刑法教义学的向度(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：胡选洪

出版社：四川大学出版社

格式: AZW3, DOCX, EPUB, MOBI, PDF, TXT

刑法教义学的向度试读：

在本文中，“向度”一词的使用实为受赫伯特·马尔库塞《单向度的人——发达工业社会意识形态研究》一书中心论题的启发。“向度”（dimension）一词一般为“方面”或“维度”之意。

马尔库塞是法兰克福学派最为知名的激进哲学家，《单向度的人》是马尔库塞最负盛名的一部力作。其中心论题是：当代工业社会是一个新型的极权主义社会，因为它成功地压制了这个社会中的反对派和反对意见，压制了人们内心中的否定性、批判性和超越性的向度，从而使这个社会成了单向度的社会，使生活于其中的人成了单向度的人。“单向度”是马尔库塞用来描绘当代工业社会尤其是当代发达资本主义社会现实时所使用的一个自造的专用术语，用以表示人们对资本主义社会的各个方面的评价都只是肯定和认可，不再具有批判性和否定性，变为单向的了。也即随着工业社会物质财富的增加，在生活条件不断改善的过程中，其间的人却逐渐失去了对现实问题的反思、超越和否定，批判、拒绝的内心向度被人们拒斥，从而认可了生活于其中的社会而不再去反抗。这就是“单向度的人”的基本意蕴。“单向度”也可称为单面性，所谓单面性是相对于双面性而言的。双面性是指既有肯定的一面，又有否定的一面；如果只有肯定性，没有否定性、批判性，即是单面性。马尔库塞认为，当代资本主义社会已不同于以前（自由资本主义时代）的对抗性社会。由于科学技术的迅猛发展，技术统治已取代了政治统治，对抗、矛盾已经或正在消失，取而代之的是整合与同化的趋势。因此，当代资本主义社会正在失去其双面性，而变成为一个只有肯定、没有对抗的单面社会。在马尔库塞看来，造成当代资本主义社会一体化状况或单面性的原因，是人们满足于虚假的需求，即物质的享受，而忽略了真正的需求。马尔库塞认为，在当代发达的资本主义社会里，劳动者已与资本家同化，无产阶级已与资本主义制度一体化了。在一个由于各个领域的一体化趋向而导致的单面社会里，唯一的出路，就是寄希望于意识形态领域的文化革命。对于《单向度的人》所体现的这种中心思想，也有学者对其进行了批判。如有学者认为，马尔库塞的观点是片面的，实际上，理性还有三个向度，即公共性向度、规则性向度和超越性向度。正是这三个向度使发达工业社会的理性获得了自我批判、自我调适的能力。马尔库塞在《单向度的人》中批判“理性的技术性向度”及其种种表现是有意义的，然而，他仅仅停留在这个向度中去理解理性又是片面的。其实，在以现代性为导向的现代社会的发展中，理性的另外三个向度，即“理性的公共性向度”“理性的规则性向度”和“理性的超越性向度”并没有消失，它们通过一些批判性的思想家的阐述而在人类意识中获得了普遍的认同，从而成了制约“理性的技术性向度”无限制泛滥的重要力量。理性的这三个向度的存在也表明，现代性具有一种自我反思、自我治疗的功能，所以，我们不能轻易地对现代性作出“是”或“否”的简单的结论。

之所以对《单向度的人》及其相关研究作了较多的叙述，其目的仅在于为恰当理解本文主题“刑法教义学的向度”之“向度”作必要说明，以避免与《单向度的人》之主题产生不必要的混淆。在本文中，“向度”一词也为“方面”或“维度”之意，即意为刑法教义学应当具有的“方面”或“维度”，也即刑法教义学的思考或建构应当具有的“方面”或“维度”。与《单向度的人》相比较，就刑法教义学而言，本文一般并不认为今天的刑法教义学是一种单向度的刑法教义学或刑法学人是一种单向度的人，仅是认为我们在作刑法教义学的思考或建构时是否可以或应当具有更多的“方面”或“维度”。

对于法律的“向度”或“度”的问题，我国早期的著名法学家吴经熊提出了“法律的三度论”的命题。吴经熊认为，每一个特殊的法律均有三度。时间度——所有法律均存续于一定时间中，都具有时间的属性。空间度——所有的法律，均在一定的领域或对一定的人民发生效力，没有一种法律其效力范围是普天下的。事实度——所有法律均与事实有关，在逻辑上，有什么是关于这件事的法律？询及“什么是法律？”这一问题是毫无意义的。可见，每一法律均有三度，无时间，无效力范围，和无事实争点的法律是不存在的。不难看出，吴经熊的法律三度论实际上讨论的是法律的普遍性与法律的特殊性问题，即并不存在一种抽象或一般的法律，法律都是具体的，其关涉具体的作用时间、作用空间和案件事实。应当说，吴经熊的法律三度论对于我们从整体上认识法律的特点及其适用情况具有重要的启发意义。在刑法学研究中使用“向度”一词，笔者目前仅见周光权教授一人。周光权教授在《刑法学的向度——行为无价值论的深层追问》一书中写道：“刑法的目标是通过难以察觉的权力运作过程来培育规范认同者，证实规范的有效性，坚定地捍卫规范，以保证人们能够过一种有意义、有秩序的生活，把个人培植成规范意识主体。那么，促进公众对规范的认同，围绕行为规范来建构犯罪论和惩罚理论，就是当前中国刑法学的基本向度。”可见，周光权教授所用“向度”一词的含义实乃“立场”之意，即其在目前我国刑法学学派之争中对诸多问题所持的基本立场，而根基性的立场即为规范违反说或行为无价值论，以区别于其他学者的法益侵害说或结果无价值论（在我国刑法学界，结果无价值论的典型代表有张明楷教授和黎宏教授）。从周光权教授的其他著作或论文中也可以明显印证这一结论。因此，本文的“向度”与周光权教授的“向度”不具有相似之意——本文的“向度”是在思考或建构方向或路径意义上使用的，而周光权教授的“向度”是在结论或立场意义上使用的。二、刑法教义学及其功能（一）法教义学与刑法教义学

刑法学作为法学的一个分支学科，刑法教义学的上位概念当然是法教义学。由于晚近大量留学欧陆和日本学人回归，以及受到我国法学研究传统和主流的大陆法系导向的影响，概念的使用存在多样化，常见的是使用法解释学和法教义学的称谓。通过CNKI检索得知，截至2015年10月10日，在CNKI收录的各式期刊文章中，在文章标题中使用法解释学概念的数量为46篇，使用法教义学概念的数量为54篇；使用刑法解释学概念的数量为14篇，使用刑法教义学概念的数量为18篇。因此，目前法学界多使用法教义学或刑法教义学的概念。

