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中华人民共和国担保法注释本试读：
编辑出版说明
当今社会,法律发挥的作用越来越大,涉及社会生活的方方面面。然而,晦涩的专业术语,艰深的法律理论,庞杂的立法体系,这些法律与生俱来的特点,却都成为了读者理解、掌握法律的障碍。
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(5)相关配套规定。书末附录一些较为重要的相关法律、法规和司法解释,使读者在使用中更为方便、实用。
由于篇幅所限,本书仅附录了关联案例的索引,读者如需查阅,可根据案例出处查阅相关书籍。案例出处缩略为以下几种情况:“《高法公报》2002.1/250”代表“《最高人民法院公报》2002年第1期第250页”;“川2000/262”代表“《人民法院裁判文书选》四川2000年卷第262页”;“《中国审判案例要览》2002民事/302”代表“《中国审判案例要览》2002年民事审判卷第302页”;“《行政执法与行政审判参考》2001.2/295”代表“《行政执法与行政审判参考》2001年第2期第295页”。
另,为方便查阅,我们根据每条及其条文主旨制作了目录,其中加“*”号的表示重点条目,并在正文中附有条文注释。
本书不足之处,恳请读者批评指正。
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《中华人民共和国担保法》适用提要
担保是随着商品经济的发展而产生的一项重要民事法律制度。担保是保障债权实现的重要手段。1987年1月1日施行的《中华人民共和国民法通则》对担保制度做了基本规定,但是非常简单,只规定了保证、抵押、定金和留置四种担保方式。由于缺乏完备的担保制度,我国许多银行发放无担保的贷款,造成大量呆账、坏账,增加了银行的风险。随着社会主义市场经济的发展,担保的作用越来越重要,民法通则的规定已不能适应经济生活的需要。为了进一步完善担保制度,促进资金融通和商品流通,维护银行贷款和商品交易的安全,保护当事人的合法权益,制定担保法是十分必要的。1995年6月30日,八届全国人大常委会第十四次会议通过了《
中华人民共和国担保法
》,自1995年10月1日起施行。担保法有以下主要内容:一、关于保证
保证是担保的一种方式,即由第三人作为保证人,当债务人不履行债务时,按照约定由保证人履行债务。目前,采取这种担保方式的主要问题是保证人的资格问题。作为保证人应当具备的必要条件是要具有代为清偿的能力。担保法规定,具有代为履行债务能力的法人、其他组织或者公民,可以做保证人。以下组织不得为保证人:1.国家机关;2.以公益为目的的事业单位、社会团体,如学校、医院等;3.企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人,但有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
关于保证的责任方式,分为一般保证和连带责任保证。一般保证是,债务人不履行债务,债权人应当首先要求债务人履行,经诉讼或者仲裁后债务人确实无法履行债务时,由保证人承担责任。连带责任保证是,债务人期满不履行债务,债权人可以要求债务人履行,也可以要求保证人在保证范围内承担责任。
为了维护保证人的合法权益,担保法规定:1.任何单位和个人不得强行要求金融机构或者企业为他人提供保证;2.保证人向债权人履行债务后,有权向债务人追偿;3.债权人与债务人双方恶意串通,骗取保证人提供保证的;债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,保证人不承担民事责任;4.保证人享有债务人的抗辩权;5.债权人与债务人未经保证人书面同意而变更主合同的,在保证期间,债权人未经保证人书面同意,许可债务人转移债务的,保证人不再承担保证责任。
二、关于抵押
抵押是指债务人或者第三人提供一定的财产作为抵押物,债务人不履行债务时,债权人有权依法以抵押物折价或者以拍卖抵押物的价款优先受偿。抵押担保对债权人比较安全可靠,同时财产抵押后,并不转移占有,不影响抵押人对抵押物的使用。
抵押担保的关键是抵押物的范围。作为抵押物必须是能够转让的财产,因为只有这样才能实现担保的目的。根据这个原则,可以抵押的财产必须具备以下几个条件:第一,必须是抵押人有权处分的,因此规定,作为抵押的财产应当是抵押人所有的,如果是国有财产必须是抵押人依法有权处分的,同时规定,所有权、使用权不明或者有争议的财产,依法被查封、扣押或者监管的财产,不得抵押;第二,必须是法律允许转让的,考虑到学校、医院、幼儿园等教育设施和其他社会公益设施,涉及公众利益,担保法规定不得抵押;第三,抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值;第四,国有土地使用权,可以抵押。为了保护农村土地资源,担保法规定,耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,不得抵押。另外,以集体所有的土地上的乡(镇)、村企业厂房抵押的,在实现抵押权时,未经法定程序不得改变土地集体所有和用途。
担保法还规定了最高额抵押。即抵押人与抵押权人协议,在最高借款额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
为了保证抵押权的实现,担保法对抵押物的登记做了规定。
三、关于质押
质押是指债务人或者第三人将出质的财产交债权人占有,以该财产作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人有权依法以该财产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。
质押一般是以动产作为质物。担保法在规定动产质押的同时,根据实际需要,借鉴一些国家的规定,对权利质押也作了规定。下列权利可以设定质押:1.汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;2.依法可以转让的股份、股票;3.依法可以转让的专利权、商标专用权、著作权中的财产权。
担保法还对质权人、出质人的权利和义务,质权的实现等,作了规定。
四、关于留置和定金
关于留置,采取法定留置原则,即哪些行为可以留置财产由法律规定,只有保管、运输、加工承揽合同,当债务人不履行债务时,债权人有留置权。
