投资基金风险法律规制研究：基于“法与金融理论”的分析(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：卓武扬

出版社：西南财经大学出版社

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投资基金风险法律规制研究：基于“法与金融理论”的分析试读：

前言

投资基金作为社会投资者日益青睐的投融资工具，在经济、金融发展中发挥着不可或缺的重要作用。投资基金在运行中不可避免会产生风险。风险的蕴藏和累积，是投资基金发展的重大威胁和障碍。风险事故的爆发、风险损失的产生乃至引发危机，会给投资基金带来沉重的打击。投资基金运行和发展依赖于良好的法律与政策环境。法律制度对于规范投资基金经营管理，制约基金运行中的风险行为，抑制风险事故爆发，保障它的正常运行和健康发展至关重要。

投资基金风险问题的解决要从两方面入手：一方面，需要基金业内部的风险控制机制即经营管理中的风险管理和内部控制，这是基金公司管理的问题，通过经营管理水平的提高而实现；另一方面，则必须依靠外部法律环境的规范和制约，法律规制是投资基金风险的有效解决机制。与其他金融行业相比，投资基金风险问题的特殊性在于其道德风险突出。道德风险的控制很难依靠投资基金内部管理来解决，法律规制则明显有效而且具有操作性。当然法律对投资基金道德风险的规制也需要一些特别的方法和措施。

投资基金法律建设经历了初期、发展、成熟阶段，各国基本建立起系统的法律制度体系，但与基金业的快速发展相比仍显滞后。投资基金法律制度包括有关基金法律性质与组织形式的法律规定，基金治理结构的法律规定，基金独立董事制度，信息披露法律制度和基金监管的法律制度等内容。本书关于投资基金风险法律规制的研究，着眼点在法律如何以强制性的作用力，通过明确基金管理人和托管人的权利义务和法律责任，控制其风险行为，规范投资基金运营管理，进而抑制基金业风险事故和风险损失的发生。

法律对投资基金风险的规制，依其强制作用发挥的方式不同，又可以分为两方面的作用力：投资基金内部治理机制和外部监控机制。投资基金内部治理机制，是以当事人之间的权利和义务的规范界定，形成基金内部当事人之间相互制衡、相互监控的机制，进而制约投资基金业的风险行为；投资基金外部监控机制包括主管基金的政府机关的监管和社会公众投资者的监控，其中投资者的监控又包括“用手投票”——参与基金持有人大会和“用脚投票”——选择进入或退出对基金的投资。基于此，我国投资基金法律制度的建设，一方面需要完善基金法律性质和组织形式的界定，基金治理结构和独立董事等内容。良好的基金治理结构和独立董事制度，能以当事人之间明晰规范的权利和义务关系形成相互的制衡监督。另一方面，更不容忽视的是法律对投资基金风险的外部监控机制的加强，基于此，投资基金监管法律制度和信息披露法律制度的健全和完善至关重要。特别地，基金监管对于投资基金风险法律规制的其他方面，具有低成本高效用的替代作用。在我国法律制度安排和法律执行效率难以在短时间内改变的现实情况下，重视投资基金监管制度的建设意义尤其重大。加强基金监管，在一定程度上可以替代性地解决当前我国投资基金法律制度建设滞后的问题。

本书分为十个部分，除

导言

一、投资基金、风险以及法律规制的概念

人们对于“投资”和“基金”的概念，都比较容易理解，但将两者组合在一起，就不太容易把握。投资基金不是投资和基金这两个概念的简单组合。对于投资基金，无论是理论界还是实务界在认识和理解上都有一些分歧。产生这些分歧的原因有很多：一是在不同的国家和地区甚至在同一个国家和地区，投资基金有不同的称谓。如英国和中国香港地区称之为“单位信托基金”（Unit Trust），美国称之为“共同基金”、“互惠基金”、“互助基金”（Mutual Fund）和“投资公司”（Investment Company），日本、韩国等国家则称之为“证券投资信托”（The Securities Investment Trusts）。由于称谓不同，对其解释也就五花八门了。二是投资基金有广义和狭义之分。狭义的投资基金是指一种基金证券，即由投资基金组织向社会公开发行的证明持有人按其持有份额享有资产所有权、收益分配权和剩余资产分配权的证券凭证。广义的投资基金是指按照共同投资、共享收益、共担风险的基本原则，运用现代信托关系的机制，以基金方式将各个投资者彼此分散的资金集中起来，交由投资专家运作和管理，主要投资于证券等金融产品或其他产业部门，以实现预定的投资目的的投资组织、投资机构和投资制度。本书的研究对象——投资基金，就是属于广义的投资基金定义。三是作为金融创新的产物，投资基金既是一种组合资产和投资工具，也是一种金融中介机构和金融制度，还是一种金融组织形式和金融市场创新的产物。作为投资工具，投资基金能够给投资者带来比较稳定的收益；作为金融机构，投资基金先从投资者那里吸引资金并集合到一定规模，再用其购买金融资产如股票、债券等，投资基金在金融市场上发挥着连接投资人与筹资人的作用；作为金融中介，投资基金主要进行资产的组合投资，为中小投资者（个人或企业）提供投资服务；作为金融制度，投资基金在沟通储蓄与投资，提高金融系统的效率和投资有效性方面发挥着独特的作用。四是根据投资基金的组织形式、交易方式、投资对象、资金来源与运用等的不同，可以对投资基金进行不同的分类。仅从大类来看，投资基金就有数十种，如做更进一步的细分，则达近百种之多。可以说投资基金品种繁多、分类复杂，并且随着金融市场的不断发展，新的投资基金品种还会不断地涌现。

虽然由于多种原因造成人们对投资基金的认识和理解有分歧，但综合起来，我们仍然可以给投资基金作一个概括性的定义：投资基金是一种大众化的、合理的、高效的投资方式、投资工具和投资制度。它通过发行受益凭证向社会公众投资者募集资金，汇聚成一个基金，然后委托具有专门知识和经验的投资专家（即基金经理）经营和管理，由其依据分散投资或规模投资的原则，投资于股票、债券、期权、外汇、房地产、货币市场及实业等项目，再把投资所得的收益分配给投资者。由此可见，投资基金的主要特点是将零散的资金集中起来，投资于小额的分散的资金无法涉及的投资项目，如房地产投资、实业投资等。这种规模经营可以构建相对比较合理的投资组合，以抵御单一品种投资的风险，并且实现规模投资的较高收益。投资基金作为一种间接的投资工具，投资者投资于基金就等于聘请了一位专家来帮助其作出决策，就等于买到了别人的管理（Other People's Management）。由于基金经理人具有较丰富的专业知识和投资经验，掌握较全面的投资工具和信息，所以其投资赢利的机会要比普通投资者大得多。也就是说，投资于一家经营好的基金管理公司，意味着能够得到相对稳定且可观的投资回报。此外，如果分散的每一笔小额资金都单独进行投资，则相对于人力和各种资源来说都是一种浪费，因而，就社会整体而言，投资基金表现为一种“高效率”的制度安排。