至于何谓法教义学或何谓刑法教义学，以及法教义学与法解释学究竟有无差别，功能如何？对这些问题的争议甚大。使用法解释学一语的学者通常认为法教义学与法解释学虽然存在若干一致或相似的地方（如二者在历史发展过程中存在的某种一致或重合，研究方法上都体现规范性、技术性并突出实践性），但二者毕竟不同，切不可将其简单等同 [如认为法教义学似乎是个地域文化色彩更为浓厚的一种学问（主要适合于欧陆法系国家），而并非一门学科，亦非一门专业的法学课程；在研究对象上，法教义学似乎更侧重以实在法为对象]。使用法教义学一语的学者则通常认为法教义学就是法解释学，二者并不存在差别。站在刑法学的立场，张明楷教授认为，刑法教义学就是刑法解释学，不要试图在刑法解释学之外再建立一门刑法教义学。不管是使用刑法教义学的概念还是使用刑法解释学的概念，解释学永远是刑法学的本体。对个别刑法条文的批判虽属例外，但并不被排斥在刑法学教义学之外，不应借用刑法教义学之名，为个别存在缺陷的刑法条文辩护。陈兴良教授也认为，教义学在一定意义上等同于解释学，在教义学研究中必然采用法律解释的方法。本文使用刑法教义学一语，并非意在如张明楷教授所批判的那样“在刑法解释学之外再建立一门刑法教义学”，而仅是使用刑法教义学这一通常的提法，在相同的意义上使用刑法教义学、刑法解释学与刑法学的概念。

欲讨论刑法教义学的向度问题，首先必须明确什么是刑法教义学。站在一般法教义学的视角，德国学者罗伯特·阿列克西认为，法教义学是一个多维度的学科。法教义学是至少以下三种活动的混合体：（1）对现行有效法律的描述；（2）对这种法律之概念——体系的研究；（3）提出解决疑难的法律案件的建议。与这三种活动相适应，法教义学就可以分为三个维度：描述—经验的维度、逻辑—分析的维度、规范—实践的维度。阿列克西法教义学的核心含义其实是把法教义学看成一个学科，至于他描述的三种活动，则可视为是对法教义学研究内容或方法的罗列。我国学者陈兴良教授则认为，法教义学不仅是对法律的一种态度和研究法律的一种方法，而且是一个以法律为逻辑起点而形成的知识体系，它包含法律，但不限于法律。这实际上是从法教义学的研究方法和结果角度作出的界定。白斌认为：“法教义学乃是一门将现行实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑的前提，并以此为出发点开展体系化与解释工作的规范科学。”也即，在法教义学的视野中存在两个前提：一是对现行法秩序的合理性保持确信，故而总是以一国现行实在法秩序为工作的基础及界限，并在此背景下开展体系化与解释的工作；二是在实践方面，它坚持认知主义的立场，主张现实问题的有解性，以实现更多具体细节上的正义为目标。而就刑法教义学而言，德国刑法学者除使用刑法教义学的概念外，通常也使用刑法信条学的概念（当然这种文字上的差别或许是由于对德文 Strafrechts dogmatik翻译的差别所致）。罗克辛教授认为，刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。它通过自己与现行法律的关系和自己的研究方法，区别于刑法史学、比较刑法学和刑事政策学。冯军教授认为，刑法教义学是一门研究刑法规定的解释、体系化和发展以及刑法领域中各种科学理论观点的学科。它通过自己与现行法的联系和自己的解释方法，与刑法史学、刑法比较学区别开来，也与刑事政策学区别开来。因此，纵观罗克辛教授和冯军教授的表述以及其他刑法学者的观点，笔者认为，刑法教义学其实就是采用解释、思辨和实践反思的方法，对一个国家实定刑法的规定进行解释，以实现刑法规范与案件事实的有效对接，同时接受司法实践的信息反馈，以使各种刑事法规范和解释理论体系化、逻辑化的刑法学知识体系。（二）刑法教义学的功能

本文所阐释的刑法教义学的向度问题，其实也是指刑法教义学在研究内容方面的维度或方面，因此，刑法教义学的向度与刑法教义学的功能关系密切。站在一般法教义学或法信条学的视角，德国学者罗伯特·阿列克西提出了六功能论：稳定功能、进步功能、减负功能、技术功能、检验功能和启发功能。魏德士则提出法律信条学具有如下五个功能。（1）理顺功能和体系化功能——将杂乱无章的法律材料进行整理并使之体系化。（2）稳定功能——为特定的裁判问题提供普遍适用的模式。（3）对实践的减负功能（要约功能）与否定禁止——因为信条学为特定的法律问题和判决问题提供了经得起考验的答案和解决模式，这样就可以减轻法律工作者的实践工作的负担，法院在实践中不必对每一个评价问题都进行新的判断并寻找新的途径；同时，信条规则是法学研究经过批判性检验的结果，因此不能简单地予以否定，除非法官能指出现有信条规则和惯常做法的不足，并拥有更好的论据。（4）对法律适用的约束和革新功能——信条学也界定了解决法律问题的新构思的条件和范围（法律原则的约束），同时，信条学上的概念、理论、认知与原则在很大程度上又调节着各个法律制度的发展。（5）批判与修正功能——信条学是任何法批判、法律续造与法律更新的必要基础，对司法实践进行批判与修正是法学（信条学）研究的必要组成部分。我国学者对法教义学的功能问题也进行了论述。如学者白斌认为，法教义学的功能有：体系化和维护法的安定性、减轻负担与制约恣意、解答具体法律问题与促进法治成熟、沟通与法律共同体的构筑。学者许德风认为，法教义学的功能有：维护裁判统一、确保相同事实相同对待、辅助权利人维护自身利益、使法律体系化、担当法学教育的载体。

可见，我国学者对法教义学功能的讨论一般都没有超过德国学者罗列的范围。魏德士教授关于法律信条学功能的阐释详细而具体，应当说这种阐释既是对法律信条学功能的阐释，也是对法律信条学研究对象、主要内容甚至研究方法的阐释，对刑法信条学或刑法教义学而言，这些阐释仍然具有重要的启发意义。就刑法教义学而言，由于近现代刑法之罪刑法定原则的约束，使得刑法这一部门法与其他部门法相比具有了某种封闭性和刚性——在其他部门法中，“法官必须（在其权限范围内）裁判诉至公堂的纠纷。法官无权以法律没有明确规定（漏洞问题）为由驳回当事人的起诉，并让当事人自己找（常常是怠慢或姗姗来迟的）立法者解决，对法院适用禁止裁判原则”——法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