关于定金,担保法规定,定金的数额由当事人约定,但不得超过合同标的额的百分之二十。
为了贯彻实施担保法,最高人民法院于2000年12月8日发布《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》。
担保法施行十几年来,其中有些规定已不能适应社会主义市场经济发展的需要。其中规定的担保方式过于狭窄,特别是在物的担保方面,现实生活中已出现了不少新的担保方式,如让与担保、浮动担保等。另外,实现担保物权的程序方面也有不尽合理之处。《中华人民共和国物权法》已经第十届全国人大第五次会议审议通过。在物权法中规定了“担保物权”一编,对担保法中物的担保部分作了较多修改,同时增加了一些新的担保方式。在物权法正式施行后,担保法还将继续适用一定时间,按照新法优于旧法原则,物权法第187条规定物权法与担保法规定不一致的,适用物权法的规定。物权法没有规定的,适用担保法的规定。中华人民共和国担保法
(1995年6月30日中华人民共和国主席令第50号公布 自1995年10月1日起施行)
第一章 总则
第一条 【立法目的】
为促进资金融通和商品流通,保障债权的实现,发展社会主义市场经济,制定本法。
第二条 【适用范围及担保方式】
在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。
本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
关联法规《民法通则》第89条《境内机构对外担保管理办法》第1条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第1条
第三条 【担保活动基本原则】
担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
关联法规《民法通则》第4条
第四条 【反担保】
第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
条文注释
反担保是在第三人(担保人)为债务人向债权人提供担保时,由债务人或者担保人之外的其他第三人向担保人提供的担保。它是从属于本担保的担保方式,完全适用担保法的规定。当担保人向债权人提供担保后,如果担保人不能向债务人追偿时,由反担保人承担该追偿责任,或者就反担保人、债务人的特定财产行使优先受偿权。
反担保的方式:当反担保人为债务人时,可以采取抵押、质押;当反担保人为第三人时,可以采取抵押、质押、保证。(留置和定金因与反担保的性质不符而不适用反担保的规定)
反担保的效力:反担保人的权利义务,依相应的担保方式而定。本担保合同无效的,反担保合同也归于无效,但反担保合同另有约定的,按照约定。
关联法规《境内机构对外担保管理办法》第13条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第2条
第五条 【担保合同与主合同的关系以及担保合同无效后的法律后果】
担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。
担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
条文注释
担保物权具有从属性,即担保物权以主债的成立为前提,随主债的转移而转移,并随主债的消灭而消灭。主合同与担保合同之间是一种主从法律关系,主合同无效时,担保合同原则上无效。
无效担保合同不发生担保责任,但会因此产生缔约过失意义上的无效合同责任。这种缔约过失责任承担的具体情形包括主合同有效而担保合同无效和主合同无效而导致担保合同无效两种情形。
关联法规《民法通则》第55-58、60、61条《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第67-70、74条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第3-9条
关联案例
重庆经纬典当行诉重庆红河物业发展有限责任公司、重庆市渝北区龙溪通用材料经营部、重庆春益房地产开发有限公司借款合同纠纷抗诉案:《高检公报》2004.3/27
第二章 保证
第一节 保证和保证人
第六条 【保证的定义】
本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
条文注释
保证是人的担保,其与抵押、质押等物的担保的最大不同在于它是第三人以其个人信用担保债务人履行债务。保证是通过将主债务人的一般担保扩展到第三人的财产上,从而保障债权人债权的实现。
第七条 【保证人的资格和范围】
具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。
条文注释
保证人是指与债权人约定,当债务人不履行债务时,按照约定履行债务或者承担责任的第三人。保证人是债权人和债务人之外的第三人。根据法律规定不得作为保证人的几类主体的具体情况有所区别:国家机关在特定情形下可以做保证人;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人;法人分支机构与职能部门不同,前者在符合条件的情况下可以为保证人,后者则不得为保证人。其中事业单位、社会团体及法人分支机构与职能部门订立的保证合同的效力依不同情形而有所不同。
不得做保证人的主体如果与主债权人签订了保证合同,则保证合同无效,保证人不承担保证责任,但有可能承担保证合同无效的责任。
关联法规《民法通则》第11-14条《境内机构对外担保管理办法》第4条《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第106条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第14、15条
第八条 【国家机关作为保证人的禁止与例外】
国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
关联法规《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第3条《境内机构对外担保管理办法》第4、12条《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第106条
第九条 【公益法人作为保证人的禁止】
学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
