”。而“有关规定”既有海关“应予销毁”的规定，也有陆生野生动物主管部门（即林业主管部门）“不得擅自转卖或销毁”的规定。议题二：本案涉及众多珍稀动物制品，为何海关缉私局与林业部门对这些物品的处理意见相左？林业部门的《通知》与海关的规定一旦发生冲突怎么办？

主持人：现在有争议的问题就是虎皮、豹皮怎么处理的问题。本案涉及这么多珍贵动物制品，海关缉私局和林业部门对这些动物制品的处理上意见相左，发生了冲突。当林业部门的规定和海关的规定发生冲突的时候应该怎么解决？

姜明安：这涉及法律规范冲突的问题：根据《海关法》第92条的规定，人民法院判决没收或者海关决定没收的走私货物、物品，由海关统一处理。而根据《野生动物保护法》第35条的规定，没收的走私实物（国家重点保护的野生动物或其产品），由野生动物行政主管部门或者其授权的单位按照规定处理。本案究竟应适用哪一法律呢？根据法律位阶原则，《海关法》和《野生动物保护法》属同一位阶，根据后法优于前法原则，应优先适用《海关法》；根据特别法优于普通法原则，应优先适用《野生动物保护法》，现在两个法律都应优先适用，问题仍无法得到解决。对此，《立法法》规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。议题三：对罚没物品的处理是否应该进行分类？相关法律法规是否存在不完善的地方？嘉宾有何意见和建议？

姜明安：对罚没物品进行分类处理是完全必要的。实际上，1986年财政部发布的《罚没财物和追回赃款赃物管理办法》对罚没物品已分四类规定了不同的处理办法，只是该分类和相应处理措施是很不完善的。比如，对走私珍稀野生动物制品如何处理就没有明确规定；又如，对假冒伪劣商品，盗版光盘如何处理亦缺乏明确规定，现在的做法通常是焚烧，焚烧虽有“严打”的声势，有震慑作用，但焚烧的气体可能对环境造成严重污染，另外，有些假冒伪劣商品可以废物利用，焚烧可能是一种浪费。我认为，对罚没物品应作更细致的分类，根据不同的类别规定不同的处理措施：有的可变卖，有的可利用，有的可保存，有的则必须销毁（如毒品）。议题四：本案引发的社会思考

主持人：这件事引发了这么多的问题，第一就是走私，有人管了以后动物制品怎么处理；第二就是我们现在海关之所以要求把它销毁掉，就是因为相关法律规定授权海关可以处理，所以我销毁也行，我保留也行，那么对这个案件引发相关的思考，大家对这个问题是什么样的看法？

姜明安：本案有两个值得思考的问题：其一是法律规范冲突。无论是行政执法机关还是司法机关，当遇到法律规范冲突时，首先应运用法律适用规则（如上位法优于下位法、后法优于前法、特别法优于普通法）选择应适用的法律规范；如根据法律适用规则仍然解决不了问题时，就应将冲突的规范及时提交有权机关裁决。其二是政策考虑问题。无论是立法机关还是行政决策机关，当其确定某一政策时（如本案确定如何处理走私珍稀野生动物制品的政策），一定要全面考虑各种因素，进行科学论证，不能草率决策，顾此失彼。如处理罚没物品不能只顾造声势，烧得火光冲天，而不考虑环境污染，不考虑资源的充分利用。（原载于《北京青年报》2004年3月14日，同时接受采访的还有刘京华、王漉、吕新伟、李哲、王树人等人）

“红头文件打架”涉及的若干法律问题

2004年3月17日第三版《电话计费：“黑洞”到底有多深》一文揭示的“红头文件打架”现象（这种现象在我国时有发生，具有一定的普遍性）涉及多个行政法问题，其中有些问题值得我们特别关注：

其一，内部监督与外部监督、行业监督与专门监督的关系。由于市场的缺陷、外部性和信息不对称等，政府对市场主体行为进行一定的监督是必需的。监督有内部监督与外部监督、行业监督与专门监督之分。内部监督是指行业内部、系统内部自己实施的监督，目的在于保证行业内部、系统内部运作的秩序和内部规则的实施，外部监督主要是指政府实施的监督，也包括消费者、舆论工具的监督，目的在于维护整个市场的秩序，防止违法行为的发生，保护消费者权益。外部监督和内部监督都是必要的，但外部监督相对于内部监督显然具有更重要的意义，因为内部监督不可能解决克服市场缺陷、外部性和信息不对称等监督的基本任务。就本报道涉及的监督而言，内部监督应该指电信行业协会等行业内部组织实施的监督，国家信息产业部和国家质检总局的监督都是外部监督。但是，我国在电信领域尚未完全实现政企分开，因此，国家信息产业部实施的监督在某种意义上仍然是内部监督，从而单纯依靠此种内部监督是不可能完成纠正违法行为和保护消费者的任务的。