刑法的这种封闭性也使得刑法教义学学者在讨论刑法教义学的功能问题时，与一般性地讨论法律教义学的功能问题相比，存在某种差异性。陈兴良教授提出了刑法知识的教义学化的命题——笔者理解，也即刑法知识只有教义学化，才能实现刑法的教义学，没有刑法知识的教义学化，即无刑法教义学可言。但问题是，刑法知识如何才能教义学化呢？陈兴良教授认为：刑法知识的教义学化，可以分为刑法总论的教义学化与刑法各论的教义学化。刑法总论的教义学化，主要是指建立一个合理的犯罪论体系。刑法各论的教义学化，是指将教义学方法应用于对个罪的分析，形成刑法各论的理论体系。针对刑法知识的教义学化或走向教义学的刑法学这一命题，有学者对之提出了批评，即认为：教义刑法学概念内涵不明，令人困惑；“走向教义学的刑法学”命题本身存有疑问；中国刑法学研究转型应以实践为路径。这种争论实际上恰恰反映了近年来我国刑法学界关于刑法知识教义学化的路径或方法之争——围绕总论的教义学化，建立一个合理的犯罪论体系——是引进德日刑法学三阶层体系还是坚持和完善传统的四要件体系之争。采纳何种犯罪论体系问题本身乃学者的个人意愿，不能强求，但笔者以为“刑法知识的教义学化”这一命题本身是值得称道的。因为陈兴良教授提出这一命题，“是针对目前我国刑法学研究中的非教义学化与教义学化程度较低的情况而提出的”。“刑法知识的教义学化”并不否定或忽视对“刑法学的实践理性”的关注，在方法论上恰恰应当通过对刑事司法实践的关注，在学理上对实践中的相关做法或经验进行深度的分析、反思、归纳，反过来实现对教义学的促进，实现刑法知识的教义学化。目前我国刑法知识的教义学化基本上是围绕刑法总论的教义学化展开的，而核心和焦点问题即是犯罪论体系的建构问题。可以认为，犯罪论体系本身即是目前学者们找到的刑法知识教义学化最好的方法或工具。因此，刑法教义学的功能问题完全可以转换为“犯罪论为何需要体系化”或“体系化后的犯罪论究竟有何功能或实益”的问题来讨论。

关于刑法信条学或刑法教义学的体系化功能，罗克辛指出：刑法信条学并不满足于把各种理论原理简单地合并在一起，并且一个一个地对它们加以讨论，而是努力要把在犯罪行为的理论中产生的全部知识，有条理地放在一个“有组织的整体”之中，通过这种方法，人们能够清楚地认识各个信条之间的内在联系。这种“有组织的整体”即是体系论或犯罪论体系，通过对刑法知识进行体系性的思考，通过犯罪论体系这一工具实现刑法知识的信条化。这种体系性思考有何功能呢？罗克辛认为，通过体系性思考可以减少审查案件的难度；体系性秩序可以作为平等和有区别地适用法律的条件；可以使法律简化以实现更好的操作性；同时，体系性联系还可以作为深化法学的路标。可以看出，罗克辛提出的体系性思考所具有的功能，其实与魏德士关于法律信条学的功能差别仅在于罗克辛是以刑法信条学为具体讨论对象的。对于体系性思考的功能，日本学者松宫孝明指出：“犯罪的体系”是为了制作和完善刑法总则而存在的。如果刑法中不存在总则的话，挑选出犯罪的一般构造，并对其进行深入分析，就没有意义。论者进一步指出：“犯罪论的体系化，并非出于某一法官整理思考的目的，而是为了以新型的解释论或体系论的发展为基础对总则规定进行整备，以为制订更为单纯且更具操作性的便于使用的刑法提供资助，即是为立法者提供参考”; “毋庸置疑，体系论本来就是促进以刑法总则为中心的立法的学问。我们今日学习刑法，是为了创设明日应然的刑法”。可以看出，松宫孝明认为，体系性思考并非服务于司法者（法官），而是服务于立法者，是以促进刑法总则的完善为根本目的。这种观点与魏德士关于信条学具有稳定功能、对实践的减负功能（要约功能）与否定禁止的观点似乎相悖，同时也与罗克辛关于体系性思考可以减少审查案件的难度和可以作为平等和有区别地适用法律的条件的观点相悖，即魏德士和罗克辛认为体系性思考也服务于司法者（法官），而松宫孝明则认为体系性思考只服务于立法者。但笔者认为，松宫孝明也并无否定体系性思考对司法者（法官）效用之想法。因为在其《刑法总论讲义》前言中提到：“本文旨在尽可能地贯彻刑法适用上的‘法的支配’或者‘法治主义’的解释论。法，并非是国家或者社会中任何人的恣意适用，而是通过按照客观上公正的规则而行动的民众的信赖，以谋求社会的统一。所以，法的解释和适用必须具有‘同样的事情作同样的处理’这种意义上的普遍性和客观性。在每一个问题上，如果采取的是仅在解决个别问题时看似较为妥当的‘权宜’的解释，终究无法实现社会的统一。正因为如此，有必要作忠实于法文本的解释及确保整体的体系性。”非常明显，正是基于对“同样的事情作同样的处理”这种司法适用中“法治主义”的考虑，松宫孝明才提出了“从问题的思考转向体系的思考”的口号，认为即使僵硬的体系性思考存在危险性，以此为理由而认为“各个事案中结论的具体妥当性是第一位的，体系的一贯性是第二位的”也是错误的。问题仅在于，坚持体系思考并非意味着要拘泥于呈现出矛盾的陈旧体系，而是应该建立适合于应该解决的问题的体系。那么松宫孝明教授为什么又认为“体系论本来就是促进以刑法总则为中心的立法的学问”呢？笔者以为，这或许与松宫孝明教授所具有的更大的理想或“野心”分不开，即松宫孝明教授似乎看到了无国界时代的到来，所以他希望刑法学应成为一种无国界的刑法学，而法律家则应成为一种无国界的法律家。