关联法规《境内机构对外担保管理办法》第4条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第16条
第十条 【企业法人分支机构、职能部门作为保证人的禁止与例外】
企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
关联法规《公司法》第16条《商业银行法》第22条《公司登记管理条例》第39条《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第107条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第17、18、124条
第十一条 【强令提供担保的禁止】
任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证;银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为,有权拒绝。
关联法规《商业银行法》第41、85条
第十二条 【共同保证】
同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
条文注释
共同保证是相对于单独保证而言的,指两个以上的保证人对同一债务同时或者分别提供保证的保证形式。担保法根据保证人是否约定相互之间的保证份额,将共同保证区分为连带共同保证和按份共同保证两种。
连带共同保证是指两个或两个以上的保证人未与债权人约定各自承担的保证份额,而各自对全部债务均负完全保证责任的保证。
按份共同保证是指同一债务的两个或两个以上的保证人按照其与债务人之间约定的保证份额承担保证责任的保证。各个保证人在承担保证责任之后,只能向债务人追偿,不能向其他保证人追偿。
关联法规《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第110条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第19-21条《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》
第二节 保证合同和保证方式
第十三条 【保证合同的订立】
保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
关联法规《民法通则》第89条《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第108条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第22条
第十四条 【一时保证与最高额保证】
保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同,也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
条文注释
最高额保证,是指在最高债权额度内对一定期间连续发生的不特定债权所做的保证。它的特征在于:最高额保证所担保的债权是在未来发生的、不特定的;被担保的主合同是多个而非一个;担保的债权额是在一定期间内发生的,并且在约定的最高限额内;未约定保证期间的最高额保证的保证人享有随时单方终止合同的权利,此时保证责任以解除合同的通知到达主债权人前所发生的债权为限。
关联法规《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第23条
第十五条 【保证合同的内容】
保证合同应当包括以下内容:
(一)被保证的主债权种类、数额;
(二)债务人履行债务的期限;
(三)保证的方式;
(四)保证担保的范围;
(五)保证的期间;
(六)双方认为需要约定的其他事项。
保证合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。
关联法规《著作权质押合同登记办法》第8条
第十六条 【保证的方式】
保证的方式有:
(一)一般保证;
(二)连带责任保证。
第十七条 【一般保证及先诉抗辩权】
当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:
(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;
(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
条文注释
一般保证,是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的保证。在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,保证人才开始承担保证责任的,即为一般保证。反之,在主合同纠纷未经审判、仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,债权人要求保证人承担责任时,保证人有权拒绝。
一般保证人除了享有依《担保法》第20条规定的债务人的抗辩权外,还享有先诉抗辩权。先诉抗辩权,又称检索抗辩权,是保证人在债权人对债务人的财产没有有效执行之前可以对抗债权人请求其承担保证责任的权利。先诉抗辩权是保护保证人权利的重要武器,但必须有债务履行不能的显著标志。同时,《担保法》第17条第3款规定了先诉抗辩权的三种阻却事由。
关联法规《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第24、125条
第十八条 【连带责任保证】
当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
条文注释
连带责任保证,是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。在连带保证中,一旦主债务人到期不偿还债务的,债权人可以请求债务人履行债务,或要求保证人承担保证责任,也可以一并要求债务人、保证人承担连带责任。所谓“连带”,指债务人与保证人对债权人就清偿债务上的连带关系。