就行业监督与专门监督的关系而言，行业监督是一种全面性监督，既可以由行业协会等行业内部组织实施，亦可以由主管相应行业的政府主管部门实施；而专门监督是指对有关专门事项的监督，如环境监督、卫生监督、消防安全监督以及本报道所讨论的计量器具监督，此种专门监督是由政府设立的专门监督主管部门实施的。就行业监督与专门监督的功能和任务而言，行业监督主要是保障相应行业的内部秩序和发展，专门监督则主要是保障专门领域的社会秩序和社会安全，维护法制和保护公众的健康和生命安全。很显然，此两种监督不能相互替代，特别不能用行业监督去抵制或替代专门监督。

其二，“红头文件”的行政监督与司法监督。近年来，“红头文件”“打架”、“红头文件”侵权的问题有愈演愈烈之势，为此，必须加强对“红头文件”的行政监督与司法监督。就行政监督而言，行政规章尚有一个备案审查程序，“红头文件”连备案审查都没有，以至各部门想怎么发就怎么发，部门之间在国务院眼皮底下“打”起来了，国务院还不知道，更不要说事前采取措施，以避免它们“打”起来。就司法监督而言，人民法院不受理对任何抽象行政行为的起诉，即使“红头文件”违法、越权、侵权，行政相对人亦不能对之提起行政诉讼，请求法院撤销相应文件。对此，有必要修改和完善我国现行法律，建立起对“红头文件”的行政监督与司法监督。否则，“红头文件”“打架”、“红头文件”侵权的问题不可能得到彻底和有效解决。

其三，政府部门职能的法定性与相对性。在我国，各级政府具有行政主体的资格，政府的各工作部门（如公安、工商、技监、海关、税务等）亦具有行政主体的资格。这样，法律向行政机关授权时，有时是向政府授权，有时是直接向政府部门授权。根据职权法定、依法行政的原则，凡是法律明确授予某一政府部门某项职权，该职权只能由该部门行使，其他部门行使该职权就是越权。但是，对于一般性授予政府的职权，法律如果没有明确必须由政府本身行使，政府可以指定任一工作部门行使。另外，法律授权有时不明确，或明确某种授权需以对有关法律用语加以解释为前提（如本报道提到的《计量法》中的“计量器具”是否包括电话计时计费装置），政府则应有统一的协调机构随时解决政府部门在行使职权过程中发生的权限争议，以防止有利的事几个部门争着干，没有多少利益或麻烦的事各部门互相推诿。多年来，政府机关相互扯皮的事不断，有时甚至“扯”上几年、十几年，很重要的一个原因就是我们的政府缺少一个快速解决权限争议的机制。实际上，解决这个问题并不很复杂，因为政府部门的分工不是绝对的，只要不是法律的明确规定，政府首长完全有权对各部门的职权进行重新配置。

附：《法制日报》2004年3月17日第三版记者调查电话计费：“黑洞”到底有多深

掀开“冰山一角”除了担忧还是担忧

1999年4月，湖南省常德、邵阳两市质监局根据群众的投诉，对两地的电信部门的几种计时计费装置进行了检测，检测的重点是通话时长，因为电信收费的一项重要数据依据就是通话时长。这次一共检测了14台计时计费装置，时长检测结果只有6台合格。仅邵阳一地的电信部门就被查出多收费一百六十多万元。

2000年10月，中央电视台《焦点访谈》对“醴陵事件”进行了曝光，湖南省、市、县3级质监部门查出醴陵电信局长期使用未经检验的电话计费装置，存在严重计费不准的问题，多收用户数百万元的话费。

2001年3月，吉林省吉林市质监局检测了联通吉林分公司的计费装置，查出多收话费八十多万元。该局对其作出处罚：没收全部违法所得，罚款2000元。

2002年4月，甘肃省白银市质监局根据一些消费者投诉当地移动、联通两家分公司多收话费的举报，委托省计量测试研究所对两家公司的电话计时计费装置进行了监测。该所对移动、联通的两部手机号码分别监测通话35次。检测结果显示：在35次通话中，联通记录的手机号码通话时长就有34次超长。误差最大的一次，监测实际通话时间为58.5秒，而话费单记录竟为148秒，超长计时89.5秒；移动记录的手机号码通话时长也有31次超长，最大一次超长计时87.5秒。白银市质监局认定两家公司违反计量法，没收依据在网用户数推算出当时联通违法所得31.38万元、移动违法所得43.83万元，并分别处以1000元罚款。