基于中外学者的上述论述，刑法教义学的功能通过体系思考与问题思考路径的结合得以实现——这从目前我国刑法学界关于犯罪论体系之争的实际也可以得到印证。在体系思考与问题思考二者的关系中，体系思考是刑法教义学的中心和归宿，而问题思考仅是刑法教义学的辅助或临时性策略。体系的思考有助于系统化各种刑法理论知识和司法实践经验，既减少法官裁判的难度，也有助于规范法官的裁判行为，提高裁判的可预测性，实现相似案件相同处理；问题的思考则有助于实现个案正义（针对所谓难办案件）。通过对问题思考经验的教义学归纳，使问题思考中的价值考量因素得以重新进入体系思考的逻辑和框架，又进一步完善体系思考，真正实现刑法的教义学，甚至对法政策或立法的修正产生影响。因为“法教义学本身就蕴含着某种应时应势不断调整自身的发展机制。它不断将合理的外在价值吸纳进来，淘汰或者更新陈旧的价值，同时驱使教义规则做出相应的调整。这样一种新陈代谢的调适机制，使得法教义学对法外的价值判断始终保持着开放的态度。很多法外的价值判断经由这种机制而成为法教义学自身的价值判断，在法解释本身的灵活性不足以支持合理的价值判断时，它甚至会超越现行法律而影响当下乃至未来的法政策，最终迫使既有的法律做出修正”，进而推动法的发展。三、刑法教义学如何向度（一）教义学中的价值判断

欲明确刑法教义学的思考或建构应当具有哪些方面或维度，笔者认为，首先必须明确的是，教义学的思考是一个纯粹的事实判断问题，还是一个价值判断问题？没有疑问的是，生活中的案件本身首先是一个事实问题，而对案件作出法律责任或法律后果的裁判则成为一个价值的判断问题。案件事实的判断需要的是证据的证明，这种证明在复杂的案件中甚至需要物理学、化学、医学等自然科学的介入才能实现（特别是在因果关系问题上），但无论如何，这种自然科学的证明模式仍然可以归入事实判断的范畴。问题是，在证明了案件事实或案件事实已无争议的情况下，是否就可以自然得出行为人应当受刑罚处罚或应当承担责任意义上的法律后果呢？如果得出行为人应当承担刑罚后果，则这种结论的得出是基于逻辑的结论、经验的做法还是基于价值判断呢？换句话说，刑法教义学的判断当中是否包含价值判断呢？如果教义学中包含价值判断，则这种价值判断是否也需要某种客观的规则，以免判断结论因人而异？本文的基本立场是：刑法教义学的判断是一种价值判断，犯罪论体系的框架正是实现价值判断的工具或中介，以规制价值判断过程中可能出现的因人而异的恣意性，而基于犯罪论体系框架的判断思路与逻辑正是价值判断的规则。所以，问题的核心恰恰是如何建构、思考犯罪论体系的框架、判断的思路与逻辑规则。对这种判断框架与逻辑思路的研究，正是目前我国刑法教义学研究的中心问题。经过学界的不懈努力，在体系性思考方面可以说取得了丰硕的成果，但问题也已渐次呈现。如有论者指出：刑法学的研究越来越趋于技术化、细节化，风格也日趋相同，缺乏兼具思想性与深刻性的论作；刑法学的研究方法日益变得单一，与实务的联系也渐趋疏离；对教义学的深入挖掘，大大提升了刑法学的“专业槽”门槛，这样的门槛，不仅切断了其他专业学者想要触碰刑法学研究的可能性，也使得刑法学界越来越习惯于将目光聚焦于自己的一亩三分地上，迷恋并醉心于规范逻辑的抽象建构。正是这种狭隘加剧了当前刑法学研究中的技术化与思想化的趋势，也使得研究者对刑法实务缺乏起码的敏感。对这一说法，笔者以为甚是，从目前各大法学类核心期刊发表的刑法学论文中，我们不难发现这一研究特点。

对于法教义学或信条学包含的价值判断问题，魏德士指出：信条学不是一种保持评价中立的、纯粹逻辑概念工作组成的分类系统，相反，信条学的一切概念、分类和原则在本质上都与价值有关，不涉及价值的信条学是不存在的。信条学总是受到“世界观”的影响，它原本就不是形式逻辑，而是实质的目的。建立信条学的概念和原则时，要对结果进行衡量，因为信条学的表达也是塑造现实的工具，换言之，信条学的思想研究不能抛弃后果导向与社会现实、政治现实之间的关系。魏德士从一般法律信条学角度对价值判断的论述，为刑法教义学如何建立价值判断框架和规则在某种程度上指明了方向。日本学者加藤一郎创立了利益衡量论，虽其是针对民法问题的解释而提出的，但实际上对刑法的解释同样具有启发意义。加藤一郎指出：进行法的解释时，不可能不进行利益衡量。因为，法是为解决社会现象中发生的纷争而作出的基准，成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立与冲突。法的解释，正是基于解释者的价值判断为解决纷争定立妥当的基准，于进行法的解释时，对于对立的利益作比较衡量，当然是不可或缺的。对于刑法教义学中的价值判断，劳东燕博士指出：“不能将实证法规范所体现的价值判断固定化甚至做僵化的处理，以为规范背后的价值判断是永恒不变的。”至于如何实现刑法教义学中的价值判断，“刑事政策对解释者的前理解具有重要的影响。这样的前理解本质上便是价值判断，它往往表现为对行为的惩罚必要性及其程度的判断，并由此影响解释者对相关构成要件的解释”。可以看出，刑事政策这一考量因素正是劳东燕博士在刑法教义学中实现价值判断的中介。笔者对劳东燕博士的这一判断深以为然，但问题在于刑事政策这一因素又是如何影响到教义学的判断呢？是否还需要更多的事实填充？这是需要更详细地进行讨论的问题。（二）价值共识如何获得

教义学的价值判断如何进行或根据什么规则来进行价值判断，有论者从实体规则和程序规则的视角进行了论述。较早从实体角度论述教义学中价值判断规则的是民法学者。王轶教授认为，价值判断问题是民法问题的核心，但如何获得一个最低限度的价值共识则是问题所在。王轶教授把最低限度的价值共识表述为：以讨论者关于民法基本原则的价值共识为前提，确立相应的实体性论证规则，经由理性的讨论，寻求相互的理解，并在此基础上尽量就具体的价值判断问题达成新的价值共识。在这种最低限度价值共识的基础上，通过两项实体性论证规则，进而为形成新的价值共识开辟可能。这两项实体性规则是：其一，在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待；其二，在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。受王轶教授的这种启发，刑法学研究者开始对刑法价值判断的实体性论证规则进行研究。苏彩霞教授认为，价值判断是刑法问题的核心。对如何保证通过价值判断取得某种价值共识，苏彩霞教授提出了两项实体性论证规则：其一，只有在有足够充分且正当的理由的情况下，才能对刑法进行扩张解释；其二，在没有足够充分且正当的理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。在司法实践中，价值判断的主体主要是法官，如何保证法官在司法程序中的价值判断结果是为人们所接受的呢？苏彩霞教授提出了实质刑法解释合理实现的程序性论证规则：其一，取消最高人民检察院有权刑法解释主体的地位；其二，废除《刑法》第三百零六条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪；其三，取消法官错案追究制；其四，建立判决书说理制度。通过这种程序性论证规则，构建一个平等、自由、不受强制的议论场域，发挥解释者的说理、阐述、议论的功能和作用，吸纳与整合此场域中当事人交涉、议论的合理成果，并对最后的判断结论进行充分、透彻的说理，以促成共识的达成，提高结论的可接受性。因此，以程序与议论为双轨的实质刑法解释论是超越主观主义解释论与客观主义解释论之争的第三条道路，它通过程序与议论、对话与论证在交谈意义的合理性上来实现刑法价值判断的客观性。这种在程序中通过议论、沟通获得价值共识的程序性论证规则，实为深受哈贝马斯交往行动理论的影响所致，期望通过议论、沟通和主体间商谈，最终获得刑法价值判断的公众认同。笔者也认为这是一个极好的分析视角，问题仅在于需要对若干问题及其制度建构进行更详细深入的分析和讨论。有论者对刑法的解释范式作了规则主义解释范式和人本主义解释范式的区分。认为传统的规则主义解释范式虽然有助于法治建设，但却忽视了社会公众的意见表达；而人本主义的解释范式通过搭建多元解释主体的沟通对话机制渠道，成为提高刑法解释与适应公众认同度的基本路径。这与苏彩霞教授的论述思路并无根本区别。