风险是一个人们经常使用但又不十分清楚的概念。可以这样认为，经济上的风险是和经济收益相对应的一个概念，是指经济主体在经济活动中遭受损失的可能性。一项经济活动总是包含着收益的机会，也会面临一定的风险，但风险本身不包含收益的意思。风险之所以产生，其根源在于大量不确定因素的存在。奈特认为，风险是从事后角度来看的由于不确定性因素而造成的损失。造成风险的因素有很多，包括物质风险因素、心理风险因素、道德风险因素等。其中道德风险因素是指与人的品德有关的无形的因素，即是指由于个人不诚实、不正直或不轨企图，促使风险事故发生，以致引起社会财富损毁和人身伤亡的原因和条件。“规制”一词来自英文“regulation”。法律规范对人的行为构成了社会关系的调整和引导，是法的功能和作用的基本体现。法律作为一种社会规范，它的社会功能在于实现社会关系的一种有序状态即秩序（Order）。在人类历史的长河中，法是以人类行为的规范和社会关系调整器的角色来到人类社会的。数千年的法的发展史表明，任凭社会的变迁、政治的沉浮、法自身的发展，法始终是人的行为规范、社会调整器。法是国家制定或认可的、并由国家强制力保证实施的，所以国家权力是法的载体和支点，法是国家意志这一内容的规范化。法的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现，法律对人的行为以及对社会关系的影响实质上就是国家把自己的意志和态度通过国家权力加以推行和实现。因此，法律规制实际上指国家权力通过法律的制定和实施，对“人”（一切社会关系的参与者，包括自然人和社会组织）的行为进行规范、调整和制约，将之纳入国家意志所设定的轨道内正常有序运行。或言之，法律规制是指政府依据国家立法机构制定的有关法律、自己制定的有关法规，对经济和社会活动主体进行规范而采取的各种行为，其目的是出于公共利益的需要，纠正个体经济主体决策的缺陷和市场失灵。

二、选题的背景和意义

作为金融创新的重要内容，投资基金发展迅猛，在市场经济发展中日益体现出重要的地位和作用。特别是在中国，投资基金业处于从无到有的新生阶段，受到了高度关注。目前，国内对投资基金法律的研究比较充分，已有的研究成果中，专著有赵振华的《证券投资基金法律制度研究》（中国法制出版社，2005），张蕾的《证券投资基金法律制度》（学苑出版社，2004），柳志伟的《基金业立法和发展：比较与借鉴》（中国政法大学出版社，2003）等，关于投资基金法律制度的论文则有数百篇。但是，这些成果主要偏向于对投资基金立法、投资基金治理结构、基金管理人的法律规制等方面的研究。虽然这些方面的研究在客观上有助于规范和控制投资基金的风险问题，然而系统地、专门地对法律怎样规制基金风险，还缺乏相应的研究。也就是说，从法律的角度对基金风险进行研究，分析和探索如何用法律来规制基金运营中的风险行为及风险事件，现阶段国内还是空白，更没有专门的研究报告或专著出现。因此，对中国投资基金风险法律规制进行研究，尝试找到促进和约束基金风险行为的制度办法，使中国投资基金业的风险得到较为有效的规范和控制，是十分必要的。“法与金融理论”的产生和发展，为这一问题的研究提供了方向。该理论是金融与法的融合。基金风险是金融问题，法律规制是法学研究的范畴。基金风险的规制，归根结底是为了控制风险、减小损失，保护基金投资者的利益，这也正是“法与金融理论”的核心。从这点上看，研究投资基金风险的法律规制，亦可谓是“法与金融理论”在现实应用上的创新和发展。

三、研究思路、方法和创新点

对投资基金风险的法律规制研究，其主要内容是用“法与金融理论”以及法经济学分析方法，分析和探索如何用法律来规制投资基金的风险行为和风险事件，从投资基金内部治理机制、基金监管法律制度、信息披露制度，到法律对道德风险的专门规制机制和措施，即设计投资基金风险控制的法律机制并对该机制的效率进行评价。基本的研究思路是根据所确定的选题方向和主要内容，采取经济与法律相结合的方法，运用“法与金融理论”和法经济学分析方法来研究投资基金风险的法律规制问题：按照由大到小的逻辑分析方法和从一般到特殊的理论研究顺序，首先系统地对投资基金内部法律关系进行辨析，然后讨论基金内部治理机制、基金监管的法律制度、信息披露法律制度对投资基金的规制作用及其完善，进而针对投资基金中较为严重的道德风险问题，探讨专门的法律规制措施和实施机制，并运用法经济学理论对风险法律防范的成本—收益、实施机制的博弈进行法律经济分析，最后得出结论。具体方法是在理论与实践相结合的基础上，采用定性与定量研究相结合、实证分析与规范分析相结合的方法，国内国际横向比较，综合运用法律、经济、金融理论和法律经济分析方法，在充分调研、广泛搜集整理文献信息、全面参考借鉴数据资料的基础上，有计划、按步骤、分阶段地完成研究。

本书的创新点：一是选题较新，率先并较为独到地尝试从法律角度研究投资基金风险问题，分析和论证如何运用法律制度来规范和制约投资基金的风险行为和风险事件。二是基于“法与金融理论”来探讨如何控制投资基金的风险问题，以保护投资者权力和利益，维护社会公众对基金业的信心。三是运用经济学的方法来分析投资基金风险，特别是从基金风险法律规制的成本—收益、基金法律制度供求关系进行法律经济分析。第一章投资基金内部法律关系辨析第一节投资基金的法律性质一、投资基金的概念

无论是“投资”还是“基金”的概念，似乎都不难理解，但将两者组合在一起，就有些不太容易把握了。投资基金不是投资和基金这两个概念的简单组合，而是有着其深刻内涵和专业特性的一种金融工具的概念。对于投资基金，无论是理论界还是实务界在认识和理解上都有一些分歧，或者说有一些差别较大的观点和看法。关于这部分的内容，在导言部分有详细的讲解，在此就不赘述了。