连带责任保证产生的方式有两种,保证合同直接约定和当保证合同未约定时,推定为连带责任保证。连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼,也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。
关联法规《民法通则》第87条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第126条
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第十九条 【保证方式没有约定或约定不明的推定】
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
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2.天津建筑材料集团总公司等与天津信托投资公司借款合同纠纷上诉案:津2000.1/323
第二十条 【保证人的一般抗辩权】
一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。
抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利。
关联法规《合同法》第82条
第三节 保证责任
第二十一条 【保证范围】
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。
条文注释
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。
保证担保的范围,简称保证的范围,是指保证人对主债权的哪些内容承担责任。保证责任的范围直接涉及到保证责任的大小或者保证债务的多少,所以无论对于债权人还是保证人都非常重要。
本条规定包含了三层意思:第一,保证的法定范围,实际上这是一种任意性列举式的规定,客观上指出了可以对哪些主债权或主债务进行保证,法定保证范围是担保法对保证责任最大范围的列举;第二,保证的约定范围,即保证人与债权人对担保的具体对象所做出的约定,约定的保证范围不得大于债务的范围,但可以少于法定的保证范围;第三,推定的保证范围,即当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确是由法律直接对保证范围的规定。约定保证范围和推定保证范围是确定保证人保证责任范围的两种方法,在保证范围的确定中,以约定为先。
关联法规《最高人民法院关于因法院错判导致债权利息损失扩大保证人应否承担责任问题的批复》
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第二十二条 【债权让与对保证责任的影响】
保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。
条文注释
债权转让是债权人将债权转让给第三人而自己退出债权债务关系。债权人转让权利并不增加保证人的保证责任,无需经过保证人的同意。同时,保证债务从属于债权,按照合同法的规定,受让人也取得与债权有关的从债权,因此受让人可以取得债权的从债权即保证债权。但担保法的司法解释28条规定了两个例外,即保证合同事先有相反的约定:保证人仅对特定债权人承担保证责任和禁止债权转让的情形。
债务转移是债务人将全部或部分债务转移给第三人。此时,由于债务的履行与债务人的资信情况关系很大,因而债务人的变化与债权人的债权能否实现密切相关,所以必须经过债权人的同意。这种影响同样波及到保证人,债务人资信好,保证人承担保证责任的机会小,风险也就越少,反之他承担保证责任的风险就大。所以,基于对保证人权利保护,担保法规定债务转移必须取得保证人的书面同意。
关联法规《民法通则》第91条《合同法》第79条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第28条
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第二十三条 【债务承担对保证责任的影响】
保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。
关联法规《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第29条
第二十四条 【债的变更对保证责任的影响】
债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。
条文注释
依据此条规定,只要主合同变更,就需要保证人的书面同意,否则就不再承担保证责任,除非保证合同另有约定。但此规定缺乏基本的合理性,因为,保证合同毕竟是从属于主合同的,主合同的变更属于债权人和债务人的自由,而如果主合同变更未加重保证责任,债权人就无需征求保证人的意见,保证人也不宜以此为借口否定其保证责任。否则,如果额外要求主合同变更需要经过保证人的同意,会使债权人受到无谓的约束,对债权人是不公平的。
所以,为了更合理地平衡保证人和债权人的利益,担保法的司法解释就修正了这一规定:第一,债权数额变更的,未经保证人书面同意,加重其负担的,保证人对加重部分不承担责任,减轻其负担的,依变更后的合同承担责任,即无论主合同内容如何变化,保证人至多只在保证责任范围内承担保证责任;第二,履行期限发生变更的,未经保证人书面同意,保证期间为原合同约定的或法定的期间;第三,债权人与债务人协议变更主合同内容但并未实际履行,视为主合同未变更,保证人仍承担保证责任。
关联法规《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第30条《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第109条
第二十五条 【一般保证的保证期间】
一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。
条文注释
保证期间又称保证责任期间,其是一个非常重要但又争议很大的问题。担保法第25条和第26条规定了约定保证期间和法定保证期间,并且约定保证期间优先于法定保证期间。同时对保证期间的法律效果做出了规定,但既不承认其为诉讼时效又不承认其为除斥期间。担保法解释第31条规定,保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律效果,实际上是将其定性为除斥期间。这是因为在保证合同中,保证人通常所承担的是单务无偿的法律责任,并不享有要求对方对待给付的请求权。因此,法律有必要设定一段特殊不变期间加以限制,以弥补适用诉讼时效可能出现的问题,避免保证人无期限地承担保证责任。