无论是实体性论证规则还是程序性论证规则，最终都离不开对刑法文本的解释，而解释刑法文本，必然离不开对解释方法的讨论。采用何种解释方法，看似与价值无关，但实际上解释方法的选择本身就是一个价值判断的结果。因为实际上，“法学方法论是典型的政治力的中心，因为法律人正是政治力的‘随从人员’，并且法律人是以这样的角色在做决定的……政治必然参与法学，所以没有纯粹法学的方法学，因此，方法的决定也就是政治的决定”。在各种解释方法中，多数学者认为存在位阶性，文义解释具有优先性，在其他解释方法不能得出合理结论时，则采用目的解释方法或合宪性解释。周光权教授则认为，刑法解释方法的位阶性并不存在，讨论位阶性的有无并无理论上的实益。其基本立场是，在刑法解释的商谈、试错过程中，方法的采用有“各取所需”的特点，采用何种解释方法取决于对处罚必要性的判断。解释是一种结果，通常是在结论确定之后再选择解释方法，为法官定罪与否提供“事后注脚”；由于司法裁判必须考虑国民的认同感，且要接受后果考察，刑法适用就必须兼顾大量解释方法自身难以涵括的各种复杂因素。这种关于解释方法位阶性有无的争论，形式上看是解释方法的选择之争，但实质上仍然是刑法解释中价值判断的共识究竟如何获得之难题之争。在各种解释方法中，一般认为客观目的解释具有终局性的意义，即在其他解释方法无效的情况下则采用目的解释方法。但问题是，法条或法条之文字目的如何获得，如何在目的本身取得共识，这仍然是难题。劳东燕博士认为，目的解释的适用具有双刃剑的效果：对目的的探究，能够赋予解释者以解释的自由，有助于堵截处罚方面的漏洞，确保刑法之网的严密性与开放性；但目的解释也有其内在危险——会弱化罪刑法定的制约机制，并严重威胁与侵蚀刑法适用的统一性与客观性。为了规制目的解释的这种危险，劳东燕博士认为有必要借助一种二元性的制约机制，即借助法教义学内部控制与合宪性外部控制。就法教义学的内部控制而言，可以借助解释方法进行控制，即从对目的解释的规制的角度，有必要提倡与强化文义解释、体系解释与历史解释作为解释方法对前者的反向制约。但问题是，目的解释方法的采用往往就是在采用文义解释、体系解释与历史解释等方法不能得出合理结论的情况下才为之，在目的解释存在危险时，现在却又通过文义解释、体系解释与历史解释等方法来对目的解释进行所谓的反向制约，这种制约如何能够实现？这难道不是一种解释的循环？蔡鹤教授认为，价值的客观性使刑法解释具有确定性，使罪刑法定原则具有实现的可能。受现代刑法价值理念和价值判断特性的双重制约，刑法解释应持客观解释论，解释过程应从正义观念、法条文义的最大可能范围和国民预测可能性三个维度进行，最后借助于程序正当性解决通过前述三个维度仍无定论的问题。这实际上仍然是在传统解释方法位阶性思维中打转。（三）价值判断的向度

可以认为，价值判断问题是整个法律制度建构与运行的核心问题。在立法上，把何种类型的行为规定为犯罪，是价值判断的结果（特别是所谓的法定犯更是如此）。在司法实践中，法律规范规定的概念和行为类型能否与案件事实相对接，往往也需要价值判断才能实现——这是因为法律文本中使用的概念除一般的记叙性概念外，还有大量的规范性概念（也有学者使用评价式概念和论断式概念）。尽管表征行为结果有数额较大、数额巨大、情节严重、情节特别严重之类的概念，看似客观明了，但对之如何进行界定，实际上也离不开价值判断。

法律制度本身并不是一个自足的制度，法律制度的建构和运行必须以社会为基本前提。社会是一个巨大、复杂的矛盾体，其关涉历史、文化、经济、政治、教育、民族构成、军事、外交等方方面面。社会这一巨大的矛盾体要得以有序和谐运行，需要对其采取恰当的治理机制。在当今世界，基于民主主义、自由主义、权利保障、公平、正义等理念的浸染和弘扬，没有疑问的是，在主流国家，以法治或法律机制作为社会治理的基本模式已得到肯定，甚至已成为一个国家或社会的基本价值追求。除了拥有共同的权利保障、公平正义的价值追求等一些基本的奠基性观念外，法律机制的外观并不是单一的——民事法、刑事法、行政法、宪法、程序法、经济法、社会法等共同构成了法律机制这一整体，这一整体的每一个组成部分都有各自的具体观念与运作逻辑。在法律机制中，刑事法机制又具有特殊的位置与功能。目前基本上无争议的是，刑法是事后法，刑法是其他法律的保障力量，也可以说，刑事法机制（核心是刑法）是整个社会治理机制的末端或者说刑事法机制是整个法律机制的末端。根本的缘由在于，基于刑罚的严厉性和残酷性，对社会关系的调整或对社会的治理，应当以非刑事法机制为基本的治理手段，在非刑事法机制失灵、失效的情况下，才能不得已地以刑事法机制作为社会治理的手段。既然刑事法机制处于社会治理机制的末端，所以刑法本身已不是一个自足的制度——为什么要把某种行为规定为犯罪？把哪些行为规定为犯罪？如何规定？对某种犯罪行为配置何种刑罚？期限多长？等等。这些问题的答案并不存在于刑法中，而只能到非刑法中并最终到社会中去寻找。