虽然由于多种原因造成人们对投资基金的认识和理解有分歧，但综合起来，我们仍然可以给投资基金作一个概括性的定义：投资基金是一种大众化的、合理的、高效的投资方式、投资工具和投资制度。它通过发行受益凭证向社会公众投资者募集资金，汇聚成一个基金，然后委托具有专门知识和经验的投资专家（即基金经理）经营和管理，由其依据分散投资或规模投资的原则，投资于股票、债券、期权、外汇、房地产、货币市场及实业等项目，再把投资所得的收益分配给投资者。由此可见，投资基金的主要特点是将零散的资金集中起来，投资于小额的分散的资金无法涉及的投资项目，如房地产投资、实业投资、工程项目投资等。这种规模经营可以构建相对比较合理的投资组合，以抵御单一品种投资的风险并且实现规模投资的较高收益。合理的投资组合具有投资额度分散化、投资对象多元化的特点，平衡和对冲不同投资品种收益的高低差别，从而获得稳定且较为可观的总投资回报。

投资基金作为一种间接的投资工具，投资者投资于基金就等于聘请了一位专家来帮助其作出决策，就等于买到了别人的管理。由于基金经理人具有较丰富的专业知识和投资经验，掌握较全面的投资工具和信息，并且有专门从事投资工作的时间和精力，所以其投资赢利的机会要比普通投资者大得多。也就是说，投资于一家经营好的基金管理公司，意味着能够得到相对稳定且可观的投资回报。此外，如果分散的每一笔小额资金都单独进行投资，则相对于人力和各种资源来说都是一种浪费，而投资基金是对分散资金专业化和制度化的汇集和聚合，形成规模可观的可用资金集合。因而，就社会整体而言，投资基金表现为一种“高效率”的制度安排。二、投资基金作为一种金融制度

制度是一个涵盖非常广、含义极为丰富的概念。不同时间、不同的学者从不同的角度可以对其作出不同的解释，如旧制度经济学派和新制度经济学派对制度的理解就存在较大的差异。按照通常的、一般的理解，“制度是一系列被制定出来的规则、服务程序和行为的道德伦理规范”。由此可以认为，制度是在社会经济活动中由社会强制执行的、正式的社会行为规则，以及同样规范着人们行为的习惯、道德、文化传统等非正式规则的总和。所谓正式的社会行为规则，主要是指人们有意识地创造出来并通过国家等组织运用权力制定并强制执行的一系列法律、规则，包括带有强制性、惩戒性的宪法，各种成文法以及正式合约等法律及规范的规章制度。从这个意义上讲，“制度提供了人类相互影响的框架，它们建立了构成一个社会，或者更准确地说，一种经济秩序的合作和竞争关系——制度框架约束着人们的选择集——它旨在约束追求主体福利或效用最大化利益的个人行为。”“制度既是一种约束，也是一种工具。”因此，制度是实现国家利益的“工具”，任何个人、团体和组织的活动都必须承认、接受、遵循和符合这些规则，都要受其约束和规范。制度的精髓也就在于：它是一种约束，用来规范人们的行为；它能形成一种合理组织，使人们有序地在其中活动；它能形成一种选择集，使人们的活动的选择符合社会对效率和增长的要求。就非正式的规则而言，制度主要是指人们在长期的社会交往中逐步形成并得到社会认识的一系列规则，包括带有非强制性、广泛性和具有持续性的价值信念、伦理道德、文化传统、风俗习惯、意识形态等。很显然，非正式的规则是在社会活动的历史发展过程中利益互相冲突的人及其团体之间相互妥协或相互博弈的产物，因而它有一个自发的、内生的、约定俗成的过程。从这个意义上讲，制度又具有鲜明的时间性、国别性或地域性的特点。从以上对制度的一般性解释中，不难看出制度的基本内涵：①制度是具有强制性或约束性的规则和人们习以为常的惯例或规范化的行为方式。前者主要体现在法律、法规、组织安排和政策等人们有意识创造的正式规则之中，后者则与特定的文化模式和社会过程密切相关，是人们长期实践活动的历史结晶或文化遗产。②制度通过提供一系列的规则（正式的和非正式的）界定人们的选择空间，约束人们之间的相互关系，从而减少竞争的不确定性和交易费用。

按照制度经济学原理，投资基金这种特别的市场契约应该属于制度构成中的正式规则，而且从金融理论的角度来讲，投资基金本质上是一种信托制度安排。因此，投资基金本身就是一种金融制度，也是一种经济制度。在经济意义上，制度更侧重于成为引导社会生产、经济活动以一定模式运行的机制、体系。林德贝克认为：“一种经济制度就是用来就某一地区的生产、投入和消费作出决定并完成这些决定的一整套的机制和组织机构。”作为金融制度的投资基金制度，指的是有关支配投资基金资产管理活动的一系列规则、惯例和组织安排。它通过提供这些规则和组织安排来界定人们在投资基金“交易”过程中的选择空间，约束和激励人们的信用行为，减少投资基金“交易”活动中的不确定性，降低金融交易费用，进而保护投资基金“交易”各方的利益，促进投资基金“交易”活动的顺利进行。由此，投资基金制度的基本特征可以概括为：①投资基金制度是投资基金“交易”活动赖以进行的社会形式，它表现为一系列人们在投资基金“交易”过程中所应遵循的规则、秩序和规范。这些规则、秩序和规范既包括人们内生的价值观念、习俗偏好和意识形态等自愿行为准则，更包括人们制定的由集体组织实施的、个体必须接受的强制性行为规则。②投资基金制度本身是一个完整的制度体系，它不但有相应的制度载体，如投资基金组织机构、基金资产、法律法规，而且有严谨的制度结构，包括投资基金的产权制度、资本制度、法人治理制度、经营制度、内部管理制度和市场退出制度等。③投资基金制度通过各种正式的和非正式的规则与惯例，为投资基金“交易”提供了激励和约束机制，界定了人们的“交易”行为的选择空间，减少了“交易”活动的不确定性，降低了“交易”费用，从而为投资基金“交易”提供了一种保障机制。④投资基金制度不仅包括各种旨在维护投资基金“交易”的规则惯例，而且还包括社会评价机制以及由国家建立的权威的、公正的司法体系，以保证投资基金制度的运行。由于投资基金“交易”过程中的信息不对称，“交易”参与者的机会主义倾向往往使各种正式的和非正式的规则惯例不可能自动发挥作用，因此，必须有这样一种制度运行的实施和保障机制。三、投资基金特征的经济学分析