但是,本条第2款规定一般保证的保证期间可以适用诉讼时效的规定,这与保证期间是除斥期间的性质相悖。这是因为如果债权人积极行使了权利,对债务人提起诉讼或者申请仲裁,有可能等到案件了结,经依法强制执行债务人仍不能履行债务时,原来约定的保证期间以及法律规定的保证期间已经届满。这时,如果债权人不能要求保证人承担保证责任,对债权人显然是不公平的。所以,此时以前经过的保证期间归于无效而重新计算。
关联法规《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第31-36条
关联案例
重庆市渝北区水电建设总公司诉中国银行重庆渝北支行借款合同纠纷抗诉案:《高检公报》2003.1/27
第二十六条 【连带责任的保证期间】
连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。
关联法规《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第31-36条
关联案例
1.天津市津华羊毛衫厂等与中国银行津钢支行借款合同欠款纠纷上诉案:津2000.1/277
2.天津建筑材料集团总公司等与天津信托投资公司借款合同纠纷上诉案:津2000.1/323
第二十七条 【最高额保证的保证期间】
保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证,未约定保证期间的,保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同,但保证人对于通知到债权人前所发生的债权,承担保证责任。
关联法规《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第37条
第二十八条 【保证担保与物的担保并存时保证责任的承担】
同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
条文注释
此条明确了同一债权既有人保又有物保时,物的保证优先于人的保证的原则。其包括三层含义:第一,当物保与人保并存时,首先以物保承担责任,然后由保证人承担保证责任;第二,在有物保时,保证人对物保所担保的债权范围不再承担保证责任;第三,保证物的担保不足时,保证人在物保实现后尚不能清偿的债权范围内承担保证责任。
应当注意,第三人提供的物保与保证并存时,债权人既可以请求物保人也可以请求保证人承担担保责任。若物保与保证范围未明确约定,承担了责任的担保人可以向其他担保人追偿相应份额。同时,物保无效、被撤销或者因故无法实现时,保证人仍依合同约定承担保证责任。债权人怠于行使担保物权,致使担保物权减损时,视为放弃,保证人在相应范围内免除保证责任。
关联法规《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第38、128条
关联案例
京山县京源农村信用合作社诉武汉华源药业有限公司等借款担保合同纠纷案:鄂2001/326
第二十九条 【企业法人的分支机构订立的无效保证合同的处理】
企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,该合同无效或者超出授权范围的部分无效,债权人和企业法人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的,由企业法人承担民事责任。
关联法规《合同法》第48条《境内机构对外担保管理办法》第17条
第三十条 【保证责任的免除】
有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:
(一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;
(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
条文注释
由于保证合同的单务无偿性以及保证人的特殊地位,因而本条规定,以欺诈、胁迫、串通手段订立的保证合同不仅无效,而且保证人不再承担保证责任。担保法解释也对主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道的,按照担保法第30条处理。这种规定实际上是一种准用规定。如果债务人实施欺诈、胁迫行为而导致保证合同的订立,原则上不影响保证合同的效力。但由于保证人提供担保常常是为了债权人的利益,因此有必要加重债权人的责任。
关联法规《民法通则》第58条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第39-41条
第三十一条 【保证人的追偿权】
保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。
关联法规《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第42、43条《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第7条《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》
关联案例
中国农业银行成都市北站支行诉国泰君安证券股份有限公司成都人民中路证券营业部债券纠纷案:川2003.1/306
第三十二条 【保证人追偿权的预先行使】
人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可以参加破产财产分配,预先行使追偿权。
条文注释
保证人的追偿权,是指保证人向债权人履行保证责任之后,在其所担保的债务的限额内,要求债务人偿还的权利。除了保证人对债务人的追偿权外,还存在着连带共同保证的保证人相互之间的追偿权。
保证人对债务人的追偿权是一种普通的民事权利,法律对其保护适用普通诉讼时效的规定。连带共同保证的保证人相互之间的追偿权属于连带责任的内部效力,根据司法解释,连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按照其内部约定的比例分担,没有约定的平均分担。
关联法规《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第44-46条