作为以实定刑法规范为前提并对其的理解与适用进行解说而形成一门学问的刑法教义学，价值判断问题仍然是其核心问题。价值判断本身并不是一种方法，毋宁说价值判断本身根本上是一种立场的选择，某种立场即属价值判断结果的表现形式。这种立场是什么呢？张明楷教授经常用法感情或法感觉来表述，即按照贝卡里亚以来的传统三段论——大前提、小前提、结论，结论即是某种行为是否构成犯罪。现在把这种三段论倒置过来，先有结论，再言其他。“先有结论”实际上就是先有了某种立场，是犯罪还是不是犯罪，是此罪还是彼罪（当然结论本身只是一个大致的判断，还可以进行调整）。有了站稳脚跟的立场（价值判断结果的体现），自然就要寻找为本立场进行解说或服务的论证方法（解释方法）或根据。我国刑法学界关于形式解释论与实质解释论之争，看似方法有别、原则不同、标准各异，实际上正是论者各自价值立场之差异。正如有论者评论的那样，形式解释与实质解释并非两种不同的解释方法，而是两种不同的解释立场；单纯从解释方法的顺序、解释目标、解释的出罪或入罪功能等方法论的层面来建构各自的学派，不仅难以提升学派之争的质量，反而会给人带来迷思：实质解释与形式解释究竟有无分歧，有无必要提倡这种学派之争；方法本无派，立场才有别，只有透过方法论的表象而揭示其背后的哲学与价值观的分歧，才有利于深化实质解释与形式解释的学派之争。

如果说法教义学本身不是一门自足的学科体系，那么刑法教义学本身也不是一门自足的学科体系。刑法解释或刑法教义学的核心问题是价值判断，但价值判断的根据或方法并非来自于刑法或刑法教义学自身。就解释方法而言，学者们通常所言的解释方法，如文义解释、论理解释、体系解释、历史解释、目的解释等，这些方法不光刑法学解释者在使用，其他部门法的解释者也在使用，甚至非法学学科的研究者也在使用。就价值判断的根据而言，刑法教义学形式上创立了自己特有的一系列理论根据，如犯罪论、责任论、刑罚论、个罪的解释论等，但实质上这些理论根据的前见仍然存在于刑法或刑法教义学之外。因此，刑法的教义学研究应当走深化已有的“整体刑法学”或“刑事一体化”的研究之路。“整体刑法学”或“刑事一体化”的研究之路有赖于刑事学科的整合和系统化。犯罪学、刑法学、刑法哲学、监狱学、刑事政策学、刑事诉讼法学、刑事被害者学、法医学、刑事侦查学等众多的刑事学科形成了一个庞大的刑事学科群落。所有刑事学科的目的及功能是一致的——解决刑事社会问题，因此各刑事学科之间不应当是各自为政、彼此割裂的，而应当具有密切的内在有机关联，共同构成一个有着内在关系结构以及相应功能机制的系统整体。“整体刑法学”或“刑事一体化”的研究理念早已有之，问题仅在于绝大多数研究者无意识在自己的研究中贯彻这一研究思想。一个犯罪案件从发生到最后的处理基本上可以认为关涉了犯罪学、刑事政策学、刑法学、刑事诉讼法学和监狱学这几个学科的研究内容。德国学者指出：只有密切的、组织上有保障的合作，才能期望刑法和犯罪学与其相邻学科，适应纷繁复杂和瞬息万变的社会要求。没有犯罪学的刑法是瞎子，没有刑法的犯罪学是无边无际的犯罪学。李斯特则是大力倡导刑法的刑事政策化，主张将刑法学研究从狭窄的法律概念中解放出来，以科学主义的实证研究方法研究作为一种自然和社会现象（而不仅仅是作为法律现象）的犯罪，并提出了建立包括刑事政策学、犯罪学、刑罚学和行刑学等在内的“整体刑法学”的主张。我国学者储槐植教授在1989年提出了刑事一体化的思想。储槐植教授认为：如何解释犯罪数与刑罚量同步增长这种现象？有无可能以及怎样走出这种怪圈？要实事求是地回答这些问题，必须建立刑事一体化思想。刑事一体化的基本点是，刑法和刑法运行处于内外协调状态才能实现最佳社会效益。实现刑法最佳效益是刑事一体化的目的，刑事一体化的内涵是刑法和刑法运行内外协调，即刑法内部结构合理（横向协调）与刑法运行前后制约（纵向协调）。不难看出，储槐植教授提出建立刑事一体化思想的目的其实是有其社会背景的，即在“严打”刑罚量剧增的情况下，犯罪数量并没有减少反而在增加，这也就导致刑法和刑法的运行并没有取得预期的社会效益。要解释这一现象，需要建立刑事一体化思想。可以认为，此时的刑事一体化思想其实尚属一种观察问题或现象的方法，还不是一种研究方法。1996年，储槐植教授提出了“关系刑法论”的思想，指出：刑法存活关系中，指刑法在关系之中存在并运作，这是关系刑法论的核心思想。关系刑法论的研究对象是“关系刑法”，指刑法的外部关系和内部关系对刑法的存在样态和运作方式的影响，即在关系中存活的刑法，“关系”即相互作用。刑法存活于关系之中，关系是刑法的本体，关系是刑法的生命。从结构角度看，关系刑法就是刑法存在与运作中的关系网络，其内容有刑法的外部关系和刑法内部关系两大层面，构成关系系统。刑法的外部关系：刑法之下——经济与刑法；刑法之上——政权结构、意识形态与刑法；刑法之前——犯罪与刑法；刑法之后——行刑与刑法；刑法左右——其他部门法（附属刑法）与刑法，其他学科与刑法学。刑法的内部关系：国家意志与客观规律的关系；刑法保护功能与保障功能的关系；罪与刑的关系；刑罚目的与刑罚机制的关系；刑事立法与适用解释的关系。关系刑法也是一种方法论，可称关系分析法。关系刑法论实际上是对刑事一体化思想的进一步深化，既指明了刑法在复杂的关系中所处的位置，也提出了关系分析法这一方法论。2004年，储槐植教授把刑事一体化的思想再一次进行了深化，使之成为刑法学的一种研究方法。储槐植教授指出：刑事一体化思想有两层意思，作为观念的刑事一体化和作为方法的刑事一体化。刑事一体化作为观念，旨在论述建造一种结构合理和机制顺畅（即刑法和刑法运作内外协调）的实践刑法形态（要求良性刑事政策为之相配，同时在内涵上与刑事政策兼容并蓄）；刑事一体化作为刑法学研究方法，重在“化”字，即深度融合。为什么要提倡“整体刑法学”和“刑事一体化”，其目的实际上就在于通过较为全景式的观察审视，对犯罪现象及其规律有更为全面、科学、合理的认识，就学术研究而言，以提出更为科学合理的立法论，从而制定出更为科学合理的刑法规范；以提出更为科学合理的解释论，从而更好地为司法实践服务。因为“在疑罪情况下，在对法律规范的解释方面，法院不是选择对被告人最为有利的解释，而是选择正确的解释”。但何为“正确的”解释？答案并不总在刑法里，其根据往往是在刑法之外，正所谓“法之理在法外”。