投资基金这一金融制度的以下两个方面的具体特征是我们应该明确并值得注意的：（一）投资基金的信托关系人方面的特征

在契约型基金中，基金持有人是基金的委托人，受托管理基金资产的专业机构（基金管理公司、信托投资公司）等和受托托管基金资产的专业机构（一般为商业银行）为基金的共同受托人。基金管理人负责按照基金契约的规定，运用基金资产进行组合投资，及时、足额向基金持有人支付基金收益，计算并公告基金资产状况，履行专业投资人的职责；基金托管人的主要职责是安全保管基金资产，正确核算基金资产，及时办理基金资产和证券的清算，并代表委托人对基金管理人的投资行为进行监督。很显然，基金管理人和基金托管人都处在受托人的位置上，只是分工不同而已。基金的受益人可以是委托人，也可以是委托人通过信托契约指定的其他人。在公司型基金中，以有限责任公司或股份有限公司形式组织起来的投资基金公司是委托人，该基金公司或专业基金管理机构是基金的受托人之一，托管机构是基金的另一受托人，基金公司的股东是基金的受益人，基金托管人和基金管理人共同作为受托人的信托关系更为明显。

投资基金将受托人分为基金管理人和基金托管人主要是为了避免基金管理人的自益行为，以及其他与基金利益发生冲突的行为。为防止与基金利益相冲突的行为发生，一方面，许多国家和地区都对基金管理公司的投资行为作了若干限制。如：禁止基金管理公司在其所经营的各个基金间进行交易；禁止基金管理公司管理的基金与其他基金管理公司管理的基金进行交易；基金管理公司不能投资于与本基金管理公司有利害关系的公司所发行、经营的证券，等等。另一方面，将基金的经营权与保管权分开，即规定基金的管理人与托管人不能是同一个人。基金托管人负责保管基金资产，对不同的基金分别设置账户，实行分账管理。基金的资产账户、证券账户也都是以基金托管人的名义开户的，基金托管人成为基金的名义持有人，对基金行使占有权，并根据基金管理人的指令，实施基金资产的管理权和处置权。更为重要的是，现行法规和基金契约普遍规定，基金托管人对基金管理人的投资行为行使监督权，即在监管管理人行为方面行使基金持有人的权利。

例如在英国，按照1986年颁布的《金融服务法》第八十一条的规定，传统信托法规定的受托人的职责由单位信托（英国的投资基金一般被称为“单位信托”）中的经理人与托管人分担。经理人不是托管人的经理人，而是与托管人一样处于受托的地位。经理人是单位信托的“管理受托人”，托管人是单位信托的“托管受托人”。经理人在单位信托中的这种地位由法律直接确定下来并构成了信托契约内容的一部分。这一制度安排的优点在于：①将经理人看做受托人既符合信托法理，又符合实际；②将经理人看做受托人，给经理人课以受托人的法律责任，有利于督促经理人履行忠实义务和善管义务；③用立法的形式将经理人确定为“管理受托人”，将托管人确定为“托管受托人”，使两者之间的法律关系更为明晰，规范并简化了信托契约的内容，有利于强化对投资人的保护。（二）投资基金的信托本质即财产关系方面的特征

投资基金的本质是信托，信托作为一种财产转移与管理的制度安排，是委托人将财产使用权转移给受托人，受托人按照信托契约的规定为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的一种法律关系。这种法律关系所包含的内容有：

第一，所有权的分割。这是信托也是投资基金的最突出的特征。投资基金作为一种信托财产，一旦有效设立，按基金契约或章程的规定，基金资产即表现为财产的所有权和利益相分离。在信托关系成立后，受托人以所有人身份管理、自理信托财产，以自己的名义对外与第三人进行有关信托财产的交易并承担相应的民事责任，但必须是为了受益人的利益而管理、自理信托财产，信托财产在法律上不能看做是受托人的自有财产。因此，投资基金这种信托关系，说到底就是资金的所有权在基金委托人与基金受托人、基金托管人之间的分割，一方面，基金受托人享有基金资产的名义所有权，他可以像真正的所有者一样占有、管理和处置基金资产，即作为基金资产的权利主体和法律行为当事人对其进行各种交易行为。第三人以受托人作为基金资产的权利主体和法律行为当事人，与其进行各种交易行为。但站在法律的角度，基金资产的实际所有权仍然归属基金委托人，管理人和托管人只是受其委托代为行使部分所有权权能，如占有权（保管基金资产）、使用权（运用基金资产进行投资）、处分权（对基金资产进行管理和处置）。另一方面，受托人不能为自己的利益而使用信托资产，其处分权不包括从物质上毁坏基金资产，更不能将管理、处置基金资产所产生的利益归自己享有。相反，受托人必须履行管理人的义务，妥善地管理和处置基金资产，并将基金资产的利益交给委托人指定的受益人，在约定的时候（如封闭式基金的封闭期结束）还要将基金资产的本金交还给受益人或委托人。因此，在法律上受托人所具有的代委托人行使的处分权是有限制的，而且没有收益权。综上所述，投资基金在本质上是一种信托，最突出的特点之一就是所有权的分割，即基金委托人在法律上享有实际所有权，基金受托人享有名义所有权即代委托人行使部分所有权权能，包括使用权、受限的处分权，不包括收益权，基金托管人享有代委托人行使的占有权。

第二，责任与利益的分离。信托的实质是将责任与利益分开，承担财产管理责任的人即受托人并不享受利益，而享受财产利益的人即受益人却不承担管理责任。信托的这一特征使它特别适合于因时间、精力和能力等因素限制而不能亲自管理财产的人进行理财安排，信托也因此成为现代社会中一种广受欢迎的财产管理制度。投资基金正是责任与利益分离的一种信托关系。基金受托人负有管理基金资产的责任，将基金资产进行有效利用使其保值增值，在法律上他却不享有基金资产的收益权，收益权归基金委托人所有。基金受托人的收入是根据双方的信托协议约定收取佣金或基金收益提成，在实际操作中可以采取从基金资产的收益中扣取的方法。

第三，责任的有限性。基金的有限责任，既体现在基金的内部关系上，也体现在基金的外部关系上。基金的内部关系表现为受托人和受益人的权利和义务关系。基金委托人（持有人）除了在基金契约中保留相应的权利外，无权随意退出基金契约。而基金受托人负有按照基金契约为基金受益人管理、处置基金资产的义务。基金受益人享有要求基金受托人忠实履行职责并支付其应得的基金收益的权利。但是，基金受托人在管理、处置基金事务中，只要没有违反基金契约，忠实地履行了职责，即使未能取得基金收益或造成了基金资产的损失，基金受托人也不以自有财产予以赔偿，而仅以基金资产为限承担有限清偿责任，只将剩余基金资产交给基金受益人。没有取得收益的，也可以不向基金受益人支付。当然，如果是因为基金受托人的过失或者基金受托人违反基金契约造成基金资产损失或没有取得收益，基金受托人则须以自有财产负赔偿责任。