…………

看来，广大消费者反映电信部门乱收费并非空穴来风，是有事实根据的。那么，为5亿电信用户计时计费的装置还有多少存在着“失衡、失准”的问题，谁能真正说清？由此产生的巨大“黑洞”又无情地吞噬了多少消费者不该承担的话费？

这些话费的“黑洞”给整个电信行业带来无法弥补的电话计时计费信誉危机，也使广大消费者要求对电话计费装置进行公开、公正监督的呼声越来越高。

法律授权质监部门实施监管权

电话计时计费的装置出了毛病，谁来监督管理？这无疑是一个涉及可能造成5亿电话用户经济利益的大问题。

我国1986年开始实施的《中华人民共和国计量法》规定，国务院计量行政部门对全国计量工作实施统一监督管理；同时规定，县以上计量行政部门对部门和企业、事业单位用于贸易结算等方面列入强制检定目录的工作计量器具，实行强制检定。

1987年2月1日，经国务院颁布实施《中华人民共和国计量法实施细则》，进一步确定了有关监管权的归属。

1998年，国务院在下发的《国务院关于机构设置的通知》中明确规定：“原电力工业部、邮电部等承担的用于贸易结算的电能表、电话计费器等计量器具强制检定的行政职能”划入原国家质量技术监督局；1999年1月19日，合并后的国家质量监督检验检疫总局依上述法律规定将电话计时计费装置纳入《中华人民共和国强制检定的工作计量器具目录》，要求各地下属部门对其实施强制检定。

国家质检总局在2003年又先后两次发文件重申：各级质监部门应当按照计量法的有关规定，对用于贸易结算的电话计时计费装置实施强制检定并加强监督管理。其他部门自行采取的检测措施，不能替代计量法赋予政府计量行政部门对用于贸易结算的电话计时计费装置进行的强制检定。

按照法律赋予的权力，各地的质监部门逐步开始对电话计时计费装置进行计量监督检查。

质监部门执法频频受阻

2001年5月，江西省丰城市质监局开始了一次酝酿两个月之久的重大行动。此前不少消费者的投诉反映，当地电信局乱收费的现象非常严重，该市质监局专门从长沙请来两位电信检测方面的专家，并从市公安局借调了十多名警察以防不测。检测当天，检查组遭到电信局的阻挡，检测人员经过交涉才得以进入电话计费装置机房。此时，质监局的领导突然接到该市一位副市长打来的电话，致使整个查处行动付之东流。事后，一位检查组的工作人员无不遗憾地叹息：让电信逃过一劫。

湖南省是全国开展电话计费装置监测工作最好的省份之一，全省的固定电话计费装置都进行了强制检定。2002年12月，湖南省质监局为此召开新闻发布会，给检测合格的单位发了证。

湖南省计量检测研究院受质监部门的委托，在2002年对省内三分之一的移动公司实施了检测，并计划在后两年中完成其余计费装置的检测。但是从2003年开始，情况急转直下。

该院晏政权院长告诉记者：“我院依法对移动三分之一的电话计费装置进行了检测，联通和铁通不配合，没有检测过一次。但信息产业部下发的几个文件更使我们无法开展工作，几大移动电话公司各市县的营业点都以主管部门有文件规定而拒绝检测。2003年，我们只检测了一台装置，虽然查出有问题却处罚不了。”

不满强制检定，通信公司状告质监部门

各大移动电话公司对质监部门的强制检定的不满，已发展到诉诸法律的地步。

轰动一时的“白银市移动、联通不服该市质监局行政处罚”一案，除了当地媒体“集体沉默”之外，众多全国性媒体对这起事关2亿多手机用户权益的特殊行政诉讼予以了高度关注。令人不解的是，此案是2003年1月起诉的，法院5月20日开庭审理，但时至记者发稿时一审判决还未作出。甘肃省质监局工作人员透露，因为此案，他们停止了所有对电话计费装置的监测处罚——阻力太大了。

值得消费者庆幸的是，我国最早的一起因手机计时监管处罚而引发的行政诉讼案件终于有了结果。2001年7月，联通吉林分公司不服市质监局的处罚提起行政诉讼，经过长达两年半时间的审理，吉林市中级人民法院于2003年岁末作出终审判决：联通败诉。虽然，联通还在请求法院再审，但这不影响终审判决的法律效力。