根据“整体刑法学”或“刑事一体化”的理念，就刑法教义学及其价值判断向度而论，笔者在此初步提出三个向度。

1．刑法教义学的事实向度。

此处的事实是指一种社会现象本身，而非一般刑法解释学所指的具体案件事实本身。要求刑法教义学关注事实向度，其实意在要求刑法教义学在专注于规范分析时，也不能忽略事实分析。也就是说刑法学者在建构刑法教义时自己可以进行事实分析，更重要的是不能忽略犯罪学学者已经取得的事实分析成果。那么，何为规范分析？何为事实分析呢？谢晖教授对规范分析方法进行了专门研究，认为规范分析方法主要关注法的合法性、法的运行效果、法的实体内容，全方位考察法的构成要素，因而制度事实构成规范分析的对象。陈兴良教授则认为，规范分析方法是法学中广泛采用的一种研究方法，主要是围绕着法律规定进行注释，因而规范分析离不开注释，并且这种注释是以法律规范为对象而展开的；而事实分析，是将犯罪作为一种社会与人的现象，采取各种分析方法阐明犯罪存在的性质、功能和原因。因此，规范分析和事实分析是两种不同的研究方法：规范分析关注法律规范本身，而事实分析关注社会事实本身（犯罪事实）。但规范分析和事实分析又不能截然对立，二者仍然具有相通之处。提出刑法教义学的事实向度，就是要求刑法教义学必须将视角从较为狭隘的刑法规范分析扩展到作为对生活事案进行研究的事实分析，从事实分析中吸取对刑法进行解释和价值判断有用的资源和根据。刑法教义学为什么要关注事实分析呢？因为“利用法制与犯罪作斗争要想取得成效，必须具备两个条件：一是正确认识犯罪的原因；二是正确认识国家刑罚可能达到的效果”。而“法律规范之被执行，不是出于对惩罚的恐惧或对传统的普遍遵从等笼统模糊的动机，而是基于非常复杂的心理和社会动因”。正因为如此，刑法教义学的事实向度对研究刑法在民族地区的适用性尤为重要。它有助于理解和正确处理民族地区延续的刑事习惯与国家制定的刑法规范之间存在的某种冲突或紧张关系，为把刑事习惯恰当纳入国家法体系中，将机制从教义学上寻找到可能存在的契合点或连接点，甚至促进刑事立法的完善。因为现在“尤其应当强调的是犯罪学的发展对丰富刑法的内容所产生的影响。面对犯罪学经过长期研究所得到的结果，法学家仅仅付之一笑的时代已经过去”。

2．刑法教义学的刑事政策向度。

为了尽量减小罪刑法定原则所带来的封闭性和刚性，也要求刑法教义学必须把刑事政策关于国家惩罚和控制犯罪的策略恰当纳入刑法的教义学视野，在刑事政策的指导下，既完善教义学研究，也完善刑法结构和刑法运行机制。对疑难案件，传统的刑法教义学往往采用目的解释方法或实质刑法观来对其进行解释和处理，但目的解释之目的和实质刑法观之实质本身在刑法或刑法教义学系统中并非自足，目的和实质也需要从刑事政策这一规范学科中去寻找根据。当然可能存在刑事政策变相为刑事政治进而刑事政治决定刑法解释，导致刑法教义学政治化的担心。但现代刑事政策学已发展为一门规范的学科，刑事政策一经制定，同样具有规范性。问题恰恰在于不能把刑事政策发展为刑事政治，而应当采取恰当的方法重新建构起刑事政策对刑法教义学的影响，即实现刑法教义学的刑事政策化。正如有论者指出：“刑法学的去政治化与渐行刑事政策化并不矛盾，甚至可以说渐行刑事政策化是刑法学去政治化的内在要求与逻辑结果”; “刑事政策（学）的实质在于把预防控制犯罪的政治目的从政治系统中切割出来，独立以后的政治目的以刑事政策之名自我演化发展，并通过不同方式影响刑法系统”。因为“刑事政策充当的便是刑法体系与外部世界之间的重要桥梁，为刑法体系的发展指引方向”; “正是借助刑事政策这一渠道，刑法的规范世界才得以与外在的社会发展形成互动，从而避免发展上的盲目性”。也如许内曼所言，在建构刑法体系时，“不可能不使用刑事政策的目标设定，不然就要在方法上犯严重错误”。克劳斯·罗克辛教授建立在刑事政策基础上的刑法教义学体系方案已为世界各国的刑法学研究者所熟知并渐次接受，正是刑法教义学刑事政策向度的明证。

3．刑法教义学的程序向度。

刑法教义学对实体刑法的解释和理论建构也不能和程序进行断然割裂，而应当从实际生活或司法实践对案件的处理程序或方法中发掘到改进自身的资源。法理上长期认为，实体法与程序法关系并不密切，程序法是为实现实体法规定的任务服务的，实体法才是法律制度的中心。但法律发展的历史表明，“从罗马法和英国法的早期历史看，不存在实体法或实体法规范很不清楚的时期却已经存在诉讼和审判。实体法规范的发展和体系化其实正是长期的诉讼审判实践积累的结果；诉讼法也不只是所谓的‘助法’，而是具有左右甚至决定实体法内容的重要地位”。同时，“从只有在具有一定程序结构的诉讼过程中实体法的一般规范命题才能获得具体内容这一意义上讲，尽管在必须以一般规范命题为前提的意义上实体法仍然是目的，但程序过程及程序法已不仅仅作为手段来实现实体法的内容，而且可以说是在不断地形成乃至创造实体法本身了。考虑到存在实体法的欠缺以及实体法规范与现实生活变化发展的不平衡现象，诉讼审判的程序和程序法远远超出手段或辅助性质的重要性就更容易得到理解。因为在这样的情况下，程序过程本身创制或发展实体法规范的机制表现得更为明显”。从律师角色及其权利义务的兴起和发展也可以证明这一点。