基金的外部关系主要指基金受托人、受益人分别与债权人（含交易相对人）的关系。基金受托人运用自有财产所产生的债务，不得从基金资产中支付，受托人的债权人不得对基金资产主张权利。基金受托人对属于基金资产的债权与不属于基金资产的债务不得相互抵消。基金受托人不得以基金的名义使用不属于基金名义下的资金对外投资，更不能从事可能使基金受益人承担无限责任的投资。基金受益人对基金运用和管理过程中发生的债务，以其所拥有的基金份额为限承担责任。

第四，基金资产的独立性。对受托人来说，基金资产与其所自有的财产有本质区别。受托人应将受托管理的基金资产与自有财产分别管理、运用、处置。受托人不得将基金资产转为自有财产，也不得将基金资产用于清偿自身债务，或者将基金资产与自有财产进行交易。

第五，基金管理的连续性。基金一旦有效设立，在存续期内，不因基金委托人、受托人的更迭而影响其存续。

综上所述，投资基金并不仅仅是一种投资工具，也不仅仅是一种金融机构，还是一种金融制度。在投资基金中，以作为一种金融产品、投资工具的基金为媒介，联系、体现着基金投资者（受益人）、基金经理人、基金托管人之间错综复杂而又井然有序的经济关系。从这种经济关系中可以看出，投资基金制度是对传统的金融制度的改进、创新和发展，它所体现出的市场性、风险性和收益性更加充分。这种金融制度已经显示并将继续显示旺盛的生命力，已经得到了越来越多的投资者的青睐，已经成为许多国家和地区重要的金融制度。四、投资基金性质的法律界定

投资基金性质的法律定位，包括两个方面的问题：一是投资基金属于何种法律关系？二是这种法律关系的法理基础是什么？根据法律调整对象和运作机制的不同，一般说来法律可分为公法和私法两大类。公法的调整对象涉及国家与公民之间、政府与社会之间的法系关系，而私法调整私人之间的民商事关系，即平等主体之间的财产和人身关系。基金法律关系包括基金当事人之间平等的民事法律关系以及各行政主管机关作为基金法律关系参与人之间的行政管理关系。但比较起来，平等关系远远多于行政管理关系。因此投资基金法应属于民商法的范畴，所以基金法律关系就是一般的民商法律关系。确立了这一原则，基金立法就应充分体现当事人意思自治，明确强制性规范与任意性规范的不同。在确立基金商事法、平等民事法律关系的基础上，法律性质要回答的另一个问题就是投资基金的法理基础是什么？这一问题由基金法律关系中当事人的权利、义务和调整基金法律关系的法律适用两个环节组成。各国对这一问题存在不同看法。一种认为是信托，反映在许多国家有关基金的立法中都有“信托”一词，或者在基金的名称中有“信托”的称谓。此外，我国有关基金的立法中对相应概念的解释表现出了“受人之托，代人理财”的法律形式。另一种认为根据基金组织形式可以看出，公司型基金和契约型基金其法律关系是不同的，公司型基金是股权关系，契约型基金才是信托关系，因此它们受公司法或信托法等不同法律所调整。笔者赞同第一种观点，认为投资基金，无论其组织形式是公司型还是契约型，其法律关系都反映为信托关系。

根据不同表述，投资基金法律关系当事人有基金份额持有人、基金管理人、基金托管人以及受益人，从法律角度总括起来就是委托人、受托人和受益人。契约型基金的信托性质无所争议，然而就公司型基金而言，笔者认为其法律关系依然是信托。公司型基金虽然采用了公司的形式，也常常受公司法所调整，如美国的投资公司一般可认为是公司型基金，受1940年《投资公司法》规范。其组织结构依然体现了单位信托的结构。依据UCITS（Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities，可转让证券集体投资企业）指令，在公司型基金中必须存在一个同单位信托的经理人具有同样功能的公司董事，同时也须有一个财产保管人受托保管基金的所有财产。然而，与一般的商事公司不同，公司型基金并非由其雇员来负责运营，通常依赖于外部的服务提供者，比如基金的投资顾问来负责日常的经营管理。在美国的共同基金运作实务中，投资顾问通常是充当投资公司的发起人，并且由其任命最初的董事会成员。对于大多数的投资公司来说，实际上是投资顾问在经营管理投资公司，基金董事会本身并不负责投资公司的内部管理，与基金日常运营有关的所有活动均由基金管理人负责，董事会仅仅是为了股东的利益对顾问的活动进行监督。董事会通常由两部分成员组成，即内部董事和外部独立董事。内部董事通常由基金管理人或与基金管理人有密切利害关系的成员组成，主要负责对基金资产的管理运营。独立董事则主要负责对投资顾问的监督，在公司型基金中，独立董事实际上充当了信托型基金受托人（托管人）的角色。因而，公司型基金的这种管理架构实际上与信托型基金架构已非常接近。公司型基金是1879年英国颁布《股份有限公司法》之后产生的。从一定意义上说，公司型基金采用了公司的形态，利用了信托的原理，用信托法的规定可以调整公司型基金，其中的法律关系仍然是信托。

与一般商事公司不同，投资基金是以投资为目的，并且主要以股票、债券以及货币市场上的短期有价证券、期货、期权、认股权等金融资产作为其投资对象，这就使得基金资产具有高度的流动性和风险性。投资基金资产高度流动性和风险性的种种特征，决定了投资基金采用与公司及一般信托不同的治理结构。一方面，由于其资产的高度流动性决定了投资基金无须像一般商事公司那样采取内部管理的治理结构，为节省组织成本，所有的契约型投资基金都是采用外部管理的形式；另一方面，资产的高度流动性和风险性又使得在投资基金领域存在严重的利益冲突，因而，对投资基金要实行严格的监管，以保护基金持有人的利益。这就是投资基金引入托管人制度的缘由。信托性质的投资基金（主要指契约型投资基金）通常采取管理人与托管人分立的法律架构，基金管理人负责基金资产的管理与运营，基金托管人负责保管基金资产，并对基金管理人进行监督。第二节投资基金当事主体一、基金持有人（一）基金持有人的法律地位