第三章 抵押
第一节 抵押和抵押物
第三十三条 【抵押、抵押人、抵押权人和抵押物】
本法所称抵押,是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押物。
关联法规《民法通则》第89条第2款《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第112-116条
关联案例
京山县京源农村信用合作社诉武汉华源药业有限公司等借款担保合同纠纷案:鄂2001/326
第三十四条 【抵押财产的范围】
下列财产可以抵押:
(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;
(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;
(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;
(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;
(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;
(六)依法可以抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
条文注释
抵押物是用来担保特定债权的特定财产。从原则上讲,凡法律、行政法规未禁止作为抵押物的财产都可以作为抵押物。
本条以列举方式规定了可以抵押财产的范围,包括不动产,如“抵押人所有的房屋和其他地上定着物”;动产,如“抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产”等;其他物权,如“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”。同时,第2款明确规定了集合物的抵押,或者称为财团抵押。
土地与其附着的房屋具有不可分割的关系,在抵押时必须一并抵押,即房地产抵押中的“房随地走”与“地随房走”。担保法第37条对不得作为抵押物的财产做出了禁止性的规定,同时在司法解释中做了补充。
关联法规《民法通则》第81、82条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第48-50、54条《个人住房贷款管理办法》第19条
第三十五条 【超值抵押之禁止】
抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。
财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。
条文注释
超值抵押是指抵押人的抵押物的价值低于其所担保的债权的价值。根据本条第1款的规定,法律禁止超值抵押。然而,担保法解释第51条对超值抵押的法律效力进行了变通,规定抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的,超出的部分不具有优先受偿的效力。这是因为对债权人而言,超值抵押总胜于没有抵押。同时,如果抵押人在实现抵押时以超值抵押为由主张抵押无效而逃避责任,对债权人是不利的。因为抵押物的实现也只是一种可能性,所以担保法没有必要禁止超值抵押。
再抵押是指同一个抵押物为两个或两个以上的债权设定抵押。担保法所允许的再抵押,实际是同一抵押物的不同价值部分分别为两个以上的债权设定抵押。从实物形态来看是同一抵押物为两个以上的债权抵押,但从价值的角度而言,用于担保的各个被担保的债权的价值部分是不重合的。
关联法规《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第51条《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第115条
第三十六条 【设定抵押时房屋与土地使用权间的关系】
以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。
关联法规《城市房地产管理法》第2、31、35、46-51、61条《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第4、32-38条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第52条
第三十七条 【不得设定抵押的财产】
下列财产不得抵押:
(一)土地所有权;
(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外;
(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
(五)依法被查封、扣押、监管的财产;
(六)依法不得抵押的其他财产。
关联法规《民法通则》第80、81条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第53、55条《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第113条
关联案例
天津市商业银行恺丰支行等与天津广达房地产开发公司抵押贷款纠纷上诉案:津2000.1/297
第二节 抵押合同和抵押物登记
第三十八条 【抵押合同的订立】
抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
关联法规《城市房地产管理法》第49条《个人住房贷款管理办法》第20条
关联案例
天津市津华羊毛衫厂等与中国银行津钢支行借款合同欠款纠纷上诉案:津2000.1/277
第三十九条 【抵押合同内容】
抵押合同应当包括以下内容:
(一)被担保的主债权种类、数额;
(二)债务人履行债务的期限;
(三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;
(四)抵押担保的范围;
(五)当事人认为需要约定的其他事项。
抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。
关联法规《合同法》第12条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第56条
关联案例