其实道理很简单：没有实体法关于社会生活主体权利义务的规定，人与人之间也会产生纠纷（包括刑事纠纷），有纠纷就要解决，解决纠纷的过程或方式方法就是程序（法）；所以先有程序法后才产生实体法是由社会生活本身决定的，问题的关键在于我们如何去发现程序中所孕育着的实体因素，这既影响着实体立法，也影响着教义学。这在目前我国刑事和解制度已经法制化的大背景下更是如此。正如陈光中教授指出：“建立刑事和解制度，我们的刑事政策、实体法和程序法要随之调整、改变，我们的执法观念也要及时转变。”就刑事和解程序所带来的教义学改变，目前已取得了一些研究成果，但仍然有待系统化和深化。刑事诉讼程序在相当长的时期内把犯罪的被害人遗忘，随着被害人（者）学的兴起，如何在程序法和实体法中关注和保护被害人已成为一个重大课题（这在我国尤其具有现实意义）。这既是程序制度建构和司法实践中正面临进而必须解决的问题，也是刑法教义学不可回避的课题。我国刑法学对此已取得了不少研究成果，而德国刑法学甚至已发展出了专门的被害人信条学。对于程序向度的其他方面，已有学者联系程序本身，以刑事一体化的思维对危险驾驶罪作了教义学分析。这是一个良好的开端，但更多的问题尚需努力跟进和展开。

如果贯彻“整体刑法学”或“刑事一体化”以刑法（学）为中心的思维，则事实向度、刑事政策向度和程序向度都是为实体（刑法学、教义学）服务的，即通过把教义的视野拓展至事实、刑事政策和程序，从中汲取教义建构的思想资源和根据，最终实现刑法知识的教义学化，同时也实现对犯罪研究的整体化或一体化。虽然以刑法或刑法教义学为中心和归宿这一说法会招致批评，但这仅是笔者的一种思维和写作路径，而这恰恰反映了某种价值选择或判断的立场。四、刑法教义学立场的制度支撑

当前我国刑法教义学的基本立场之争可以认为主要是以行为无价值论与结果无价值论、形式解释论与实质解释论这两种对立的立场形式体现出来。这两种立场也可以用形式判断与实质判断或形式推理与实质推理的范畴来概括。学者们关于英美法系国家司法实践中形式推理与实质推理的相关研究和论述，对于我们认识刑法教义学的形式解释与实质解释、行为无价值论与结果无价值论及其相关赖以支撑的制度保障机制等问题具有重要的启发意义。

英美学者指出，普通法在推理中除以规则命题（包括成文法和判例）作为推理的依据外，也会考虑三类社会命题，即道德规范（包括社会倾向）、政策（包括公共政策、经济、政治等因素）和经验命题，其中经验命题即是我们通常所称的习俗、习惯或习惯法。如果法院在进行法律推理时过多考虑道德命题、政策和经验命题，则这种推理无疑是实质的或更为实质化的；反之，如果法院在进行法律推理时较少考虑或根本不考虑道德、政策或经验命题，而仅以规则命题（成文法规定或判例）作为推理的根据，则这种推理无疑是形式的或更为形式化的。学者指出，同为普通法系传统的英美两国在形式推理与实质推理上却表现出截然相反的做法。这就是说“在作出判决或采取其他法律行动时，实质推理在美国法律体系中的运用远比形式推理广泛，而在英国法律体系中，情形恰好相反”。为什么会出现这种差异呢？论者认为：“这种法律推理方法的差异，反映了流行于两国的法律风格、法律文化的深层差异，更笼统地说，反映了主流法律观（legal vision）的深层差异。”笔者所关注的并非这两个简单的结论，更重要的无疑是，是哪些因素导致了同为普通法系国家且法律渊源如此密切的英美两国在法律推理上一个表现得更实质，而另一个表现得更形式。阿蒂亚和萨默斯教授具体从英美两国判断法律权威性的标准、制定法的特点、审判程序、法律理论、法院的组织结构、行政与立法机关的关系、法官选任、律师在法律制度中的角色、法学院、法律教育甚至法学教授的角色等方面进行了详细分析。笔者认为，就刑法教义学而言，这种分析最重要的意义在于，其有助于回答，在学界看来论证充分的刑法教义学结论为什么往往在司法实践中却受到摒弃，即理论和实践之间为什么往往出现理论反对实践和实践反对理论的现象。这是因为刑法教义学通常仅仅是站在研究者个人价值判断的立场对刑法问题进行自己看似圆满的解说，而忽视或没有意识到对一个看似简单的法律具体问题的解释结论要想得到社会的认同，其实这种认同的背后需要一个系统化的制度支撑，包括公众对法律的信仰程度、一般法律理论、法院体系、律师群体、法学教育模式等，也即只有在这样一种系统化的制度体系支撑下，我们才能说法律推理的基本立场应当持实质推理还是形式推理，是形式解释还是实质解释。否则，所谓的形式解释与实质解释、行为无价值与结果无价值，必将因缺乏制度的支撑而成为学者们的自说自话。

就我国而言，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）为我国未来如何进行依法治国在制度建构上作出了宏观整体规划。《决定》中既有大制度建构的思路，如实现依法治国必须坚持的基本原则，也有具体制度建构的做法。如关于法律职业化，《决定》要求完善法律职业准入制度，健全国家统一法律职业资格考试制度，建立法律职业人员统一职前培训制度；建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官制度；畅通具备条件的军队转业干部进入法治专门队伍的通道，健全从政法专业毕业生中招录人才的规范便捷机制。再如关于法治人才培养机制，《决定》要求加强法学基础理论研究，形成完善的中国特色社会主义法学理论体系、学科体系、课程体系，组织编写和全面采用国家统一的法律类专业核心教材，纳入司法考试必考范围，等等。《决定》虽然在若干的制度建构上作出了规划，但把这种规划变成现实尚有漫长的路要走。

回到阿蒂亚和萨默斯教授的发现或结论，就刑法教义学而言，在一种一体化的制度下（相似的法律理论、相似的法律信仰、规范化的法院律师系统、相似信仰的法律职业共同体、相似的经济教育发展水平等）更容易实现法律的形式推理（解释），反之则更容易实现法律的实质推理（解释）。这就是说在相当长的历史时期内我们应当坚持的恰恰是实质的刑法解释观，刑法的解释离不开风俗习惯、道德规范、社会政策等的影响和制约，而形式解释，只会成为刑法解释观的一种长远理想。进而刑法教义学的问题就是，我们与其沉醉于他人话语中的行为无价值论与结果无价值论、形式解释论与实质解释论的争论，不如站在实质解释的立场，把研究的重心放到如何规制实质解释可能出现的恣意上来。以关注“中国问题”和“中国经验”为中心，进而形成“中国话语”，而不仅是“以西代中”“以西释中”或“以西律中”。

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

下载完整电子书