基金持有人即经济学所指的基金投资人，法律角度的定义是通过购买基金份额而加入到基金法律关系之中，并依照法律和基金契约的规定而享有权利承担义务的人。投资基金是一个具有法律人格的主体，其是由基金管理人、基金托管人及基金持有人借助于基金契约而组成的一个团体。与私人信托的受益人不同，投资基金的持有人不是委托人指定的受益对象，他们通过认购基金单位而加入到基金管理人与基金托管人签订的基金契约，并由此而在投资基金中享有权利和承担相应的义务，因而其是作为投资基金这个主体的成员。在投资基金中，基金契约是基金持有人权利和义务的来源。

虽然投资基金的法律关系在本质上仍为信托，但它是公司和信托两种制度结合的产物，基金持有人的法律地位亦介于公司股东与传统私人受益人之间。从某种意义上讲，公司是股东财产冒险的工具，股东投资于商事公司是希望通过公司的经营获利，而信托的目的主要是保持信托财产。从权力配置来看，公司股东拥有公司的剩余索取权，股东大会通常也被认为是公司的最高权力机构，其拥有公司重大事项的最终决定权，尽管其日常的经营管理权往往授予董事会来行使，而私人信托的受益人通常无权指导受托人行使权力。投资基金则是介于两者之间，投资者对高额投资回报的企求意味着投资者需要承受一定的风险，然而，投资者利用分散投资的方式以及运用基金管理人的专业技能，又意味着投资者力图避免股份公司本身所固有的某些高风险因素。因而，在对基金持有人法律地位的定位及其权利的配置时，应充分考虑投资基金及基金持有人的上述特点。投资基金法对基金持有人权利、义务的配置及其所提供的保护水平亦应介于公司法对股东及信托法对信托受益人的保护之间。基金持有人无权指导基金管理人与基金受托人如何行使权力，这点与私人信托受益人相似，然而，法律又赋予其通过基金持有人大会对基金事务进行一定程度的干预的权力，这又与公司的股东相似而与私人信托受益人不同。

作为一个以投资为目的的团体，投资基金中也存在一个类似于公司的集体决策机制，即基金当事人在基金的运作过程中，亦需要通过一种集体决策机制将基金当事人的意志转化为基金的意志，如在有关的基金法规和基金契约中通常有召开基金持有人大会的要求，而基金持有人作为基金的成员也正是通过这一集体决策机制参与基金的运营，并且其所达到的决议对基金管理人、受托人以及基金持有人均有约束力。而在私人信托，由于受托人是执行委托人的意愿，因而除终止信托以及要求转让所有的信托财产外，受益人作为一个整体几乎不能拥有任何权力。（二）基金持有人的权利

说到基金持有人的权利，必须先从信托受益权的性质谈起。信托是一种高度发达的财产管理制度。在私人信托，委托人转移财产于受托人而设立信托，受托人拥有信托财产的支配与管理的权利，但无权获得信托财产上的利益，受益人取得信托财产的利益却不享有控制权。对于受益人权利的性质，在英美法上争论已久，其核心问题是，受益人权利是一种财产性质的权利还是单纯的允诺性质的合同权利，即受益人的权利是否为对信托财产自身的物上利益，或者受益人对依信托条款管理信托的受托人仅拥有衡平法上对人的请求权。

衡平法的最初的观点认为，信托的受益权只相当于一项权利，强迫受托人实施信托或者补偿受托人违反信托所造成的损失。英国著名的法律史专家梅特兰就坚持这种观点。他认为，信托为衡平法官强制执行的、事实上通常未称之为合同义务的交易。虽然信托产生于委托人的财产转让，但信托起源于合同，尽管信托对允诺人（受托从）并未产生利益，但是因为委托人在设立信托时放弃了其普通法上的权利、财产，因而，受托人应该实现其允诺（他们的协议），并且，衡平法官应强制他们依约履行，即强制执行针对受托人的权利而非对物的权利。显然，受益人的权益是一种对人的权利。

然而，受益人权利属于对人权的观点并未被现代信托法的理论及实践承认。如美国信托法的权威Scott就认为，信托受益人在信托财产上拥有财产利益，其拥有一种形式的所有权，而不仅享有对受托人的请求权，即单纯的对人权。而且依传统的对人权的观点，无法解释受益人追踪信托财产的规则，既然受益人可以追踪信托财产，针对拥有信托财产的陌生人采用衡平法的追踪救济，因而，他显然是在行使一种对物的权利。Scott的观点，最终为美国《信托法重述（2）》所采纳。

大陆法系没有普通法与衡平法的分野，也没有英美法系那种灵活多变的财产权观念。依大陆法系的法律观念同样亦难对受益人权利的性质作出一个令人信服的解释。大陆法系国家在引入信托制度时，往往以自己固有的物权和债权概念来理解信托，信托的法律实质形成了各种各样的学说，主要有物权—债权说、法主体说、物权债权并行说、财产权机能区分说、物权说和附解除条件法律行为说等。

面对这些困难，更多的学者则是根据上述两方面的意见寻找一种折中之道。多数学者认为应抛弃这种对人权—对物权的思路，而将受益人的权利视为一种混合权利或者自成一类的权利。事实上，单纯的对人权或对物权或者物权、债权的概念的确很难概括受益权的全貌，要判断某一项受益权是何种性质的权利须根据具体的情形及信托契约的规定来确定，而无须笼统地将受益权说成是对物权或对人权。如果当事人设立信托时在信托契约中赋予受益人对具体的信托财产拥有某种权利，那么该受益权就是对物权抑或物权。如在固定信托或简单信托中，受益人的权利可以被认为是对特定的基础财产的衡平法的所有权。如果信托契约只是赋予受益人请求受托人以适当的方式管理信托事务并获得信托利益的权利，如在自由裁量信托，尽管受托人必须在合理的时间内分配信托收入或资本，受益人亦可强制实施信托，但是并未授权受益人享有信托财产的任何特定部分，因而，我们可以将自由裁量信托受益人的权利看做是自成一体的权利，而没有必要将该权利划为对人权还是对物权。