天津市津华羊毛衫厂等与中国银行津钢支行借款合同欠款纠纷上诉案:津2000.1/277
第四十条 【抵押合同的禁止】
订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。
条文注释
流质契约又称流抵押,是指订立抵押合同时,抵押人和抵押权人在合同中约定,在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的协议。担保法之所以禁止流抵押,原因在于在设定抵押权时,抵押人处于需求者的地位,一些抵押人往往出于急需而不惜以价值很高的抵押物去为价值远低于抵押物价值的债权作担保。这样就不利于保护抵押人的合法权益,有违公平原则。
对此,担保法解释做出了进一步的规定,即流抵押并不导致整个抵押合同无效,而只涉及抵押权实现方式部分的无效,属于部分无效的合同。这种解释有利于兼顾当事人各方的利益。
关联法规《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第57条
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中国冶金进出口江西公司诉寻乌稀土冶炼有限责任公司、中国工商银行赣州市贡江支行、江西省寻乌稀土(集团)公司企业破产清算组反担保抵押合同案:赣2001/261
第四十一条 【抵押物登记及其效力】
当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。
关联法规《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第58-61条
关联案例
1.京山县京源农村信用合作社诉武汉华源药业有限公司等借款担保合同纠纷案:鄂2001/326
2.天津市津华羊毛衫厂等与中国银行津钢支行借款合同欠款纠纷上诉案:津2000.1/277
3.中国冶金进出口江西公司诉寻乌稀土冶炼有限责任公司、中国工商银行赣州市贡江支行、江西省寻乌稀土(集团)公司企业破产清算组反担保抵押合同案:赣2001/261
第四十二条 【抵押物登记机关】
办理抵押物登记的部门如下:
(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门;
(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门;
(三)以林木抵押的,为县级以上林木主管部门;
(四)以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门;
(五)以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门。
关联案例
1.天津市津华羊毛衫厂等与中国银行津钢支行借款合同欠款纠纷上诉案:津2000.1/277
2.中国冶金进出口江西公司诉寻乌稀土冶炼有限责任公司、中国工商银行赣州市贡江支行、江西省寻乌稀土(集团)公司企业破产清算组反担保抵押合同案:赣2001/261
第四十三条 【抵押物的自愿登记】
当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。
当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门。
条文注释
当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门。
担保法对抵押权的设定采取了形式主义和意思主义相结合的立法体例。形式主义是指抵押权的设定不仅取决于当事人的意思,而且还必须履行特殊的登记形式。而意思主义是指抵押权的设定只需要依据当事人的意思即可生效,抵押只是对抗要件。
担保法第41条和第42条采取形式主义,规定了必须登记的抵押物及其登记的法律效力。含义是订立抵押合同只是抵押权的成立条件,登记则是抵押合同和抵押权的生效条件,抵押合同自登记之日起生效。担保法解释第59条对此做了变相的规定,虽未办理抵押登记,但只要抵押人交付权利凭证归债权人,仍成立抵押权。此处,法定抵押登记仅为对抗要件。
本条采取登记对抗主义。其含义是,登记与否,听凭当事人自愿,登记与否,不影响抵押合同生效及抵押权的产生;不登记的,不得对抗第三人。自愿办理抵押物登记的财产通常是价值不大的财产,如生活用品等。当事人以这些财产抵押往往基于相互之间的信任,如果强制要求登记,对当事人会造成不便和成本增加。
第四十四条 【办理抵押物登记应提交的文件】
办理抵押物登记,应当向登记部门提供下列文件或者其复印件:
(一)主合同和抵押合同;
(二)抵押物的所有权或者使用权证书。
第四十五条 【抵押登记资料的公开】
登记部门登记的资料,应当允许查阅、抄录或者复印。
第三节 抵押的效力
第四十六条 【抵押担保的范围】
抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的,按照约定。
第四十七条 【抵押权对抵押物所生孳息的效力】
债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的,抵押权的效力不及于该孳息。
前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。
关联法规《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第64条
第四十八条 【抵押权对抵押物上已存在的租赁权的效力】
抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。
条文注释
根据此条规定及相关司法解释,抵押权和租赁权的关系分为两种情况:第一,先租赁后抵押的,抵押权实现后,适用“买卖不破租”的规则;第二,先抵押后租赁的,抵押权实现后,不适用“买卖不破租”的规则。此时,对于承租人的损失,有两种可能。如果订立租赁合同时抵押人已经将抵押事实告知承租人,则承租人自己承担损失;如果未告知承租人,抵押人承担承租人的损失。
关联法规《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第65条
第四十九条 【抵押权的效力对抵押物处分权的影响】
抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。
转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物。
抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
条文注释
抵押人有权转让其抵押物,但转让意味着抵押人丧失抵押物的所有权,如果不严格控制,那么抵押权将无法得到保障。所以担保法对抵押物转让做出了限制性的规定。首先,抵押人的转让告知义务。担保法解释进一步规定了当抵押物已经登记时,抵押权人享有直接追及权异议及受让人自愿的代位清偿;抵押物未登记时,抵押人承担给抵押权人造成的损失的赔偿责任。其次,合理转让义务。抵押物转让的价款应当公平合理和物有所值。再次,转让价款的代物清偿和提前清偿。
关联法规《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条《个人住房贷款管理办法》第23条
第五十条 【抵押权转移的从属性】
抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。
第五十一条 【抵押权人在抵押权受侵害时的权利】
抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相当的担保。
抵押人对抵押物价值减少无过错的,抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分,仍作为债权的担保。
条文注释
抵押权是一种以抵押物价值作为担保的担保物权,抵押期间担保物价值是否减少会直接影响抵押权人的担保利益。所以,此条特别赋予抵押权人对担保物价值的维持效力,即物上代位权。此时,包括三种情况:首先,在价值可能减少时的请求权。司法解释进一步规定,抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时,抵押人可以请求债务人履行债权,也可以请求提前行使抵押权。其次,抵押权人在因抵押人的过错致使抵押物价值减少时有权要求抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相当的担保。再次,抵押权人在抵押人对价值减少无过错时,只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分,仍作为债权的担保。
关联法规《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第70条《个人住房贷款管理办法》第22条
关联案例
中国冶金进出口江西公司诉寻乌稀土冶炼有限责任公司、中国工商银行赣州市贡江支行、江西省寻乌稀土(集团)公司企业破产清算组反担保抵押合同案:赣2001/261
第五十二条 【抵押权消灭的从属性】
抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。
第四节 抵押权的实现
第五十三条 【抵押权实现的条件和方式】
债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
关联法规《拍卖法》第3条《民事诉讼法》第203、212条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第71、73、74条
关联案例
成都市金牛区营门口农村信用合作社诉四川华隆实业集团公司、成都市华川生资贸易公司借款合同纠纷案:川2003.1/336
第五十四条 【抵押权的次序】
同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:
(一)抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;
(二)抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照本条第(一)项规定清偿;未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。
条文注释
抵押权实现的顺序是抵押制度的重要内容。结合担保法第41、42、13条及相关司法解释,本条的含义是:
第一,属于强制登记的抵押物中,抵押合同以办理抵押物登记而生效的,其抵押权实现顺序以完成抵押物登记先后顺序为准。
第二,属于自愿登记的,其实现顺序的规则为:其一,登记的优先于未登记的;其二,都已经登记的,其抵押权实现顺序以完成抵押物登记先后顺序为准;其三,都未登记的,依照合同生效时间的先后顺序作为抵押权实现的顺序,但动产抵押除外。
第三,抵押权、质权、留置权并存时,留置权优先于抵押权,抵押权优先于质权,质权顺序最后。
第四,同一债权有数个抵押权并存时,其一,同一债权并存数个抵押时,债权人放弃债务人的抵押担保的,其他抵押人免除相应的担保责任;其二,数个抵押物存在先后顺序的,债权人可以向任何一个抵押人行使抵押权;其三,抵押人承担责任后,对债务人有追偿权,可以要求其他抵押人承担各自相应的份额。
关联法规《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第76-78条《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第115条
第五十五条 【房地产抵押权的实现】
城市房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。
依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的,或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的,在实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。
第五十六条 【划拨国有土地使用权后抵押权的实现】
拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款,在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人有优先受偿权。
第五十七条 【物上保证人的追偿权】
为债务人抵押担保的第三人,在抵押权人实现抵押权后,有权向债务人追偿。
关联法规《民法通则》第89条
第五十八条 【抵押物灭失的法律后果】
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]