一位法律工作者对此表示，吉林市质监局的这次胜诉意义非常重大，不但给今后的此类行政诉讼提供了判例借鉴，而且从司法高度上再一次确认了质监部门对电话计时计费装置监管权的使用。

但是，这场胜诉的官司并没能扭转质监部门执法的尴尬，各地质监部门在检测电话计时计费装置的工作继续遭遇电信部门的“抵抗”。究其原因，许多人都提到了这是整个电信行业的主管部门几次下文造成的，因文件强调电话交换机、IC卡电话、公话集中管理计费系统不是计量器具，所以不属于国家质监部门监管的范围，应由本部门主管部门或委托的单位进行检测和监管。【法律、法规链接】《中华人民共和国计量法》有关规定：

第四条 国务院计量行政部门对全国计量工作实施统一监督管理。

县级以上地方人民政府计量行政部门对本行政区域内的计量工作实施监督管理。

第九条第一款 县级以上人民政府计量行政部门对社会公用计量标准器具，部门和企业、事业单位使用的最高计量标准器具，以及用于贸易结算、安全防护、医疗卫生、环境监测方面的列入强制检定目录的工作计量器具，实行强制检定。未按照规定申请检定或者检定不合格的，不得使用。实行强制检定的工作计量器具的目录和管理办法，由国务院制定。

第二十七条 使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度，给国家和消费者造成损失的，责令赔偿损失，没收计量器具和违法所得，可以并处罚款。（原载于“北大公法网”2004年3月19日）

民告官突围

民官关系始终是中国社会、政治和文化的重大主题。历史学家们总是倾向于从某一时期的民官关系来透视一个社会的健康程度和文明水平。当一介草民与握有强大权力的政府部门对簿公堂时，一个真正的法治社会正渐行渐近。

1989年4月4日，《中华人民共和国行政诉讼法》颁布并于次年10月1日开始实施。自那时起，行政诉讼（即“民告官”）案便一直是媒体和公众关注的焦点。透视其屡屡成为“新闻”的背后，是自古便有“屈死不告官”的草根阶层与“刑不上大夫”、“官尊民卑”传统势力的博弈与较量。“民告官”案从1998年起开始呈逐年激增的势头。2001年，我国的“民告官”案首次突破10万件，从1992年年受案不足3万件增加到这一年的100921件，这一数字后来被法学界视为我国行政审判的突破性标志。2003年，全国各地法院审结行政诉讼案件114896件，胜诉率为30％。

胜诉率解读“民告官”案的质和量是一个国家和地区法治环境的“晴雨表”，它不仅直接关乎公民的法治意识、权利保障，更体现了行政机关依法行政的水平，彰显着理性问政步伐的快和慢。同国外“民告官”案20％左右的胜诉率相比，我国30％的胜诉率似乎是一个可以让人感到欣慰的数字，但法学界人士却对此另有一番评论。

北京大学法学院姜明安教授认为，我国“民告官”案胜诉率之所以较高，一方面与法院行政审判的经验越来越丰富、法官的素质和水平在不断提高有关。另一方面也必须看到，一些地方和部门行政执法的质量实在太低、执法行为极为恶劣，如果不判其败诉就不足以平民愤。“告到法院的相当一部分是这种执法行为极为恶劣的案子，与西方国家的公民动辄就因为一点小事将政府告上法庭不同，我国大多数公民仍然是能忍就忍，不到万不得已不会上法庭。”

姜明安认为，对于一个拥有13亿人口的大国来说，每年10万余件的“民告官”案显然是少得可怜。“有的县一年只有两件‘民告官’案，如果其中的一件胜诉，这个县‘民告官’案的胜诉率就是50％。”

来自最高人民法院的统计数字显示，《行政诉讼法》自1990年10月1日开始实施以来，我国共受理“民告官”案91.3万件，平均每年6.8万件，胜诉率为31.28％。

姜明安对31.28％的胜诉率做了进一步的统计和分析：在31.28％的胜诉率中，法院直接撤销行政机关行政行为的占14.91％；行政机关在诉讼过程中改变了自己的行政行为、原告撤诉的占12.92％；法院变更行政机关行政行为的占0.92％；法院判断行政机关履行法定职责的占2.53％。四者相加合计为31.28％。

姜明安说：我国“民告官”胜诉案往往集中在治安处罚、土地所有权、使用权的确定、行政许可、行政强制这类案件上，败诉类案件大多集中在计划生育、偷税漏税、行政规划、政府干预企业间争议或

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