在这种情况下，理解自由裁量信托的受益权性质的关键在于区分作为物的信托财产及作为信托财产价值形态的信托基金。而信托的追及性和同一性使信托基金与信托财产两者既分离又统一。信托制度的特色在于委托人并非单纯地转让财产，而是在其转让财产的同时创设不同的权利形态，而只有在信托基金的意义上才能创设不同的权利形态。委托人在转移特定的财产后，丧失了对特定的信托财产的支配权、控制权，但却获得了对作为财富价值形态的信托基金的控制、支配自由权。独立的信托基金作为委托人支配实质财富的渠道，有效地将受托人与受益人组织起来，依照委托人的意志而运作。即为某一特定目的将某财产视为独立于其组成部分的单独体，前者的变化并不改变基金的本体性，受益人有权在基金上享有权利，转让其利益，该基金不属于受托人的固有财产。作为受托人来说，其取得构成独立信托基金的信托财产的物的控制、利用权，受托人的权力客体仅为作为物的信托财产，因此信托基金无论如何变换形态，均不影响受托人权利的实质内容。而独立的信托基金构成受益人权利的客体。受益人就其受益权而言只能存在于特定的信托基金之上，不管信托财产的形态如何转换变化，但信托基金始终是能够确定的。事实上，在独立的信托基金之上，信托财产的形态是不断地发生变化的，但是受益人与信托基金的权利结构却始终并未发生变化，只要信托财产存在，独立的信托基金之上的每一种权利都是确定的、依时间先后独立存在的。这种在同一基金上权利并存、替代的情况亦不可能在具体的信托财产上出现，但又必须依靠对信托财产的管理运作才能实现权利的内容。

独立的信托基金观念使受益权不同于信托基金资产而成为一种独特的权利形态。正是借助于这种信托基金的观念，才可以在商业领域里根据需要，发行有价证券以表彰该权利，使得该权利依托有价证券而成为一种可以流通转让的权利。与私人信托不同，单位信托的财产不是赠与物，其财产是由基金持有人认缴的出资所聚合而成的。单位持有人认缴出资是为了投资的目的。因而，从功能上讲，单位信托的信托资产的性质更接近公司的资本，而与私人信托的信托财产形成较大的反差。同样，投资基金的持有人的受益权也远较私人信托中受益权要复杂得多。在现代金融投资领域中所进行的各种创新活动实际上都是朝着这样一个目标来进行的：使投资者的风险最小化及增加投资的流动性。投资基金作为一种集合投资制度亦体现了这一发展趋势。投资基金的核心功能就是使拥有小额资本的投资者在大的组合资产中分散风险，因而，对集合资产运用时，就要选择尽量广泛的资产种类，将其投资在尽可能广泛的行业及商业领域。这样势必扩张基金管理人的权力，有时甚至还要根据资产的性质来缔结顾问或管理合同，将某些具体的管理事务委托给其他专业机构管理。同时由于基金资产种类较为广泛，为衡量基金持有人的利益，有必要形成一套合理的估价原则，以对各种资产价值进行估价。为防止基金管理人滥用权力，还须与受托人缔结托管合同，由受托人负责基金资产的保管，并对基金管理人的行为进行监督。在投资基金中，基金持有人可以通过在证券交易所转让其所持有的基金受益凭证和向基金管理人申请赎回进行投资，基金受益权的流动性亦比私人信托的受益权要强。可见，在投资基金领域，单位受益权不仅仅局限于信托基金的利益，它还应包括与基金的运作密切相关的一些其他相关的权利，实际上是由对信托基金的利益以及与信托基金运作有关的其他权利一起集合而成的一个权利束。

一般来说，基金受益权的内容可以分为三类：基金资产利益享有权、基金事务监控权、违反基金契约的救济权。对基金资产利益的享有权既包括对基金持有人认缴所形成的资产所享有的权利，也包括对在基金运营过程中增值所形成的资产的权利，如取得基金收益、取得基金清算后的剩余资产的权利。基金事务监控方面的权利包括：请求召开基金持有人会议的权利；对基金持有人会议审议事项行使表决权；监督基金经营情况，获取基金业务及财务状况资料的权利；提请基金管理人或基金托管人履行按契约规定应尽的义务；基金合并、更换运作方式以及终止请求权；基金契约的修改权；选任和解任基金管理人和基金托管人的请求权。违反基金契约的救济权包括损害赔偿请求权、追索权或撤销权等。二、基金管理人

投资基金在结构上乃由基金管理人、托管人与受益人三方共同组成。在这个三位一体的结构中，基金管理人处于核心地位，全面负责基金资产的管理和运营。基金管理人有广义和狭义之分。广义的基金管理人的功能是负责开发、销售和管理基金，主要业务包括发起设立基金、销售基金、基金投资组合管理、基金的日常事务管理等。狭义的基金管理人是指基金投资组合管理人，主要负责基金资产的运用，包括投资决策和投资策略的制定和实施。在基金产业的发展初期，一般是由投资组合管理人发起设立基金，并负责基金销售、基金投资组合管理以及基金的日常事务管理等，即自己发起的基金自己销售、自己管理。随着金融市场的发展，投资组合管理业务呈现出越来越专业化的发展态势，基金开发、销售与投资管理的功能也开始发生分化，原来单一的基金管理人（广义的基金管理人）分解为基金的开发商、销售商和投资顾问商（负责投资组合管理，亦即狭义的基金管理人）三个功能性实体。

基金管理人的法律地位实际上可以从两个层面界定：一是从投资基金作为法律主体的角度来界定，二是从基金管理人与基金托管人和基金持有人之间关系的角度来理解。由于投资基金一般都是通过外部的专业服务提供者来进行管理的，因而，后者对于准确地界定基金管理人的权利和义务更为重要。第一，基金管理人无疑是投资基金这一主体的管理机构。需要指出的是，实务中，基金管理人通常作为投资基金的创立者，从事发起设立投资基金的活动，如制定有关法律文件并向主管机关提出设立基金的申请，并且须认购或持有一定数量的基金单位。因而，基金管理人同时又具有发起人的身份，负有与公司发起人相类似的权利和义务。如果基金设立成功，那么因发起人发起设立基金行为所引起的权利与义务则由投资基金人承担；如果发起设立基金失败，发起人由于其发起设立基金行为所产生的义务和责任则由自己承担。根据我国《证券投资基金法》的规定，在基金募集期届满，所募基金份额不能达到法定规模的，基金管理人须以其固有财产承担因募集行为而产生的债务和费用，在基金募集期限届满后30日内返还投资人已缴纳的款项，并加计银行同期存款利息。英国的有关判例亦认为，单位信托的经理亦是发起人，并且作为发起人其属于基于身份的受信人。因而，经理对单位持有人负有信赖义务。应该强调的是，这种受信人的地位只限于其从事与基金的发起设立有关的活动，如发行招募说明书或计划细则以及代表投资基金购买财产等。当基金正式成立以后，基金管理人负责基金资产的管理和运营，实际上相当于基金的管理机关。第二，从基金管理人作为基金契约的订约方与托管人和基金持有人的关系来考察基金管理人的法律地位。尤其是在信托型投资基金，基金管理人、基金托管人与基金持有人通过基金契约组成了三位一体结构，在这一结构中，如何来界定基金管理人的法律地位？在实务中，基金契约通常由基金管理人和基金托管人订立，投资者通过认购基金受益凭证而加入到基金契约中来。从这个意义上讲，基金契约是基金管理人、托管人以及基金持有人等各方就投资基金的设立和运作事务而作的一种规范性和长期性的安排，各方当事人亦通过一个基金契约组合在一起，基金契约实际上类似于一般商事公司的章程。基金管理人管理和运作基金资产的权利、义务和责任亦来自基金契约的规定。在学理上，日本、中国台湾地区以及近年中国内地一些学者在信托关系中对基金管理人进行定位，并且形成了投资基金信托结构的“二元论”与“一元论”的两大流派，对基金管理人的法律地位则形成了形式上的委托人、实质上的受托人和共同受托人三种观点。笔者赞同共同受托人的观点。首先，从信托结构来说，在基金管理人、托管人和基金持有人之间是否存在双重信托，是值得怀疑的。因为不管是投资基金前身——授财契约公司还是单位信托都是通过信托契约（在投资基金中称为基金契约）而将三方当事人结合在一起，信托只是该契约的一部分。即使在我国基金管理人与基金托管人之间签订一个托管协议，也只不过是对基金契约中有关基金资产的保管条款及基金管理运营的监管作出补充，事实上完全可以把托管协议的内容包含在基金契约中，而无须由基金管理人与基金托管人另行签订一个协议。其次，从基金管理人的法律地位来说，依信托法理，信托关系的核心为信托财产。从大陆法国家对信托的理解来看，委托人转移财产于受托人是信托成立与生效的一个必备要素，信托财产不再存在，信托关系亦自消灭。基金管理人虽然负责基金资产的管理和运营，但是其并不持有基金资产，因而，说基金管理人是形式上的委托人、实质上的受托人并不符合信托法理。在共同受托人理论的主张中，基金份额持有人为委托人，基金管理人为管理受托人，基金托管人是保管受托人，法律确定其各自的职责范围，使之共同承担“受众多基金投资者所托，为其理财”的重任。

需要注意的是，共同受托人学说与传统信托法理并非完全吻合。根据信托法一般原理，当受托人为数人时，信托财产为其共有，但在投资基金法律关系中，作为共同受托人的基金管理人和基金托管人却必须是相互独立的，基金管理人对信托财产并无所有权。同时，各国信托法大都规定共同受托人因信托行为对其受益人负担的债务为连带责任，甚至每一受托人应对其他受托人违反信托的行为承担连带责任。而基金管理人和基金托管人在执行受托事务时分工协作、相互监督，依信托契约各行其职，并非传统信托意义上的共同受托，如令两者承担连带责任，显然有违法理。投资基金制度是信托制度的创新和发展，其信托关系具有特殊性，这突出表现在分设管理人和托管人的双重管理内部架构上。立法实践上，反映这种特殊的制度创新在于，法律规定基金管理人与基金托管人分别独立承担相应职责，即基金管理人依法承担管理基金财产、基金托管人依法承担保管基金财产并监督基金管理人的投资运作等。而基金管理人与基金托管人之间，则利用基金契约来形成分工配合、相互监督的关系，这种合同关系是法律明确界定的其各自职责的补充。三、基金托管人

为防止基金管理人滥用权力，实践中各国投资基金多采用基金资产的管理与保管分离的组织架构，在基金管理人之外设立一个专门负责保管基金资产并对基金管理人的管理活动进行监督的机构，以实现基金所有权、经营权和保管监督相分离、相制约的机制。对于这一机构的设置，各国和各地区的规定不完全相同。公司型基金通常都要委托一个专门的基金保管机构负责保管基金资产。如美国1940年的《投资公司法》规定，每家已注册的管理公司要求将其证券和类似投资置于保管银行（资产不少于50万美元）或证券交易所会员经纪商处。信托型基金采用基金管理人和受托人分立的双重管理架构，受托人负责对基金管理人进行监控并保管基金的资产，当然受托人也可以将保管基金资产的职能委托给其他专门的保管机关行使。如英国单位信托中的受托人负责监督基金管理人，以保证其按照法律及基金契约的规定管理基金资产，同时负责保管基金资产及有关基金资产的所有权文件，但有时基金受托人亦可委托专门的基金托管人负责保管基金资产，两者之间的关系通常为代理关系。中国香港的《单位信托及互惠基金守则》第4．1条也规定申请认可的集合投资计划，必须委任监察委员会接纳的受托人/代管人。根据信托成立的计划必须委任受托人，而互惠基金公司必须委任代管人。受托人将按照信托法的一般原则履行其职责。

在那些没有继受英美信托法的国家或地区，虽然其在投资基金架构的设计上亦模拟信托结构，但由于其没有对投资基金引入信托的概念，因而在用语上并未使用受托人的概念，如我国证券投资基金的基金托管人、中国台湾证券投资信托基金的保管机构、德国的托管银行等。根据德国的投资公司法，基金资产必须由托管银行来保管，托管银行的介入使投资基金管理公司无法直接支配基金资产。托管银行的另一项重要职能就是核定基金单位的净资产值。此外，托管银行行使一系列法定的控制权和参与权，从而强化了对基金制度性安全之保障。在特定情况下，托管银行还可以代表投资者的利益来主张权利，或者对执行基金资产的行为提起诉讼。虽然在我国及其他国家或地区，该机构被称为证券投资基金的托管人或保管人，但与英美等国的基金托管人是两个不同的概念。在英美等国，基金受托人作为投资基金的机关负责对投资基金运作的监督并保管基金资产，基金托管人是专门负责保管基金资产的机构，而我国基金实务中的托管人是基金契约的三个当事人之一，其法律地位类似于英国单位信托的受托人，但习惯上我们依然称其为基金托管人。

同基金管理人一样，基金托管人的法律地位亦可从两个层面来理解。基金托管人无疑是作为投资基金这一主体的管理机构之一。但是由于投资基金是采取外部管理的模式，基金托管人和基金管理人以及基金持有人均是通过基金契约来设立和维系基金的运作，因而在当事人之间又存在着契约关系。如前所述，在投资基金中，基金管理人和

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